Sentencia C-408 de agosto 28 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

CARRERA ADMINISTRATIVA

CARGO DE ASESOR EN EL NIVEL TERRITORIAL

EXTRACTOS: «El tenor literal de la norma es el siguiente, con la aclaración de que se subraya y resalta la palabra demandada.

“Ley 27 de 1992

Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones.

ART. 4º—De los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleados de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, y en el nivel territorial, los que señalan a continuación:

1. Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director y subdirector, asesor, jefe de oficina, Jefe de Sección, Jefe de división, Jefe de Departamento, Secretario Privado y Jefe de Dependencia, que tenga un nivel igual o superior a Jefe de Sección y los equivalentes a los anteriores”.

(...)

d) Comentario a la jurisprudencia relativa al cargo de asesor.

En conclusión, la jurisprudencia de esta corporación (C-195/94) ha considerado como ajustado a la Constitución el que el cargo de asesor en el nivel nacional de la administración pública sea un cargo de libre nombramiento y remoción, aduciendo que en este caso la función misma, en su desarrollo esencial, exige una confianza plena y total. Sin embargo la inclusión del mismo cargo de asesor en la Contraloría General de la Nación, como cargo de libre nombramiento y remoción, fue considerada inexequible (C-405/95), e igual decisión fue adoptada respecto de los cargos correspondientes a asesorías en el sector salud, en las entidades territoriales o en sus organismos descentralizados (C-387/96), considerándose en estos casos, que tales cargos no correspondían a aquellos mediante los cuales se adoptan las políticas de dirección de la entidad (en el caso de la Contraloría), o que no era posible realizar una regulación genérica para darle el carácter de cargos de libre nombramiento y remoción a todos los correspondientes a labores de asesoría (en el caso del sector salud en el nivel territorial).

Aunque las anteriores sentencias, referidas todas ellas al cargo de asesor en los distintos niveles de la administración pública, contienen decisiones diversas por cuanto en la primera se considera ajustada a la Constitución la clasificación como de libre nombramiento y remoción del cargo de asesor en el nivel nacional y en las dos últimas se profiere la decisión contraria, tal disconformidad es solo aparente.

En efecto, la idéntica denominación del cargo en las distintas normas no conduce de suyo a establecer la identidad de funciones que ameriten el mismo tratamiento jurídico. Como bien lo dice uno de los intervinientes, la igualdad en este tratamiento implica determinar los deberes y responsabilidades asignadas al empleo y estudiar la estructura administrativa de la entidad y la función pública que le es encomendada, para así poder precisar si la clasificación como de libre nombramiento y remoción o como de carrera administrativa se ajusta a la naturaleza de las cosas, esto es, si al cargo de libre nominación corresponde un desempeño laboral que requiera de la confianza particular del nominador o de la adopción de directivas o políticas generales.

En este sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho lo siguiente:

“no es posible establecer una necesaria equivalencia entre los cargos objeto de examen y los que con nombres similares o iguales hayan sido previstos en las plantas de personal de otras entidades u organismos estatales”(1).

(1) Sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Si bien en el nivel nacional primaron las consideraciones relativas al alto grado de responsabilidad política y a la peculiar confianza que era requerida en el funcionario asesor, no se encontró que iguales exigencias estuvieran presentes en los otros dos casos.

Por eso, al declarar la inconstitucionalidad de la catalogación como cargo de libre y nombramiento y remoción respecto del empleo de asesor en la Contraloría General de la República, la Corte se refirió a la peculiar naturaleza técnica de este organismo y a su estructura especial, que determinan el que las funciones de este cargo sean así mismo de naturaleza técnica profesional y no conlleven la determinación de políticas generales.

Por la misma razón, estableció posteriormente, que de manera general no era posible al legislador determinar que todas las asesorías en el sector salud en el nivel territorial implicaban la formulación política o conllevaban una especial confianza del superior, puesto que era necesario llevar a cabo un estudio en cada caso respecto de la naturaleza propia de la funciones adelantadas.

e) El caso bajo examen

En el caso bajo examen se cuestiona la constitucionalidad de una norma que de manera general establece que el cargo de asesor en el nivel territorial, esto es en los departamentos, los municipios y en sus entidades descentralizadas, es de libre nombramiento y remoción.

Encuentra la Corte que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que ha venido decantando a través de varios fallos, algunos de los cuales fueron comentados precedentemente, la recta interpretación del artículo 125 de la Carta conduce a afirmar que la norma general en materia de vinculación a la Administración Pública es el régimen de carrera administrativa, respecto del cual se admiten las excepciones contempladas en la misma Constitución y las autorizadas por el legislador con fundamento en esta misma preceptiva constitucional, pero bajo el supuesto de que al legislar al respecto, la ley no puede producir el efecto de transformar la excepción en norma general. Es decir, para expresarlo con toda claridad, la ley no puede establecer como norma general el régimen de libre nombramiento y remoción. Sólo puede, en casos particulares, indicar el régimen contrario justificado por la naturaleza de las funciones específicas correspondientes al cargo.

Obviamente, con esto no se exige al legislador descender a regular detalladamente cada uno de los casos. Cabrá siempre la formulación de categorizaciones, siempre y cuando tomen fundamento en el análisis real de las iguales funciones que en todos los casos quedan comprendidas en tal categoría. Así por ejemplo, el legislador puede regular como de libre nombramiento todos los cargos que cumplen idénticas funciones en distintos organismos del mismo nivel administrativo. De este modo puede establecer de manera general, v. gr., que el cargo de viceministro es de libre nombramiento y remoción en todos los ministerios.

No obstante, en el caso de la norma cuya constitucionalidad ahora se revisa, no aparece justificada la generalización legislativa respecto de la naturaleza del cargo de asesor en el nivel territorial de la Administración Pública. Efectivamente la norma alcanza un grado de generalidad que impide la aplicación del principio de prevalencia de la carrera administrativa. Las funciones asignadas al cargo de asesor en los distintos departamentos y municipios, y en sus entidades descentralizadas, comprenden una variedad de posibilidades difícilmente agrupable bajo un mismo denominador común. La consideración adicional de que la determinación de estas funciones no compete al legislador sino a las autoridades del orden territorial, que pueden hacerlo de manera disímil, corrobora el que no sea factible formular generalizaciones respecto de la naturaleza jurídica del cargo. Es decir, en principio no puede admitirse que, de manera general, el cargo de asesor en estos niveles sea de los de libre nombramiento y remoción; empero, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones que en cada caso se asignen a él, la normatividad pertinente podrá señalar, atendiendo a esas funciones, si el cargo podría ser de libre nombramiento, siempre y cuando encaje dentro de los parámetros que la jurisprudencia de esta Corte ha fijado para tales casos.

Por lo anterior, considera la Corte que la norma contradice el principio que inspira la Constitución, según el cual la norma general es la carrera administrativa y no el régimen de libre nombramiento y remoción. Ya esta Corporación había dicho al respecto:

“Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquéllos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”(2).

(2) Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de Nación, y cumplidos los trámites previstos por el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

En los términos de la parte considerativa de la presente sentencia, declarar INEXEQUIBLE la expresión “asesor” contenida en el numeral 1º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-408 de agosto 28 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

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