Sentencia C-440 de mayo 25 de 2011 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8330

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandante: Jorge Orlando Saavedra Ángel

Asunto: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 72 (parcial) de la Ley 633 de 2000 y el parágrafo 1º (parcial) del artículo 19 de la Ley 789 de 2002

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Texto de las disposiciones acusadas

A continuación se transcribe el texto de los artículos72 (parcial) de la Ley 633 de 2000 y 19 (par. 1º) de la Ley 789 de 2002, conforme a su publicación en los Diarios Oficiales 44.275 de 29 de diciembre de 2000 y 45.046 de 27 de diciembre de 2002, respectivamente, destacando en negrilla y subrayado las expresiones demandadas.

Ley 633 de 2000

(Diciembre 29)

Diario Oficial 44.275 de 29 de diciembre de 2000

Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la rama judicial.

DECRETA:

(...).

ART. 72.—Afiliación de los trabajadores por cuenta propia. El Gobierno promoverá la legislación para la incorporación voluntaria de los trabajadores por cuenta propia a las cajas de compensación familiar, mediante el pago mensual del dos por ciento (2%) de sus ingresos reales, con una base mínima de dos (2) salarios mínimos, con derecho a todos los servicios que las cajas ofrecen, exceptuando el subsidio monetario; y para programas voluntarios de ahorro programado que se creen para el acceso a la vivienda en el caso de estos trabajadores. Los programas de ahorro voluntario para vivienda podrán extenderse a trabajadores afiliados a las cajas de compensación, del sector formal(1).

Ley 789 de 2002

(Diciembre 27)

Diario Oficial 45.046 de 27 de diciembre de 2002

Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo

DECRETA:

(...).

ART. 19.—Régimen de afiliación voluntaria para expansión de cobertura de servicios sociales(2). Habrá lugar a un aporte a las cajas de compensación familiar del 0.6% sobre una base de un salario mínimo legal mensual vigente, sin que dicha suma otorgue derechos para el pago de subsidios, limitándose el beneficio a las actividades de recreación, capacitación y turismo social en igualdad de condiciones frente a los demás afiliados a la caja, cuando se presente uno cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de los períodos de protección previstos en esta ley por fidelidad:

a) Cuando los empleadores que no estando obligados a cotizar a las cajas de compensación familiar respecto de trabajadores beneficiarios del régimen especial de aportes de que trata el artículo 13 de esta ley, decidan realizar el aporte mencionado, por el trabajador beneficiario del régimen especial de aportes;

b) Los trabajadores independientes que decidan afiliarse a una caja de compensación familiar, conforme el principio de libertad de escogencia que deberá ser respetado por parte de la respectiva caja. Para que un trabajador independiente se afilie, con su grupo familiar, y mantenga su vinculación con una caja, se hace exigible su afiliación previa al sistema de salud, siendo la base de ingresos para aportar al sistema de cajas la misma base de aporte que exista para el sistema de salud y en todo caso no inferior a la que se utilice dentro del sistema de pensiones;

c) Las personas que estando vinculadas a una caja de compensación familiar pierdan el empleo y decidan continuar vinculados a la entidad en los términos previstos en esta norma en su calidad de desempleados, una vez vencido su período de protección.

PAR. 1º—Cuando el desempleado aporte el ciento por ciento (100%) de la cotización del dos por ciento (2%) sobre la base de dos (2) salarios mínimos, tendrá todos los mismos derechos que tienen los demás afiliados salvo al subsidio monetario. Esta misma regla se aplicará al trabajador independiente que aporte el dos por ciento (2%) sobre sus ingresos, conforme el sistema de presunciones establecido dentro del régimen de salud. En todo caso las cajas podrán verificar la calidad de la información sobre los ingresos del afiliado para dar cumplimiento a lo previsto en esta ley, o para hacerle dar cumplimiento a las normas generales sobre aporte.

PAR. 2º—Los aportes voluntarios a las cajas de compensación familiar, conforme el régimen de excepción, se regirán por las reglas tributarias dispuestas para los aportes obligatorios en materia de impuesto de renta.

“(...).

VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir la demanda de la referencia.

2. La materia sometida a examen.

Para el demandante, las expresiones acusadas, en cuanto excluyen a los trabajadores independientes y a los desempleados del beneficio del subsidio monetario, propio del sistema de subsidio familiar, no obstante que el mismo hace parte del sistema general de seguridad social, resultan discriminatorias, vulneran la previsión constitucional conforme a la cual el Estado debe brindar especial protección al trabajo en sus distintas modalidades y desconocen los mandatos de optimización que se derivan de las normas constitucionales que consagran los principios de justicia, de igualdad, de dignidad de la persona humana y de la cláusula del Estado social de derecho.

La generalidad de los intervinientes coincide, a grandes rasgos, en la apreciación conforme a la cual, sin desconocer la situación que afrontan los desempleados y los trabajadores independientes de más bajos ingresos, y, por consiguiente, sin dejar de lado la obligación del Estado de poner en marcha instrumentos de protección orientados a atender sus requerimientos, no pueden pasarse por alto las diferencias que existen entre estos sectores y el de los trabajadores dependientes, a partir de las cuales se ha configurado el sistema del subsidio familiar. En ese contexto, señalan, las normas demandadas tienen un sentido progresivo, porque permiten a los trabajadores independientes y a los desempleados acceder a unas prestaciones que se habían concebido exclusivamente para los trabajadores dependientes. Agregan que la exclusión del subsidio monetario se explica por el sistema de transferencias en la que el mismo se sustenta, que es presupuesto de su sostenibilidad financiera y que supone la presencia de un empleador, que contribuye en función del valor de su nómina y que permite reconocer ese beneficio a los trabajadores de más bajos ingresos con personas a cargo, sin que una situación equivalente se presente en el caso de quienes están desempleados o de quienes laboran por cuenta propia.

Por su parte, el Ministerio Público plantea que la Corte debe inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto que, en su criterio, el actor se limita a enunciar los principios constitucionales que estima violados, pero sin desarrollar con argumentos claros y suficientes el concepto de la violación en cada caso.

De manera previa al planteamiento del problema jurídico que suscita el presente caso, es preciso señalar que la Corte discrepa de esta apreciación del Ministerio Público, porque, no obstante la vaguedad y la generalidad con las que el actor desarrolla su argumentación, en aplicación del principio pro actione, de su extenso escrito sí es posible derivar unos cuestionamientos de carácter constitucional que, independientemente de su aptitud para provocar una decisión estimatoria, son aptos para generar una controversia sobre el particular en sede del control abstracto de constitucionalidad.

De este modo, el problema jurídico que deber resolver la Corte es establecer si resulta contrario a la Constitución, y en particular a las disposiciones superiores enunciadas por el demandante, que el legislador, al habilitar a los desempleados y a los trabajadores independientes para que, de manera voluntaria y por cuenta propia, se afilien a las cajas de compensación familiar, excluye el subsidio monetario de los beneficios a los que tales personas pueden acceder.

Para abordar el anterior problema jurídico, la Corte se referirá, en primer lugar, a los antecedentes del sistema de subsidio familiar en Colombia y, a renglón seguido, hará un recuento sobre la jurisprudencia en torno a los derechos económicos, sociales y culturales, para, en ese marco, analizar la cuestión planteada.

3. Antecedentes del sistema de subsidio familiar en Colombia.

En la Sentencia C-508 de 1997 la Corte Constitucional, a tono con las tendencias doctrinarias en el ámbito del derecho comparado, señaló que el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Sin embargo, en esa misma sentencia se puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.

Puede decirse que, sin perjuicio de algunos desarrollos previos, que tuvieron lugar a partir de 1945, el sistema de subsidio familiar se formaliza en la legislación colombiana a partir de 1957, con un régimen que la Corte calificó como “... un instituto prestacional selectivo y especial, del cual quedaba marginada la gran mayoría de la población laboral activa.” En sucesivas etapas, ese régimen fue ampliando, tanto su cobertura, como la naturaleza y extensión de sus servicios. Cabe observar, sin embargo, que en la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se estableció en Colombia un sistema de seguridad social integral, no se hicieron mayores desarrollos en torno al subsidio familiar.

De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar. Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo.

Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.

Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. Así, en sus componentes centrales, el sistema de subsidio familiar, tal como fue definido en la Ley 21 de 1982, comprende los siguientes aspectos:

En primer lugar, el subsidio familiar es “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”(3).

De esa definición se desprenden tres modalidades de subsidio que son desarrolladas en la ley: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”(4); el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación (...)”(5), y el subsidio en servicios es “aquel que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar (...)”(6).

En la medida en que se trata de una prestación que se origina en el contrato de trabajo, la ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios. El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.

Así, en la actualidad, de acuerdo con la ley, tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual no sobrepase los cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a) no sobrepasen seis salarios mínimos. Así mismo, la ley también estableció la lista de personas a cargo de los beneficiarios que dan derecho a subsidio familiar en dinero(7), entre quienes se incluyen los hijos hasta los 18 años (incluidos los hijastros), los hermanos hasta 18 años, que sean huérfanos, convivan y dependan económicamente del trabajador y demuestren escolaridad y los padres mayores de 60 años, que dependan económicamente del trabajador. Dispone la ley que son beneficiarios del subsidio familiar en especie y en servicios los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los 4 salarios mínimos legales mensuales, incluyendo el (la) cónyuge del trabajador.

Como se puede apreciar, en sus lineamientos centrales, el sistema de subsidio estaba estructurado como un régimen de protección para los trabajadores bajo dependencia laboral y con niveles de remuneración bajos.

Sobre ese esquema inicial, en diferentes etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la Ley 100 de 1993 que le asignó a las cajas de compensación un papel activo en la gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas en la gestión del subsidio familiar de vivienda. La transformación más importante del sistema se produjo con la expedición de las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, que ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más allá de la administración de una prestación social de carácter laboral, al concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de servicios para no afiliados y desempleados.

Cabe observar que la Ley 789 de 2002, definió un sistema de protección social, del cual el subsidio familiar resulta ser solo uno de sus componentes, y que comprende, además, el establecimiento de un subsidio temporal de empleo administrado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como mecanismo contra-cíclico y de fortalecimiento del mercado laboral dirigido a las pequeñas y medianas empresas, que generen puestos de trabajo a jefes cabeza de hogar desempleados(8); la previsión conforme a la cual las cajas de compensación familiar administrarán un fondo para apoyar al empleo y para la protección al desempleado(9), entre cuyos cometidos está la realización de operaciones de crédito para la microempresa y la pequeña y mediana empresa, con objeto de promover la creación de empleo adicional(10); el establecimiento de un subsidio temporal al desempleo, como mecanismo de intervención para eventos críticos que presenten los ciclos económicos(11), o la creación de unos derechos, que se atenderán con cargo a los recursos propios de las cajas, para atender a desempleados con vinculación anterior al sistema(12), así como para los que no la hayan tenido(13).

Sobre ese particular, la Corte, en la Sentencia C-834 de 2007 expresó que el concepto de “protección social” contenido en la Ley 789 de 2002, es distinto del “seguridad social”, por cuanto, aquel es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público, como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros.

4. Los derechos económicos, sociales y culturales.

Sin perjuicio de los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios sobre la fundamentalidad y la justiciabilidad de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, DESC(14), lo cierto es que, como se ha sostenido por la Corte, tales derechos “(...) pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley”(15).

Ha destacado la Corte que “[l]a cláusula del Estado social de derecho tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad”(16). Para la Corte, dentro de esa concepción, “[n]o puede pretenderse, que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a estos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario”(17).

De este modo se tiene que, salvo en aquellos casos en los que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los DESC dan lugar a prestaciones inmediatas con base en la Constitución, los mismos son de configuración legal y desarrollo progresivo. Esto es, le corresponde a la ley definir las condiciones de exigibilidad de los mismos, las prestaciones a las que dan lugar, la estructura organizativa necesaria para ponerlos en acto y las fuentes de financiación para hacerlos efectivos. El carácter progresivo, a su vez, implica la necesidad de ampliar, tanto la cobertura, en cuanto se garantice el acceso a más personas, con pretensiones de universalidad —esto es la cobertura de todos aquellos que se encuentren en condición de necesidad—, como la cantidad y calidad de los servicios.

El marco constitucional de los DESC implica entonces, la existencia de un amplio margen de configuración del legislador en torno a los aspectos que se han mencionado, y en relación con los cuales la Corte, en la Sentencia T-043 de 2007 señaló que “(...) en concordancia con la doctrina y la jurisprudencia internacional sobre el tema(18), esta Corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad”.

En este contexto, y refiriéndose específicamente a las obligaciones del Estado en materia de seguridad social, la Corte, en la Sentencia C-149 de 1994 puntualizó que “[l]a seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (C.N., arts. 2º, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (C.N., art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización personal”. Para la Corte, “[e]n principio, la Constitución reserva al Legislador la competencia de regular el servicio público de seguridad social que debe prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El Estado, por su parte, con la participación de los particulares, está en la obligación de ampliar la cobertura de la seguridad social ‘que comprenderá la prestación de los servicios que determine la ley’ (C.N., art. 48)”.

Dentro de ese marco, la Corte ha destacado que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos y que, si bien el Constituyente tuvo en cuenta que el cubrimiento de la seguridad social a toda la población, y no solo a los trabajadores activos, es un objetivo indispensable e insustituible en un Estado social de derecho (C.N., arts. 1º y 2º), no puede perderse de vista que, por su contenido prestacional, y dada la limitación de los recursos disponibles, se confió al Legislador la tarea de ampliar progresivamente la cobertura de los servicios de seguridad social, con la participación de los particulares, a todos los habitantes (C.N., art. 48)(19). Puntualizó la Corte que “(...) es al Legislador a quien corresponde constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de seguridad social deben ser prestados de manera que se cumpla con el objetivo trazado en la Constitución”(20).

5. Caso concreto.

5.1. Observa la Corte que buena parte de la argumentación a partir de la cual el demandante pretende sustentar la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, tiene un punto de partida equivocado, puesto que surge de la comparación entre el mecanismo de afiliación voluntaria a las cajas de compensación por parte de personas desempleadas o de trabajadores independientes, tal como ha sido consagrado en la ley, frente a un sistema distinto, y más ventajoso para estos sectores, que en un momento se propuso al Congreso durante el trámite del proyecto que luego se convertiría en la Ley 789 de 2002.

En esa dimensión abstracta, es claro que resultaría más favorable para esos sectores de la población un sistema que contemple el subsidio monetario frente a uno que no lo hace, y que el segundo sería regresivo en relación con el primero. Sin embargo, como la labor del juez constitucional no consiste en la valoración de las múltiples alternativas de configuración del sistema de subsidio familiar, sino que se desenvuelve en un escenario estrictamente jurídico, en este caso, la primera conclusión que surge del estudio de los antecedentes normativos del sistema del subsidio familiar es que las disposiciones demandadas, apreciadas en su conjunto, contrariamente a lo sostenido por el demandante, no son regresivas, sino que avanzan en el desarrollo progresivo del derecho a la seguridad social, en este caso, en el ámbito propio del subsidio familiar, al incluir la posibilidad de que los trabajadores independientes y los desempleados accedan, así sea parcialmente, a un conjunto de prestaciones que se había desarrollado en el ámbito de la relación laboral y beneficiaba únicamente a los trabajadores dependientes.

En efecto, como se ha visto, el subsidio, originalmente se concebía exclusivamente en el campo de la relación laboral, y de manera progresiva se ha ido cambiando esa orientación para incluir servicios más amplios, como salud, vivienda, crédito o recreación, que tienen como destinatarios, no únicamente a los trabajadores afiliados de menores ingresos, sino que se proyectan hacia la población de más bajos recursos considerada en su conjunto.

En esa tendencia se inscriben las disposiciones acusadas, las cuales establecen un sistema de mayor protección al que existía con anterioridad a su expedición, puesto que permite a los desempleados y a los trabajadores independientes acceder a un conjunto de servicios al que con anterioridad no tenían derecho.

Si bien es deseable que, en la línea señalada por el demandante, hacia el futuro se continúen los esfuerzos orientados a hacer menos gravosa la situación de los trabajadores independientes y de los desempleados y a diseñar mecanismos que permitan extenderles algunos de los beneficios que hoy por hoy surgen de la relación laboral dependiente, no puede desconocerse que la manera de hacerlo, la selección de cuáles serían los beneficios y el modo de financiarlos entran en el ámbito de configuración del legislador, y que, en esa línea, se incluyeron algunas previsiones en la propia Ley 789 de 2002, a las que el demandante no alude.

5.2. En ese contexto, una segunda aproximación que se desprende de los cargos, parte de la consideración de que el legislador, al hacer extensivos a los desempleados y a los trabajadores independientes algunos de los beneficios del régimen del subsidio familiar, se quedó corto y que con ello dio lugar a una situación discriminatoria.

Estima la Corte que esa otra forma de abordar la cuestión plantearía, en realidad, la existencia de una omisión legislativa absoluta, porque apuntaría a señalar, de manera general, una falla en el deber del Estado de procurar condiciones de seguridad y apoyo a esos sectores. No obstante que, efectivamente, es posible derivar ese deber del legislador de las distintas disposiciones constitucionales que se citan como infringidas, lo cierto es que los cargos no pueden predicarse de las disposiciones demandadas, porque las mismas se inscriben dentro de un sistema específico, diseñado a partir de la existencia de una relación de trabajo dependiente, que impide la estructuración de un cargo de igualdad en relación con quienes, como los trabajadores independientes y los desempleados, se encuentran en supuestos fácticos distintos.

En efecto, el subsidio familiar está concebido como un sistema que establece un carga a los empleadores en función del número y el nivel de ingreso de sus empleados, y a partir de la cual se financia una serie de servicios para los trabajadores, entre ellos, un subsidio monetario por personas a cargo, que se aplica solo a los empleados de más bajos ingresos.

Para explicar la naturaleza de la relación que da lugar al subsidio, la Corte en la Sentencia C-393 de 2007 señaló que “[e]l derecho del trabajador al subsidio familiar se deriva de la existencia de una relación laboral. Dado que el trabajo suministrado por el asalariado genera ordinariamente excedentes para el dueño del capital, se ha dispuesto que este, además del salario, le brinde al trabajador una serie de prestaciones sociales, que consisten en beneficios o servicios para atender los riesgos y necesidades que se causen durante el ciclo laboral, el cual comprende tanto la evolución de la relación laboral como los periodos durante los cuales el trabajador no se encuentra vinculado laboralmente por estar desempleado”.

Como se ha dicho, la Corte ha puntualizado que el subsidio familiar se inscribe en el ámbito de la seguridad social, y que de la Constitución se desprende un mandato para ampliar progresivamente la cobertura de ese sistema, de manera que no beneficie exclusivamente a quienes se encuentran en una relación laboral dependiente. Pero ha recalcado también la jurisprudencia constitucional, que por la naturaleza prestacional de los requerimientos que en esa dimensión se le formulan al Estado, le corresponde al legislador desarrollar las condiciones que permitan la materialización de ese objetivo constitucional.

De manera particular, en un caso en el que se planteó un asunto de constitucionalidad en términos semejantes a los del que ahora es objeto de consideración(21), la Corte señaló que no resulta contrario a la Constitución que el legislador, al permitir la afiliación voluntaria a las cajas de compensación de personas que no tienen una relación laboral dependiente, limite los beneficios a los que pueden acceder y, específicamente, excluya de los mismos al subsidio monetario. En esa ocasión se planteaba quela decisión legislativa de permitir el acceso de los pensionados a los servicios que prestan las cajas de compensación familiar a los trabajadores activos, con exclusión del subsidio dinerario, transgredía los límites constitucionales del derecho a la igualdad (C.N., art. 13), por otorgar un trato diferente a personas que estaban en igual situación. Dicha posición se sustentaba en la consideración de que siendo el fundamento del subsidio familiar el hecho de tener personas a cargo y no la calidad de trabajador o pensionado, no era razonable la justificación estrictamente de índole económica —el déficit que para las cajas de compensación significaría el pago del subsidio dinerario a los pensionados— esgrimida por el legislador para dar un trato diferente a los pensionados respecto de los trabajadores activos.

Para desvirtuar esas apreciaciones y declarar la exequibilidad de la disposición entonces demandada, la Corte señaló, entre otras cosas:

“Dentro de los variados servicios que las cajas de compensación prestan a sus afiliados deben mencionar los programas y servicios de salud, nutrición, vivienda, crédito de fomento, recreación y mercadeo (L. 21/82, art. 62). De otra parte, el subsidio familiar es una prestación social a cargo de los empleadores que se paga a los trabajadores de menores y medianos ingresos, en dinero, especie y servicios (L. 21/88, art. 1º), por conducto de las cajas de compensación familiar, con arreglo a lo ordenado por la ley (L. 21/82, art. 15). Es claro que unos son los servicios que prestan las cajas de compensación familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario. Este auxilio especial es una obligación impuesta por la ley a los empleadores, que no debe ser cancelada en forma directa por el patrono sino mediante la destinación de parte del valor de la nómina a las cajas de compensación familiar para que estas realicen el desembolso respectivo.

Así, la Corte se preguntaba que, si, de acuerdo con la ley, quienes tienen la obligación de pagar el subsidio monetario, por conducto de las cajas de compensación, son los empleadores, ¿de dónde deberían provenir los recursos para el pago del subsidio dinerario en caso de que la ley no hubiera excluido de su pago a los pensionados que voluntariamente se afiliaran a una caja de compensación familiar? Concluyó la Corte que por virtud de la ley que en ese momento permitió la afiliación voluntaria de los pensionados a las cajas de compensación familiar(22), no se operó un cambio de concepción del subsidio familiar, que de fundarse en la calidad de trabajador dependiente habría pasado a depender, exclusivamente de la circunstancia de tener personas a cargo. Para la corporación resultaba claro que, de conformidad con la ley, los empleadores —y no directamente las cajas de compensación— son las personas obligadas a reconocer el subsidio monetario. En ese contexto, la obligación surge en el ámbito de la relación laboral dependiente, sin perjuicio de que la condición para el pago del subsidio en dinero dependa del número de personas cargo que tengan los trabajadores de más bajos ingresos.

De este modo, por la manera como está diseñado, el subsidio monetario, es una prestación a cargo de los empleadores y se desenvuelve en el ámbito de la relación laboral dependiente.

Ello supone la obligatoriedad de la afiliación y la diferenciación entre quienes tienen altos ingresos, que no acceden al subsidio y quienes se ubican en la escala inferior del ingreso, y serían acreedores al beneficio monetario, así como el establecimiento de un sistema solidario de transferencia entre unos y otros. Al paso que el sistema actual tiene en su base una obligación del empleador, que surge del hecho de la actividad productiva, a partir de la cual se le impone una obligación que tiene un componente redistributivo, su aplicación, en condiciones semejantes, a los trabajadores independientes, implicaría la necesidad de imponerles un gravamen y una carga de solidaridad que, en principio, podría resultar excesiva y cuyo establecimiento, en todo caso, correspondería al legislador.

La necesidad de la obligatoriedad de la afiliación como condición de sostenibilidad del sistema, surge de la consideración de que un esquema de afiliación voluntaria supone un sesgo, porque, en principio solo se afiliarían quienes tuvieran la expectativa de acceder al subsidio, esto es, los trabajadores de más bajos ingresos con personas cargo que den lugar al subsidio monetario.

Si en los términos en los que actualmente está concebido el subsidio familiar, el subsidio monetario se reconociera a todos los desempleados y trabajadores independientes que se afiliaran voluntariamente, se pondría sobre el fondo común que administran las cajas de compensación una carga adicional, claramente deficitaria frente a los ingresos adicionales que tendría el sistema, con evidente impacto sobre la viabilidad del mismo.

Por otra parte, si se avanzara en la dirección de hacer obligatorios los aportes, habría que considerar que en la afiliación de los desempleados y los trabajadores independientes, el aporte no lo hace ya la empresa, sino cada persona, a la cual no se le puede imponer una obligación de solidaridad que resultaría desproporcionada. No parecería razonable que un desempleado sin personas a cargo tuviese que afiliarse obligatoriamente para financiar el subsidio en dinero para otros desempleados que sí tengan personas a cargo. Un esquema de esa naturaleza resultará menos problemático, quizá, en cuanto a los trabajadores independientes, pero implicaría la obligatoriedad y un sistema de controles sobre los ingresos y los aportes, de tal manera que se asegure la adecuada financiación del sistema en sus componentes de servicios y monetario. Pero, se reitera, ese diseño es una responsabilidad que le corresponde al legislador.

En realidad, lo que el demandante cuestiona es la inexistencia de un sistema de subsidio familiar en dinero, orientado a los desempleados y a los trabajadores independientes y, si bien, no deja de ser cierto que existe una desigualdad en la situación de los dos sectores, la misma no es atribuible al sistema de subsidio familiar, sino que tiene carácter absoluto e impone la necesidad de que se diseñen mecanismos de distribución que compensen las debilidades derivadas de esa condición de desempleados o de trabajadores independientes.

El subsidio como obligación de la empresa, tiene su base en la generación de ingreso por aplicación del trabajo dependiente. No cabe, o no resulta constitucionalmente exigible, que el empleador, más allá de la carga que debe asumir por disposición legal, en función del número de trabajadores y sus niveles de ingreso, amplíe su contribución, para amparar también a los desempleados o a los trabajadores independientes.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el subsidio, como complemento del ingreso, en función de la carga familiar y el bajo nivel de ingreso, no es el único mecanismo de protección contenido en la ley y que se ha avanzado en el diseño de otras herramientas, algunas previstas, incluso, en la propia Ley 789 de 2002, como los subsidios temporales al empleo, el apoyo a los desempleados y los trabajadores independientes y el subsidio transitorio a los desempleados.

De este modo, encuentra la Corte que, si bien es cierto que constituye una aspiración legítima la puesta en marcha de sistemas que permitan que los trabajadores independientes y los desempleados accedan a esquemas de protección que hoy por hoy están disponibles únicamente para los trabajadores dependientes, entre ellos el subsidio monetario en función del nivel de ingreso y el número de personas a cargo, no es menos cierto que la ausencia de tales esquemas, en particular en cuanto hace al subsidio familiar en dinero, no puede atribuirse como censura desde la perspectiva constitucional, al actual diseño del sistema de subsidio familiar, sino que se inscribe dentro de los mandatos de intervención que le imponen al Estado la responsabilidad de avanzar, de manera progresiva, en sistemas de protección que aseguren para todas las personas un mínimo vital en condiciones de dignidad.

En ese contexto, el demandante pasa por alto que la propia ley contempló instrumentos diferentes orientados a los desempleados y los independientes y que se inscriben dentro del propósito de desarrollo progresivo de sistemas de protección al trabajo en todas sus modalidades, comprendido en ese objetivo la lucha contra el desempleo y la protección para quienes se encuentren en esa situación.

Por consiguiente, no resulta contrario a la Constitución que la ley, al abrir la posibilidad de que los trabajadores independientes y los desempleados, de manera voluntaria y por cuenta propia, se afilien a las cajas de compensación familiar para acceder a algunos de los beneficios por ellas ofrecidos, disponga que de tales beneficios se exceptúa el subsidio monetario. En los anteriores términos, habrá de declararse la exequibilidad de las disposiciones acusadas, por los cargos examinados.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones“(...) exceptuando el subsidio monetario (...)” y “(...) salvo el subsidio monetario (...)”, contenidas en el artículo 72 de la Ley 633 de 2000 y en el parágrafo 1º del artículo 19 de la Ley 789 de 2002, respectivamente.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) El demandante resalta también, la expresión “con una base mínima de dos (2) salarios mínimos” para señalar que la misma no debe tenerse en cuenta por cuanto considera que fue derogada por el parágrafo 1º del artículo 19 de la Ley 789 de 2002 cuando estableció: “que aporte el dos por ciento (2%) sobre sus ingresos, conforme el sistema de presunciones establecido dentro del régimen de salud”.

(2) El artículo 51 de la Ley 1111 de 2006, que modifica el artículo 868-1 del estatuto tributario, ajusta los valores, establecidos en salarios mínimos en este artículo, en términos de UVT.

(3) Ley 21 de 1982, art. 1º.

(4) Ley 21 de 1982, art. 5º.

(5) Ibíd.

(6) Ibíd.

(7) Ley 789 de 2002, artículo 3º, parágrafo 1º.

(8) Ley 789 de 2002, artículo 2º.

(9) Ley 789 de 2002, artículo 6º.

(10) Ley 789 de 2002, artículo 7º.

(11) Ley 789 de 2002, artículo 8º.

(12) Ley 789 de 2002, artículo 9º.

(13) Ley 789 de 2002, artículo 10.

(14) En eses sentido, ver la Sentencia T- 016 de 2007.

(15) Sentencia SU-111 de 1997.

(16) Ibíd.

(17) Ibíd.

(18) Ver al respecto, las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones, en especial la Observación General 3 adoptado en el quinto período de sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal, ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales.

(19) Cfr. Sentencia C-149 de 1994.

(20) Sentencia C-149 de 1994.

(21) Ver la Sentencia C-149 de 1994, en la que la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la Ley 171 de 1998, impugnado, precisamente porque, al permitir la afiliación voluntaria de los pensionados a las cajas de compensación familiar, excluía el subsidio monetario de los beneficios a los que podían acceder.

(22) Ley 71 de 1988.