Sentencia C-040 de febrero 9 de 1995 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

CONCURSO PARA EMPLEOS DE CARRERA

NOMBRAMIENTO DE QUIEN OBTUVO MAYOR PUNTAJE

EXTRACTOS: «A continuación se transcribe el precepto legal acusado:

Decreto 1222 de 1993.

Por el cual se desarrollan los numerales 3º y 4º del artículo 29 de la Ley 27 de 1992 (...).

“ART. 9º—Con base en los resultados del concurso el jefe del organismo elaborará la lista de elegibles, con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito; dicha lista tendrá vigencia hasta de un (1) año para los empleos objeto del concurso. La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en orden descendente”.

En desarrollo del citado artículo 125 de la Constitución, se expidió la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 11 se refirió a los concursos, clasificándolos así: 1) “Abiertos, para el ingreso de nuevo personal a la carrera administrativa”; y 2) “De ascenso, para personal escalafonado”, y definió cada una de las etapas que los integran.

De otro lado, hizo alusión a la publicidad de los mismos, disponiendo que las convocatorias para los concursos abiertos deberán divulgarse, al menos, en uno de estos medios: la prensa, la radio o la televisión; permitiendo que en los municipios cuya población sea inferior a veinte mil (20.000) habitantes, se haga a través de bandos o edictos, los cuales define.

Y en lo que respecta a la provisión de empleos de carrera, señala que debe realizarse previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso (L. 27/92, art. 10).

d) Los concursos.

En este orden de ideas, el concurso ha sido instituido por la ley como un procedimiento idóneo para proveer cargos de carrera administrativa, y se conforma por una serie de actos y hechos administrativos, a saber: la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba (D. 1222/93, art. 4º).

1. La convocatoria (que dice la ley por convocación), es el primer paso del procedimiento de selección y consiste en un llamado que hace la administración a quienes reúnan determinadas calidades o condiciones para incorporarse a un empleo de carrera administrativa. En ella se consagran las bases del concurso, las cuales difieren de acuerdo con el tipo de concurso y el cargo por proveer; en términos generales, se pueden mencionar, a manera de ejemplo, alguna de las previsiones que debe contener, a saber: la identificación del cargo, las funciones, la remuneración, los requisitos de estudios para el desempeño del empleo, títulos, experiencia, o en su lugar la forma como se compensan esas exigencias, los documentos que debe presentar el candidato para su inscripción, la demostración de calidades, las funciones del cargo, la clase de exámenes o pruebas que se van a realizar, la indicación del sitio, fecha y hora en que se llevará a cabo el concurso, el tiempo límite de inscripciones, lugar en donde se reciben éstas, la fecha en que se publicarán los resultados, en fin, todos aquellos factores que habrá de evaluarse dentro del concurso. Regulaciones que, como se consagra en el artículo 5º del mismo decreto, acusado parcialmente, “es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”, es decir, es ley para las partes.

La convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que cumplan las exigencias estatuidas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de condiciones.

2. El reclutamiento, tiene como finalidad determinar quiénes de las personas que se inscribieron para participar en el concurso, reúnen los requisitos y condiciones exigidas por la administración, para lo cual se debe elaborar una lista en la que aparezcan los candidatos admitidos y los rechazados, teniendo en cuenta que en este último caso, solamente se permite excluir a quienes no cumplan con las exigencias señaladas en la convocatoria, las que deberán indicarse a cada uno de los afectados en forma escrita y precisa.

Adviértase que en esta etapa del concurso se hace un análisis meramente objetivo (edad, nacionalidad, estudios, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, etc.) para determinar la aptitud legal de los aspirantes, lo cual se realiza antes de las pruebas o exámenes de conocimientos.

3. La aplicación de pruebas o instrumentos de selección, tiene como fin esencial “apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo” (D. 1222/93, art. 8º). Con la realización de las pruebas se busca la evaluación del candidato no sólo en el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales y profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones de preparación, competencia, capacidad o aptitud física, comportamiento social, idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las personas, antecedentes personales y familiares, etc., para lo cual se practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros mecanismos que se consideren aptos para ese fin.

4. La lista de elegibles. Valoradas cada una de las pruebas se procede a la elaboración de la denominada lista de elegibles, de acuerdo con el puntaje obtenido por cada participante , indicando los candidatos que aprobaron “en riguroso orden de mérito”, como lo ordena el artículo 9º del Decreto 1222 de 1993, objeto de impugnación.

e) La norma acusada.

Si la carrera administrativa, como ya se expresó, se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público, la administración debe seleccionar al más destacado, es decir, a quien ha demostrado una mejor preparación, conocimiento y competencia, de acuerdo con las funciones del empleo y a las necesidades del servicio público.

Así las cosas, el precepto demandado al establecer que con base en los resultados del concurso, el jefe del organismo debe elaborar la lista de elegibles “con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito”, la cual tendrá una vigencia de un (1) año para los empleos del concurso, y que “efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en orden descendente”, no vulnera la Constitución y por el contrario se adecua a sus mandatos.

No acontece lo mismo, con la parte de la disposición que prescribe: “La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles”, que el actor cuestiona por ser discriminatoria y arbitraria, ya que en últimas el nombramiento dependerá de la discrecionalidad del nominador, violando así los artículos 13 y 125 de la Constitución, criterio que comparte plenamente la Corte, por las razones que se esgrimen a continuación:

El legislador ha instituido el concurso de méritos como mecanismo instrumental idóneo para la provisión de cargos de carrera administrativa, regulando cada una de las etapas que lo conforman, tal como se describió en el punto anterior. Sin embargo, llama la atención de la Corte que ni en la Ley 27 de 1992, por medio de la cual se desarrolla el artículo 125 de la Carta, ni el Decreto-Ley 1222 de 1993, parcialmente acusado, se hubiera reglamentado esta materia en una forma más completa, pues se observan carencias en distintos aspectos, lo cual crea inseguridad y puede ser fuente de equívocas interpretaciones.

En lo que respecta a la consagración de los elementos, pruebas o instrumentos de selección que han de aplicarse para apreciar “la capacidad, idoneidad y potencialidades del aspirante” que quiera acceder a un empleo de carrera, como cada uno de los factores que han de calificarse no fueron determinados por el legislador extraordinario, a pesar de tener facultades para hacerlo, quedó librada al criterio del nominador la práctica de tales pruebas, lo cual no resulta conveniente ni a tono con la institución del concurso, pues la existencia de un procedimiento reglado tiende, precisamente, a limitar la apreciación discrecional del nominador, garantizando así de manera eficaz, los derechos de los aspirantes.

Pero sea cual fuere el método o sistema elegido, este debe contener criterios específicos y concretos para efectuar una selección en la que aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre tendrá que recaer en quien haya obtenido el mayor número de puntos.

La calificación de cada uno de los distintos actos que componen las pruebas o instrumentos de selección, dependerá del método o sistema que se elija, y en esta etapa el nominador ejerce una tarea decisiva, pues si bien es cierto que tiene ciertas limitaciones regladas, también lo es que posee alguna discrecionalidad. En efecto, si se trata de la calificación de exámenes o de aquellos requisitos objetivos a los cuales se les ha asignado un determinado valor, la suma de todos estos será una simple operación matemática en la que el ganador será quien ha obtenido el mayor puntaje. Dentro de éstos se encuentran los que se demuestran con documentos, por ejemplo: la edad, la nacionalidad, la profesión, las especializaciones, los antecedentes penales y disciplinarios, la experiencia, etc.

Sin embargo, existen otros factores en los que la calificación meramente objetiva es imposible, y es allí en donde aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones, podría determinar la selección, como sería por ejemplo, el análisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el público, su comportamiento social, etc., condiciones que el nominador está obligado a juzgar con prudencia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, basado solamente en el interés público, el buen servicio, y las funciones propias del empleo, lo que no equivale a sustraerlo a su juicio. Lo que ocurre es que se da un cierto margen de apreciación por pertenecer a consideraciones no cuantificables y es aquí donde juega un papel importante la discrecionalidad del nominador.

Así, la valoración de las condiciones, títulos y demás requisitos de los aspirantes a ocupar un empleo de carrera administrativa, se convierte en reglada y por ello la administración tendrá que señalar cada uno de los factores que habrá de evaluarse dentro del concurso de méritos para efectos de la selección, los que obviamente son de obligatoria observancia para la autoridad pública respectiva y para los candidatos.

Sobre el tema de la discrecionalidad, esta corporación al igual que el Consejo de Estado, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. Entonces, basta insistir en que ella no puede confundirse con la arbitrariedad, pues ésta es caprichosa, no sujeta necesariamente a los propósitos que han de informar la vinculación a las tareas de la función pública, mientras que aquélla ha de ser razonablemente justificada y guiada por el propósito insubrogable de atender de manera óptima las necesidades del servicio. Tal motivación razonada tiende, además, a garantizar el derecho de defensa de quien se crea lesionado por el ejercicio del poder discrecional. De los criterios usados para la selección, dependerá la rectitud de la decisión discrecional, quedando a salvo la facultad del afectado de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en caso de que juzgue lesionado su derecho.

Tomás Ramón Fernández, en su obra “Arbitrariedad y discrecionalidad” (Ed. Civitas, Madrid, 1991), señala que la discrecionalidad no es arbitrariedad y, citando una sentencia del Tribunal Constitucional Español, afirma que éstos son más bien “conceptos antagónicos” que no se pueden confundir, “pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable sino —pura y simplemente— la conocida sit pro ratione voluntas, o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad”.

Y más adelante, agrega: “la motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho arbitrario...”.

En este orden de ideas, considera la Corte que la discrecionalidad del nominador en el proceso de calificación de ciertos items, para efectos de la selección de quien ha de ocupar el empleo, no es absoluta, pues si así aconteciera, se desnaturalizaría el concurso, y se consagraría precisamente lo que el constituyente ha repudiado, el nombramiento o designación que no toma en cuenta el mérito y capacidad del candidato, es decir, la arbitrariedad.

Para esta corporación es claro, que un verdadero concurso de méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos items (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó.

Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos, y una vez apreciados éstos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido la mayor puntuación.

Sin embargo, esta corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria.

En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 superior, que ordena que el ingreso a ella se efectúe “previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitución.

Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular.

Recuérdese que uno de los cambios constitucionales de mayor trascendencia fue precisamente la institucionalización de la carrera administrativa, como regla general, para el acceso a los empleos del Estado y, por tanto, son el mérito y la capacidad de los aspirantes su único fundamento. Mediante un apropiado sistema de carrera, se garantiza el derecho de todos a formar parte de la administración pública en igualdad de condiciones y oportunidades, al igual que el derecho de quienes ingresen a ella a tener estabilidad en el empleo, siempre y cuando cumplan fielmente con los deberes del cargo, lográndose así la moralidad, eficacia, eficiencia, imparcialidad y transparencia en la prestación del servicio público.

Un asunto diferente es el que hace relación a ciertos nombramientos en la rama judicial regulados en la propia Carta y para los cuales se contempla un mecanismo especial. Tales, los previstos en los artículos 231 y 256-2, de los cuales no se ocupa la Corte en la presente ocasión.

En este orden de ideas, se declarará inexequible el aparte del artículo 9º del Decreto 1222 de 1993, que dice: “...La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles...”, por infringir los artículos 13, 40-7 y 125 del estatuto superior.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 9º del Decreto 1222 de 1993, excepto el aparte que dice: “...La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles...”, el cual es INEXEQUIBLE.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-040 de febrero 9 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación y acogiendo en el caso de la referencia la parte resolutiva de la sentencia, debo sin embargo aclarar mi voto en el siguiente sentido:

La Carta Política distingue los predicados que deben ser tenidos en cuenta en los aspirantes a cargos de carrera y al ascenso en los mismos, cuales son, los relacionados con sus “méritos” y los relacionados con sus “calidades” (C.P., art. 125).

Mientras las calidades tienen que ver con atributos objetivos predicables de todos los aspirantes, entre los cuales se destacan la formación académica, la experiencia laboral, o la inexistencia de antecedentes penales o judiciales en general, los méritos tienen una connotación más subjetiva para cuya medición hay que detenerse en consideraciones particulares de cada uno de los aspirantes.

Esta vocación por el valor del mérito, que encuentra su apoyo en la parte dogmática de la Constitución, según la cual existe un derecho a la honra, que pueda ser amparable en los efectos objetivos del mismo, que no son otros que el reconocimiento del mérito, que cada cual tiene por características sociales y particulares de su propia vida, que quiere amparar el constituyente de 1991 (C.P., art. 21).

De manera que estos elementos subjetivos que contienen la noción de mérito podrían excluir a nuestro entender del acceso a la carrera administrativa a personas que por ejemplo no admitiesen la vigencia de la Constitución, ni respetasen ni obedeciesen a las autoridades (C.P., art. 4º, inc. 2º); con lo cual se actúa en consonancia con la legalidad promovida en el orden constitucional y en la normatividad jurídica, que de otro modo se vería traicionada por una formulación que la contrariase esencialmente, como sería la de admitir que sus servidores fueran sus propios enemigos.

En apoyo de este criterio se encuentran en el derecho comparado ejemplos que es oportuno citar aquí:

1. La Constitución Política de la República Francesa, prohíbe la existencia de movimientos políticos que participen en la dirección del Estado, que no admitan el principio de la soberanía nacional.

2. La ley fundamental de Bonn prohíbe la existencia de partidos comunistas y nazis, de suerte que según esa disposición quienes perteneciesen a esos credos políticos no podrían acceder a la función pública.

Fabio Morón Díaz. 

_________________________________