Sentencia C-41 de febrero 3 de 1994 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

DEFENSORES DE FAMILIA

FACULTADES POLICIVAS Y SANCIONATORIAS

EXTRACTOS: «1. Esta Corte es competente para resolver en forma definitiva la demanda presentada contra los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72, 223, 272, 273, 299, 312, 315, 326 y 381 del Decreto 2373 de 1989, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-5 de la C.P. En efecto, el decreto fue expedido con base en las facultades extraordinarias de la Ley 56 de 1988.

La inviolabilidad del domicilio

2. La controversia que suscita la demanda gira en torno de la legitimidad constitucional de las órdenes de allanamiento de los sitios donde pudieren estar menores, producidas por los defensores y comisarios de familia —autoridades administrativas de policía— si las circunstancias así lo ameritan, con el objeto de prestarles la protección necesaria en caso de peligro grave que pueda comprometer su vida o su integridad personal.

Si bien las normas legales acusadas establecen las formalidades y el motivo de la indicada diligencia, los autos mediante los cuales los defensores y los comisarios de familia decretan allanamientos no tienen el carácter de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, pues quienes los expiden son funcionarios públicos pertenecientes a la órbita administrativa (D.L. 2737 de 1989, arts. 277 y 295).

Las diferentes tesis que propugnan la inexequibilidad de las normas del Código del Menor relativas a esta suerte de allanamientos —formuladas por el actor, el Procurador y el Defensor del Pueblo—, observan justamente la ausencia de este último requisito, lo que determinaría la violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 de la C.P. A ellas se opone el planteamiento expuesto por la Secretaría General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que postula la exequibilidad, la que tendría asidero en la relatividad del derecho a la inviolabilidad del domicilio que en la Constitución reconoce excepciones que no se limitan a la hipótesis del delincuente sorprendido en flagrancia que se refugia en su propio domicilio (C.P., art. 32); precisamente, la imperiosa protección del menor que arriesga grave y peligrosamente su vida y su integridad personal, constituiría otra excepción a la sacralidad del domicilio cuya tutela se desplaza ante la necesidad de ingresar a él, así sea coactivamente, con la finalidad de ponerlo a salvo y garantizar sus derechos fundamentales que, como lo expresa el artículo 44 de la Carta “prevalecen sobre los derechos de los demás”.

El debate se centra en determinar el alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio. ¿Desprovistos del mandamiento escrito emanado de autoridad judicial competente pueden los mencionados funcionarios públicos de la administración —defensores y comisarios de familia— ordenar y practicar allanamientos domiciliarios enderezados a rescatar a menores cuya vida e integridad personal se encuentra en grave peligro? La Corte, en los apartados siguientes, procederá a esclarecer esta cuestión.

3. El artículo 28 de la C.P. reconoce el derecho a la “libertad de domicilio e inviolabilidad del domicilio”, como una de las más genuinas y preciadas manifestaciones específicas de la libertad personal. El normal desenvolvimiento de la persona y la necesidad de intimidad, llevan al individuo y a la familia a establecer una serie de relaciones más o menos duraderas con ciertos ambientes y lugares físicos que, en su conjunto, por constituir privilegiadas proyecciones espaciales de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos, esfuerzos y actividades, traducen una esfera propia de autonomía personal que debe estar a cubierto de cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o invasión externa. El objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona.

La interdicción al ingreso coactivo de terceros y de la autoridad pública y al registro del domicilio fuera de las taxativas excepciones que contempla la norma constitucional, es el principal medio que garantiza la privacidad, interés y necesidad del individuo que dentro del espacio que él elija debe asegurarse y rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones externas, pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicación física sino de preservar la condición de posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos provenientes del entorno social y de la autoridad y que sólo esté sujeto al control de la persona que hace del mismo un reflejo personalísimo de su propio ser. De ahí que la definición constitucional de domicilio exceda la noción civilística y comprenda, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia.

La tutela constitucional del domicilio es semejante a la que se discierne a la libertad personal. En efecto, todo registro o penetración en el domicilio no puede llevarse a cabo sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (C.P., art. 28). Excepcionalmente, se excusa el mandamiento escrito de autoridad judicial. La Constitución permite a los agentes de la autoridad, para el acto de la aprehensión, ingresar en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia que allí se ha refugiado; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador (C.P., art. 32).

La exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial representa para la persona la garantía de que una instancia imparcial y alejada de la administración, examinará en los términos de la ley y del caso concreto la procedencia de ordenar la entrada coactiva a su domicilio. De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio quedaría a merced de la administración y desaparecería como tal. No cabe duda que franqueada esta vía cada agencia administrativa encontraría, en su respectivo campo, razones de interés general para subordinar el interés particular de la intimidad que subyace a este derecho fundamental.

El mandamiento judicial, de otra parte, sólo puede librarse para alcanzar objetivos específicos y precisos que correspondan al supuesto legal. “Los motivos” y “los casos” en los que se admite su expedición, no pueden ser vías generales a través de las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No tendría sentido esta garantía constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con claridad y exactitud las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la materia con laxitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si el juez emite una orden de registro cuya finalidad no se encuentre escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente individualizado y declarado.

La regulación legal de los casos y los motivos que pueden justificar un mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las formalidades, que deben observarse, responden al diseño central de la garantía que asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la persona no queda sujeta a la reducción de su derecho como consecuencia de la actividad reguladora o coordinadora de la administración, ni siquiera de la encargada de la función policiva. En segundo término, la generalidad de la ley previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas esferas de autonomía y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de adopción de la ley, reviste de legitimidad democrática sus limitaciones y desarrollos.

Intimidad y vida e integridad física del menor

14. Las medidas de allanamiento, cuestionadas por provenir de autoridades administrativas, tienen el carácter de dispositivos de emergencia para proteger de manera inmediata la vida y la integridad física del niño amenazado. Estos bienes a los que la Constitución reserva un amparo especial, en las circunstancias propias de este tipo de allanamientos, pueden colisionar con el interés a la intimidad domiciliaria, igualmente garantizado por la Constitución. Dado que en situaciones de extremo peligro, el menor tiene un derecho constitucional y legal a su protección, que aquí se traduce en su pronta recuperación, los titulares de derechos enfrentados son el niño y los ocupantes del inmueble. Los dos bienes e intereses que están en juego corresponden a la privacidad de los ocupantes y a la vida e integridad física del niño.

15. La prevalencia constitucional de los derechos del niño, debe, en lo posible, evitar el menor sacrificio de los restantes derechos, procurando precaver incluso las situaciones de conflicto. A este respecto el artículo 44 acusado, incorpora una cautela que, de cumplirse, permitiría soslayar cualquier asomo de disputa de derechos. Allí se dispone que “si los ocupantes al enterarse del contenido del auto —cuya lectura previa es obligatoria—, entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el defensor de familia suspenderá la práctica del allanamiento”. Este aspecto de la norma, sin duda alguna, abona la razonabilidad de la medida.

16. El alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tiene relación directa con los deberes que se exigen a los terceros y a la autoridad para su materialización. En principio, el correlato de este derecho se patentiza en un deber de abstención a cargo de estos últimos consistente en no molestar ni penetrar su domicilio, salvo que sea con el permiso del titular y en los eventos y con las formalidades prescritas en la Constitución.

El deber de protección que la Constitución y la ley asigna a las autoridades de familia, que se torna más exigente en situaciones de manifiesto peligro de la vida e integridad física de los niños, no puede trocarse en abstención sin que esos bienes superiores sucumban. En esas eventualidades el bien menor se sacrifica en aras de la preservación del bien mayor.

El titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede razonablemente considerar ni esperar que aun en caso de grave peligro para la vida y la integridad física del menor, las autoridades de familia se guíen por el deber de abstención que normalmente han de observar y que conforma junto a la obligación pasiva de los restantes miembros de la comunidad, el correlato necesario de su derecho. Por el contrario, si cabe prever una conducta por parte de las referidas autoridades, ella es la del cumplimiento activo del deber de protección del niño, así ello implique penetrar en su domicilio. Desde este punto de vista puede sostenerse que no se vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues este no tiene el alcance de inhibir en el supuesto fáctico de la norma demandada el deber positivo de protección para evitar el daño a cargo de las autoridades de familia, que en esas circunstancias, como en ninguna otra, es acusadamente apremiante.

17. No en pocos casos, cubiertos por la norma demandada, el estado de grave peligro en que puede encontrarse la vida o la integridad física del menor, puede originarse en la acción o en la omisión de sus padres y familiares a quienes incumbe en primer término su protección. La actuación preventiva de las autoridades de familia, en estos casos, constituye una especie de subrogado de la protección dejada de prestar por parte de los allegados y demás personas responsables del cuidado del menor. En esta hipótesis, oponerse al allanamiento dirigido a la recuperación del menor, puede representar un abuso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto pretende ocultar el incumplimiento del propio deber de cuidado y protección, aparte de que así se frustraría una legítima acción de solidaridad social ante situaciones que ponen en peligro la vida o la salud de las personas (C.P., art. 95-1 y 2).

18. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado de las intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y allí han de encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento, faceta constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor negativo para este toda vez que gracias a él no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de protección se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de servir a su fin. La medida de protección no puede ser otra que la de suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su recuperación. La resistencia a esta diligencia, por parte de los ocupantes del inmueble traspasa el umbral del derecho a un domicilio seguro que corresponde al menor, lo que pone de presente un ostensible irrespeto al derecho ajeno —el del niño— y un abuso de los propios (C.P., art. 95-1). La Constitución no garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio con este alcance.

19. Estima la Corte que la situación contemplada en la norma acusada debe ser, como en la misma se indica, excepcionalmente grave, pues de lo contrario sería indispensable obtener el mandamiento judicial de allanamiento. Es la actualidad e inminencia de un daño considerable que puede afectar la vida o la integridad física del menor, la que excusa la presencia del juez y la iniciación de un proceso. La lógica que subyace a esta suerte de actuación administrativa y que la justifica , es la de que la medida de protección sólo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la ley, es inconciliable con la actuación judicial. De otra parte, el establecimiento sumario de la situación de grave peligro que afronta el menor es compatible con la naturaleza preventiva de la diligencia, como quiera que la práctica de las pruebas con audiencia de la parte contraria, tampoco se aviene con la celeridad que reclama la acción administrativa de recuperación.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad, penal y disciplinaria, en que pueden incurrir los funcionarios que con ocasión del allanamiento violen la ley, abusen de su autoridad o adelanten la diligencia pese a que las circunstancias objetivamente consideradas no lo permitan.

23. Si el conflicto entre los intereses en juego —en sus respectivos ámbitos garantizados por la Constitución— se lleva hasta sus últimas consecuencias, habrá de ensayarse un criterio de jerarquización que resulte plausible. Entre los bienes jurídicamente protegidos, la vida y la integridad física, como supuestos de los restantes derechos, tienen carácter primario. En consecuencia, su salvaguarda debe ser prioritaria. La privacidad y la autonomía como exigencias inherentes a la dignidad humana, presuponen la vida y la integridad corporal; sin ella la estructuración de planes y la búsqueda de sigilo, carecen de sentido. Finalmente, el sacrificio de los mencionados bienes primarios no es restituible. No quiere con lo anterior la Corte significar que la tutela de la intimidad esté desprovista de trascendencia. Ella es, por el contrario, esencial en una sociedad democrática respetuosa del valor de la autonomía. Es ante la hipótesis de un creciente conflicto entre el bien de la vida y el de la intimidad, que esta última debe encontrar acomodo en un espacio que permita la preservación de la primera.

24. Establecida una necesidad específica de protección y asistencia del niño subsumible en un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, los conflictos que genere frente a otros derechos y que no pudieren resolverse de otro modo que apelando a la jerarquización de los intereses, serán decididos según lo ordena el mismo constituyente dándole prelación a los derechos del primero (C.P., art. 44). La especial, calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad se proyecta en esta particular regla de prioridad que modula los ámbitos de los restantes derechos, a partir de la exigencia y condición de que los suyos sean satisfechos o respetados en primer lugar. La ordenación que se establece a partir de esta regla no conduce indefectiblemente a reducir y erosionar los espacios asignados a los diferentes derechos. Cada miembro de la sociedad como titular de derechos debe conjugar en el ejercicio de su propia libertad, tanto sus propias exigencias y necesidades como las de la sociedad que singularizan al niño como sujeto merecedor de protección. De este modo, los derechos, en general, deben en su núcleo esencial ser expresión de un cierto equilibrio o ajuste entre estos diferentes imperativos. A este respecto resulta ilustrativa la norma acusada cuando prevé la suspensión de la diligencia de allanamiento en el evento de la entrega del menor sin resistencia o de la desestimación de los motivos que originaron la medida. Lo que pone de presente justamente que el ejercicio responsable del derecho fundamental por parte del titular, en este caso, puede, si se realiza de determinada manera coexistir y armonizar plenamente con el derecho de protección del menor.

Cuando ese ajuste o equilibrio no se consigue, la regla de prioridad servirá para operar los necesarios desplazamientos entre los diferentes derechos.

Los argumentos anteriores son suficientes para desechar los cargos contra los artículos 43, 44, 45, 46, 47 y 299 del Decreto 2737 de 1989, en las partes acusadas, los cuales no infringen las normas constitucionales señaladas en la demanda ni ninguna otra de la Carta.

Sanciones convertibles en arresto

25. Los cargos que el actor endereza contra los artículos 68, 72, 223, 312, 326, 272 y 273 del Decreto 2737 de 1989, que comparte en su escrito el Defensor del Pueblo, se fundamentan en la presunta violación del artículo 28 de la C.P. que ordena que toda pena de arresto sólo puede ser impuesta en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Contrariando el canon constitucional, anota el demandante, las sanciones consagradas en las disposiciones legales acusadas se libran por parte de los defensores y comisarios de familia y los demás funcionarios de la administración que en ellas se mencionan.

26. Los supuestos a los que las normas citadas subordinan la imposición de diversas sanciones pecuniarias, corresponden al incumplimiento de importantes deberes a cargo de los padres o de quienes tengan al menor bajo su cuidado. Si tales sanciones no se cancelan, de acuerdo con determinadas reglas, las mismas se convierten en pena de arresto.

27. La Constitución prohíbe el arresto por deudas (C.P., art. 28). La sanción pecuniaria que se convierte en arresto no tiene el carácter de deuda. La fuente de la sanción pecuniaria, convertible en arresto, se vincula al poder punitivo y correctivo del Estado, que persigue no el enriquecimiento del erario sino el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y la preservación de intereses superiores que se consideran merecedores de tutela. La naturaleza de la sanción pecuniaria, de otra parte, es puramente represiva y, precisamente, esa finalidad es la que asume el arresto cuando se muestra incapaz de servir ese cometido.

28. Si la pena pecuniaria no se cancela y la misma no se muta en arresto, puede perder eficacia disuasiva la sanción. El juicio de reprochabilidad de una específica conducta, corre el riesgo de tornarse en pauta no obligatoria de conducta si a la conducta desviada y a la elusión de su respectiva sanción no sigue consecuencia adversa alguna. No merece glosa constitucional que el legislador busque asegurar, mediante el arresto sustitutivo, la efectividad de su propio mandato sancionatorio.

29. La consagración de penas y sanciones constituye una competencia propia del legislador que, en principio, es libre para asignar diferentes consecuencias negativas a los comportamientos que considera reprochables e injurídicos, de acuerdo con criterios de proporcionalidad. Si desde un comienzo había podido el legislador establecer la pena de arresto, no se ve la razón por la que deba abstenerse de consagrarla de manera subsidiaria, esto es, para el caso de que la pena monetaria no se satisfaga.

30. Por último, coincide esta Corte con el criterio expuesto por el Procurador, en el sentido de sustentar temporalmente la facultad de las autoridades de policía —como lo son los defensores y comisarios de familia— para imponer penas de arresto en la disposición del artículo transitorio 28 de la Constitución que reza así: “Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de las mismas”. En relación con esta atribución, señaló esta Corte lo siguiente: “La norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de irrespeto o desobediencia a la autoridad, como las demás contravenciones especiales, particularmente las consagradas en la Ley 23 de 1991, cuya competencia está atribuida a las autoridades de policía”.

Lo expuesto y la confrontación integral efectuada por la Corte, no permitirá dar curso favorable a la solicitud de inexequibilidad de las normas analizadas.

Libertad de asociación

31. Dispone el artículo 315 del D.L. 2737 de 1989 que “Cada establecimiento de enseñanza tendrá una asociación de padres de familia del plantel, para facilitar la solución de los problemas individuales y colectivos de los menores y propiciar acciones tendientes al mejoramiento de su formación integral y a la participación en actividades que involucren a los asociados en el desarrollo responsable de la crianza, cuidado de los hijos, mejoramiento de su comunidad y del proceso educativo”.

El actor estima que la norma citada viola el artículo 38 de la C.P. que consagra la libertad de asociación. La vulneración, a su juicio, se origina en la obligatoriedad legal de constituir en cada plantel educativo una asociación de padres de familia y para éstos de asociarse a la misma. El Procurador y la Secretaría General del Instituto de Bienestar Familiar, defienden la exequibilidad del precepto, y a este respecto aducen que se respeta la libertad de los padres para no ingresar a estos cuerpos que, además, como integrantes de la comunidad educativa están llamados a participar en el proceso formativo de los menores.

32. El derecho a la libre asociación, consagrado en la Constitución y reconocido en los tratados internacionales suscritos por Colombia (C.P., art. 38; Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 20-2; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 22), en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del designio colectivo. A la libre constitución de la asociación —sin perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto—, se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida, para completar el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las personas.

33. La libertad de asociación, entendida en los términos anteriores, representa una conquista frente al superado paradigna del sistema feudal y al más reciente del corporativismo. En el Estado social de derecho no es posible que el Estado, a través de asociaciones coactivas, ejerza control sobre los diferentes órdenes de vida de la sociedad; o que ésta, a través de un tejido corporativo difuso, asuma el manejo del Estado.

34. Lo expuesto sugiere mirar con prevención las normas legales que ordenan la creación de entes asociativos. Por vía excepcional, siempre que la solución normativa haya sido necesaria para superar problemas de coordinación social de otra manera insalvables, puede considerar admisible su consagración legal si ella persigue un fin público digno de tutela y el esquema asociativo no interfiere con la autonomía y derechos fundamentales de las personas.

35. Eliminada la disposición legal, nadie podría asegurar que espontáneamente las fuerzas sociales se conducirían de manera tal que en cada plantel del país se conformara una asociación de padres de familia. La ley, en este caso, viene a suplir una dificultad inicial de autoconvocatoria de las fuerzas sociales. Ahora, estas asociaciones son vitales para canalizar la obligatoria participación de la sociedad y de los padres en el proceso educativo y formativo de los menores (C.P., arts. 67 y 68), lo que hace que su finalidad y objetivos particulares sean desde todo punto de vista loables y necesarios.

Paralelamente a la actividad de la asociación, a través de la cual se cumple una porción significativa de las responsabilidades de la sociedad en materia educativa, individualmente los padres y los educandos en sus distintas esferas y también frente al centro docente pueden y deben sin intermediación de ente alguno ejercer sus derechos y satisfacer debidamente sus deberes. Con otras palabras, los derechos fundamentales de los padres, así como sus deberes, no requieren ser canalizados por las respectivas asociaciones cuya función es agregativa y reforzadora y, de ninguna manera, supletiva de la que directamente les incumbe.

36. Asegurada la autonomía de padres y educandos, en la esfera de los derechos y deberes intransmisibles, resta analizar si la norma acusada quebranta la libertad de asociación positiva o negativa. Si bien la causa mediata de la constitución de cada asociación de padres de familia es la ley, la inmediata se vincula a la libre voluntad de los padres que concurren a su formación. El pluralismo de asociaciones no es expresamente prohibido por la disposición y la interpretación que en ese sentido pretenda hacerse no tendría fundamento constitucional. En verdad, el propósito de la norma lejos de ser prohibitivo, como se advierte en la demanda, es el de generalizar estas asociaciones en todos los establecimientos educativos.

Finalmente, la ley en estricto rigor no obliga a los padres a ingresar a las asociaciones que se constituyan o a permanecer indefinidamente en ellas.

No se observa, por lo dicho, que la disposición acusada vulnere precepto alguno de la Constitución.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72, 223, 272, 273, 299, 312, 315, 326 y 331 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, en las partes demandadas(*).

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insertese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-041 de febrero 3 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

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