Sentencia C-418 de mayo 28 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-418 de 2002.

Ref.: Expediente D-3786.

Magistrado Ponente:

Álvaro Tafur Galvis

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 (parcial) de la Ley 685 de 2001.

Actor: Juan Manuel Urueta Rojas.

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo del año dos mil dos.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial Año CXXXVII 44.522 del 17 de agosto del año 2001 y se resalta la parte demandada.

“LEY 685 DE 2001

(Agosto 15)

Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA

(...).

TÍTULO TERCERO

Regímenes especiales

(...).

CAPÍTULO XIV

Grupos étnicos

(...).

ART. 122.—Zonas mineras indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.

Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este código.

(...).

VI. Consideraciones y Fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una disposición que forma parte de una ley de la República.

2. El asunto sometido al examen de la Corte.

Para el demandante el primer inciso del artículo 122 de la Ley 685 de 2001 resulta contrario a la Constitución —particularmente a los artículos 1º, 79, 330— y al Convenio 169 de la OIT aprobado mediante la Ley 21 de 1991—, por cuanto i) al pretender que la administración de manera unilateral determine las zonas dignas de protección especial en desarrollo de explotación minera podrían vulnerarse de manera irremediable las formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos territorial, cultural, social y económico; ii) por ende, se afectan los derechos de esas minorías étnicas para determinar, en concierto con la administración, las zonas que dentro de sus territorios deben revestir la calidad de zona minera que se sujetan a los derechos previstos en el código minero, dejando el resto del territorio indígena desprovisto de dicha protección; iii) se afecta el precepto de pluralidad pues no se tiene en cuenta la diversidad de criterios que pueden existir entre la administración y los indígenas al momento de delimitar las zonas mineras de que trata la ley; y iv) no se cumple con la finalidad constitucional de las normas que afecten las poblaciones indígenas las cuales deben propender porque éstas asuman el control de sus propias instituciones, formas de vida, desarrollo económico, de sus lenguas y religiones.

El interviniente en nombre del Ministerio de Minas y Energía al responder el interrogante que suscita la demanda en cuanto a si es preciso adelantar una consulta a la comunidad indígena antes de proceder a declarar la zona minera indígena se pronuncia por la constitucionalidad del artículo acusado y pone de presente que al efectuar un análisis de éste con el conjunto de normas de la Ley 685 y en especial el capítulo XIV, sobre “Grupos étnicos” resulta claro que si bien lo argumentos de la demanda en cuanto a que la consulta previa proyecta el ejercicio de un derecho fundamental reconocido por el constituyente, son válidos, es también cierto que en el caso en análisis aquél nunca ha sido desconocido. Cita al efecto que desde la presentación del proyecto de Código de Minas, del cual forma parte la disposición acusada, la comunidad indígena ha sido permanentemente consultada y que en el citado capítulo de la ley establece un reconocimiento y una garantía para las comunidades indígenas en cuyo territorio se pueda llevar a cabo la explotación de recursos naturales teniendo en cuenta que dicha actividad influye en diferentes factores de la vida propia de las mismas como son el económico social y cultural.

El Ministerio del Interior postula igualmente la constitucionalidad de la norma acusada pues a su juicio ésta sólo autoriza a que la autoridad minera señale y delimite una zona minera con lo cual no se faculta para explorar o explotar la zona y que de tratarse de una exploración o una explotación minera en zona o territorio indígena se debe obligatoriamente surtir el proceso de consulta previsto en la Constitución y en la ley.

El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia sostiene la constitucionalidad de la norma acusada pues de la existencia de ésta, “perteneciente al título tercero de los regímenes especiales capítulo XIV Grupos étnicos, depende la real concreción de la participación y protección de las comunidades indígenas respecto de la exploración y explotación de sus territorios lo cual encuentra plena justificación en la tendencia pluralista de la Constitución Política de 1991 y satisface a cabalidad la necesidad de reivindicación de las minorías en cuanto a la toma de decisiones que puedan llegar a afectarlas”.

Para la vista fiscal el artículo 122 de la Ley 685 de 2001 no vulnera la Constitución Política si al señalar y delimitar zonas mineras dentro de los territorios indígenas tiene en cuenta la participación consultiva de la comunidad a través de sus representantes; en ese orden de ideas afirma que la norma acusada si bien no dispone que las autoridades deben tener en cuenta la participación de las comunidades indígenas de manera previa al señalamiento y delimitación —con base en estudios técnicos y sociales— de zonas mineras indígenas dentro de los territorios indígenas para la exploración y explotación del suelo y el subsuelo, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico es entendido como una unidad, por lo que éste debe analizarse como un todo con el propósito de realizar armónicamente los principios constitucionales y la fórmula de Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista.

No obstante, teniendo en cuenta que la participación de las comunidades indígenas en los diferentes espacios de poder en donde se tomen decisiones que los afecten, constituye un derecho constitucional de naturaleza colectiva, señala que a ese mecanismo debe acudir cualquier autoridad administrativa, cada vez que adelante una actuación cuyos destinatarios sean las comunidades indígenas. Por ello, solicita a la Corte que teniendo en cuenta los artículos 1º, 79, 80 y 330 de la Constitución señale de manera expresa los límites de la norma con el fin de evitar que las autoridades realicen interpretaciones diversas sobre ella, contrariando los principios constitucionales sobre protección y participación de las comunidades indígenas; para el efecto pide que se condicione la constitucionalidad de la disposición acusada “sólo si se interpreta que las autoridades, al señalar y delimitar zonas mineras dentro de los territorios indígenas, no sólo deben tener en cuenta los estudios técnicos y sociales, sino también la participación consultiva de la comunidad a través de los representantes de sus comunidades y los demás mecanismos de protección indígenas reconocidos en el Código de Minas y en la Constitución Política”.

En consonancia con las formulaciones y fundamentaciones enunciadas por los participantes en el presente proceso debe la Corte, entonces, resolver si asiste o no razón al demandante cuando solicita la declaración de inconstitucionalidad del inciso del artículo 122 de la Ley 685 por ser contrario a las normas constitucionales por él invocadas o a otras del mismo ordenamiento superior que la Corte debe confrontar.

3. El régimen legal de la participación y especial protección de las comunidades indígenas respecto de la explotación de recursos naturales yacentes en el suelo y subsuelo de los territorios indígenas.

Algunos de los intervinientes en el proceso, particularmente quienes actúan en nombre del Ministerio de Minas y Energía y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y el señor Procurador General de la Nación, han recabado sobre la necesidad de que el análisis de la norma acusada se efectúe no en la forma aislada planteada en la demanda sino bajo la consideración de que ella forma parte del capítulo XIV del Código de Minas y que por ello se concatena y armoniza con las disposiciones que en el código se refiere a la explotación de los recursos mineros existentes en los territorios indígenas. En consecuencia, la Corte, de antemano fijará, en el enunciado contexto, el contenido y proyecciones de la disposición acusada.

El capítulo XIV de la Ley 685 bajo el epígrafe “grupos étnicos” regula lo relativo a la protección de la integridad cultural, las zonas mineras indígenas, el territorio y comunidad indígenas, los derechos de prelación de los grupos indígenas, la concesión, los acuerdos con terceros, las áreas indígenas restringidas, los títulos de terceros, la participación económica de las comunidades y grupos aborígenes, entre otros temas.

En ese orden de ideas se dispone sobre:

1. La obligación a cargo de todo explorador o explotador de minas de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo (art. 121) .

2. La prelación de las comunidades y grupos indígenas para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena (art. 124).

3. La competencia de la autoridad indígena para señalar dentro de la zona minera indígena los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones y explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres (art. 127).

4. La obligación a cargo de los municipios que perciban regalías o participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios indígenas de destinar los correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos aborígenes asentados en dichos territorios (art. 129).

5. La previsión de que la concesión se otorgará a solicitud de la comunidad o grupo indígena a favor de ésta y no de las personas que la integran. La forma como éstas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones en las que puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad se establecerá por la comunidad indígena que los gobierna. Esta concesión no será transferible en ningún caso (art. 125 en concordancia con el art. 35 de la misma ley).

6. La posibilidad de que las comunidades o grupos indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena contraten la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes con personas ajenas a ellos (art. 126).

7. La previsión de que cuando personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explotar y explorar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122 vinculen preferentemente a dicha comunidad o grupo a sus trabajos y obras y capaciten a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia (art. 128).

El entendimiento de las anteriores formulaciones debe hacerse teniendo en cuenta que conforme al artículo 5º de la misma Ley 685 correspondiente al título I sobre disposiciones generales del código, los minerales de cualquier clase y ubicación yacentes en el suelo o subsuelo en cualquier estado físico natural son de la exclusiva propiedad del Estado sin consideración a que la propiedad posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos.

Así mismo se ha de considerar que para efectos de la protección a los grupos étnicos la ley define como territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y las demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.

Dentro del contexto trazado, el artículo 122, cuyo primer inciso es objeto de la acusación de inconstitucionalidad en el presente proceso, atribuye a la autoridad minera la competencia para señalar y delimitar dentro de los territorios indígenas zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deban ajustarse a las disposiciones especiales que se han reseñado, dirigidas a la protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. El señalamiento y delimitación en mención debe hacerse con base en estudios técnicos y sociales.

El inciso segundo de este artículo (disposición no demandada) dispone que “toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este código”.

La Corte finalmente debe destacar, en torno del articulado del capítulo XIV de la Ley 685 que en él se establece, de una parte, la competencia para el señalamiento de delimitación de las zonas indígenas en cabeza de la autoridad minera y, de otra, la competencia de la autoridad indígena para señalar dentro de “la zona minera indígena” los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.

4. El marco constitucional de análisis de la disposición acusada.

Como surge de la argumentación esbozada por el demandante y de los planteamientos que en torno de la misma expresan los intervinientes y el señor Procurador General de la Nación, en el presente caso deben armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y propietario de los recursos que se encuentren en él, con lo intereses de las comunidades indígenas que también son intereses generales de la comunidad colombiana pues la Constitución reconoce y protege el multiculturalismo que es expresión de pluralismo étnico.

Así las cosas, el examen de constitucionalidad, como lo propone el demandante, ha de encaminarse a determinar si la norma acusada en cuanto sólo prevé que la delimitación y demarcación de las zonas mineras indígenas en relación con un determinado territorio indígena compete a la autoridad minera, sin que explícitamente se haya incluido para ese efecto mención acerca de la necesaria participación —como sí se hace en el mismo artículo 122 respecto de los proyectos concretos de exploración y explotación de los recursos— transgrede las reglas contenidas en los artículos 1º, sobre la condición de pluralista del Estado colombiano, 79, acerca del derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y de la garantía legal de participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y 330, sobre la protección a los territorios indígenas que incluye el mandato de que la explotación de los recursos naturales ha de hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de la obligación del gobierno de propiciar la participación de las respectivas comunidades en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación.

5. El pluralismo postulado en la concepción del Estado social de derecho y la especial protección a las comunidades en el marco de la Constitución. Reiteración de la jurisprudencia.

Las finalidades proclamadas en el preámbulo de la Constitución de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz dentro de un marco jurídico democrático y participativo se acompasan con la formulación de las características esenciales del Estado social de derecho entre ellas la de ser Colombia una República democrática, participativa y pluralista. Estas notas configurativas logran concreción en los diversos ámbitos del quehacer social y estatal, mediante postulados específicos contenidos en otras disposiciones de la Constitución.

Para los efectos de la resolución del presente proceso es pertinente destacar que la participación en sí misma ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado por las autoridades a “todos”, en cuanto fin esencial del Estado, en torno de las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural. Pero al propio tiempo, la participación se instaura en instrumento indispensable e insustituible para la efectividad de otros derechos constitucionalmente reconocidos, tenga o no el carácter de fundamentales. Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratándose del derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, en torno del cual “la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” (art. 79) y de la preservación del derecho a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, a propósito de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, como se analiza a continuación, siguiendo la jurisprudencia de esta Corte.

Precisamente, la protección del pluralismo plasmado en el reconocimiento como derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad social, cultural y económica, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura, adquiere especial relevancia en materia de la explotación por el Estado de los recursos naturales yacentes en los territorios indígenas, la que debe efectuarse sin desmedro de dicha integridad (art. 330 de la C.P.) (5) .

(5) En la Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte puso de presente que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. Entre otros derechos fundamentales las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política.

Para asegurar dicha subsistencia, como ha señalado la Corte a través de consistente jurisprudencia siguiendo el texto del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, “se ha previsto cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones” (6) .

(6) Sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes:

— Constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (7) .

(7) Entre otras sentencias las T-188 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-342 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-825 de 2001, M.P. Martha V. Sáchica Méndez; C-825 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

— No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades (8) (negrillas fuera de texto).

(8) SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

— El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos (9) . Ahora bien, corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. La Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los artículos 6º y 7º del Convenio 169 OIT en los siguientes términos:

(9) Sentencia T-652 de 1998 que pone de presente la unificación jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que integra el Convenio 169 de la OIT con el artículo 40-2 de la Constitución, de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formuló la Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza:

“Diferentes normas del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así:

“ART. 5º—Al aplicar las disposiciones del presente convenio:

“a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

“b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

“c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo”.

“ART. 6º—1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

“a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

“b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

“c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin:

“2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

“ART. 7º—Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

“ART. 15.—1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.

“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los interesados de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

“Con fundamento en los artículos 40-2, 330 parágrafo de la 9 + - (sic) Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;

“b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares;

“c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.

“Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo: en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.

“En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”.

“De conformidad con el artículo 6º, numeral 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Así mismo, el artículo 7º del convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”. Es decir, el instrumento otorga a los Estados partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969 (10) , según la cual “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (negrilla fuera del texto).

(10) Aprobada mediante Ley 67 de 1993.

Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el constituyente y el legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (C.N., art. 3º). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, estos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias” (11) .

(11) Sentencia C-169 de 2002, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

En ese orden de ideas, la Corte, en la sentencia en cita, destacó que la Constitución sólo reconoce explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno proporcionará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

— En armonía con la finalidad constitucional asignada al mecanismo de la consulta mediante la cual —constitucional y legalmente— se materializa la especial proyección del derecho de participación en referencia la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que:

“comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, asignadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenece, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.

La Corte también ha avanzado sobre el alcance de la consulta y ha destacado que:

“Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismo necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera cómo se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica” (12) .

(12) SU-039 de 1997.

6. La norma acusada y la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas.

Como quedó establecido en la reseña de la demanda, para el actor la norma acusada viola las reglas constitucionales enunciadas por él toda vez que la facultad de declarar una zona minera indígena sin que se consulte tal decisión con los posibles afectados, tal y como lo exigen las normas superiores referidas “podría vulnerar de manera irremediable las formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos territorial, cultural, social y económico” y deja el arbitrio de la administración la calificación sobre cuáles zonas “son dignas de protección especial” en las que la exploración y explotación del suelo y subsuelo deberán ajustarse a las disposiciones especiales que versan sobre protección y participación de comunidades y grupos indígenas. Así mismo arguye que el derecho al ambiente sano (art. 79 de la Constitución) impone hacer partícipes a las comunidades en la toma de decisiones tan trascendentales como la delimitación de zonas de protección para los indígenas.

Al retomar el análisis de la disposición acusada y confrontarla con las reglas constitucionales invocadas por el demandante, cabe formular las siguientes puntualizaciones:

— Las zonas mineras indígenas son sectores que se establecen dentro de un territorio indígena.

— La norma acusada prevé un mecanismo para proyectar un régimen especial de exploración y explotación de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo de los territorios indígenas. En efecto, mediante la delimitación y alinderamiento de “zonas indígenas” se reconoce a las comunidades indígenas del respectivo territorio un derecho de prelación para exploración y explotación frente a otros posibles explotadores, pues existiendo interés de aquéllas, la autoridad minera debe celebrar el correspondiente contrato de concesión. Y de todos modos se señala que toda propuesta de particulares será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas.

— Si bien puede argumentarse, como lo hacen los intervinientes, que la sola delimitación de la zona minera indígena no afecta bien alguno constitucionalmente protegido pues la delimitación no implica el adelantamiento de proyectos concretos de exploración y explotación para los cuales se garantiza la participación directa de la respectiva comunidad, a juicio de esta corporación, no se puede desconocer que como en la medida en que el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena, están llamados a afectar el régimen de explotación del suelo y el subsuelo minero en lo territorios indígenas, no es indiferente la participación de la comunidad indígena respectiva. En efecto, a menos que la zona minera indígena comprenda todo el ámbito de un “territorio indígena”, es claro que, en el ámbito territorial no comprendido en la “zona minera indígena” pueden yacer minerales en el suelo y en el subsuelo que estarían sometidos a un régimen de explotación diferente del previsto para la “zona minera indígena”, conforme a lo establecido en esta providencia a propósito del entendimiento y proyección de la disposición acusada.

— La circunstancia de que la norma acusada en cuanto forma parte del Código de Minas haya sido objeto de consulta en las mesas de concertación —como pone de presente en su intervención el Ministro de Minas y Energía— con participación de representantes de las comunidades indígenas si bien satisface en cuanto al estudio del código el requisito constitucional de participación en la formulación del régimen normativo especial, no es suficiente cuando de la precisión de ámbitos y regímenes concretos de explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se trata.

— Ahora bien, cabe preguntase si en la medida en que el señalamiento y delimitación de “la zona minera indígena” debe basarse en estudios técnicos y sociales, la consulta a la comunidad indígena interesada resultaría inocua. Al respecto se ha de responder que si bien la decisión debe soportarse en dichos estudios tal como lo prevé la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos estudios aquéllas no podrá adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un contenido que imponga o descarte per se, en forma directa y automática el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena.

— En armonía con lo anteriormente expuesto, para la Corte resulta claro que si la delimitación y señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un determinado territorio indígena tiene por directa finalidad la de determinar el específico régimen de la explotación de los recursos naturales que se hallen en el suelo o en el subsuelo de aquél debe darse aplicación a la regla contenida en el artículo 330 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT (L. 21/91) y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del estatuto superior.

6. La decisión que debe adoptar la Corte.

Clarificado el deber de consulta a las comunidades indígenas en el caso en análisis, subsiste el interrogante sobre si dicha garantía debía preverse de manera expresa en el texto de la norma acusada y si su ausencia configura una omisión legislativa por tratarse de un ingrediente que de acuerdo con la Constitución sería exigencia esencial para armonizar con la norma superior.

Para resolver lo anterior, lo primero que debe advertirse es que el texto de la norma acusada y la parte supuestamente omitida no configuran en sí mismo una disposición que prohíba la consulta o que haga nugatoria la garantía constitucional prevista en favor de las comunidades indígenas. No existe entonces un contenido normativo implícito que pueda ser objeto de reproche mediante el análisis de control constitucional, tal como sucede con las denominadas omisiones legislativas relativas.

Por otra parte, en relación con la norma no cabe interpretaciones diversas, pues se limita a asignar una competencia a la autoridad minera. Y podría afirmarse que en la medida en que el mandato del parágrafo del artículo 330 de la Constitución tiene como destinatario directo al gobierno quien “propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” será éste quien en cada caso, en armonía con los procedimientos previstos en la ley, deberá poner en marcha los mecanismos de efectiva consulta.

No obstante como una interpretación del conjunto del título XIV de la Ley 685 y del inciso acusado del artículo 122 en armonía con el inciso segundo de esa misma disposición podría llevar a que se entienda la norma acusada en el sentido de que para los solos efectos de la delimitación y señalamiento de las “zonas mineras indígenas” no sería necesaria la consulta, resulta necesario incorporar a ella los valores constitucionales que configuran la garantía de consulta a los grupos indígenas.

Ante esta circunstancia y en aras de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, es indispensable incorporar al contenido de la disposición acusada las previsiones de la Constitución Política en relación con el derecho fundamental de consulta y precaver de esta manera contra un alcance restrictivo de la participación de las comunidades en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos en sus territorios.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 122 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

_______________________________