Sentencia C-403 de julio 3 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-9439

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006

Actor: Elkin Sebastián Suárez Moreno

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «1.1. Disposición demandada.

A continuación se transcribe el texto del precepto impugnado, y se subrayan los apartes acusados:

Ley 1098 de 2006 

(noviembre 8)

Diario Oficial Nº 46.446 del 8 de noviembre de 2006

Congreso de la República 

Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia

El Congreso de la República

DECRETA:

ART. 66.—Del consentimiento.El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.

A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante.

Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento.

Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público.

(…).

II. Consideraciones

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 241.4 de la Carta Política, esta corporación es competente para conocer y pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto demandado, en la medida en que se trata de una disposición de naturaleza y rango legal.

2. Cosa juzgada.

A juicio de la Universidad Externado de Colombia, esta Corte debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-383 de 1996(10), que declaró la constitucionalidad de la Ley 265 de 1996, aprobatoria del “Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de protección internacional”, y en cuyo artículo 4.c.4 se establece que el consentimiento de la madre para la adopción debe otorgarse después del parto.

En primer lugar, a pesar de la pretendida coincidencia material entre la disposición cuya constitucionalidad fue declarada en la Sentencia C-383 de 1996, y el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, el significado y el contexto normativo de ambos preceptos difieren sustancialmente. Por este motivo, no es posible eludir el examen de constitucionalidad con fundamento en la figura de la cosa juzgada, pues aquel fallo no solo se pronunció sobre una disposición jurídica distinta, sino también sobre un contenido normativo diverso(11).

En efecto, el “Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de protección internacional” tiene por objeto la definición de un sistema de cooperación entre los Estados que asegure el interés superior del niño en las adopciones internacionales(12). Dentro de este propósito general del tratado, el artículo 4º fija una serie de condiciones para el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los Estados contratantes, cuando un niño con residencia habitual en uno de estos países, es o pretender (sic) ser desplazado a otro en virtud de la constitución de un vínculo de filiación(13); dentro de estas condiciones se encuentra justamente que el consentimiento de la madre para la adopción, cuando sea requerido según la legislación interna, haya sido conferido después del nacimiento. Como puede observarse, la norma no fija los requisitos de las adopciones de menores, ni establece como condición el consentimiento, ni tampoco que este se produzca luego del nacimiento del menor; lo que se dispone es que el reconocimiento de la adopción internacional por parte del Estado de recepción, se debe condicionar a que el consentimiento de la madre se haya producido luego del nacimiento.

Por el contrario, el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 establece como condición de validez del consentimiento de la madre para la adopción de su hijo biológico, que sea otorgado un mes después de acaecido el nacimiento.

De este modo, existen diferencias sustanciales entre una y otra disposición, así: (i) Mientras la Ley 265 de 1996 establece las condiciones para que (sic) el reconocimiento estatal de las adopciones internacionales, en la Ley 1098 de 2006 se fijan los requisitos legales para la constitución del vínculo filial; esta diferencia es sustancial, porque bien podría ocurrir que una adopción perfeccionada al amparo de la legislación nacional no sea reconocida por otro Estado; (ii) la Ley 265 de 1996 se refiere exclusivamente a las adopciones internacionales, mientras que el Código de la Infancia y la Adolescencia se refiere a estas y a las nacionales; (iii) si bien ambas normas coinciden en impedir el consentimiento de la madre para la adopción del hijo en gestación, la Ley 1098 de 2006 establece una limitación temporal más extensa, ya que se prolonga hasta un mes después del parto.

De este modo, la divergencia en el contenido de ambos preceptos da lugar a un juicio de constitucionalidad sustancialmente distinto. La pregunta por la validez de las condiciones para el reconocimiento de las adopciones internacionales es distinta de la pregunta por la validez de sus requisitos legales. Por este motivo, el fundamento sobre el cual la interviniente consideró configurado el fenómeno de la cosa juzgada material, es inexistente.

Ahora bien, aunque la consideración anterior es suficiente por sí sola para descartar la solicitud de la Universidad Externado de Colombia, existen razones adicionales que refuerzan esta conclusión. En efecto, aunque el control constitucional de los tratados internacionales es integral(14), motivo por el cual la declaratoria de exequibilidad en principio tiene efectos de cosa juzgada absoluta, en algunas oportunidades la respectiva providencia ha dejado de considerar uno o más cargos que son planteados posteriormente en otro proceso. En estas circunstancias, la existencia de un fallo anterior que declara la exequibilidad de un precepto legal no libera a la Corte de considerar el nuevo cargo planteado posteriormente.

Este es justamente el caso que se presenta en esta oportunidad. La Sentencia C-383 de 1996 contiene únicamente una consideración global sobre el tratado internacional, sin hacer un examen autónomo frente de la exigencia de que el consentimiento para la adopción de la madre biológica se produzca después del parto. En este sentido, en el fallo se afirma únicamente que “el convenio se ajusta completamente a los principios y valores de la Constitución Política, en lo que concierne con el reconocimiento y respeto por los derechos de los niños (…) cuando fija una serie de normas para regular los diferentes aspectos que regulan la adopción internacional, (…) en lo que tiene que ver con (…) garantizar sus intereses superiores y el respeto de sus derechos fundamentales (….) prevenir toda forma de atentados con éstos, como su sustracción, venta, tráfico (…)”.

De este modo, el aludido fallo tiene las siguientes características relevantes para resolver la petición de la interviniente: (i) En este no se realiza un juicio de constitucionalidad individualizado respecto del artículo 4.c.4 del convenio, cuya presunta coincidencia material con el artículo 66.4 del Código de la Infancia y la Adolescencia relevaría a esta corporación de un nuevo examen; (ii) no se confrontó expresamente el artículo 4.c.4 del convenio con el principio de igualdad ni con el deber del Estado de proteger la familia, que fueron invocados en esta oportunidad como fundamento de la inconstitucionalidad del precepto demandado; (iii) no se examinó la eventual configuración de una omisión normativa inconstitucional por parte del artículo 4.c.4 del tratado, por no prever una excepción a la regla general que prohíbe prestar el consentimiento en la adopción durante la gestación, cuando la madre padece una enfermedad mortal que inexorablemente la llevará a la muerte al término del embarazo.

Así, incluso asumiendo que la coincidencia material entre el artículo 4.c.4 de la Ley 265 de 1996 y la disposición examinada en esta oportunidad, no hay lugar a estarse a lo resuelto en la Sentencia C-383 de 1996, porque en todo caso la declaratoria de exequibilidad no estuvo precedida del análisis de los cargos planteados en este caso.

Por las consideraciones expuestas, la Corte desechará la solicitud de la Universidad Externado de Colombia de estarse a lo resuelto en el fallo aludido.

3. Aptitud de la demanda.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia, la Universidad Externado de Colombia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, coinciden en que los cargos de la demanda de inconstitucionalidad no fueron formulados adecuadamente, y que por tal motivo, la Corte debe abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo. Por esta razón, a partir de los señalamientos de los intervinientes, se definirá si las acusaciones del actor reúnen las exigencias fundamentales para la estructuración de un juicio de constitucionalidad.

3.1. Los intervinientes señalaron dos tipos de deficiencias: por un lado, no se individualizó correctamente la normativa demandada, y por otro, las acusaciones contenían varios déficits argumentativos.

Con respecto al primero de estos yerros, se indicó lo siguiente: (i) En la medida en que existe una coincidencia material entre los artículos 66.2 y 66.4 de la Ley 1098 de 2006, el actor ha debido impugnar ambos apartes normativos, y no solamente este último; (iii) aunque formalmente se demandó el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, las acusaciones no versaron sobre su contenido normativo, sino sobre una hipótesis específica de aplicación que a juicio del peticionario es resuelta indebidamente en la legislación, pero que en realidad no está prevista de manera expresa en el precepto acusado.

Con respecto a la segunda de las deficiencias, los intervinientes sostienen que argumentos (sic) del actor no logran ponen (sic) de manifiesto la oposición entre la preceptiva constitucional y la disposición legal demandada, así: (i) En estricto sentido no existen cargos frente al segundo aparte normativo contenido en el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, pues el reproche se dirigió únicamente a controvertir la regla que prohíbe dar el consentimiento para la adopción del niño que está por nacer, pero no a la regla que prohíbe individualizar al adoptante, salvo que se trate de un pariente cercano del niño; (ii) Los cargos se formularon a partir de consideraciones abstractas y globales sobre la presunta inconstitucionalidad de la norma, pero no a partir de una confrontación objetiva entre el contenido de la disposición y el ordenamiento superior; (iii) La acusación por la vulneración del principio de igualdad no se formuló correctamente, pues se elaboró a partir de hipótesis no asimilables y entre las cuales no se podía establecer una comparación objetiva.

Pasa entonces la Corte a verificar si están dados los presupuestos para un pronunciamiento de fondo.

3.2. Esta Corte difiere de la apreciación del ICBF, en el sentido de que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo porque el actor únicamente demandó el artículo 664 de la Ley 1098 de 2006, a pesar de su coincidencia con el artículo 66.2 de la misma ley. En caso de que haya lugar a un pronunciamiento de fondo, esta circunstancia no daría lugar a un fallo inhibitorio, sino a la integración normativa.

En efecto, tal como se indicó anteriormente, el actor solo demandó el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, que niega la validez del consentimiento otorgado para la adopción del hijo que está por nacer. No obstante, el inciso 2º del mismo artículo dispone que “se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto”. Dado que en ambos preceptos se prohíbe la manifestación de voluntad durante la gestación, la Corte se pregunta si en virtud de esta coincidencia material, hay lugar a la conformación de la unidad normativa(15).

Pese a que la integración normativa tiene un carácter excepcional, en cuanto implica un control constitucional oficioso de las disposiciones jurídicas no impugnadas, y en cuanto restringe el carácter participativo de las acciones de inconstitucionalidad porque ni el actor ni los intervinientes en el proceso tienen la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre los preceptos no demandados(16), en caso de que haya lugar a un examen de constitucional, el control debe recaer sobre ambas proposiciones cuyo contenido es coincidente.

En efecto, en virtud de artículo 6.3 del Decreto 2067 de 1991, según el cual “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandas y podrá señalar en las sentencias las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”, y en virtud del principio de la supremacía constitucional y del deber de la Corte Constitucional de garantizar su integridad y prevalencia dentro del ordenamiento jurídico, cuando el contenido de una disposición que ha sido demandada se encuentra reproducido en otra que no lo ha sido, se hace imperiosa la conformación de la unidad y el pronunciamiento conjunto sobre ambos preceptos, so pena de tornar inútil el pronunciamiento judicial; en efecto, de no procederse de este modo y declarar la inexequibilidad, la cláusula no impugnada seguiría desplegando sus efectos jurídicos, en claro y franco desconocimiento del orden constitucional; y en caso contrario, cuando se declara la exequibilidad, la regla no demanda aún podría ser impugnada, con lo que el fallo de la Corte sería igualmente inocuo. Así pues, en cualquiera de estas hipótesis la ausencia de integración compromete la supremacía constitucional(17).

En este caso particular se advierte la coincidencia material entre el artículo 66.2 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 66.4 de la misma ley, pues en ambos casos se dispone la invalidez del consentimiento para la adopción que se otorga durante el embarazo. En el primer caso, la norma establece que la manifestación de voluntad en la adopción del hijo biológico debe ser constitucionalmente idóneo, y que esta idoneidad solo se presenta cuando se otorga un mes después del día del parto. En el segundo caso, la norma dispone que la manifestación de voluntad en la adopción, proferida antes del parto carece de validez. Así pues, en ambos casos se establece un límite temporal al consentimiento: el período de la gestación.

Así las cosas, como en esta oportunidad el contenido del precepto demandado (CIA, art. 66.4) se encuentra reproducido en otra disposición no impugnada (CIA, art. 66.2), se requeriría un pronunciamiento conjunto sobre ambos.

3.3. Tampoco coincide la Corte con la tesis de la Defensoría del Pueblo según la cual no existe ninguna acusación específica con respecto a la segunda de las dos reglas contenidas en el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, que prohíbe la individualización del adoptante salvo en el caso de los parientes cercanos. A su juicio, la demanda se refiere exclusivamente a la primera de las reglas legales, que prohíbe el consentimiento en la adopción respecto de los niños en gestación, por lo que en caso de existir un pronunciamiento de fondo por parte de esta corporación, este se debe circunscribir a esta regla, y no a aquella.

La Corte encuentra que en efecto, el aparte normativo impugnado en la demanda de inconstitucionalidad está integrado por dos reglas autónomas e independientes: por un lado, se encuentra la prohibición para otorgar consentimiento para la adopción durante el embarazo; en este sentido, el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006 dispone que “no tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer”. Y por otro lado, se encuentra la prohibición para que se individualicen los adoptantes del hijo, salvo cuando se trate de un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando se trate del hijo del cónyuge o compañero permanente; en este sentido, el mismo artículo dispone que carece de validez “el consentimiento que se otorguen (sic) relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante”.

Sin embargo, contrariamente a la tesis de la Defensoría del Pueblo, la demanda cuestiona la medida legislativa para el caso de la mujer embarazada con pronóstico de muerte, que desea dar en adopción a su hijo y determinar el núcleo familiar al que se insertará tras su fallecimiento. La solución del ordenamiento jurídico no solo deriva de la regla que prohíbe dar el consentimiento, sino también de aquella que prohíbe la individualización del adoptante. De modo que los cargos versan sobre la totalidad del artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006 y no solo la primera de las reglas en este contenido.

3.4. Pese a lo anterior, este tribunal encuentra que los cargos de la demanda tienen dos deficiencias insalvables.

En primer lugar, los cargos planteados por el actor por la presunta infracción del principio de igualdad y del deber de proteger la familia, parten de una comprensión manifiestamente inadecuada del artículo 6º de la Ley 1098 de 2006 y de la legislación concordante. En efecto, toda la acusación del accionante parte del falso supuesto de que cuando una mujer embarazada padece una enfermedad mortal que con alta probabilidad morirá al término del embarazo, no es posible, ni dar al hijo en adopción, con lo que el menor queda en una situación de desprotección por no poder establecer nuevos vínculos filiales, ni individualizar al adoptante, con lo que este no puede ser insertado a un nuevo núcleo familiar según los designios de sus padres biológicos.

Sin embargo, esta acusación parte de una confusión sobre el sentido y alcance de la legislación.

Con respecto a la presunta carencia de vínculos filiales del menor tras la muerte de su madre, la Corte encuentra que esta suposición es infundada, por las siguientes razones:

— Cuando la madre muere, en condiciones regulares subsiste el padre, y en esta hipótesis general la relación paterno-filial se mantiene con él, y entre éste y el menor conforman la familia nuclear. En este caso el padre tiene varias opciones: primero, puede conservar el vínculo filial de manera exclusiva, caso en el cual no se vislumbra el desconocimiento de ningún principio o derecho constitucional, pues el padre decide libre y autónomamente asumir íntegramente la paternidad; segundo, también podría conservar el vínculo filial, pero integrar al núcleo familiar a otra persona que asume el rol materno; en virtud del artículo 68.5 de la Ley 1098 de 2006, el menor huérfano de madre podría ser adoptado por la cónyuge o compañera permanente del padre sobreviviente(18); en esta segunda hipótesis tampoco se vislumbra la vulneración del ordenamiento superior, pues justamente a la luz de la legislación es perfectamente viable esta figura; y en tercer lugar, el padre podría renunciar definitivamente a la filiación, y dar a su hijo en adopción, mediante el otorgamiento del consentimiento correspondiente; tampoco en este caso la disposición acusada obstaculiza la adopción, como erróneamente lo supuso el peticionario. De modo que cuando el padre biológico ha conformado un vínculo con el niño huérfano de madre, la limitación legal no tiene ninguna operancia.

— Excepcionalmente puede ocurrir que tras el fallecimiento de la progenitora, tampoco haya un padre que ejerza la paternidad, bien sea porque este falleció previamente, o porque el menor es de padre desconocido y no es posible su identificación. De acuerdo con las previsiones de los artículos 63 y 68.3 de la misma ley, el niño debe ser declarado en situación de adoptabilidad, y en consecuencia, puede ser adoptado. Como puede observarse, tampoco en esta situación excepcional la aserción del actor tiene sustento normativo, pues la limitación al consentimiento no obsta para la adopción de su hijo tras la muerte de su progenitora.

Esto significa que el problema jurídico no puede versar sobre la supuesta carencia de vínculos filiales del niño huérfano cuando muere la mujer que durante su gestación no pudo prestar el consentimiento, pues cuando el niño tiene padre, conforma con él una familia, y corresponde a él la decisión sobre la filiación; y cuando no tiene a su padre, el menor puede ser adoptado en virtud de la declaratoria de adoptabilidad.

Ahora bien, con respecto al segundo de los supuestos del peticionario, es decir, sobre la supuesta imposibilidad de la madre para individualizar y determinar al adoptante, se debe tener en cuenta que, de acuerdo con las consideraciones anteriores, cuando el menor huérfano de madre tiene un padre, corresponde a él definir el núcleo familiar, bien sea conservando de manera exclusiva la relación paterno-filial, o bien compartiéndola con su nueva cónyuge o compañera permanente, o renunciando definitivamente a la filiación y dando su hijo en adopción, hipótesis en la cual puede individualizar al adoptante cuando se trata de un pariente cercano, en los términos del artículo del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Únicamente cuando el niño en gestación no tiene padre conocido y su progenitora está próxima a morir, la disposición legal controvertida realmente impide la individualización del adoptante. Solo en esta hipótesis excepcional la acusación del accionante sobre la imposibilidad legal para determinar al adoptante, es consistente con la legislación vigente. En todos los demás casos los reproches de la demanda parten de falsas suposiciones sobre el sentido y alcance de la ley.

3.5. Pese a lo anterior, la Corte encuentra que no es posible valorar la solución que el ordenamiento jurídico ofrece al caso particular planteado por el demandante. La razón de ello es que aunque ordenamiento superior admite el control constitucional de la legislación por omisiones legislativas relativas, cuando se considera que la ley ha debido prever una regla exceptiva a una medida general, y que la carencia de tal regla especial implica la infracción de la Carta Política o de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, en este caso las dificultades o problemas constitucionales esgrimidos por el actor no devienen de la presunta omisión, sino justamente, de las particularidades de la hipótesis excepcional puesta a consideración de la Corte; en tales circunstancias, la solución no se puede dar en el marco de las acciones de inconstitucionalidad abstracta para reformular una disposición legal, sino en el ámbito de aplicación del derecho, en el cual las autoridades competentes y, si es del caso, el juez, incluido el de tutela, pueden apreciar las circunstancias que conducirían a morigerar, o incluso a exceptuar la aplicación de una previsión normativa que resulte constitucionalmente inadecuada para la solución de un caso concreto.

En efecto, algunos de los intervinientes sostuvieron que no había lugar a un pronunciamiento de fondo, porque pese a que formalmente se demandó el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, en realidad el cargo no versa sobre esta disposición, sino sobre una hipótesis fáctica específica, particularmente atípica e inusual, para la cual se reclama una regla especial por vía jurisprudencial: el caso de la mujer en gestación que padece una enfermedad mortal y que según diagnóstico médico, morirá al término del embarazo. En otras palabras, se sostiene que el juicio de constitucionalidad carece de objeto, en tanto no existe un precepto legal sobre el cual recaigan las acusaciones de la demanda.

Esta consideración no conduce automática e inexorablemente a un fallo inhibitorio, pues el argumento del actor es que el precepto acusado prevé implícitamente una solución inadecuada y contraria a la Carta Política, para un supuesto fáctico específico. Es decir, podría considerarse que el peticionario formuló el cargo oponiendo los preceptos constitucionales a una disposición legal, en tanto esta última contempla una solución jurídica incompatible con el principio de igualdad y con el derecho a tener una familia, para la situación planteada por él mismo.

Lo que ocurre es que aunque el accionante demandó el artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, tal como lo exige el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, sus argumentos no están llamados a controvertir la regla general que en este se prevé, sino a que la Corte establezca una salvedad o una excepción a la misma, y que a su juicio, indebidamente fue pasada por alto por el legislador. De este modo, cabría entender, como se hace por la Procuraduría General de la Nación, que la pretensión del actor no es la declaratoria de inexequibilidad simple del artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, sino la de que, frente a una omisión legislativa relativa, se expida una sentencia aditiva para que se deje a salvo la posibilidad de que la mujer gestante preste su consentimiento en la adopción, cuando según certificación médica, padece una enfermedad que con alta probabilidad la llevará a la muerte en un momento previo o simultáneo al nacimiento del niño.

Pese a lo anterior, ni el cargo por la presunta vulneración del principio de igualdad ni el cargo por el presunto desconocimiento del derecho a tener una familia, admiten un examen de fondo por esta corporación.

Con respecto a la acusación por la infracción del principio de igualdad, el reproche se encamina a demostrar que la preceptiva legal deja en una situación de desventaja a las madres y sus hijos, cuando aquella padece una enfermedad mortal que la llevará a la muerte en el corto plazo. La supuesta discriminación se presenta en un doble sentido: frente a las mujeres que sobreviven al parto y a sus hijos, y frente a las mujeres que padecen una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica y a sus hijos.

Observa la Corte que, aunque el demandante plantea la existencia de un problema de constitucionalidad derivado de la distinta situación en la que se encuentran la madre y el nasciturus en la hipótesis por él presentada, en relación con quienes no están en esa misma circunstancia, tal diferencia no es atribuible al contenido normativo demandado, sino que se deriva, precisamente, de las muy especiales circunstancias fácticas que reviste la hipótesis formulada. De ese modo, el actor no logra articular un cargo por violación del principio de igualdad que plantee una duda razonable sobre la constitucionalidad de la disposición que acusa, a partir de la consideración de que la norma da un tratamiento igual a hipótesis fácticas que son asimilables, o que, por lo contrario, da el mismo tratamiento a hipótesis que deberían ser distintas. A la sumo puede interpretarse que considera que la regla de derecho que se desprende de la disposición acusada resulta inadecuada para la atención de la hipótesis formulada, pero la inadecuación no puede articularse dentro de un juicio de igualdad, al menos en los términos en los que se pretende en la demanda.

Por otro lado, el segundo cargo se orientaría a demostrar que la norma acusada desconoce el artículo 42 de la Carta Política, en tanto impide a la mujer que se encuentra en una situación crítica por la inminencia de su muerte, individualizar al adoptante de su hijo, cuando este tampoco tiene un padre conocido, dejando en desprotección al menor huérfano.

En principio este cargo plantea un problema con relevancia constitucional. En efecto, podría pensarse que ninguna de las razones que justifican la medida legislativa cuestionada, se encuentran en el supuesto fáctico esbozado por el actor, y que este sentido, la prohibición para individualizar el adoptante carece de sustento constitucional. La prohibición de dar en adopción al niño en gestación y hasta un mes después del parto, se justifica a partir de tres razones: de una parte, dado que el embarazo y el pos-parto con etapas en las que la mujer sufre cambios extremos y profundos que pueden llegar a alterar su estabilidad emocional, y que por tanto pueden impedir que su decisión sea el resultado de un juicio reflexivo, objetivo y profundo, no solo es razonable sino también necesario esperar a que la madre tenga las condiciones para poder llevar a efecto un examen de semejante envergadura(19). De otro lado, como bien lo afirmó la Procuraduría General de la Nación y algunos de los intervinientes (Instituto de Familia de la Universidad de la Sabana y Universidad del Rosario), el contacto directo con el niño recién nacido es determinante en este tipo de decisiones, pues con mucha frecuencia este acercamiento disuade a los padres de renunciar al vínculo filial; por tal motivo, resulta sensato y prudente decidir la decisión a que se haya materializado la experiencia concreta de la paternidad. Finalmente, el comercio de menores, que hoy en día tiene unas dimensiones importantes, normalmente se viabiliza cuando la madre en gestación se compromete a entregar a su hijo, casi siempre a cambio de una retribución económica; esta es la razón de la restricción contenida en el Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de protección internacional, uno de cuyos objetivos fundamentales es justamente evitar el tráfico de niños(20). Ninguna de estas razones tendría operancia en la hipótesis planteada, por la muerte inminente e inexorable de la madre.

De igual modo, también podría pensarse que la preocupación del actor tiene relevancia constitucional en cuanto la obligación del Estado de proteger la familia implica no solo asegurar que los niños que carecen de padre o madre sean insertados en cualquier núcleo familiar, sino también esta determinación responda al interés superior del niño, y que además respete la autonomía familiar. Dado que la protección de esta institución se materializa, no por vía de la intrusión sistemática del Estado en sus asuntos y problemáticas internas, sino a través del reconocimiento general de su autonomía y poder de autodeterminación, y de la intervención estatal excepcional, cuando sea indispensable para asegurar la efectividad de los derechos constitucionales de sus miembros(21), resulta razonable concluir que debería ser la propia madre enferma y próxima a morir, y no el Estado, la que determine el adoptante de su hijo.

Pese a lo anterior, nuevamente encuentra la Corte que la problemática planteada por el peticionario no puede ser solventada en el marco de las acciones de inconstitucionalidad abstracta, pues los cargos no permiten articular un cargo frente al contenido normativo demandado ni pueden dar lugar a la declaratoria de una omisión legislativa relativa. La presunta infracción al deber de proteger la familia en la hipótesis excepcional puesta a consideración de este tribunal deviene, no de la normativa misma, sino de las especificidades y particularidades del caso, por lo que es en el contexto de la interpretación y aplicación del derecho que podrían tener cabida tales consideraciones. No tendría sentido ordenar la reformulación de una regla de derecho cuando no existe ninguna razón que ponga en evidencia su incompatibilidad con el ordenamiento superior, y cuando las situaciones que eventualmente podrían implicar la vulneración de la Carta Política no tienen origen en tal regla, y pueden ser solventadas a través de otros mecanismos idóneos y eficaces. En otras palabras, como el mecanismo procesal idóneo para enfrentar esta dificultad no es la declaratoria de constitucionalidad condicionada, y como existen otras vías que eventualmente sí podrían serlo, como ocurre con la excepción de inconstitucionalidad en los términos del artículo 4º de la Carta Política, en principio es el operador jurídico ordinario el llamado a evaluar la posible inaplicación de la normativa legal en aquellas situaciones en las que se pueden derivar consecuencias jurídicas inaceptables desde la perspectiva constitucional.

3.6. En definitiva, la Corte debe inhibirse para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición impugnada, por las siguientes razones: (i) Aunque el actor demandó el artículo 66.4 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ninguna de las acusaciones se dirige a cuestionar la regla general allí prevista, sino a controvertir la solución que de esta se deriva para una hipótesis específica: la de la mujer embarazada que según pronóstico médico morirá inexorablemente al término del embarazo, y que desea dar en adopción e individualizar al adoptante antes de su fallecimiento; (ii) aunque podría entenderse que implícitamente la demanda plantea la existencia de una omisión legislativa relativa, que conduce a una sentencia de constitucionalidad condicionada, y no a una declaratoria de inexequibilidad, en cualquier caso los cargos formulados por el actor no permiten un fallo de fondo; (iii) Las acusaciones contenidas en la demanda parten de un falso supuesto sobre el contenido y alcance de la legislación relativa a la adopción, pues en todos ellos se supone erróneamente que en la hipótesis puesta a consideración de la Corte, el Código de la Infancia y la Adolescencia prohíbe dar al hijo huérfano en adopción, y determinar e individualizar al adoptante, cuando en realidad, el derecho positivo ofrece una solución distinta: por un lado, el menor sí puede ser dado en adopción cuando su madre fallece, ya que si el niño tiene un vínculo filial con el padre biológico, conforma con este una familia, y este último tiene la potestad para ejercer de manera exclusiva la paternidad, o para darlo en adopción; por otro lado, si el menor carece de padre conocido, debe ser declarado en situación de adoptabilidad por las instancias administrativas, y dado en adopción. Por otro lado, cuando el menor es dado en adopción por su padre, este puede individualizar al adoptante cuando existe una relación de parentesco entre el niño y aquel, o cuando se trata de la cónyuge o compañera permanente del padre. Es decir, los cargos únicamente tiene asidero frente a la acusación por la prohibición de individualizar al adoptante (y no frente a la presunta imposibilidad de dar en adopción), cuando el niño huérfano carece de padre biológico conocido; (iv) En esta hipótesis excepcional, el planteamiento del actor no puede activar el control abstracto de constitucionalidad, ya que los cargos por la presunta infracción del principio de igualdad y del derecho a tener una familia, no devienen de la norma demandada, sino de las especificidades y particularidades del caso planteado por el accionante; en tales circunstancias, no es el control abstracto de constitucionalidad el escenario para solventar la problemática esbozada en la demanda, sino en la fase aplicativa del derecho, en las instancias administrativas y judiciales del caso.

3. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

1. INHIBIRSE de hacer un pronunciamiento de fondo en relación con lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(10) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(11) El fenómeno de la cosa juzgada material se presenta cuando con posterioridad a un fallo de constitucionalidad abstracta que se pronuncia con respecto de una disposición determinada, la Corte debe examinar otro precepto diferente que, o bien es literalmente idéntico a aquel sobre el cual se dio el pronunciamiento anterior, o bien es igual en su significado y contexto al primero, a pesar de la diferencia en su formulación lingüística. Los efectos de la cosa juzgada varían dependiendo del contenido de la determinación inicial: cuando se ha declarado la inexequibilidad, por regla general la Corte debe estarse a lo resuelto en dicha sentencia, salvo que exista una modificación constitucionalmente relevante en el fundamento de tal decisión; por el contrario, cuando tan solo se ha declarado la exequibilidad, ello tan solo es posible cuando existe una coincidencia en los cargos planteados en ambas providencias, y el fundamento jurídico de la decisión inicial no ha sido alterado. Sobre los requisitos, el contenido y los efectos jurídicos del fenómeno de la cosa juzgada material, cfr. la Sentencia C-311 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) El artículo 1º establece que el convenio tiene por objeto “establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan consideraciones al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales (…) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños (…) asegurar el reconocimiento en los Estados de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio”.

(13) En este sentido, el artículo 2º del referido convenio prescribe que “el convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (…) ha sido, es o va ser desplazado a otro Estado, bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen. El convenio solo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación”.

(14) Sobre el contenido y los efectos del control constitucional de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, cfr. el Auto A267 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(15) Las pautas básicas para el examen de la conformación de la unidad normativa se encuentran sistematizadas en la Sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(16) Sobre el carácter excepcional de la conformación de la unidad normativa cfr. la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(17) Sobre la conformación de la unidad normativa por coincidencia en el contenido del precepto demandado y el no impugnado, cfr. la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(18) Según el artículo 68.5 del CIA, puede adoptar “el cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”.

(19) Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) El artículo 1.2 establece como objetivo del convenio la prevención de “la sustracción, la venta o el tráfico de niños”.

(21) Sentencia T-182 de 1999, M.P. María Victoria Sáchica de Moncaleano.