Sentencia C-431 de mayo 27 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

SEGUIMIENTO DE PERSONAS PARA PREVENIR CONDUCTAS DELICTUOSAS

LA FISCALÍA NO LA PUEDE ORDENAR POR SIMPLES SOSPECHAS

Sentencia C-431 de 2003 

Ref.: Expediente D-4347.

Magistrado Ponente:

Alfredo Beltrán Sierra.

Demandante: Juan Guillermo Jiménez Moreno

Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil tres.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 243, parcial, de la Ley 600 de 2000 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la norma demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial 44.097 de 24 de julio de 2000. Se subraya lo acusado.

“LEY NÚMERO 600 DE 2000

(Julio 24)

“ART. 243.—Medidas especiales para el aseguramiento de pruebas. El Fiscal General de la Nación o el fiscal delegado en quien delegue esta función, ordenarán la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales y de policía judicial, sobre o en actividades sospechosas de preparación, ejecución, consumación u obtención de efectos de conductas tipificadas en la ley penal, a fin de identificar, individualizar o capturar los autores o partícipes, desarticular empresas criminales, impedir la ejecución o consumación de conductas punibles, determinar la procedencia de la acción penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes, ubicar las víctimas.

Las pruebas recaudadas tendrán plena validez de conformidad con el presente título y las normas que sean aplicables. En todo caso se citará al representante del Ministerio Público, pero su ausencia no impedirá ejecutar la orden del fiscal”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.

2. El problema jurídico planteado.

Corresponde a la Corte en esta oportunidad, establecer si como lo afirma el ciudadano demandante la Fiscalía General de la Nación carece de competencia para intervenir “sobre o en actividades sospechosas de preparación”, y para “impedir la ejecución o consumación de conductas punibles”, pues su labor se encuentra restringida a investigar delitos y, los actos preparatorios no constituyen infracciones a la ley penal. La función preventiva no le corresponde al ente fiscalizador sino a la Policía Nacional a quien constitucionalmente le ha sido atribuida esa función.

De conformidad con el cargo expuesto, resulta preciso determinar si las funciones constitucionales atribuidas a la Fiscalía General de la Nación, impiden la vigilancia de conductas encaminadas a trascender penalmente, así como el alcance de las medidas especiales requeridas para el aseguramiento de la prueba y si éstas comprenden los actos preparatorios.

3. Constitucionalidad de las expresiones acusadas del artículo 243 de la Ley 600 de 2000.

3.1. El artículo 249 de la Constitución Política establece que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial del poder público. Por su parte, el artículo 250 ibídem, preceptúa que al ente fiscalizador le corresponde la función de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, bien de oficio o mediante querella o denuncia, para cuyo efecto, la fiscalía deberá entre otras “dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley” (C.P., art. 250-3).

A la Policía Nacional además de las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce, según lo expuesto, tiene como fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (C.P., art. 218).

Las funciones atribuidas tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Policía Nacional se encuentran enmarcadas dentro de los fines esenciales del Estado que consagra el artículo 2º de la Carta Política, norma esta que a su vez establece que son las autoridades de la República las que se encuentran instituidas para “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

3.2. El artículo 243 del Código de Procedimiento Penal, parcialmente demandado, tiene por objetivo primordial tomar medidas especiales para el aseguramiento de pruebas, para cuyo efecto el Fiscal General o el fiscal delegado en quien se delegue esa función, podrán ordenar la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de policía judicial, sobre o en actividades sospechosas de “preparación, ejecución, consumación, u obtención de efectos de conductas tipificadas en la ley penal, a fin de identificar, individualizar o capturar los autores o partícipes, desarticular empresas criminales, impedir la ejecución o consumación de conductas punibles, determinar la procedencia de la acción penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes, ubicar las víctimas ...”.

Si bien la Fiscalía General de la Nación, como entidad que forma parte de la rama judicial, ejerce la función pública de administrar justicia (C.P. arts. 116 y 228), que en materia penal se traduce en investigar la ocurrencia de hechos punibles y decidir en juicio sobre la aplicación de la ley a los mismos “a través de la promoción e impulso de la “acción penal”, cuyo titular indiscutible es el Estado” (1) , no desborda sus competencias constitucionales el hecho de que con anterioridad al inicio de la acción penal, el ente fiscalizador coordine las labores de investigación que han de adelantar los funcionarios judiciales o de policía judicial, a fin de determinar la procedencia de la misma.

(1) Sentencia C-1506 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

En efecto, la disposición que se examina consagra una forma especial de colaboración entre la Fiscalía General y la Policía Nacional, lo cual constituye un desarrollo del artículo 113 superior. La orden emanada del ente fiscalizador se sustenta en las funciones de la Policía Nacional o de los organismos de seguridad del Estado, quienes al tener serios y razonables elementos de juicio que les permitan sospechar de actividades preparatorias de un hecho punible, procederán previa orden del Fiscal General o su delegado, a la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de policía judicial sobre dichas actividades, acudiendo para ello a técnicas de investigación vinculadas con la inteligencia, como son las labores de verificación, seguimientos, vigilancias, operaciones encubiertas, y en general las que tiendan a procurar el aseguramiento de las pruebas y la búsqueda de información, para entre otras cosas, determinar la procedencia de la acción penal.

Precisamente, el Código de Procedimiento Penal en el libro II, dedicado a la investigación, establece en el artículo 314 como función de policía judicial, las llamadas labores previas de verificación, autorizando a sus integrantes cumplir algunas actividades antes de proceder a la judicialización de las actuaciones, tales como, allegar documentos, verificar y analizar la información recibida, escuchar en exposición o entrevista a las personas que hayan tenido conocimiento de la posible comisión de un hecho punible, labores que se realizarán bajo la dirección y control del jefe inmediato, que por lo demás, no tendrán el valor de testimonio ni de indicios “y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.

En relación con la labor de investigación a cargo de la policía judicial, la Corte al realizar el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 2002 de 2002, expresó en relación con esas funciones lo siguiente:

“[A]nte todo ha de recordarse por la Corte que el proceso penal requiere para adelantarse la realización de una labor investigativa, razón esta por la cual la dirección y coordinación de las funciones de policía judicial, se la confió la Constitución de manera específica al Fiscal General de la Nación (art. 250, num. 3º), ya sea que ella se realice en forma permanente por la Policía Nacional o por los demás organismos que señale la ley.

Es claro, que ello ha de ser así. Por eso, el Código de Procedimiento Penal, en su libro II, dedicado a la investigación, reitera en primer término la función constitucional del Fiscal General de la Nación o de sus delegados a que ya se hizo alusión (art. 311), y, en el artículo siguiente determina con precisión cuáles son los servidores públicos que ejercen funciones de policía judicial, tanto de manera permanente como especial...

(...).

Es pues la función de policía judicial un elemento necesario para la investigación judicial y, por ello, queda dentro de la órbita propia de la función judicial del Estado. Ha de desempeñarse por servidores públicos especializados y bajo la dirección y responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, que, por ministerio de la Constitución forma parte de la rama judicial del poder público” (2) .

(2) Sentencia 1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

En ese orden de ideas, cuando el Fiscal General o su delegado ordena a un funcionario judicial o de policía judicial realizar labores de inteligencia sobre actividades sospechosas, de estar encaminadas a la vulneración de bienes jurídicos tutelados, individuales o colectivos, encuentra una finalidad constitucionalmente válida cual es la de buscar pruebas con fines judiciales o la de prevenir la comisión de delitos, constituyéndose en una herramienta valiosa de política criminal que el legislador en ejercicio de su libertad de configuración encontró importante delegar en el ente acusador con el fin de identificar, individualizar o capturar los autores o partícipes, desarticular empresas criminales, impedir la ejecución o consumación de conductas punibles, determinar la procedencia de la acción penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes y ubicar víctimas.

En relación con la labor de inteligencia, esta corporación señaló que:

“... ésta tiene como finalidad detectar y realizar el seguimiento de conductas determinadas en la ley como punibles y prestar apoyo en la labor de investigación de la rama judicial del poder público.

Esta función requiere del máximo de discreción que redundará en el éxito de la posterior sanción penal, pues es de todos conocido que la desaparición de las pruebas o su deterioro normal por el transcurso del tiempo inciden en el desarrollo del proceso.

Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tan delicada labor y poseer no sólo a nivel nacional sino internacional la información que le permita actuar rápidamente frente a las conductas delictivas.

Pero es de todos conocido que ha existido un desbordamiento de la función de investigación y que en varias oportunidades personas que posteriormente resultaron absueltas de los cargos que dieron lugar a la investigación, eran reseñadas inicialmente con fundamento en pruebas en las que se cuestionaba la legalidad de su obtención.

La persona, sin embargo, no está desprotegida en esta materia; la Constitución le garantiza que en el rastreo, recopilación y evaluación, se respetarán, los artículos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (igualdad), 15 (en la recolección, tratamiento y circulación se observará el respeto a la libertad y demás garantías) y 29 (debido proceso); y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana de derechos humanos garantizan el derecho al buen nombre.

En caso de exceso o extralimitación de las funciones, la Constitución establece controles y sanciones en los artículos 6º (responsabilidad de las autoridades), 87 (control sobre omisiones de los particulares), 89 (protección judicial de los derechos), 90 (daño antijurídico del Estado), 91 (responsabilidad de los militares y de los funcionarios civiles), 92 (sanción de las autoridades por su conducta irregular) y 222 (fuerza pública y democracia)” (3) .

(3) Sentencia T-444 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Así las cosas, la incursión o seguimiento pasivo que contempla el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal acusado, buscan anticiparse a las acciones de la delincuencia, mediante la verificación de que en efecto se ha dado inicio a la preparación de un delito. Así mismo, tiene como finalidad recopilar material que permita estructurar una eventual investigación, lo cual lejos de vulnerar la Constitución Política, busca dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado al propender por el aseguramiento de la convivencia pacífica, para lo cual están constitucionalmente facultadas las autoridades de la República quienes deben actuar coordinadamente en el logro de esos fines. Adicionalmente, como lo señalan las entidades intervinientes, esos mecanismos han sido acogidos plenamente por el derecho internacional contemporáneo, motivando su inclusión en instrumentos multilaterales y bilaterales como una forma de colaboración. Al respecto valga citar la Convención de Viena de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, incorporado a nuestra legislación interna mediante la Ley 67 de 1993.

Siendo ello así, la intervención de funcionarios judiciales o de policía judicial en la etapa previa a la comisión de un delito, bajo la dirección y coordinación del Fiscal General o su delegado, se constituye, a juicio de la Corte, en una medida eficaz de lucha contra la delincuencia. Por ello, restringir la competencia del ente acusador a la labor meramente represiva, es decir, que solamente pueda actuar una vez realizado el hecho punible, sería tanto como desconocer los fines constitucionales conferidos en la Carta a esa entidad.

Por otra parte, no se puede desconocer que frente a ciertas conductas la transición entre la etapa de preparación y de ejecución es prácticamente imperceptible, de ahí que sea imperiosa la oportuna intervención de los agentes estatales ante la inminente generación de un riesgo para la población.

3.3. Ahora bien, la preocupación del actor se centra en que las actividades preparatorias no son objeto de punición en nuestro sistema penal, pues no se está poniendo en riesgo o peligro ninguna objetividad jurídica, razón por la cual no puede una norma legal autorizar la intervención de la Fiscalía General, pues su competencia se encuentra restringida a la investigación y acusación de hechos punibles. Al respecto considera la Corte que si bien los actos preparatorios son irrelevantes penalmente cuando se trata de conductas individuales, en cuanto hacen parte de lo que los clásicos han llamado iter criminis (4) , ello no necesariamente ocurre cuando se trata de coparticipación criminal en los casos de complicidad o determinación a otro para cometer el delito, pues en tal hipótesis la actividad individual se enlaza con la de otros sujetos para la producción final de la conducta descrita por la ley como hecho punible. Es claro para la Corte que puede el legislador como una manifestación concreta de la política criminal del Estado determinar dentro del sistema legal la aplicación de normas tendientes a luchar contra el crimen a fin de obtener resultados que consulten la protección de los derechos de la población, y ello comprende entre otras cosas la prevención de los delitos, sin que esto autorice la desprotección de los derechos fundamentales de los asociados.

(4) Derecho Penal. Alfonso Reyes Echandía.

La intervención del Fiscal General de la Nación o de su delegado en la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de policía judicial en actividades relacionadas con la preparación de un hecho punible, le permite como cabeza máxima de la actividad de policía judicial, coordinar las labores de inteligencia, pesquisas, operaciones especiales a través de agentes encubiertos, y en general la utilización de las técnicas desarrolladas por la policía judicial, con el fin de que se lleven a cabo ajustándose a los requerimientos del debido proceso, sin que ello implique la punición de esos actos, ni la calificación previa de elementos que puedan eventualmente ser considerados como prueba, ni el peso relativo que puedan tener en el contexto de un proceso penal en caso de que a ello haya lugar, por cuanto esas actividades de seguimiento previo solamente podrán ser tenidas como criterios orientadores de la investigación, sin perjuicio de que el Fiscal General pueda a partir de esos informes producir dentro del proceso la prueba requerida a fin de esclarecer la veracidad de los hechos que han dado lugar a la procedencia de la acción penal cuando fuere el caso.

Como es suficientemente conocido, en un Estado de derecho la protección de la libertad individual se impone a las autoridades públicas, razón esta por la cual el artículo 28 de la Carta Política de manera específica dispone que nadie puede ser molestado en su persona o familia, si no media mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con sujeción a las formalidades legales y por motivo definido en la ley.

Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-1024 de 26 de noviembre de 2002 (5) :

(5) Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.

“[D]e la comunidad universal, también ha sido preocupación principal la libertad personal, especialmente luego de la segunda guerra mundial. Así por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, de ella se ocupó en su artículo 12; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, le consagró su artículo 9º; la Convención americana sobre derechos humanos, la hizo suya en el artículo 7º; y en Europa, la incluyó la Convención de salvaguardia de los derechos del hombre de y las libertades fundamentales, en su artículo 5º”.

De esta suerte, si bien es verdad que las autoridades competentes tienen que realizar actividades tendientes a la prevención de las conductas delictuosas, ello no puede quedar al capricho o al arbitrio de quienes desempeñen funciones de policía judicial, pues se pondría en serio peligro la libertad personal. Por esto, la autorización que se confiere al Fiscal General de la Nación o al fiscal delegado en quien delegue esa función, para ordenar la incursión o seguimiento pasivo por funcionarios judiciales o de policía judicial a quienes puedan realizar actos de preparación de conductas tipificadas en la ley penal, no puede legítimamente abarcar a personas que se consideren “sospechosas” de tales conductas, sino que se requiere la existencia de circunstancias objetivas, externas, que constituyan indicios concretos sobre el particular o la existencia de a lo menos un principio de prueba, para que las autoridades mencionadas puedan iniciar la incursión o seguimiento pasivo de alguien, razón esta por la cual se declarará la inexequibilidad de la expresión “sospechosas” contenida en el artículo 243 de la Ley 600 de 2000.

Por otra parte, si la persona tiene el derecho a no ser molestada ni individualmente, ni en su familia, ello significa que esa incursión o seguimiento pasivo que autoriza el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal, no puede realizarse sino de manera exclusiva para la finalidad prevista en la norma citada, es decir, para la identificación, individualización o captura posterior, cuando se cumplan para el efecto los requisitos constitucionales o legales, o para impedir la ejecución o consumación de conductas punibles. De manera que, se hace entonces indispensable que quien imparta la orden de realizar la incursión o seguimiento pasivo de alguien para las finalidades citadas, documente la decisión, con una motivación expresa que facilite el control preventivo de las conductas delictuosas y garantice al mismo tiempo el derecho a no ser molestado ni individualmente ni en su familia cuando no existan los motivos previstos por la ley para el efecto.

Adicionalmente, se observa por la Corte que las actividades de incursión o seguimiento pasivo a que se refiere la disposición acusada no pueden ser de carácter permanente e indefinido, sino que necesariamente habrán de ser temporales y realizadas de manera razonable, de tal suerte que en ningún caso puedan significar hostigamientos abusivos, pues la política criminal del Estado ha de adelantarse siempre conforme a la Constitución.

De conformidad con lo expuesto, la Corte Constitucional no encuentra que las expresiones acusadas del artículo 243 del Código de Procedimiento Penal vulneren la Constitución Política.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES el vocablo “preparación” y la expresión “impedir la ejecución o consumación de conductas punibles”, e INEXEQUIBLE la expresión “sospechosas”, contenidos en el artículo 243 de la Ley 600 de 2000 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

NOTA: La sentencia C-431 fue notificada por edicto Nº 146 (fijado el 26 de junio de 2003 y desfijado el 1º de julio siguiente (N. del D.).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la corporación, me permito salvar el voto en todo lo que fue declarado exequible y que le dan a la Fiscalía General de la Nación el poder para actuar antes de que se hayan realizado conductas punibles, por las siguientes razones:

El verdadero concepto de la policía judicial.

En el día de hoy, es claro que las funciones de la policía judicial son funciones jurisdiccionales; con lo que se ha reevaluado la tesis de que eran funciones administrativas de apoyo a la rama judicial. Siendo claro que la función de la policía judicial es una función jurisdiccional, la policía judicial actúa bajo las órdenes de los jueces, acatándolas y no como se ha querido entender en nuestro país que la policía judicial actúa motuo proprio, que le da independencia ante ella, como se trató de hacer en los decretos de la anterior conmoción interior. Gráficamente, podemos decir que esto es una relación entre jinete y caballo donde el jinete debe ser siempre el juez y el caballo la policía judicial y no al revés como equivocadamente se ha querido instaurar en nuestro sistema jurídico.

La función constitucional de la fiscalía.

En ninguno de los artículos de la Constitución que se refieren a la Fiscalía General de la Nación, está la función de prevenir delitos (pues esta función corresponde a la policía ordinaria) y la competencia que tiene la fiscalía es investigar los delitos, lo que presupone que ya se han cometido, de tal modo que la competencia para investigar tiene como condictio sine qua non el que se haya realizado un hecho previamente y que ese hecho pueda tipificarse como delito.

Estando claro que el hecho debe estar previo a la investigación, es necesario precisar que no se trata de cualquier hecho o acto pues se debe tratar de actos inequívocos, ya que no se puede investigar y mucho menos penar los actos equívocos de los ciudadanos y mucho menos se puede investigar a los ciudadanos antes de que actúen, bajo el pretexto de que están preparando delitos, o que se trata de impedir la ejecución o la consumación de conductas punibles, pues el derecho penal moderno es un derecho penal de acto, lo que implica conductas inequívocas para la realización del delito o la consumación del mismo.

Yerra la sentencia cuando fundamenta la constitucionalidad de la norma en el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución, pues esta norma sólo faculta para dirigir y coordinar las funciones de la policía judicial pero no hacen nacer una nueva función que es la de prevenir los delitos, ya que la fiscalía sigue teniendo función jurisdiccional por formar parte de la rama judicial y sólo las de dirección y coordinación de la policía judicial, pero no es ella misma policía judicial; además, la función de la policía judicial no es la de prevenir delitos si no de investigar los ya cometidos bajo la dirección de los jueces.

La Fiscalía General de la Nación no puede convertirse en una especie de CIA o KGB o en una nueva versión del ominoso SIC, que bajo el pretexto de impedir delitos, terminan conculcando derechos fundamentales de los ciudadanos, invadiendo sus zonas de intimidad, bajo la excusa de que todo ciudadano puede ser potencialmente un delincuente y para evitar que cometa delitos hay que interceptar sus comunicaciones, ponerle aparatos electrónicos en su casa que lo vean y que lo oigan, o acosados seguimientos, o interceptada su correspondencia, o vulnerando su privacidad o invadiendo su intimidad.

El gran debate entonces es hasta donde las actividades de inteligencia y contrainteligencia y los organismos encargados de hacerla, bajo la disculpa de la seguridad o de la prevención de delitos, pueden violar derechos fundamentales de los ciudadanos a su privacidad y en su intimidad, cuando aún estos no han realizado actos punibles. Consideramos que los ciudadanos tienen una espera de privacidad y de intimidad, que no puede ser invadida por el Estado mientras los ciudadanos no hayan realizado actos delictuales y es más grave que estos actos sean ordenados por quien es el encargado de investigar los delitos, ya que la fiscalía podría estar actuando como juez y como parte al mismo tiempo, pues si ella es quien ha ordenado los actos ilegales, lo más probable es que quede atada a esas pruebas y no puede después de manera imparcial rechazarlas o valorarlas correctamente.

La constitucionalidad de la norma permite invadir todas las esferas de libertad de los ciudadanos incluidas las más íntimas o privadas y es el primer paso de un estado policial, que tarde o temprano y más temprano que tarde se convertirá en un estado totalitario, pues no habrá esfera de la actividad de los ciudadanos que el Estado no pueda intervenir o vigilar, so pretexto de evitar la comisión de delitos. En la concepción de estado de derecho que es el de nuestra Constitución existe una esfera de la actividad del individuo, donde el Estado no puede penetrar y esa esfera es la que con esta sentencia desaparece.

Jaime Araújo Rentería 

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