Sentencia C-429 de septiembre 4 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Demanda D-1594

Norma acusada: Literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Actor: Alejandro Ochoa Botero.

Magistrado Ponente:

Dr. Alejandro Martínez Caballero

Temas:

— Inhabilidades, contratación administrativa, personalidad y capacidad jurídica, y principio de igualdad.

Santafé de Bogotá, cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Competencia.

1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, ya que se trata de la demanda de un ciudadano contra una norma contenida en una ley.

El asunto bajo revisión

2. La norma acusada prohíbe contratar con una entidad pública a quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo, o de quienes ejercen el control interno o fiscal del ente contratante. Según el demandante, la rigidez de la norma impugnada restringe derechos fundamentales de forma innecesaria, desproporcionada y discriminatoria, lo que a su vez afecta los principios de eficiencia y eficacia de la función administrativa. Por ello el actor solicita una especie de inexequibilidad condicionada, pues considera que la Corte debe señalar que la norma es inconstitucional “en cuanto se aplique irrazonable o desproporcionadamente o no se sustente en ninguna necesidad de protección del interés general”. En cambio, el interviniente y la vista fiscal consideran que la disposición acusada no sólo no vulnera la Constitución sino que desarrolla la facultad legal de regular la contratación administrativa, y promueve los principios de transparencia y de prevalencia del interés general en el ejercicio de la función administrativa. Así mismo. Según su criterio, la materia en examen está prácticamente resuelta en la sentencia C-415 de 1994 de esta corporación, en donde se declararon exequibles Los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

3. La norma consagra entonces una inhabilidad para contratar pues, contrariamente a lo sostenido por el actor, esta figura no se aplica únicamente al acceso a cargos públicos sino que también se predica de la posibilidad o no de contratar con entidades estatales. En efecto, esta Corte ya había señalado que en este campo se entiende por inhabilidad “una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas” (1) . En ese orden de ideas, y conforme a la jurisprudencia de esta corporación, (2) estas inhabilidades constituyen una restricción a la personalidad jurídica en el ámbito contractual, pues debido a tales disposiciones, personas consideradas legalmente capaces, no pueden contratar con el Estado. Por ende la Corte debe analizar si en el caso concreto estas limitaciones tienen fundamento constitucional, para lo cual se debe ponderar el conflicto entre el interés general que rige la función pública (C.P., arts. 1º y 209) y el derecho a la personalidad jurídica (C.P., art. 14).

(1) Sentencia C-489 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(2) Al respecto pueden consultarse las sentencias C-415 de 1996, C-178 de 1996, C-489 de 1996.

La personalidad jurídica en el ámbito contractual y las inhabilidades

4. El derecho al reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona natural para ser sujeto de derecho, por tanto para ser titular de derechos y obligaciones, se protege y garantiza en la Constitución (art. 14). Sin embargo, su propia naturaleza lleva implícita la necesidad de regulaciones normativas que desarrollan y concretan la posición del individuo en la sociedad y en el tráfico jurídico. En otros términos, la personalidad jurídica es un derecho que se convierte en una aptitud para crear situaciones jurídicas y se materializa en derechos subjetivos cuando existe atribución legal de determinadas consecuencias jurídicas.

5. Las limitaciones que la ley puede establecer a la personalidad jurídica no son iguales en todos los campos, por lo cual la intensidad del control constitucional a las regulaciones legales no es tampoco idéntica. Así, esta Corte ha sostenido invariablemente que en el ámbito económico, debido a la dirección general de la economía por parte del Estado (C.P., art. 334), Las posibilidades de restricción de la libertad son mayores, por lo cual en esta esfera se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, esto es, sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar su inconstitucionalidad. En cambio, en los otros campos, el juez constitucional debe ser mucho más celoso en el control de las intervenciones estatales , puesto que no existe dirigismo estatal, por lo cual el escrutinio judicial es más estricto (3) . Ahora bien, en el presente caso, la ley limita la capacidad contractual con el Estado, por lo cual en principio se trata de una intervención estatal en el ámbito económico que, además, tiene fundamento constitucional expreso pues, conforme al último inciso del artículo 150 de la Constitución, corresponde a la ley expedir el estatuto general de la contratación administrativa. Pero es más, esta restricción se mueve en la órbita de la regulación de la función pública, pues no se trata de una relación entre particulares sino de la contratación con el Estado, con lo cual la posibilidad de intervención legislativa es todavía más clara, ya que se trata de un ámbito al servicio del interés general. Por ello esta corporación ya había señalado que la contratación administrativa es “una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (C.P., art. 6)”. (4)

(3) Ver, entre otras, las sentencias C-265 de 1994. Fundamento jurídico Nº 5 y C-465 de 1995. Fundamentos jurídicos Nº 15 a 17.

(4) Sentencia C-415 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Congreso goza de amplio margen para la regulación de inhabilidades para contratar con el Estado, por lo cual el control constitucional ejercido por esta corporación debe limitarse a excluir del ordenamiento aquellas regulaciones manifiestamente inconstitucionales.

La proporcionalidad de la inhabilidad.

5.(sic) No obstante lo anterior, el marco de acción del legislador no debe desbordar los límites constitucionales, pues la finalidad perseguida en la norma no puede justificar una transgresión desproporcionada de los derechos individuales. Esta corporación ya había señalado con claridad que “es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado” (5) . Así las cosas, el interés público se convierte en un parámetro legitimador de la función administrativa que exige la ponderación entre los intereses de la comunidad y los intereses particulares, los cuales pueden suponer limitaciones al ejercicio pleno de algunos derechos. Por lo tanto, los intereses en conflicto deben armonizarse, pues en el Estado democrático de derecho (C.P., art. 1º) la prevalencia del interés general no es absoluto ni puede implicar el desconocimiento o la subordinación total de los derechos o intereses privados legítimos. Por lo tanto la Corte deberá estudiar si el grado de limitación a la personalidad jurídica consagrado por la norma acusada desborda los límites constitucionales. Comienza pues esta corporación por analizar el objetivo de la norma y la idoneidad de los criterios clasificatorios por ella empleados.

(5) Ibídem. 

6. La finalidad que se propone el legislador es clara pues la norma pretende asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del legislador, pueden incidir en la contratación. Este propósito armoniza con los valores, principios y derechos constitucionales, toda vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública (6) . En efecto, si el contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa, la cual se exterioriza a través de etapas anteriores y posteriores a la celebración del contrato, todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior, según los cuales el poder de ejecución debe seleccionar la oferta más ventajosa para el Estado, tanto cuantitativa como cualitativamente. En este orden de ideas, la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal.

(6) Sobre la necesidad de proteger el interés general a través de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación administrativa pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-221 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-489 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

El criterio clasificatorio por nexos familiares y el principio de buena fe.

7. Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general. Por ello el favoritismo familiar o nepotismo ha sido uno de los vicios políticos y administrativos que más se ha querido corregir en las democracias modernas. No es pues extraño que esa lucha contra esas indebidas influencias familiares haya recibido consagración expresa en el constitucionalismo colombiano, como lo muestra el artículo 126 de la Carta, que prohíbe expresamente a los servidores públicos nombrar como empleados a sus familiares. Por consiguiente, es razonable que la ley pretenda evitar la influencia de esos sentimientos familiares en el desarrollo de la contratación estatal pues, como lo expuso la sentencia C-415 de 1994, de esa manera se busca rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad y seriedad a todo el proceso de contratación, el cual no sólo se reduce a la decisión definitiva sino al trámite anterior que conlleva a la determinación de contratar con un particular.

8. En ese orden de ideas, al tomar en consideración la influencia de ese factor familiar, la ley no está violando el principio de la buena fe, que debe regir las relaciones entre el Estado y los particulares (C.P., art. 83) sino que, con base en la experiencia social cotidiana, y en perfecta armonía con las propias disposiciones constitucionales (C.P., art. 126), está reconociendo la manera como las relaciones familiares pueden afectar la imparcialidad de la acción administrativa y de la función pública. Por ello la Corte no considera de recibo el argumento del actor según el cual la norma impugnada viola el principio de buena fe, punto que ya había sido claramente dilucidado par esta Corporación en la sentencia C-415 de 1994. Dijo entonces la Corte:

“Según el actor, la ley estructuró las inhabilidades, presumiendo que los miembros de una misma familia, pudieran incurrir en “maniobras dolosas”, con el objeto de vencer en la respectiva licitación o concurso. Esta tesis plantea que el legislador viola el postulado de la buena fe (C.P., art. 83), si instituye una restricción a la acción de los particulares motivada por el temor de que incurra” en prácticas dolosas.

No comparte la Corte la apreciación del demandante. La función legislativa no tiene el carácter de gestión pública ni ante ella se adelantan trámites por parte de los particulares. La interpretación que prohija la demanda, excede el alcance del artículo 83 de la Constitución Política.

Las leyes que dicta el Congreso, obedecen al estudio y análisis que ese órgano hace de la realidad en cada momento que para el efecto habrá de apelar a las más variadas fuentes de conocimiento. Lo que la Corte controla no puede ser otra cosa que el producto final que se vierte en las leyes que sanciona y promulga el Presidente; no las ideas o prejuicios que pudieron estar o estuvieron en la mente de sus miembros. Es posible que el legislador haya querido proscribir o prevenir determinadas prácticas que juzgó o imaginó censurables o reprobables, y esta presuposición en nada afectará la constitucionalidad de la ley que bajo esa convicción expida. Se admite sin dificultad que ciertos estatutos, entre ellos el Código Penal y los regímenes de incompatibilidades e inhabilidades, deben contar lamentablemente con una adecuada dosis de escepticismo en la condición humana. El legislador que no cavile sobre las posibles formas a través de las cuales se pueda hacer daño a los demás y al Estado, o sea incapaz de anticipar las vías a las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el riesgo de crear una obra precaria o inútil que no defiende a la sociedad y sí desprestigia al derecho”.

La delimitación del grupo afectado y el principio de igualdad

9. Conforme a lo anterior, la Corte considera que la norma acusada establece una ponderación admisible entre el interés general implícito en la contratación administrativa y la habilitación para la intervención legal en la esfera jurídica, de tal forma que busca conciliar los intereses públicos de imparcialidad, a través de la prohibición de la intervención de familiares cercanos de servidores públicos de niveles directivos o con un grado de influencia en la decisión. En principio la inhabilidad consagrada es entonces legítima, pues respeta las reglas básicas de la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción del derecho individual. Sin embargo, el examen es incompleto si la Corte no analiza el listado de cargos que implican para sus familiares la existencia de una inhabilidad para contratar con la respectiva entidad. En efecto, a veces una norma persigue una finalidad legítima y consagra un trato adecuado y proporcionado, pero puede ser violatoria de la igualdad por no establecer una clasificación apta, pues la delimitación del grupo de personas destinatarios de la norma puede pecar por defecto o por exceso. Así, la disposición puede excluir a determinados sujetos de su regulación, cuando ellos debían hacer parte de ella o puede, por el contrario, incluir de manera injustificada a otros (7) . Entra entonces la Corte a analizar si la restricción a la libertad de contratación para la gama de personas prevista en la norma acusada se dirige a garantizar en todos y cada uno de los casos la transparencia en el proceso de contratación administrativa.

(7) Ver sentencia C-226 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento jurídico Nº 3.

10. La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos estatales se predica de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respectiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo “comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución”. En general se considera que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos, sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos. Por su parte el nivel asesor agrupa tanto los empleos cuyas tareas consisten en asistir y aconsejar directamente a los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración, como los cargos ocupados por funcionarios que hagan parte de los cuerpos asesores del gobierno. El nivel ejecutivo “comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas”. Y, finalmente, la norma se refiere a los órganos de control interno o fiscal, que son aquellas personas que ejercen la vigilancia de la conducta oficial en la entidad contratante. 

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la facultad de decidir la adjudicación de un contrato con el Estado corresponde al jefe o representante legal de la entidad contratante. Por consiguiente, la inhabilidad objeto de examen es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o puedan tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa. Así las cosas, para la Corte es claro que el personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece razonable. Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad también constituye un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés público implícito en la contratación administrativa. Así mismo, la Corte considera que se justifica constitucionalmente la prohibición acusada en relación con los miembros de la junta o consejo directivo de la entidad contratante pues, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 1050 de 1968, “la dirección de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta o consejo directivo, que siempre presidirá un ministro o jefe del departamento administrativo o su delegado, y de un gerente, director o presidente, que será su representante legal”. Igualmente, los servidores públicos en estudio son directivos en las empresas sociales del Estado y de las sociedades de economía mixta con acción estatal mayoritaria.

Por tales razones, frente a los familiares de los anteriores funcionarios, la Corte encuentra claramente justificada la inhabilidad impugnada.

11. En principio podría considerarse que la prohibición referida a los familiares de los empleados del nivel ejecutivo y de quienes ejercen el control interno de la entidad no se ajusta al objetivo propuesto en la norma, toda vez que la enunciación de las funciones de estos servidores públicos muestra que ellos no tienen un vínculo directo con los procesos de contratación. Así, los primeros empleados desempeñan labores de dirección de las unidades y dependencias de la entidad y ejecutan las directrices generales prefijadas, mientras que los segundos ejercen el control interno y vigilan la conducta administrativa. Sin embargo, la Corte recuerda que en este campo, y por las razones señaladas en el numeral 5º de esta sentencia, el control constitucional no puede ser muy estricto pues la propia Carta ha conferido una amplia libertad al legislador para regular la materia. En este ámbito, el juez constitucional debe entonces respetar en general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política (8) . Por ende sólo procede la inexequibilidad de la inhabilidad si la norma viola mandatos constitucionales específicos, o la restricción aparece manifiestamente irrazonable, lo cual no sucede en este caso. En efecto, si bien estos funcionarios no ejercen un poder directo en la adjudicación de los contratos, se trata de servidores públicos que en forma indirecta puedan condicionar los resultados de los procesos contractuales. Así, los funcionarios del nivel ejecutivo son en general los encargados de elaborar y evaluar en concreto los distintos pliegos. Por su parte, los empleados que ejercen el control fiscal externo o interno de la entidad contratante, si bien no gozan de facultad decisoria directa, sí pueden ejercer, precisamente por sus funciones fiscalizadoras, influencias importantes en las decisiones de las entidades contratantes. Así pues, en este mismo sentido, desde el artículo 42 del Decreto 3130 de 1968 se establecen ciertas limitaciones para los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los funcionarios de la Contraloría General de la República, quienes no pueden ser nombrados ni prestar sus servicios en esa entidad hasta por un año después del retiro del funcionario.

(8) Ver sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.

En este orden de ideas, la Corte considera que la norma acusada no restringe tampoco en estos dos casos el núcleo esencial del derecho de la personalidad jurídica y la limitación que establece encuentra fundamento en la Carta, pues busca salvaguardar otros bienes constitucionalmente protegidos, tales como el interés general, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad de la función administrativa. 

12. Los anteriores argumentos son también suficientes para desestimar el cargo de la demanda, según el cual la norma acusada desconoce la igualdad, en la medida en que, según su criterio, discrimina a un grupo de personas al impedirles, de manera mecánica, trabar relaciones contractuales con el Estado. En efecto, como se mostró anteriormente, esa diferencia de trato tiene un fundamento objetivo y razonable, pues los familiares de estos servidores se encuentran en situación de afectar la imparcialidad de los procesos de contratación administrativa. Por lo tanto, la potencialidad de parcialidad en la contratación pública que deriva de los nexos familiares autoriza un trato diferente, que es adecuado y razonable pues, tal y como se expuso, la defensa de los intereses generales, de los principios de la función pública y la obligación de propiciar la igualdad de oportunidades entre los particulares, justifican la diferencia. En ese orden de ideas, la Corte recuerda que la consagración constitucional del valor de la igualdad (en el preámbulo) y del principio de la igualdad (art. 13) orientan y conducen el proceso de aplicación y creación de todo el derecho, el cual se materializa en el proceso de contratación pública en la obligación administrativa de garantizar la adjudicación imparcial de la mejor oferta, lo que ya implica una diferencia. En consecuencia, la determinación de circunstancias objetivas que razonablemente justifican la diferencia de tratamiento legal es una forma de realizar la igualdad sustancial. La diferencia de trato establecida por la norma acusada, lejos de ser discriminatoria, constituye entonces un instrumento apto para la efectividad del derecho a la igualdad, al excluir influencias familiares que, en los procesos de contratación administrativa, podrían perturbar la selección objetiva de las mejores propuestas.

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