Sentencia C-399 de mayo 26 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente RE-154

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Revisión constitucional del Decreto 73 de 2010, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones -aportes patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., mayo veintiséis de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Texto del decreto

El siguiente es el texto del Decreto 73 del 2010, tal como aparece publicado en el Diario Oficial 47596.

“Decreto 73 de 2010

(18 de enero)

Por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones – Aportes patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009 y,

Considerando:

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado de emergencia social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del sistema general de seguridad social en salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

Que, en el régimen subsidiado, se evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, tal y como lo han reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el POS.

Que los departamentos, los distritos, las empresas promotoras de salud, EPS y las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, a través de diferentes manifestaciones, han informado al Gobierno Nacional sobre las dificultades derivadas de tal situación, la existencia de déficit de recursos y el incremento de la cartera, todo lo cual se ha generado como consecuencia del crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud.

Que dichas circunstancias afectan de manera directa la prestación del servicio de salud de los colombianos y en particular de la población más pobre y vulnerable, por lo que se hace necesaria la adopción de medidas extraordinarias para obtener fuentes adicionales que generen liquidez y permitan el saneamiento de las deudas de manera urgente y prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los servicios de salud a la población pobre no asegurada y los servicios no incluidos en el POS del régimen subsidiado.

Que existen excedentes de recursos originados en las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, destinados a cubrir los aportes patronales de los funcionarios de las IPS públicas, los cuales se han financiado con recursos del situado fiscal y del sistema general de participaciones para salud destinados a aportes patronales.

Que en aplicación de los criterios de definición de estos aportes patronales, se han venido generando excedentes que no se han integrado al flujo de recursos del sistema, por lo cual reposan en administradoras o aseguradoras de los diferentes subsistemas de la seguridad social, de cesantías, en el Fondo Nacional del Ahorro, FNA o en el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Que en medio de la crisis actual, resulta necesario generar mecanismos legales que permitan integrar tales excedentes al sector salud, cuando éstos no correspondan a obligaciones, derechos o prestaciones laborales de los servidores públicos del sector exigibles con cargo a dichos recursos, con el fin de permitir que, con la incorporación de los mismos, las entidades territoriales puedan asumir las obligaciones por concepto de atención a la población pobre no asegurada y por los servicios no incluidos en el POS-S.

Con fundamento en lo anterior, el presente decreto adopta las siguientes medidas excepcionales en materia de excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones, aportes patronales y su armonización con lo previsto en el Decreto 4976 de 2009:

DECRETA:

ART. 1º—Depuración de aportes patronales. Las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, según corresponda, las administradoras de riesgos profesionales, las entidades administradoras de pensiones tanto del régimen de prima media con prestación definida, como las de ahorro individual con solidaridad, y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional del Ahorro, que hubieren recibido o que tengan en su poder recursos por concepto de aportes patronales del situado fiscal y del sistema general de participaciones para salud, contarán con quince (15) días hábiles posteriores a la expedición del presente decreto para determinar e informar al empleador, a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social, el valor de los saldos excedentes de aportes patronales acumulados a junio 30 de 2009 y sus rendimientos financieros.

Dichos saldos serán girados a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al plazo previsto en el inciso anterior al patrimonio autónomo que, para el efecto, constituirá el Ministerio de la Protección Social en nombre de las entidades territoriales, con destinación específica para la financiación de las obligaciones pendientes de pago generadas por la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Las entidades administradoras o aseguradoras definidas en el inciso anterior, realizarán los giros de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Una vez determinados y girados estos recursos, las entidades citadas en el inciso primero del presente artículo remitirán, para lo de su competencia, a la entidad empleadora, al Ministerio de la Protección Social, a las entidades territoriales correspondientes y a las Superintendencias Nacional de Salud y Financiera de Colombia, la información sobre los giros efectuados, certificando el valor de los excedentes y sus rendimientos financieros según lo que defina dicho reglamento.

En el evento en que las entidades a las que se refiere el inciso primero del presente artículo no cumplan con estas obligaciones en el plazo establecido para su cumplimiento, en adición al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley para las obligaciones de la seguridad social, la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia Financiera de Colombia procederán a aplicar las sanciones correspondientes e informarán de las mismas y de los hechos en los que se fundamentan a las autoridades respectivas.

PAR. 1º—Para los efectos del presente decreto, se entiende por saldos excedentes de aportes patronales aquellos montos del situado fiscal y del sistema general de participaciones para salud, asignados a las entidades territoriales y sus entes descentralizados para el pago de aportes patronales de los empleados del sector salud, incluidos sus rendimientos financieros, que habiendo sido recibidos como pago de la parte correspondiente al aporte del empleador para los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y cesantías, nunca fueron aplicados a empleado alguno, porque no existió tal empleado, porque éste se retiró de la entidad o de la administradora o aseguradora, porque el ingreso base de cotización del empleado era inferior al presupuestado y al considerado en la liquidación, porque se redujeron los costos laborales con disminución de los requerimientos de recursos para los aportes patronales, porque se desconoce la entidad por cuenta de la cual se recibieron los recursos, entre otros eventos similares, que generan exceso de recursos en poder de las aseguradoras o administradoras, sin obligaciones que correspondan a derechos o prestaciones laborales exigibles con cargo a estos recursos que deban atenderse a favor de servidores públicos del sector salud, sin que estos eventos afecten las condiciones de distribución de los saldos excedentes de aportes patronales, para lo cual se aplicará lo establecido en el artículo 5º del presente decreto.

PAR. 2º—Se presume la renuncia, en lo correspondiente, a los recursos de que trata el presente decreto, respecto de las obligaciones no incluidas en la relación de las mismas que deben enviar las entidades territoriales al Ministerio de la Protección Social, así como el hecho de que no se encuentren registrados en los estados financieros, subsistiendo entonces la obligación en cabeza de la entidad territorial frente a los prestadores de que se trate, frente a los recursos de que trata el presente decreto.

Así mismo, se presumirá la renuncia a la acreencia en cabeza de la institución prestadora de servicios por la ausencia de registro de las acreencias en sus estados financieros, por los recursos de que trata el presente decreto.

En todo caso, el giro de los recursos de que trata este articulo, no exime a las entidades empleadoras del pago de la totalidad de aportes que presenten mora en el sistema de seguridad social integral y en cesantías y a las administradoras o aseguradoras en lo que les corresponda, ni podrá entenderse que afectan de manera alguna, las distribuciones del sistema general de participaciones realizadas en vigencias anteriores.

PAR. 3º—Aquellas entidades que reciban los recursos a los que se refiere el presente decreto que perciban aportes de manera mensual pero cuya información detallada sólo se conozca anualmente, podrán realizar dos cortes, uno a diciembre 31 de 2008 y un segundo al 30 de marzo de 2010 que incluya todos los recursos de 2009.

ART. 2º—Depuración automática de saldos excedentes futuros. A partir de la vigencia del presente decreto, las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a Compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, según corresponda, las administradoras de riesgos profesionales, las entidades administradoras de pensiones tanto del régimen de prima media con prestación definida, como las de ahorro individual con solidaridad, y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional del Ahorro, deberán realizar un proceso de depuración de aportes patronales con corte a 31 de octubre de cada año, dentro de los siguientes quince (15) días hábiles a dicho corte, para definir los saldos excedentes y proceder a su giro al encargo fiduciario de que trata el presente decreto, manteniendo su destinación para el cubrimiento de las prestaciones a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, a través del patrimonio autónomo al que se refiere el artículo primero y previa la aplicación del saneamiento de aportes patronales para cesantías, pensiones, salud y riesgos profesionales que se hayan causado, de la manera como lo señala el literal a) del parágrafo del artículo 58 de la Ley 715 de 2001.

Para este efecto, las administradoras o aseguradoras liquidarán el valor que tiene causa en las afiliaciones y pagos periódicos recibidos, así como en novedades de ingreso, traslado o retiro, remitirán dicha liquidación al empleador, quien contará con un plazo improrrogable de quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de dicha información, para aceptar o modificar la misma. De aceptarse las razones de la modificación, se ajustará el giro a dichos valores.

La ausencia de respuesta en este plazo implica ajustar con base en la información suministrada por la administradora o aseguradora, para el periodo siguiente, la distribución de los recursos del sistema general de participaciones para salud en el componente de prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que se destinará a aportes patronales.

Con base en la información definitiva obtenida de las administradoras o aseguradoras, el Ministerio de la Protección Social certificará al Departamento Nacional de Planeación el valor ajustado de los aportes patronales de conformidad con la regulación vigente para la vigencia correspondiente.

ART. 3º—Administración de los recursos. Los recursos de que trata el presente decreto, serán administrados a través de un patrimonio autónomo que el Ministerio de la Protección Social constituirá con la modalidad de contratación directa, con una sociedad fiduciaria pública. El objeto de dicho patrimonio autónomo será el recaudo de los recursos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones – aportes patronales, que las administradoras o aseguradoras a las que se refiere el artículo primero del presente decreto giren al mismo; la administración de tales recursos; la recolección, organización y consolidación de información; la obtención y verificación de los diferentes datos, soportes y elementos asociados a los giros de recursos; el giro de los valores que señale el Ministerio de la Protección Social a los prestadores de los servicios de salud o entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, que indiquen las entidades territoriales y la presentación de los reportes e informes requeridos.

En el patrimonio autónomo habrá una cuenta global transitoria y una por cada uno de los departamentos y distritos, desde las cuales se procederá al pago de las obligaciones previstas en el artículo primero del presente decreto y por lo tanto los valores registrados en dichas cuentas pertenecen a cada una de las correspondientes entidades territoriales, sin que en ningún caso la Nación sea responsable por esas obligaciones.

La transferencia de recursos que deberán efectuar los municipios, departamentos y distritos, según lo previsto en el inciso 4º del artículo 1º del Decreto 4976 de 2009, se realizará directamente por dichas entidades territoriales al patrimonio autónomo de que trata el presente decreto.

La comisión de administración de los recursos por parte del patrimonio autónomo se pagará con cargo a éstos y a sus rendimientos financieros.

ART. 4º—Verificación de registros contables previos. Las entidades territoriales que no hayan registrado en sus estados financieros los pagos de obligaciones generadas por concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, financiadas con otras fuentes, deberán verificarlas y de no hallarse registradas procederán a hacerlo, previa la aplicación de los recursos de que trata el presente decreto y el Decreto 4976 de 2009.

ART. 5º—Destinación de los recursos. Los recursos excedentes de aportes patronales y los recursos a que se refiere el capítulo I del Decreto 4976 de 2009, se destinarán en primer lugar al pago de las obligaciones registradas en los estados financieros con corte a 30 de junio de 2009, originadas en las deudas de las entidades departamentales y distritales con las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, por concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado prestadas a partir del 1º de enero de 2006, y con las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado por concepto de los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado.

Los recursos que sean girados por las entidades administradoras o aseguradoras al patrimonio autónomo serán registrados en las cuentas de los departamentos o distritos cuando el aporte patronal asignado haya sido menor que la asignación que le correspondía por población a cargo, de acuerdo con lo previsto en la normatividad vigente al momento de la distribución, cuando aplique. En el caso de los recursos de los municipios certificados que cumplan la condición mencionada serán girados a la cuenta del departamento respectivo.

Cuando el valor del aporte patronal asignado haya sido mayor que el valor que le correspondía a la entidad territorial por población a cargo de acuerdo con lo previsto en la normatividad vigente al momento de la distribución, cuando aplique, para determinar la proporción de recursos que será registrada en las cuentas de los departamentos o distritos, el reglamento determinará una metodología que contemplará como máximo 5 rangos para asignar una fracción de los recursos excedentes en la cuenta del departamento o distrito donde se generó el aporte, y el saldo será registrado en la cuenta global para su posterior distribución.

El saldo resultado de la distribución prevista en el inciso anterior, más los recursos en los cuales se desconoce la entidad por cuenta de la cual se recibieron, serán distribuidos por el Conpes social entre departamentos y distritos. Para el efecto, corresponderá a cada entidad territorial el monto que resulte de aplicar al total de los recursos a distribuir, la participación de la población afiliada al régimen subsidiado en cada entidad territorial en el total nacional, ajustada por un factor que pondera el monto de las deudas no financiadas a que hace referencia el inciso primero del presente artículo.

El factor que pondera las deudas no financiadas se calculará teniendo en cuenta las deudas depuradas, conciliadas, validadas y auditadas por la entidad territorial y revisadas por el Ministerio de la Protección Social, frente al total de las deudas bajo la misma condición de todas las entidades territoriales. El Ministerio de la Protección Social certificará al Departamento Nacional de Planeación la información requerida para la distribución aquí definida.

En segundo lugar, en caso que se presenten recursos excedentes del patrimonio autónomo en las cuentas de las respectivas entidades territoriales, estos se utilizarán según lo previsto en el artículo 8º del presente decreto.

ART. 6º—Procedimiento de presentación y liquidación de cuentas y pago de las obligaciones. Para efectos de los pagos realizados con los recursos excedentes de aportes patronales y con los recursos a que se refiere el capítulo I del Decreto 4976 de 2009, las entidades territoriales reportarán al Ministerio de la Protección Social a más tardar el 26 de febrero de 2010, una relación de las acreencias que se pretendan pagar con estos recursos a las instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud del régimen subsidiado que contenga, como mínimo, el concepto, el valor, el período en que se causaron y la identificación de dichas instituciones y entidades, de acuerdo con las instrucciones que expida el Ministerio de la Protección Social.

Simultáneamente, las entidades territoriales adelantarán la auditoría a las cuentas o acreencias que se pagarán con los recursos excedentes de aportes patronales y con los recursos a que se refiere el capítulo I del Decreto 4976 de 2009, y las liquidarán a las tarifas definidas de acuerdo con la metodología que adopte el Ministerio de la Protección Social.

En el evento en que la entidad territorial no cuente con un convenio o acuerdo para la realización de la auditoría, lo celebrará a más tardar dentro del mes siguiente al inicio de la vigencia del presente decreto, con universidades públicas. El costo de esta auditoría podrá cofinanciarse con recursos de los rendimientos financieros generados con los excedentes de aportes patronales; en los casos en los cuales la entidad territorial ya contare con un convenio para la realización de la auditoría, podrá continuar, adicionar o prorrogar el mismo. Las firmas auditoras o las universidades públicas deberán contar con la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud.

El patrimonio autónomo girará directamente los recursos a los acreedores de las entidades territoriales de que trata el presente decreto.

ART. 7º—Criterios de utilización de los recursos. Los saldos excedentes de aportes patronales financiados con recursos del situado fiscal y del sistema general de participaciones determinados de conformidad con el artículo primero del presente decreto, así como aquellos derivados de saldos de liquidación o excedentes de que trata el capítulo I del Decreto 4976 de 2009, se utilizarán para el pago de obligaciones originadas en la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, priorizando las IPS públicas o privadas acreditadas, teniendo en cuenta el siguiente orden de prelación:

a) A las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, EPS-S que hayan cubierto servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado de salud, que demuestren el cumplimiento de los procedimientos definidos para el efecto. Estas entidades podrán acudir a mecanismos de pago tales como la subrogación o cesión de créditos.

b) A las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS públicas o privadas que hacen parte o no de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial que operan por fuera de la jurisdicción de la entidad territorial.

c) A las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS públicas o privadas que hacen parte o no de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial que operan dentro de la jurisdicción de la entidad territorial.

d) A los operadores de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas que sean objeto de procesos de intervención o liquidación.

ART. 8º—Utilización de los recursos excedentes del patrimonio autónomo. Una vez cancelada la totalidad de las obligaciones correspondientes a cada entidad territorial, según lo previsto en el artículo anterior, los recursos remanentes en las respectivas cuentas serán destinados al pago de las nuevas obligaciones que hayan contraído los departamentos o distritos a partir del 1º de julio de 2009, derivadas de la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y a los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, aplicando el mismo procedimiento y criterios de utilización descritos en el presente decreto hasta que se agoten los recursos de la correspondiente cuenta. Para estos efectos, el Ministerio de la Protección Social determinará la información que deberán acreditar las entidades territoriales, donde se evidencie la exigibilidad de tales obligaciones.

ART. 9º—Presupuestación de recursos. Los recursos recibidos por las entidades territoriales en virtud de lo dispuesto en el presente decreto y en el capítulo I del Decreto 4976 de 2009, deberán ser adicionados en sus respectivos presupuestos para efectos de su destinación para la financiación de las prestaciones a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado.

ART. 10.—Efectos del pago. Los pagos efectuados a las instituciones prestadoras de servicios de salud y a las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado por las entidades territoriales de conformidad con los artículos anteriores, implican que las obligaciones con ellos cubiertas quedan canceladas en su totalidad, por lo cual las entidades involucradas en tales obligaciones en calidad de deudoras y de acreedoras deberán renunciar a cualquier reclamación posterior por los mismos hechos e incorporados en la misma factura.

Como consecuencia de lo anterior, una vez efectuado el giro, deberán ajustarse los estados financieros en lo correspondiente, cancelando las obligaciones y las acreencias correspondientes.

ART. 11.—Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente el inciso 4º del artículo 1º de Decreto 4976 de 2009 y deroga el artículo 7º del Decreto 4976 de 2009”.

Publíquese y cúmplase.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en ejercicio de las facultades derivadas del artículo 215 de la Constitución, según lo dispuesto en el artículo 241 numeral 7º de la Carta Política.

Inexequibilidad por consecuencia

Mediante Sentencia C-252 de 2010(22), esta corporación declaró la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, mediante el cual se declaró el estado de emergencia social por un período de treinta días.

En dicho pronunciamiento, la Corte declaró la inexequibilidad de la declaratoria de la emergencia dado que los hechos que la justificaron no eran sobrevinientes, sino que correspondía a una situación crónica que se ha agravado en el tiempo. No obstante lo anterior, para la Corte la excepcional gravedad de la situación financiera del sistema de seguridad social en salud pone en serio e inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho fundamental a la salud para la mayoría de la población, resultaba necesario establecer un efecto diferido respecto de la declaración de inconstitucionalidad por consecuencia de algunos de los decretos legislativos.

A juicio de la Corte si bien era “ imperativo declarar la inconstitucionalidad del estado de emergencia por haber sido decretado por fuera de las hipótesis claramente determinadas por el texto superior”, no podía“ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas, y notoriamente opuestas a los valores y principios constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción, posteriormente declaradas inexequibles”.

En virtud de lo anterior, “en cumplimiento de su misión de ser un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situación concreta,” dispuso, en su considerando 5.2. y en su parte resolutiva, que los efectos de la Sentencia C-252 de 2010 se defirieran respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. Como consecuencia de esta decisión, a pesar de la inexequibilidad por consecuencia de los decretos legislativos de desarrollo, es necesario que la Corte examine cuál es el contenido de cada decreto legislativo, para determinar si procede diferir sus efectos.

Así, en la Sentencia C-253 de 2010(23), al examinar el contenido del Decreto 127 de 2010, la Corte Constitucional destacó que el mismo introdujo modificaciones, necesariamente transitorias, a algunas disposiciones de carácter tributario, incrementando las tarifas del impuesto al consumo de la cerveza, de productos derivados del tabaco, de los juegos de suerte y azar y de algunos vinos y licores, cuyo recaudo estaba total o parcialmente destinado a la financiación de los servicios de salud. Recordando entonces la situación analizada en la Sentencia C-252 de 2010, constató que no obstante la inexequibilidad por consecuencia del Decreto 127 de 2010, era necesario diferir los efectos del Decreto 127 de 2010 o de lo contrario su supresión tendría un importante y significativo impacto en el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social en salud, que pondría en serio e inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho a la salud, en especial de las personas más pobres y vulnerables, situación contraria a los mandatos superiores contenidos en los artículos 1º, 4º, 13, 44, 46, 47, 48, 49, y 50, que la Corte estaba en la obligación de evitar y prevenir.

Por lo anterior, la Corte estimó necesario diferir los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto 127 de 2010 por un lapso breve pero razonable, dentro del cual el órgano legislativo pudiera, dentro del marco de sus competencias, considerar el tema de que trataba ese decreto y adoptar, a la mayor brevedad posible, las medidas que estimara necesarias para proveer al sistema de seguridad social en salud de fuentes de financiación adecuadas, estables y suficientes para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Con este propósito, la Corte dispuso que los efectos de la inexequibilidad del citado decreto se produjeran a partir del 16 de diciembre de 2010. A su vez, precisó que los recursos que se lleguen a recaudar en virtud del mencionado decreto deberían estar destinados en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud.

Más adelante, mediante la Sentencia C-297 de 2010(24), la Corte declaró la inexequibilidad por consecuencia del Decreto Legislativo 134 del 21 de enero de 2010 por el cual se modificaba el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010, pero difirió su efectos hasta el 16 de diciembre de 2010, porque el mencionado decreto tenía por objeto permitir la incorporación al presupuesto nacional de los recursos extraordinarios generados por las medidas tributarias cuyos efectos diferidos habían sido autorizados por las sentencias C-252 y 253 de 2010, con el fin de que las entidades destinatarias de los recursos pudieran empezar a usarlos de manera inmediata, sin acudir al trámite ordinario del Congreso de la República.

En consecuencia, la corporación procedió a diferir los efectos de la inexequibilidad del Decreto-Legislativo 134 de 2010 hasta el 16 de diciembre de 2010, en lo que tiene que ver con la adición relativa al establecimiento de fuentes tributarias de financiación. De igual manera y en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia C-253 de 2010, determinó que los recursos adicionados que provinieran del establecimiento de fuentes tributarias de financiación deberían ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud.

3. El contenido del Decreto 73 de 2010 y su inconstitucionalidad por consecuencia.

3.1. En su artículo 1º el Decreto 73 de 2010 ordenó a las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar, al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a las administradoras de riesgos profesionales, a las entidades administradoras de pensiones tanto del régimen de prima media con prestación definida, como las de ahorro individual con solidaridad, y a las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional del Ahorro, que hubieren recibido o tengan en su poder recursos por concepto de aportes patronales del situado fiscal y del sistema general de participaciones para salud, depurar en un plazo de 15 días contados a partir de la vigencia del Decreto 73 de 2010, el valor de los saldos excedentes de aportes patronales acumulados a junio 30 de 2009 y sus rendimientos financieros. El artículo también ordenó que una vez hubieran sido depurados tales excedentes, fueran girados al patrimonio autónomo constituido por el Ministerio de Protección Social en nombre de las entidades territoriales, con destinación específica para la financiación de las obligaciones pendientes de pago generadas por la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado.

El parágrafo primero del artículo 1º, define lo que se entiende por saldos de excedentes de aportes patronales como aquellos montos del situado fiscal y del sistema general de participaciones para salud, que hubieren sido asignados a las entidades territoriales y sus entes descentralizados para el pago de aportes patronales de los empleados del sector salud, que habiendo sido recibidos como pago de la parte correspondiente al aporte del empleador para los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y cesantías, nunca hubieran sido aplicados a empleado alguno.

El artículo 2º del Decreto 73 de 2010 prevé la depuración automática de los excedentes de aportes patronales que deberá realizarse con corte a 31 de octubre de cada año, dentro de los siguientes quince (15) días hábiles a dicho corte. El artículo 3º, señala que los recursos recaudados sean administrados a través de un patrimonio autónomo que el Ministerio de la Protección Social constituirá con la modalidad de contratación directa, con una sociedad fiduciaria pública.

Por su parte, el artículo 4º, establece la obligación de las entidades territoriales que no hayan registrado en sus estados financieros los pagos de obligaciones generadas por concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, financiadas con otras fuentes, verifiquen su registro contable.

En el artículo 5º se determina que los recursos a los que hace referencia el Decreto 73 de 2010, se destinarán al pago de las obligaciones registradas en los estados financieros con corte a 30 de junio de 2009, originadas en las deudas de las entidades departamentales y distritales con las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, por concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado prestadas a partir del 1º de enero de 2006, y con las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado por concepto de los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado.

El artículo 6º define el procedimiento de presentación y liquidación de cuentas y pago de las obligaciones para determinar las acreencias que se pretendan pagar con los recursos de excedentes patronales a los que se refiere el Decreto 73 de 2010. Por su parte, el artículo 7º establece los criterios de aplicación de tales recursos. El artículo 8º autoriza la utilización de los recursos excedentes del patrimonio autónomo, una vez cancelada la totalidad de las obligaciones correspondientes a cada entidad territorial, al pago de las nuevas obligaciones que hayan contraído los departamentos o distritos a partir del 1º de julio de 2009.

El artículo 9º prevé que los recursos de excedentes patronales recibidos por las entidades territoriales deberán ser adicionados en sus respectivos presupuestos para efectos de su destinación para la financiación de las prestaciones a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. El artículo 10 señala que los pagos efectuados a las instituciones prestadoras de servicios de salud y a las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado por las entidades territoriales de conformidad con los artículos anteriores, implican la cancelación de la totalidad de las obligaciones cubiertas con tales recursos y por lo mismo la renuncia a cualquier reclamación posterior por los mismos hechos.

Finalmente, el artículo 11 define la vigencia del decreto, establece la modificación del inciso 4º del artículo 1º de Decreto 4976 de 2009 y deroga el artículo 7º del Decreto 4976 de 2009.

3.2. De lo anterior surge con claridad que los recursos generados por este decreto no tienen el carácter de fuentes tributarias nuevas que se destinen al pago de las obligaciones de las entidades territoriales con las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, por concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado no se trata de recursos tributarios. Por lo cual respecto de estos recursos no opera la posibilidad de otorgarles los efectos diferidos autorizados en la Sentencia C-252 de 2010.

Por lo tanto la Corte declarará la inexequibilidad por consecuencia del Decreto 73 de 2010, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones -Aportes Patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, y se dictan otras disposiciones”.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE por consecuencia el Decreto 73 de 2010, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones, aportes patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, y se dictan otras disposiciones”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

 

(22) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(23) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(24) M.P. María Victoria Calle Correa.

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

1. Con el acostumbrado respeto, a continuación exponemos las razones que nos llevaron a aclarar el voto en la presente sentencia. La posición mayoritaria optó por declarar la inexequibilidad por consecuencia del Decreto 73 de 2010, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones -Aportes patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, y se dictan otras disposiciones,” porque no se estaba ante medidas de carácter tributario, cuyos efectos podían diferirse a la luz de lo decidido en la Sentencia C-252 de 2010.

No obstante compartir esta posición, consideramos que como garantes de la supremacía de la Constitución, la Corte Constitucional debió entrar a examinar si dado que algunas medidas del Decreto 73 de 2010 afectaban los derechos de los trabajadores, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad deberían retrotraerse a la fecha de expedición del mismo.

En efecto, si se observa la definición que hace el artículo 1º del Decreto 73 de 2010, de lo que se consideran recursos excedentes de aportes patronales para el pago de pensiones y cesantías de trabajadores de la salud, tal definición por su vaguedad, permite el redireccionamiento de recursos que debían servir al pago de obligaciones laborales y pensionales, y por lo mismo, tal medida supone una amenaza cierta y grave para el goce efectivo de derechos sociales de los trabajadores del sector salud.

Según lo que establece el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 73 de 2010 se está en presencia de saldos de excedentes de aportes patronales en 6 circunstancias: 1) porque no existió tal empleado, 2) porque el empleado se retiró de la entidad o de la administradora o aseguradora, 3) porque el ingreso base de cotización del empleado era inferior al presupuestado y al considerado en la liquidación, 4) porque se redujeron los costos laborales con disminución de los requerimientos de recursos para los aportes patronales, 5) porque se desconoce la entidad por cuenta de la cual se recibieron los recursos, y 6) en otros eventos similares que generen exceso de recursos en poder de las aseguradoras o administradoras, sin obligaciones a favor de servidores públicos del sector salud que correspondan a derechos o prestaciones laborales exigibles con cargo a estos recursos.

De estas 6 circunstancias, no todas permiten tener la certeza de que se trata en realidad de excedentes, como quiera que se mencionan circunstancias que cobijan también recursos que en realidad corresponden al pago de obligaciones laborales y pensionales que no se hubieren aplicado efectivamente a dichas obligaciones por retardo en los procedimientos de liquidación y pago, deficiencias de información o por otras situaciones administrativas o financieras de común ocurrencia, que son fuente de cientos de acciones judiciales, incluidas acciones de tutela, para garantizar el goce efectivo de tales derechos.

Dado que esta circunstancia contradice palmariamente la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos de emergencia social, y que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad por consecuencia del Decreto 73 de 2010, no corrige la desmejora de tales derechos, era necesario conferir efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, a partir de la fecha de su entrada en vigor, y ordenar la devolución de los recursos recaudados con esta medida. Al no hacerlo, se permitió que el redireccionamiento de recursos de pensiones y cesantías para cubrir el déficit en salud autorizado por el Decreto 73 de 2010, continuara produciendo efectos negativos a pesar de su declaratoria de inexequibilidad y, por lo mismo, que la vulneración de los derechos sociales de los trabajadores de la salud afectados con la medida se perpetuara en el tiempo.

2. La posibilidad de otorgar efectos retroactivos a este tipo de medidas no es extraña en nuestra jurisprudencia. Esta corporación ha modulado en el tiempo el alcance de sus decisiones, ya sea con efectos retroactivos, prospectivos, o simplemente guardando silencio al acudir a la facultad prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, según la cual las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Esta modulación se ha ejercido con independencia de si se trata del control ejercido durante un estado de excepción o si corresponde al control ordinario de constitucionalidad(1).

Sobre el particular, la Corte ha resaltado que “el juez constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una determinación, ya que su deber es pronunciarse de la forma que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede modular los efectos de sus sentencias ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, ya sea desde el punto de vista de sus efectos temporales”(2).

En cuanto a la posibilidad de conferir efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad de una norma, incluidas normas dictadas al amparo de un estado de excepción, la Corte ha acudido a este mecanismo con el fin de proteger la supremacía e integridad de la Constitución, asegurar que el pronunciamiento de la Corte no resulte inocuo al permitir que los efectos de una norma dictada al amparo de un estado de anormalidad y contraria al ordenamiento Superior, se perpetúen en el tiempo, y de esta forma se agrave una situación que afecte la institucionalidad y resulte más desfavorable en términos de los valores y principios constitucionales sacrificados. La Corte ha considerado que en esos eventos, sólo es posible garantizar una verdadera seguridad jurídica y certeza del derecho, expulsando del ordenamiento jurídico la norma en cuestión y retrotrayendo sus efectos a la fecha de expedición de la misma.

En la Sentencia C-619 de 2003(3), especialmente relevante para el asunto bajo examen, la Corte señaló lo siguiente:

“Así como existe un principio de efecto útil del derecho, es preciso reconocer que decisiones de esta naturaleza revisten especial importancia en el ordenamiento jurídico, por lo que el juez constitucional debe procurar que ellas sean funcionales. De otra manera carecería de sentido el pronunciamiento de constitucionalidad, como ocurre, por ejemplo, cuando la Corte se abstiene de analizar normas que desaparecieron del ordenamiento y ningún efecto producen o pueden producir cuando llegan para su estudio.

(...).

“No es difícil concluir que cuando la Corte constata que la declaratoria de un estado de excepción o de su prórroga no observó las exigencias constitucionales del caso, cesan desde entonces las atribuciones anteriormente reseñadas.

“Así, la declaratoria de inexequibilidad tiene dos efectos directos: en primer lugar, a partir de ese momento el Gobierno no puede expedir nuevos decretos legislativos porque la norma que lo facultaba para hacerlo fue declarada inconstitucional y, en segundo lugar, los decretos legislativos dictados hasta entonces pierden su vigencia.

“Sin embargo, y ello debe quedar en claro, lo anterior de ninguna manera significa un pronunciamiento sobre los decretos legislativos dictados hasta entonces, ni menos aún convalida su constitucionalidad hasta ese momento. Según lo ha explicado esta Corporación, lo que ocurre es una pérdida de vigencia que no incide en la materialidad de cada uno de los decretos legislativos(4):

“En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley.

“Desde luego, la declaración de inconstitucionalidad que en los expresados términos tiene lugar no repercute en determinación alguna de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los decretos legislativos que se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la pérdida de sustento jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no de la oposición objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución Política”.

“Como ha sido la posición permanente de la Corte, lo procedente en estos casos no es la inhibición para decidir sobre la constitucionalidad de las normas expedidas al amparo de un estado de excepción indebidamente declarado, sino el pronunciamiento sobre su constitucionalidad y el alcance de esa decisión(5). De lo contrario, el período comprendido entre la expedición de un decreto legislativo y la declaratoria de inexequibilidad de la norma en que se basó aquel, estaría sustraído del control judicial en grave detrimento de los principios inherentes a un Estado social de derecho.

(...).

“Siguiendo los lineamientos hasta aquí reseñados es fácil concluir que los efectos de la presente declaratoria de inexequibilidad deben surtir desde la fecha de la promulgación del Decreto Legislativo 900 de 2003, esto es, con efectos retroactivos, pues de otra manera la decisión de la Corte carecería de sentido para garantizar la supremacía material de la Constitución.

“La Corte precisa que si bien a partir de la Sentencia C-327 de 2003 el referido decreto perdió su vigencia, también lo es que su expedición fueal amparo de un estado de conmoción interior indebidamente prorrogado, por lo que desde su nacimiento soportaba un vicio que lo hacía inconstitucional.

(...).

“Por último, la Corte no encuentra cómo el hecho de conceder efectos retroactivos a la presente declaratoria de inexequibilidad, con el fin de proteger la supremacía e integridad de la Constitución, y de ser especialmente celosa del respeto a los principios democrático y de separación de poderes, pueda generar una grave situación macroeconómica que afecte la institucionalidad y resulte más desfavorable en términos de valores y principios constitucionales. De lo contrario, el pronunciamiento de la Corte no sólo sería inocuo sino que permitiría la vigencia de una norma dictada al amparo de un estado de anormalidad indebidamente prorrogado y contraria al ordenamiento Superior. No de otra forma es posible garantizar una verdadera seguridad jurídica y certeza del derecho”.

Por lo anterior, la Corte Constitucional debió declarar la inexequibilidad por consecuencia del Decreto 73 de 2010, y otorgar efectos retroactivos a la misma, a partir de la fecha de su entrada en vigor, con el fin de proteger los derechos de los trabajadores.

 

 

 

(1) Ver las sentencias C-149 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); C-089 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-109 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-423 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-536 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); C-578 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-309 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-579 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara); C-411 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-122 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); C-182 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara); C-221 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-653 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-005 de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía); C-055 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-499 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-002 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); C-478 de 1999, MVSM; C-700 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-744 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-955 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-1541 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); C-047 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); C-141 de 2001, (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-170 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-442 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-620 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería); C-737 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y Jaime Córdoba Triviño); C-1211 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-128 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); C-452 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería); C-618 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-876 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis); C-619 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); C-464 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-852 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-858 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-491 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-621 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-720 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino); C-782 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería); C-325 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(2) Sentencia C-737/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.Ver también las sentencias C113 de 1993-, C-131 de 1993, C-226 de 1994, C-055 de 1996, C-037 de 1996, C-221de 1997, C-442 de 2001, C-619 de 2003, entre otras.

(3) C-619 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-488/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) La Corte ha rechazado la posibilidad de adoptar fallos inhibitorios en estos eventos.Al respecto, ver por ejemplo los salvamentos de voto a las sentencias C-127/07 y C-137/07, en las cuales la Corte desestimó esta alternativa.