Sentencia C-442 de mayo 25 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-442 de 2011

Ref.: Expediente D-8295

Magistrado ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 1º de la Ley 599 de 2000.

Actores:

Eduardo Márquez González y David Armando Rodríguez

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS:«1. Disposiciones demandadas.

A continuación se trascriben los enunciados normativos demandados:

LEY 599 DE 2000

Diario Oficial 44.097 de 24 de julio del 2000

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ART. 220.—Injuria. “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:” El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ART. 221.—Calumnia. “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:” El que impute falsamente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ART. 222.—Injuria y calumnia indirectas. A las penas previstas en los artículos anteriores quedará sometido quien publicare, reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o quien haga la imputación de modo impersonal o con las expresiones se dice, se asegura u otra semejante.

ART. 223.—Circunstancias especiales de graduación de la pena. Cuando alguna de las conductas previstas en este título se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán de una sexta parte a la mitad.

Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta en la mitad.

ART. 224.—Eximente de responsabilidad. No será responsable de las conductas descritas en los artículos anteriores quien probare la veracidad de las imputaciones.

Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba:

1. “Numeral INEXEQUIBLE”.

2. Sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales.

ART. 225.—Retractación. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos

No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia.

ART. 226.—Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona.

ART. 227.—Injurias o calumnias recíprocas. Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos.

ART. 228.—Imputaciones de litigantes. “Artículo condicionalmente exequible Sentencia C-392 de 2002” Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes.

(...).

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política.

2. El asunto bajo revisión.

Los demandantes formulan cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 (C.P.). Consideran que el artículo 220 tipifica el delito de injuria de manera vaga e imprecisa, al emplear la expresión imputaciones deshonrosas, y que el artículo 221 incurre en el mismo defecto al tipificar el delito de calumnia mediante la expresión impute falsamente a otro una conducta típica, señalan que esta supuesta indeterminación en la formulación de los tipos penales: (i) vulnera el principio de legalidad en materia de la ley penal establecido en el artículo 28 constitucional y en el artículo 13 de la CADH, (ii) da lugar a una restricción ilegítima a la libertad de expresión porque según la jurisprudencia de la Corte IDH los tipos penales que la limiten deben superar un juicio de estricta legalidad. Alegan que estos vicios de inconstitucionalidad se extienden a los artículos 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 del Código Penal, por tratarse de tipos penales subordinados a los delitos de injuria y de calumnia que incorporan en sus elementos normativos las expresiones tachadas de vagas e imprecisas.

Adicionalmente, los demandantes y algunos intervinientes alegan que los tipos penales de injuria y calumnia no superan el juicio de estricta proporcionalidad al que deben ser sometidas las limitaciones a la libertad de expresión porque no son medidas idóneas para proteger los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra y porque son innecesarias pues existen otros medios igualmente adecuados para proteger estos derechos que resultan menos lesivos de la libertad de expresión, tales como las acciones de responsabilidad civil y la acción de tutela. Finalmente, en algunos escritos de intervención se solicita que se declare la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandadas porque consideran que los delitos cuestionados son inconstitucionales respecto de ciertos discursos especialmente protegidos tales como los que se refieren a los servidores públicos o noticias de interés público.

Por su parte el Ministerio Público y otros intervinientes alegan que la demanda es inepta porque los cargos que formulan los demandantes son enteramente subjetivos y no tienen fundamento en las disposiciones acusadas, cuyos elementos normativos consideran que han sido precisados por los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esgrimen este mismo argumento para defender la constitucionalidad de las disposiciones atacadas, dada la eventualidad que la Corte Constitucional decida abordar el fondo de los cargos planteados.

Planteado en los anteriores términos el debate constitucional corresponde a esta corporación: (i) analizar la aptitud de la demanda con el propósito de determinar si hay lugar a un pronunciamiento de fondo, (ii) hacer referencia al alcance de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional colombiano, (iii) referirse al principio de estricta legalidad en materia penal, (iv) examinar la configuración de los tipos penales de injuria y calumnia, (v) examinar los cargos formulados por los demandantes.

3. La aptitud de la demanda presentada.

Si bien cuando estudia una demanda para considerar su admisión el magistrado sustanciador verifica que esta reúna los requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate constitucional —entre los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos propuestos por el demandante—, el haber sorteado con éxito ese primer examen no conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada, porque al momento de proferir sentencia esta corporación puede percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden adoptar una decisión definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada.

Respecto del libelo acusatorio que dio lugar al presente proceso algunos de los intervinientes señalan que los cargos formulados por los actores, relacionados con la supuesta vulneración del principio de estricta legalidad en materia penal, tienen origen en una interpretación de los enunciados normativos demandados totalmente subjetiva y carente de respaldo en los cánones hermenéuticos, a partir de la cual estructuran sus acusaciones de inconstitucionalidad. En esa medida, al estar formulada la acusación respecto de un contenido deducido arbitrariamente, la demanda sería inepta porque no se reunirían las condiciones mínimas para que la Corte Constitucional se pronunciara.

Carecería entonces la demanda presentada respecto del cargo en cuestión del elemento de certeza(1), el cual exige que la demanda presentada recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor o implícita, y en consecuencia la Corte debería declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la disposición acusada.

Se plantea así una cuestión previa que debe ser resuelta por esta corporación, a saber si la demanda versa sobre una interpretación real de la disposición acusada o si se trata de un contenido normativo deducido artificialmente por el actor sin asidero en criterios hermenéuticos válidos que por lo tanto imposibilita un pronunciamiento de fondo.

Ahora bien, resulta claro que no corresponde a esta corporación realizar juicios sobre el uso de criterios interpretativos por parte de los demandantes pues su misión es fungir como tribunal constitucional y no como intérprete oficioso de la totalidad del ordenamiento jurídico, sin embargo, eventualmente debe abordar esta labor cuando dicho análisis resulta necesario para resolver si procede un estudio de fondo sobre la disposición acusada o un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda, tal como sucede en el presente caso, razón por la cual se detendrá sobre este extremo.

Los actores alegan que los delitos de injuria y calumnia han sido tipificados de manera imprecisa porque incluyen como elementos normativos expresiones indeterminadas, imputaciones deshonrosas en el caso del primero e impute a otro una conducta típica en el caso del segundo. Al ser planteada de esta manera salta a la vista que esta acusación si tiene fundamento en el texto mismo de las disposiciones demandadas porque hace referencia a su supuesta vaguedad y ambigüedad, es decir, no se trata de un cargo subjetivo enteramente basado en las elucubraciones de los actores.

Cosa distinta es que tal como alegan el Ministerio Público y algunos intervinientes, estas expresiones hayan sido precisadas jurisprudencialmente o que existan otras referencias en el ordenamiento jurídico colombiano que permitan fijar su alcance, este argumento constituye realmente una razón para rechazar la prosperidad de los cargos formulados en la demanda luego de haberlos examinado de fondo.

Concluye por lo tanto esta corporación que la demanda es apta y pasará a examinar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

4. La libertad de expresión a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos y del ordenamiento constitucional colombiano.

Tal como plantean los demandantes los tipos penales de injuria y calumnia pueden ser considerados, eventualmente, como una limitación a la libertad de expresión. Aunque, en todo caso, esta cuestión no es del todo pacífica porque también puede defenderse la tesis que la injuria y la calumnia no hacen parte del ámbito protegido por esta libertad, pues esta no cobija el derecho al insulto que, en definitiva sería la conducta reprimida al menos mediante el tipo penal de injuria(2). Es decir, que las manifestaciones injuriosas estarían excluidas, desde un inicio, del haz de comportamientos protegidos por este derecho.

Al margen de este debate teórico; en el cual a su vez están involucradas tesis divergentes sobre el contenido de los derechos fundamentales, sus posibilidades de limitación, al igual que las técnicas que debe emplear el juez constitucional para examinar la constitucionalidad de las restricciones establecidas por el legislador; definir el alcance de la libertad de expresión es relevante en el caso concreto con el propósito de examinar la legitimidad constitucional de la tipificación penal de los delitos de injuria y calumnia.

Para estos efectos resulta particularmente relevante la Sentencia T-391 de 2007, en la cual la Sala Tercera de Revisión realiza una exposición detallada del alcance y contenido de esta libertad a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. A continuación se realizará una síntesis de algunos de los argumentos expuestos en tal providencia.

En primer lugar, el cuerpo normativo que regula este derecho está conformado por el artículo 20 constitucional(3), el artículo 13 de la CADH(4) y el artículo 19 del Pidcp(5). Ahora bien, todos estos preceptos son plurinormativos y no regulan exclusivamente la libertad de expresión, por esa razón esta corporación se ha referido a la libertad de expresión en sentido estricto cuando ha querido distinguir entre los distintos contenidos que se desprenden de los preceptos antes aludidos.

Desde esa perspectiva ha definido la libertad de expresión en sentido estricto como el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa. Desde esa perspectiva puede ser entendida como una libertad negativa pues implica el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva, pero también como una libertad positiva pues implica una capacidad de actuar por parte del titular del derecho y un ejercicio de autodeterminación(6).

En su aspecto individual, comprende no solamente el derecho formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento, no se agota por lo tanto en el reconocimiento del derecho a hablar o escribir, sino que va ligada al derecho a utilizar cualquier medio adecuado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Al ser la expresión y el medio de difusión de dicha expresión indivisibles, las restricciones sobre las posibilidades de divulgación constituyen, igualmente, una limitación de la libertad de expresión.Igualmente esta libertad también abarca el derecho a escoger la forma y el tono que se prefieran para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones propias. También cuenta con una dimensión colectiva, materializada en el derecho de todas las personas a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las expresa.

Se han distinguido ochorasgos del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión: (1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección constitucional de los distintos discursos amparados por la libertad de expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más intensa que otros, lo cual a su vez tiene directa incidencia sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) protege expresiones exteriorizadas mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares.

La titularidad es universal, pues es definida por la expresión “toda persona” empleada por el artículo 20 constitucional, el artículo 19 del Pidcp y el artículo 13 de la CADH. Esta corporación ha sostenido que se trata de una titularidad compleja puesto que involucra al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general.

Los intereses del emisor, o quien se expresa, están siempre presentes, especialmente por el carácter de derecho fundamental de la libertad de expresión y su vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y dignificación individuales. Además, es un instrumento para el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la participación política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja.

La Corte ha reconocido que las personas jurídicas también son titulares de este derecho, especialmente ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de comunicación. Existe igualmente estrecha relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la estructura organizacional de tales personas jurídicas. Por ejemplo, los editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen su propia libertad de expresión.

Los intereses del receptor de la expresión también son determinantes para establecer el alcance de esta libertad pues se trata de un derecho de doble vía que involucra tanto al emisor como al receptor de actos comunicativos concretos. El interés del receptor de un acto comunicativo también puede apreciarse desde la dimensión colectiva de la libertad de expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa. En una democracia, los intereses de los que reciben el influjo de distintas expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación de sus preferencias como ciudadanos.

Además existen casos en los que se involucra el interés público, bien sea porque este se entremezcla con el interés del receptor o la audiencia de la emisión —caso en el cual opera como un refuerzo a la protección de la libertad en comento—, bien sea porque la expresión puede afectar elementos específicos de dicho interés público —caso en el cual opera como un eventual límite a su ejercicio—.

A pesar de la presunción de que toda forma de expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio,discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional.

Con excepción de estas formas de expresión, estrictamente definidas, la presunción constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la sospecha correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación —legislativa, administrativa o judicial— a la expresión, se aplican en principio a toda forma de expresión humana.

Existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana protegidos por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros, lo que incide directamente sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones. Gozan de mayor grado de protección el discurso político, el debate sobre asuntos de interés público, y los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse.

Por otra parte, existen manifestaciones de la libertad de expresión que constituyen el ejercicio de otros derechos fundamentales, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social.

Ha sostenido esta corporación que, a diferencia de los discursos especialmente protegidos, otras formas de expresión pueden ser objeto de mayores limitaciones bien sea porque el ejercicio de la libertad de expresión mediante dichos discursos implica cargas, deberes o responsabilidades constitucionales expresas, o porque su ejercicio ha de armonizarse satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos constitucionales de los demás, como es el caso de la expresión comercial y publicitaria o la expresión que puede resultar socialmente ofensiva. No obstante, en estos casos también se aplica la presunción constitucional de cobertura y la sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones a la libertad de expresión.

Igualmente se ha puesto de manifiesto que la expresión protegida por la libertad bajo estudio puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva, convencional o no convencional. En tal sentido la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa. La protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma. Cada medio expresivo en particular, además de gozar de un nivel básico de protección constitucional compartido por todas las formas de transmisión y difusión de las expresiones, plantea a la vez sus propios problemas y especificidades constitucionalmente relevantes, que inciden sobre el alcance de esta libertad en casos concretos. Lo anterior no significa que cualquier persona pueda exigir el derecho de acceder a determinado medio de comunicación masiva, público o privado, creado por otros cuya libertad también está protegida. Así, los directores o editores de un medio masivo son los titulares del derecho a decidir qué se ha de divulgar a través de dicho medio, sin perjuicio del derecho de rectificación y, en ciertos ámbitos definidos por la ley en desarrollo de la Constitución, del derecho de réplica.

Finalmente la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono.

Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa. El alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados. En todo caso han de estar definidos con previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.

La Corte también ha hecho énfasis en la especial importancia de este derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, y ha señalado que ocupa un lugar privilegiado dentro del catálogo de derechos fundamentales por (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.

No obstante, la libertad de expresión puede ser objeto de limitaciones, esa posibilidad se desprende claramente del artículo 13 de la CADH cuando señala que su ejercicio puede ser objeto de responsabilidades ulteriores fijadas por la ley y necesarias para garantizar los derechos y la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público o la moral pública. En el mismo sentido el artículo 19 del Pidcp expresamente señala que este derecho puede ser objeto de restricciones siempre y cuando estén expresamente fijadas por la ley y sean necesarias asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En todo caso las limitaciones a la libertad de expresión están sujetas a un control constitucional estricto, como ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta corporación. Ahora bien, como se anotó previamente se ha entendido que los tipos penales de injuria y calumnia se erigen como restricciones a la libertad de expresión, razón por la cual resulta necesario explorar esta perspectiva.

5. Los tipos penales de injuria y calumnia como medidas de protección de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre.

La Corte Constitucional ha indicado que la honra y el buen nombre constituyen derechos fundamentales que se protegen tanto en sede de tutela, como a través de las instancias civiles y penales(7).

La delimitación conceptual que ha hecho la corporación de estos derechos fundamentales permite concluir que el buen nombre se refiere a la reputación de la persona(8), mientras que la honra hace alusión al respeto que la persona merece por su propia condición de tal(9). Empero, la jurisprudencia constitucional no ha distinguido de manera absoluta ambos conceptos. En muchos casos(10), se indica que buen nombre es reputación, al igual que honra. De igual manera se encuentran decisiones en las cuales buen nombre y honra se refiere a la conducta en sociedad, sin precisar en qué se diferencian.

En la Sentencia C-489 de 2002, con ocasión del estudio de aspectos normativos de los tipos penales de injuria y calumnia, la Corte parece acoger la distinción entre reputación y respeto, para vincular el buen nombre al primero y la honra al segundo. Ello guarda estrecha relación con decisiones en las cuales se considera el derecho al buen nombre vinculado a una actividad exterior de la persona (natural o jurídica).

En esta decisión la Corte considera que el buen nombre alude a la reputación de la persona, es decir, a la apreciación que la sociedad emite de la persona por su comportamiento en ámbitos públicos(11). Mientras que la honra, por su parte, se refiere a la valoración de comportamientos en ámbitos privados, así como la valoración en sí de la persona. En suma, el buen nombre se refiere a la apreciación que se otorga a la persona por asuntos relacionales (cumplimiento de obligaciones dinerarias(12), aptitud para dirigir un equipo deportivo(13), entre otras), mientras que la honra se refiere más a la apreciación de la sociedad hacia una persona, a partir de su propia personalidad y comportamientos privados directamente ligados con ella.

En Sentencia T-1319 de 2001 la Corte utilizó esta distinción, al considerar las expresiones dirigidas a cuestionar la aptitud de un director de un equipo deportivo:

“25. En este orden de ideas, no puede sostenerse que exista un atentado contra el buen nombre del demandante, pues dicha calificación es producto de la manera como la sociedad —de la cual hace parte el demandado—, aprecia su ejercicio profesional como director técnico del equipo que dirigía. Tampoco se aprecia violación de la honra del demandante, pues las imputaciones —ineptitud, incompetencia, etc.— no aluden a la personalidad del demandante, sino al ejercicio de su profesión de director técnico. Es decir, no implican una minusvalía de (...) como persona anónima, sino del personaje público (...) director técnico del equipo de fútbol”.

Ello permite distinguir claramente la relación de cada uno de tales derechos con la dignidad humana. Tratándose de la honra, la relación con la dignidad humana es estrecha, en la medida en que involucra tanto la consideración de la persona (en su valor propio), como la valoración de las conductas más íntimas (no cubiertas por la intimidad personal y familiar). El buen nombre, por su parte, también tiene una cercana relación con la dignidad humana, en la medida en que, al referirse a la reputación, protege a la persona contra ataques que restrinjan exclusivamente la proyección de la persona en el ámbito público o colectivo.

La distinción entre los ámbitos protegidos del buen nombre y la honra tiene repercusiones en cuanto a las conductas restringidas en aras de su protección. En la mencionada Sentencia C-489 de 2002 la Corte precisó que “el derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”. Ello implica que la afectación del buen nombre se origina, básicamente, por la emisión de información falsa o errónea y que, a consecuencia de ello, se genera la distorsión del concepto público.

Por el contrario, la honra se afecta tanto por la información errónea, como por las opiniones manifiestamente tendenciosas respecto a la conducta privada de la persona o sobre la persona en sí misma. No es necesario en este caso, que la información sea falsa o errónea, se cuestiona la plausibilidad de la opinión sobre la persona.

Como consecuencia de lo anterior, en la Sentencia T-213 de 2004 se distinguió en el siguiente sentido: “la prevalencia prima facie de la libertad de expresión frente a estos derechos constitucionales, puede ser objeto de distinción. La primacía de la libertad de opinión en la tensión con el buen nombre será reforzada, de manera que solo opiniones insultantes o absolutamente irrazonables, serán objeto de reproche constitucional. Por su parte, tratándose de la honra, se demanda que la opinión guarde una estrecha relación con los hechos en los que se apoya. Así, no solo se trata de opiniones insultantes las que merecen reproche constitucional, sino también opiniones que, a la luz de los hechos, resultan excesivamente exageradas, siempre y cuando tengan como propósito directo cuestionar a la persona en sí misma”.

Los anteriores planteamientos guardan relación con la protección de estos derechos por vía del proceso penal. La doctrina nacional y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia coinciden en la necesidad de que exista ánimo injuriandi para que se considere que la conducta se adecua al tipo penal descrito en el artículo 220 del Código Penal. La valoración de la existencia de dicho ánimo deberá partir de las consideraciones expuestas. Es decir, tratándose del buen nombre, dicho ánimo de injuriar se encuentra directamente ligado a la transmisión de información falsa o errada y a la opinión meramente insultante, en tanto que en relación con la honra, puede abarcar situaciones más amplias.

Ahora bien, como se ha hecho alusión en los párrafos precedentes históricamente se ha entendido que los tipos penales de injuria y calumnia son medidas de protección penal de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, postura que también ha sido acogida por la jurisprudencia de esta corporación. Para sustentar esta posición se ha recurrido a distintos argumentos.

En primer lugar se ha puesto de relieve que se trata de derechos fundamentales reconocidos por diversas disposiciones constitucionales y por tratados internacionales de derechos humanos, en este sentido el artículo 2º constitucional señala que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. El artículo 21 textualmente consigna que se garantizará el derecho a la honra y que la ley señalará la forma de su protección. Por su parte, el artículo 15 constitucional señala en su primer inciso que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre y que el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.

En el mismo sentido el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 17)(14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11)(15), establecen que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques a su honra y a su reputación.

Igualmente la jurisprudencia constitucional ha indicado que por estar ligados al respeto de la dignidad humana, estos derechos son objeto de una particular protección en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado que la protección del derecho a la honra, entendida como la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana, es un derecho que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad(16).

Por tal razón se ha entendido que los delitos de injuria y calumnia son medidas de carácter penal dirigidas a proteger estos derechos. Sobre este extremo se pronunció de manera extensa en la Sentencia C-417 de 2009, al sintetizar la evolución histórica de estos tipos penales.

Esta providencia señaló que las conductas típicas de la injuria y de la calumnia pretenden salvaguardar, en lo fundamental, el derecho a la integridad moral, tradición que se remonta a los ordenamientos penales colombianos del siglo XIX en los cuales fue una constante catalogar estos tipos penales dentro de bienes jurídicos que se han considerado semejantes, como lo son el derecho a la honra, a la fama y a la tranquilidad de los particulares, como sucedía en los códigos penales de 1837 y de 1890.

En las consideraciones del fallo se refiere que la postura de proteger el derecho a la integridad moral como bien jurídico fundamental de una persona, fue discutida ampliamente en los debates surtidos con precedencia al Código Penal de 1936. Se hace alusión a los trabajos preparatorios de ese código(17), de cuya lectura resulta que:

“el primer problema que se plantearon los legisladores de la época fue definir la forma de ordenar los delitos llamados a salvaguardar el bien jurídico del honor. Y basados en la discusión que se planteó en la legislación comparada que por entonces se analizó(18), y que seguía a Carrara(19), se buscó determinar si se adopta el método de colocar bajo títulos diferentes las varias especies de ataques al honor, según que el culpable se haya dirigido o no a la autoridad judicial, o si se engloban todas las injurias al patrimonio moral en la rúbrica de los delitos contra las personas”. Se inclinó la comisión redactora por la segunda opción, tras considerar que las razones ofrecidas por Carrara para incluir tal conducta dentro de las infracciones contra la administración de justicia(20), no parecían sólidas”.

15. En efecto, los miembros de la comisión consideraron que el derecho lesionado no es el único factor a tener en cuenta al momento de catalogar las infracciones, pues a pesar de que es importante no debe ser excluyente, ya que la intención delictuosa o dolo, es el que le da el verdadero matiz a las acciones humanas, amén de que tampoco debía pasar inadvertida “la intensidad de la violación del derecho, o sea el volumen del daño inmediato sufrido por las diversas víctimas”.

De esa manera —dijeron los redactores—, con un denuncio falso el fin del delincuente es, en la mayoría de los casos, ofender a un particular; así, aunque la administración de justicia sufra un quebranto, “el derecho a la buena reputación y a la honra vale más que el derecho a que no se extravíe la administración de justicia, y el daño y el perjuicio experimentado por el particular a quien acusa, es incomparablemente mayor que el que experimenta la autoridad pública”. Así pues, partiendo de la importancia de la intención delictuosa, el derecho a la integridad moral fue definido como el bien jurídico fundamental a proteger con los mencionados tipos penales(21).

Más adelante, en la misma providencia, se refiere que el Código Penal de 1980 agrupa en un capítulo único los delitos de injuria y calumnia e incluye la eximente de responsabilidad por prueba de la verdad (art. 317) así como de sus excepciones.

También se considera detalladamente la manera como fue abordada la cuestión en la redacción del Código Penal actualmente vigente, al respecto se consigna:

En los debates que desembocaron en el actual Código Penal(22), Ley 599 de 2000, una vez reconocido el clamor acerca de la descriminalización, se adujo que estas posturas son apartadas del contexto constitucional que califica la honra como derecho fundamental y objeto de especial garantía a la persona por parte del Estado”(23).

Por tanto se consideró, citando al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que “el derecho individual a la protección del propio nombre no refleja más que nuestro concepto básico de dignidad esencial y valor de todo ser humano, un concepto que ha de hallarse en la raíz de cualquier sistema decente de libertad ordenada”(Rosenblatt vs. Baer, 1966).

Igualmente, se justificó la permanencia de estas figuras, debido a “la intensidad de la guerra verbal que en nuestro país se vive [que] hace aconsejable mantener la pena privativa de la libertad. Lo anterior especialmente, por cuanto por razones políticas, publicitarias y otras, sería muy rentable injuriar y calumniar, para posteriormente, por la vía de la oblación, extinguir la punición sin consecuencias de ningún tipo en el ámbito de la prevención general y especial. Igualmente se propone, que lo constitutivo de la calumnia, no es la imputación de un hecho falso del cual se predique la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino que, basta que se impute falsamente una conducta típica. Causa el mismo daño a la honra, y sus efectos, son igualmente irreversibles, cuando falsamente se predica que una persona ha sido autora de un homicidio o un peculado pero bajo el amparo de una causal de ausencia de responsabilidad”(24) .

De las anteriores trascripciones resulta claramente que la finalidad perseguida al tipificar la injuria y la calumnia es proteger el derecho fundamental a la honra y que la posibilidad de la despenalización fue desechada debido a la importancia de los bienes jurídicos tutelados.

En consecuencia los preceptos acusados persiguen una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional, pues precisamente corresponde al Legislador dentro de su potestad configuradora del ordenamiento jurídico establecer medidas de distinta índole para la protección de derechos fundamentales y de bienes constitucionalmente relevantes, sin embargo, cuando decide optar por tipos penales para la consecución de ese propósito, sus posibilidades de configuración están sujetas a límites, entre los que se cuenta el principio de legalidad como se verá a continuación.

6. La potestad de configuración del legislador en materia penal y el principio de estricta legalidad.

El derecho penal comporta una valoración social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse.

En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual solo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio.

Sin embargo, la Corte ha encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas(25).

En el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.

Al margen de esos dos extremos, y dentro de los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al legislador en materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.

No obstante, esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites. Se dijo al respecto en la Sentencia C-038 de 1995(26):

“Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados —particularmente en el campo de los derechos fundamentales— que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

“(...).

“(...) el legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por la Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos intervinientes, el legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal, como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”.

Los criterios sobre los límites al poder de configuración legislativa en materia penal, han sido reiterados en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-070 de 1996, se declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, que establecía que cuando en los delitos contra el patrimonio económico la cosa objeto del ilícito superaba un valor determinado en pesos, debía agravarse la pena, en el entendido de que la suma fijada debía actualizarse en términos de valor constante, con el objeto de impedir un “exceso injustificado en la punibilidad de los delitos contra el patrimonio económico por efecto de la pérdida de valor adquisitivo del peso”, lo cual acarreaba que la sanción fuera desproporcionada. Se recoge así evidentemente el principio de la “prohibición del exceso”(27), modalidad específica de aplicación el principio de proporcionalidad en materia penal.

Dijo entonces la Corte:

“Ahora bien, en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (C.P., art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.P., art. 34), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

(...).

“En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (C.P., arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (C.P., art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos”.

Una decisión paradigmática en esta materia es la Sentencia C-939 de 2002 que declaró la inexequibilidad del Decreto 1900 de 2002, dictado por el Presidente de la República en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior y con el cual había creado distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de hidrocarburos(28). Esta providencia contiene una amplia exposición sobre las limitaciones del legislador en materia de tipificación de las penas y establecimiento de las sanciones:

“5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuáles conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”(29).

“(...) la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal(30). Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.

“5.1. Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material)(31) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa(32). De manera que el legislador está obligado no solo a fijar los tipos penales, sino que estos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca(33).

“5.2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos(34), y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional(35). Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionales(36), así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia(37) y, en general, el bloque de constitucionalidad.

“5.3. Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad(38) del tipo, así como de la sanción(39). La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (...).

“(...).

“6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”.

Precisamente, como se desprende de la anterior trascripción, uno de los límites a la libertad de configuración el legislador en materia penal lo constituye el principio de legalidad.En distintas ocasiones se ha declarado la inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal por trasgredir este principio.

Así, en la Sentencia C-559 de 1999(40) se declaró la inconstitucionalidad de dos tipos penales en razón de “la ambigüedad de la descripción penal.” La misma decisión se tomó en la Sentencia C-843 de 1999, que halló contraria a la Constitución una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas(41). También en la Sentencia C-739 de 2000, en que la Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 6º de la Ley 422 de 1998, que tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas demasiado amplias y equívocas.

Sin embargo, la sentencia ilustrativa en la materia es la C-205 de 2003. En esa oportunidad la Corte declaró la inconstitucionalidad de una disposición que preveía la sanción penal de quien comerciara con autopartes usadas de vehículos automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito de receptación. A juicio de esta corporación resultaba vulnerado el principio de legalidad, puesto que la tipificación no era suficientemente específica, de manera que podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las facturas correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito, ya que solo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la adquisición lícita de los mismos”. La Corte encontró que “la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no comerciar con esta clase de mercancías, violándose así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege certa”.

En esa providencia se vierte una extensa reflexión sobre el principio de legalidad en materia penal que a continuación se reproduce en sus trazos esenciales. Inicialmente, se determina que un primer contenido del principio de legalidad se encuentra en la reserva material de ley para la creación de tipos penales, en tanto que manifestación del principio democrático y garantía del pluralismo político. Tal reserva de ley supone la actuación de los representantes de los ciudadanos y mediante un proceso legislativo caracterizado por los principios de contradicción y publicidad. La ley aparece como la expresión de la voluntad popular, realizada en un proceso donde se garantizan el principio democrático y el pluralismo político(42). Aunque excepcionalmente se permite que el ejecutivo bajo los estados de excepción tipifique conductas.

Sin embargo, el principio de legalidad no se agota en este contenido inicial y tiene otras manifestaciones, entre las que se cuentan:

1. La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta );

2. La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta );

3. La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia );

4. La prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa )(43);

5. El principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)(44);

6. El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)(45) .

7. El derecho penal de acto y no de autor.

En materia de tipificación de delitos y fijación de penas, la Corte ha entendido además, que la ley penal constituye una severa restricción al ejercicio de los derechos fundamentales y a su vez un mecanismo de protección de los mismos así como de otros bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio ambiente, el orden económico, la moralidad pública, etcétera. Así pues, únicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurídico con relevancia constitucional.

Para efectos de la presente decisión interesa especialmente la prohibición de delitos y penas indeterminados, prohibición que hace referencia a dos modalidades de tipos penales especialmente controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales abiertos.

Esta corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana(46) ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente(47).

Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de esta al momento de conformación del tipo integrado(48).

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “... la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual este tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”(49).

En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la Sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

Una segunda cuestión son los doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido:

“La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece: “La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca”.

“Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine lege”, es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

“No obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse. De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (C.P., art. 207) y el incesto (C.P. art. 259). En el primer caso —falsificación de moneda—, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta descrita —“otro acto erótico sexual”—, es necesaria, pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que pueden conducir a ello.

“Estos dos tipos penales que se han tomado como ejemplo, desde el Código Penal de 1.837 responden a una clasificación como “tipos abiertos”, por lo que se demuestra que en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad”(50).

Además, mediante Sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos.

Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina(51) todo tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados hay tipos más cerrados y tipos más abiertos.

La apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones demandadas.

Por lo tanto, lo que habría que indagar en cada caso es si existen referencias que permitan precisar el contenido normativo de los preceptos penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia es fácil constatar que la respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han cumplido este propósito.

Antes de abordar este tópico es preciso hacer referencia al Caso Kimel vs Argentina recientemente decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues tanto los demandantes como algunos intervinientes lo consideran relevante para el examen de las disposiciones acusadas a la luz de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el parámetro de control de las disposiciones demandadas.

7. El precedente sentado en el Caso Kimel vs Argentina.

De manera reiterada esta corporación ha sostenido que “en virtud del artículo 93 de la C.P., los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar estos tratados constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”(52).

En la misma línea argumentativa en años recientes en diversas decisiones de esta corporación se ha señalado que la jurisprudencia de la Corte IDH es un criterio relevante para fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno colombiano, precisamente porque establece el alcance de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos los cuales a su vez resultan relevantes al examinar la constitucionalidad de disposiciones de rango legal al hacer parte del bloque de constitucionalidad.

Dentro de esta línea argumentativa esta corporación ha sostenido que la jurisprudencia de la Corte IDH contiene la interpretación auténtica de los derechos contenidos en la CADH, instrumento internacional que integra el parámetro de control de constitucionalidad(53).

Así, por ejemplo, en la Sentencia C-228 de 2002 se destacó la importancia que la Corte Constitucional valorara la doctrina sentada por la Corte IDH, en relación a que las medidas legislativas que impidieran a las víctimas de violaciones de derechos humanos conocer la verdad de los hechos, resultaban contrarias a la CADH, para efectos de examinar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, demandado en aquella ocasión.

Finalmente, en la Sentencia C-370 de 2006, al examinar distintas disposiciones de la Ley 975 de 2005 relacionadas con los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, se reconoció el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “Por su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribirá algunos de los apartes más relevantes de algunas de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a estándares sobre justicia, no repetición, verdad y reparación de las víctimas de los graves atentados contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”(54).

Entonces, debido a la importancia que tiene la jurisprudencia de la Corte IDH como una interpretación autorizada de la CADH, y porque en buena medida los cargos formulados por los demandantes se fundan en el precedente sentado en el Caso Kimel contra Argentina(55), resulta necesario hacer brevemente referencia a esta sentencia.

El pronunciamiento de la Corte IDH tiene lugar ante la condena penal impuesta a un periodista, escritor e investigador histórico argentino, que en un libro había criticado la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de un crimen ocurrido durante la dictadura, entre ellas un juez. El funcionario judicial mencionado en la obra promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia y el periodista fue condenado por la Sala IV de la cámara de apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia, mediante sentencia ejecutoriada el 14 de septiembre de 2000.

Con fundamento en los anteriores hechos la comisión interamericana de derechos humanos solicitó a la Corte que determinara el incumplimiento del estado argentino de sus obligaciones al incurrir en la violación de los artículos 8º (garantías judiciales), 13 (libertad de pensamiento y de expresión), 9º (principio de legalidad) 1.1. Obligación de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno).

Dentro del proceso el Estado argentino reconoció su responsabilidad y se allanó a las pretensiones de las partes. A pesar de ello, en la sentencia se precisó la entidad y gravedad de las violaciones ocurridas y el alcance de los derechos en cuestión. La Corte resaltó que, en el caso subyace el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos.

Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte señaló que quienes están bajo la protección de la convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Hizo énfasis en la dimensión individual y social de este derecho, a las que ya se hizo referencia pero también a que en ciertos casos puede ser limitado para proteger la honra y la reputación. Por lo anterior, en el caso en particular se estudió la estricta formulación de la norma que consagra la limitación al derecho a la libertad de expresión a fin de garantizar el derecho a la honra, la idoneidad y finalidad de la restricción, la necesidad de la medida utilizada y la estricta proporcionalidad de la misma.

En relación con el primer punto, la Corte al estudiar el caso consideró que los hechos muestran una afectación al principio de legalidad y precisó lo siguiente:

“es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información(56). En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este tribunal ha señalado que: La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9º de la convención americana”(57).

En relación con la idoneidad de restricción que se impone al derecho a la libertad de expresión a fin de garantizar el derecho a la honra, se señaló en la providencia lo siguiente:

“los jueces, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2. a) de la convención establece que la “reputación de los demás” puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión. En consecuencia, la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional”.

Sobre la vía penal como medio para restringir el derecho a la libertad de expresión y garantizar la efectividad del derecho a la honra la Corte precisó, dentro del estudio de la necesidad que:

“el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de última ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado (...) La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este tribunal en el examen del artículo 9º de la convención americana”.

De igual manera precisó que “La Corte no estima contraria a la convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero dicha posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquellas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar en forma verdaderamente excepcional, medidas penales”. De otro lado, en el marco de la libertad de información, la Corte señaló que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones.

Finalmente, la Corte estudió la proporcionalidad de la medida referente a la sanción penal y afirmó que:

“la restricción tendría que lograr una importante satisfacción del derecho a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos. Para efectuar esta ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de este justifica la restricción del otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra”.

De igual manera señaló:

Respecto al derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático(58). La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público(59). Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público(60). Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza(61), como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurrió en el presente caso.

87. El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático(62). Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática(63), que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público(64).

88. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no solo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población(65). En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluyó que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso.

Por lo anterior, La Corte aceptó el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y declaró que existió violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13.1. y 13.2. de la Convención americana sobre derechos humanos, en relación con las obligaciones generales establecidas en los artículos 1.1. y 2º de dicho tratado; el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1. de la Convención americana sobre derechos humanos y el principio de legalidad consagrado en el artículo 9º de la Convención americana sobre derechos humanos.

Ahora bien, aunque constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno, especialmente la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han precisado notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos penales, a lo cual se hará alusión en un acápite posterior de esta decisión.

Por otra parte, es claro que la Corte IDH entiende en la providencia antes trascrita que la libertad de expresión puede ser limitada con medidas de naturaleza penal, que en todo caso han de estar sujetas a especiales requerimientos en cuanto a su configuración legislativa y en cuanto a su interpretación y aplicación por parte de los funcionarios judiciales. Por lo tanto, para evaluar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas necesariamente se debe tener en cuenta los desarrollos de la jurisprudencia en torno a sus elementos normativos.

8. Examen de las disposiciones acusadas. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional respecto de los delitos de injuria y calumnia.

Como ha sostenido en reiteradas ocasiones esta corporación la jurisprudencia de las altas cortes tiene un carácter vinculante para los operadores jurídicos por distintas razones que no es preciso reiterar en esta oportunidad(66).

Por lo tanto resulta relevante establecer si los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal han contribuido a precisar el alcance de los tipos penales de injuria y de calumnia.

En relación con el delito de calumnia, ha señalado que los elementos que la estructuran son: “1) La atribución de un hecho delictuoso a persona determinada o determinable; 2) Que el hecho delictuoso atribuido sea falso; 3) Que el autor tenga conocimiento de esa falsedad; y 4) Que el autor tenga la voluntad y conciencia de efectuar la imputación”(67).

Frente a la injuria, la mencionada corporación, mediante auto de 29 de septiembre de 1983, explicó que el tipo penal se estructura una vez se satisfagan los siguientes requisitos “1) Que una persona impute a otra conocida o determinable un hecho deshonroso; 2) Que el imputado tenga conocimiento del carácter deshonroso del hecho, 3) Que el carácter deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona; 4) Que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”.

Así mismo, ha señalado la Sala de Casación Penal que la legislación colombiana solo consagra como sancionable el comportamiento doloso, esto es, el realizado sabiendo que la imputación que se hace es deshonrosa para el agraviado, y pese a ello queriendo hacerla. La misma conducta dolosa se exige en el caso de la calumnia, pero en ese caso se trata específicamente de la imputación falsa de una conducta punible, hecha con la intención de causar daño en el patrimonio moral de una persona(68).

Y acerca del derecho a opinar, trayendo a colación los autos de 7 y 29 de marzo de 1984, adujo la Corte Suprema de Justicia que “si todo concepto mortificante o displicente para el amor propio, pero que no envuelva la afirmación de un hecho inequívoco, verdaderamente lesivo a la honra, fuera admitido a una acusación de injuria para ser castigado conforme al C.P., habría que suponer que el legislador había tenido la pretensión de darle a la sociedad civil y política la austeridad de un claustro, lo que es inadmisible; eso sería privar a esa misma sociedad de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia; todas esas ofensas mortificantes a que el hombre está sujeto en la vida civil salen del dominio del C.P. para caer en el de la opinión”.

En fecha reciente(69)la Sala de Casación Penal volvió a precisar los elementos normativos que configuran el tipo penal de injuria en el siguiente sentido:

Para la configuración de este tipo penal, es imprescindible que el sujeto activo consciente y voluntariamente impute a otra persona conocida o determinable, un hecho capaz de lesionar su honra, además de conocer el carácter deshonroso de la imputación y la capacidad de daño y menoscabo a la integridad moral del afectado, de la imputación.

En suma, es imprescindible la concurrencia de los siguientes elementos, en particular:

Que el sujeto agente atribuya a otra persona conocida o determinable un hecho deshonroso.

Que tenga conocimiento del carácter deshonroso del hecho.

Que el hecho endilgado tenga la capacidad de dañar o causar menoscabo a la honra del sujeto pasivo de la conducta.

Y, que el autor tenga conciencia de que el hecho imputado ostenta esa capacidad lesiva, o para menguar o deteriorar la honra de la otra persona.

La honra es la estimación o respeto con la que cada persona debe ser tratada por los demás congéneres, en virtud a su dignidad humana. Será deshonroso el hecho determinado e idóneo para expresar a una persona desprecio u odio público, o para ofender su honor o reputación.

Y en el caso concreto, al examinar si las afirmaciones formuladas en una entrevista radial sobre una funcionaria judicial configuraban el tipo penal de injuria sostuvo:

La capacidad de menoscabo de la moral de la querellante en este caso no concurre, porque la expresión valorada por la Fiscalía en la resolución acusatoria como deshonrosa, carece de la idoneidad necesaria para afectar el patrimonio moral de la víctima.

(...).

De estas manifestaciones la Fiscalía únicamente estimó como injuriosas las referidas a que la doctora (...) la pasaba en el Guamo ingiriendo licor en compañía del contralor departamental, a las cuales la Sala debe limitarse en su valoración por virtud de las restricciones propias de la impugnación, ya que la sustentación se ciñó a demostrar la atipicidad de estas últimas expresiones.

Al valorar estas expresiones, la Sala concluye que carecen de la capacidad suficiente para menoscabar la honra, el prestigio y la buena fama de la que gozaba la querellante en el municipio en el que oficiaba como fiscal. La afirmación genérica relativa a que la pasaba para arriba y para abajo ingiriendo licor con el contralor departamental, seguramente debió causar en su ánimo incomodidad, molestia, desazón, pero no basta para desprestigiarla,

No obstante lo anterior, se reitera, las aseveraciones carecen de idoneidad para afectar el patrimonio moral de la funcionaria judicial debido a su generalidad, vaguedad e impresión. Ninguna particularidad transmiten en cuanto a la supuesta ingesta de bebidas embriagantes, no indica los lugares frecuentados para ello, las condiciones en que lo hacía, la cantidad de licor consumido y su frecuencia, el comportamiento asumido en desarrollo de esa actividad, la incidencia que tenía en el ejercicio de sus funciones, etc., detalles necesarios para poder dañar su honra.

Ahora, el consumo moderado de licor en espacios y ocasiones especiales sin interferencia en la buena marcha del servicio público per se no menguan la honra de un servidor público. Así entonces, el no haber transmitido en la entrevista las particularidades del hecho atribuido, le restan a las manifestaciones idoneidad para afectar la reputación de la ofendida.

Además, la jurisprudencia nacional, de conformidad con el modelo político que nos rige y atendiendo el carácter de última ratio del derecho penal, viene reiterando que no todo ataque a la moral de una persona constituye injuria, sino solo aquellos con capacidad real de socavarla.

Desde esa perspectiva tiene dicho que no toda opinión o manifestación causante de desazón, pesadumbre o molestias al amor propio puede calificarse de deshonrosa, para ello es necesario que ostente la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni del entendimiento que este le de, sino de la ponderación objetiva que de ella haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho.

Labor que el funcionario judicial adelantará sopesando las circunstancias específicas de cada caso, los antecedentes que lo motivaron, el lugar y la ocasión en que ocurrió, para ello tendrá en cuenta los elementos de convicción y el grado de proporcionalidad de la ofensa, determinando si efectivamente se causó una amenaza o vulneración a la honra de la víctima.

En ese sentido, en la Sentencia C-392 de 2002, la Corte Constitucional, señaló:

“La corporación ha precisado que no todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerado como imputación deshonrosa. Esta debe generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que este tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho”.

Postura que había adoptado en la Sentencia T-028 de 1996, y que esta Sala entre otras determinaciones prohijó el 20 de junio de 2007, en el Radicado 27423.

Es posible que manifestando el procesado que la medida de aseguramiento fue el producto de una confabulación entre la parte civil y la fiscal, esta afirmación pudiese tener mayor idoneidad para deshonrar a la querellante, empero como esta no fue la conducta calificada como injuriosa por la Fiscalía, la Sala no puede pronunciarse acerca de ella, pues de hacerlo desbordaría su competencia vulnerando el derecho de defensa y de contradicción.

Nótese entonces que la Sala de Casación al definir los elementos normativos del delito de injuria ha recogido la jurisprudencia vertida por la Corte Constitucional, tanto en fallos de tutela como en fallos de constitucionalidad, y de esta manera ha defendido una interpretación restrictiva del tipo penal que favorece la vis expansiva de la libertad de expresión.

Cabe recordar, que la interpretación reiterada de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones constituye derecho viviente(70) que permite delimitar el contenido normativo de las disposiciones sometidas a control constitucional. En esa medida la interpretación que ha hecho la Sala de Casación Penal sobre los tipos penales de injuria y de calumnia determina su alcance y contenido con ocasión de su examen de constitucionalidad y como puede verse tal interpretación circunscribe claramente los elementos normativos del tipo penal y de paso impide que los jueces interpreten de manera subjetiva y arbitraria las conductas penalmente reprochadas —que es el principal cargo que formulan los demandantes— pues, como antes se dijo, están vinculados por el precedente sentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando interpretan y aplican el Código Penal.

Otros aspectos relacionados con los tipos de injuria y calumnia también han sido dilucidados por la jurisprudencia de la Sala de Casación penal, por ejemplo, ha determinado que cuando los derechos al buen nombre y a la honra han sido restablecidos mediante la retractación ordenada en una sentencia de tutela no hay lugar al inicio de la acción penal(71).

En el mismo sentido, a diferencia de lo que sostienen los demandantes, existe una línea jurisprudencial consolidada en el sentido de que los tocamientos corporales no consentidos configuran una injuria por vía de hecho(72).

También la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de los tipos penales en cuestión, tanto en fallos de tutela como en decisiones de constitucionalidad, y sus decisiones han contribuido a definir los elementos normativos de los tipos penales en cuestión. Esta jurisprudencia vertida tanto en fallos de tutela como de constitucionalidad tiene un carácter vinculante para los funcionarios judiciales y como se ha visto ha sido recogida en los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Sobre la expresión imputaciones deshonrosas ha señalado:

“La corporación ha precisado que no todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerado como imputación deshonrosa. Esta debe generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que este tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del juez en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración del derecho en comento”(73).

Igualmente, como se advirtió previamente existe una consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional que resalta el carácter privilegiado que goza la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico colombiano, que debe ser tenida en cuenta por parte de los jueces penales cuando interpreten y apliquen los tipos penales de injuria y calumnia en un caso concreto(74).

Resta por examinar los otros cargos propuestos por los demandantes y por los intervinientes respecto a la supuesta desproporción de los tipos penales de injuria y calumnia, por no ser idóneos para proteger el buen nombre y la honra y por ser innecesarios debido a la existencia de otros medios de protección menos lesivos de la libertad de expresión. La demanda parte de un supuesto erróneo cual es entender que la mera tipificación de la injuria y a calumnia configura una vulneración de la libertad de expresión, como antes se explicó esta postura no ha sido adoptada ni por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ni por la jurisprudencia de la Corte IDH, por lo tanto lo que hay lugar a examinar es la supuesta falta de proporcionalidad de estas medidas legislativas de naturaleza sancionadora.

En lo que tiene que ver con la supuesta falta de idoneidad es claro que el cargo formulado parte de una errada concepción de los tipos penales como medidas de protección de los derechos. En efecto, afirma uno de los intervinientes que la tipificación de la injuria y la calumnia no es apta para proteger el buen nombre y la honra porque la intervención judicial solo tendría lugar una vez se produce la vulneración y con el propósito de sancionar penalmente al responsable de la trasgresión. Empero, está lógica argumentativa llevaría a concluir que las medidas penales nunca serían instrumentos adecuados para la protección de los derechos fundamentales, pues la intervención judicial siempre sería posterior, es decir, una vez producida la afectación iusfundamental, y siempre revestiría un carácter sancionador. Olvida el interviniente que la prohibición de ciertas conductas mediante su tipificación penal tiene principalmente una función preventiva, es decir, la amenaza de sanción penal busca disuadir su comisión. En otras palabras, las medidas de carácter penal, son idóneas para proteger los derechos fundamentales, o en general bienes constitucionalmente protegidos, porque están diseñadas para prevenir la ocurrencia de las conductas que potencialmente pueden lesionarlos, precisamente por los efectos disuasorios que tiene la amenaza de sanción penal(75).

En tal sentido es preciso recordar que los delitos de injuria y calumnia pretenden tutelar los derechos a la honra y al buen nombre sin distinguir el sujeto activo de la conducta tipificada, es decir, no solo son tipos penales de sujeto activo cualificado cuya comisión este reservada a comunicadores o periodistas. Igualmente estos delitos tampoco fueron diseñados para proteger la honra y el buen nombre de los servidores públicos, sino que van dirigido a preservar los derechos fundamentales de cualquier persona residente en Colombia, en esa medida cumplen importantes propósitos dirigidos a preservar la paz social y a evitar la justicia privada.

Respecto a la supuesta falta de necesidad de las medidas penales por existir otras que serían menos gravosas de los otros derechos fundamentales en juego —la libertad de expresión y en definitiva la libertad personal—, tales como el derecho de rectificación, las multas o la acción de tutela, e igualmente idóneas para proteger el buen nombre y la honra este argumento no será acogido por distintas razones. En primer lugar, porque como se plasmó previamente esta corporación siempre ha encontrado constitucionalmente legítima la protección de los derechos al buen nombre y a la honra mediante tipos penales, adicionalmente esta posibilidad está expresamente autorizada por tratados internacionales de derechos humanos tales como la CADH y el Pidcp y como antes se dijo ha sido acogida por la Corte IDH. En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que existe una especie de protección multinivel de los derechos al buen nombre y a la honra, dentro de este diseño protector, los tipos penales de injuria y calumnia solo entrarían sería aplicados cuando se trata de vulneraciones especialmente serias de estos derechos fundamentales, frente a las cuales los otros mecanismos de protección resultan claramente insuficientes, lo que precisamente concuerda con la idea del derecho penal como ultima ratio, también defendida por la jurisprudencia constitucional, postura que además ha sido plenamente acogida por la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, como previamente se demostró y que además debe ser seguida por los jueces penales debido al carácter vinculante que tiene los precedentes sentados por estas dos corporaciones.

El supuesto abuso que hacen ciertas personas de la denuncia penal como instrumento para restringir la libertad de expresión no es una razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de los tipos de injuria y de calumnia, precisamente porque los mismos intervinientes afirman que hay muy escasas condenas penales en la materia y la eventual investigación y juzgamiento de los periodistas denunciados por este delito no constituye a juicio de esta corporación una carga desproporcionada que estos deban soportar, y que conduzca a la intimidación y al bloqueo de la libertad de información y de expresión, sino simplemente impone un deber de cautela y de cuidado que no resulta excesivo en el ejercicio de su profesión por las profundas repercusiones que el ejercicio de estas libertades puede tener en la dignidad, la honra y reputación de las personas.

Adicionalmente, la manera como está diseñado el proceso penal respecto de estos delitos en particular, los cuales requieren de querella por parte del interesado(76) y además las posibilidades de desistimiento de la querella(77), la obligación de adelantar la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción penal(78)y otras figuras previstas por la Ley 906 de 2004, reafirman la idea que la sanción penal solo procedería como última ratio cuando se trata del juzgamiento de este tipo de delitos, lo que resalta su adecuado diseño legislativo y repercute en el juicio de proporcionalidad de los artículos examinados en la presente decisión.

No desconoce esta corporación que actualmente en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se avanza en la despenalización de estas conductas, bajo la idea de que su sanción puede resultar nociva para el ejercicio de las libertades de información y de expresión y que por lo tanto resulta más conveniente su protección mediante mecanismos distintos a la tipificación penal, pero se trata de una decisión que, en principio, está reservada al legislador en el ejercicio de potestad de configuración normativa(79).

Se concluye, por lo tanto, que los cargos formulados por los demandantes contra los artículos 220 y 221 de la Ley 599 de 2000 no están llamados a prosperar porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha precisado los elementos que configuran los tipos penales de injuria y calumnia. De tal manera que esta jurisprudencia resulta vinculante para los jueces cuando interpreten y apliquen estas disposiciones en casos concretos. Como se dijo antes el carácter abierto de un tipo penal no implica su inconstitucionalidad, máxime cuando se trata de delitos que tiene una larga tradición jurídica en el ordenamiento colombiano y cuyos alcances han sido fijados de manera reiterada por la interpretación de los órganos de cierre judiciales.

Debido a que los cargos contra los artículos 223, 224, 225, 227 y 228 tenían como fundamento la supuesta apertura e indeterminación de los tipos penales de injuria y calumnia, tampoco están llamados a prosperar.

Ahora bien, los demandantes hacen extensivas las acusaciones relacionadas con el tipo de injuria al artículo 226 del Código Penal, que tipifica el delito de injurias por vías de hecho por considerarlo un tipo subordinado del artículo 220 del Código Penal, pero también alegan que el verbo rector empleado agraviar es impreciso y vulnera el principio de legalidad en materia penal. Ninguno de estos cargos prospera por las razones expuestas en el presente acápite. Por una parte, como previamente se ha consignado, las expresiones acusadas contenidas en los artículos 220 y 221 del Código Penal no vulneran el principio de legalidad ni estas medidas legislativas resultan desproporcionadas al ser ponderadas respecto del derecho a la libertad de expresión, por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 226 como tipo penal subordinado del delito de injuria. En segundo lugar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también se ha ocupado de precisar el alcance de este tipo penal (ver nota 71), como previamente se hizo alusión, de manera tal que tampoco adolece de la supuesta imprecisión que le achacan los demandantes.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”, por los cargos examinados en la presente decisión.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(1) Ver Sentencia C-1052 de 2001.

(2) Esa postura también ha sido recogida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así en la Sentencia C-010 de 2000 sostuvo: “El anterior análisis no significa que la forma del discurso sea irrelevante, y que en ningún evento las autoridades puedan establecer algún tipo de control sobre ciertas características formales de lo expresado en un medio de comunicación. Así, en determinados casos, un discurso puede ser injurioso, y afectar el derecho a la honra de una persona (C.P., art. 21), no tanto por su contenido, sino porque se emplean expresiones, que carecen de relación con la idea que se expresa o la información que se transmite, y que meramente pretenden despreciar o desvalorizar a la persona. Es cierto que el contenido de un discurso se encuentra muchas veces ligado indisolublemente a su forma, y que la libertad de expresión protege también la forma como una persona desea transmitir una idea o una información. Sin embargo, si el derecho a la honra (C.P., art. 21) quiere tener algún significado, es indudable que las expresiones manifiestamente injuriosas y despectivas, e innecesarias a la divulgación de una opinión o información, pueden ser limitadas por la ley, ya que se encuentran por fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, la cual, como lo ha señalado la jurisprudencia comparada, no incluye ningún pretendido derecho al insulto” (negrillas añadidas).

(3) Cuyo tenor es el siguiente: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación // Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

(4) Este precepto señala: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección // 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas // 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones // 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º // 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

(5) Cuyo tenor es el siguiente: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones // 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección // 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; // b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

(6) En fecha reciente algunos autores critican la clásica distinción entre libertades negativas y libertades positivas, al respecto puede consultarse a Luigi Ferrajoli. Principa iuris. Teoría del derecho y la democracia. Madrid, Ed. Trotta, vol. I., pág. 151-155.

(7) Ver sentencias T-1319 de 2001 y C-489 de 2002, entre otras.

(8) Ver sentencias C-489 de 2002 y T-921 de 2002.

(9) Idem.

(10) Como en la Sentencia T-412 de 1992 y aquellas que reiteran esta decisión.

(11) Como en la Sentencia T-412 de 1992 y aquellas que se apoyan en esta.

(12) Sentencia T-299 de 1994.

(13) Sentencia T-1319 de 2001.

(14) ART. 17 1.—Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

(15) ART. 11.—Protección de la honra y de la dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

(16) Ver Sentencia T-411 de 1995.

(17) República de Colombia, Ministerio de Gobierno, Trabajos preparatorios del nuevo Código Penal, actas de la comisión de asuntos penales y penitenciarios, tomo II, Imprenta Nacional, Bogotá, 1939.

(18) Se tuvieron en cuenta los códigos francés, español, peruano, argentino, brasilero e italiano. Este último proveniente de 1890 disponía en su artículo 393 que, “el que al ponerse en comunicación con varias personas reunidas o aun separadas atribuya a una persona un hecho determinado y de tal naturaleza que pueda exponerla al desprecio o al odio público o de ofender su honor o su reputación, se castiga con la reclusión...

ART. 394—El imputado del delito previsto en el artículo precedente no será admitido a probar para disculpa suya la verdad o la notoriedad del hecho atribuido a la persona ofendida. Sin embargo, la prueba de la verdad se admitirá:

1. Si la persona ofendida es un oficial público, y el hecho a él atribuido se refiere al ejercicio de sus funciones, salvo lo dispuesto en los artículos 194 y 198.

2. Si por el hecho atribuido a la persona ofendida se abra o se inicie un procedimiento penal.

3. Si el querellante pide formalmente que el juicio se extienda también a buscar la verdad o la falsedad del hecho a él atribuido.

Si la verdad del hecho se prueba o por tal hecho la persona ofendida es condenada, e autor de la imputación queda exento de pena, salvo que los medios usados constituyan por si mismos el delito previsto en el artículo siguiente”.

(19) Se lee así en el Acta 147 que “[a]lgunas de estas legislaciones, siguiendo la enseñanza de este maestro, reservan el nombre de calumnia para las acusaciones falsas ante la autoridad judicial y el de difamación judicial para las imputaciones hechas en público, y muchas confunden en una sola noción lo que entre nosotros se subdivide en injuria y calumnia”.

(20) Carrara, según la comisión, partiendo de la consideración de que “el criterio para delimitar el campo de cada infracción es el derecho por ella suprimido o lesionado, y que cuando un delito atenta contra varios derechos a la vez se debe preferir en la denominación jurídica el derecho más importante”,estimó que el perjuicio sufrido por la autoridad pública con un denuncio falso, imponía un capítulo especial, porque el derecho social es más importante que el individual.

(21) Sentencia C-417 de 2009.

(22) Gaceta del Congreso nº 139, jueves 6 de agosto de 1998.

(23) Anteriormente la honra en la Constitución Política estaba consagrado como un deber de protección por parte de las autoridades “las autoridades de la República está instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (A.L 1/36). Actualmente se reconoce como un derecho constitucional fundamental en el artículo 21 C.P: Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará su protección.

(24) Gaceta del congreso 280 de 20 de noviembre de 1998, pág. 68.

(25) Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002.

(26) La sentencia declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

(27) Vid. Gloria Lopera Mesa. Principios de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2006, pág. 263 y ss.

(28) Dos magistrados salvaron su voto, por cuanto consideraron que la Corte debió haber declarado la constitucionalidad condicionada del decreto.

(29) Sentencia C-038 de 1995.

(30) Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.

(31) Sentencia C-996 de 2000.

(32) Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras.

(33) Sentencia C-1164 de 2000.

(34) Sentencia C-587 de 1992.

(35) Sentencia C-456 de 1997.

(36) Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal; ver Sentencia C-459 de 1995, C-404 de 1998.

(37) Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001.

(38) En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver Sentencia C-125 de 1996.

(39) Sentencia C-070 de 1996.

(40) Las normas demandadas hacían parte de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales” y estaban dirigidas a punir conductas ligadas al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron su voto.

(41) La norma estaba contenida en la Ley 491 de 1999, “por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones.” Dos magistrados salvaron su voto.

(42) En tal sentido la Corte, en Sentencia C-599 de 1999 consideró lo siguiente: “La finalidad de esta representación popular en la elaboración de las leyes penales deriva no solo del respeto de la separación de poderes, y de los controles que esta supone para la protección de la libertad individual, sino que también debe permitir un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más demo­crática de la ley penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate, para hacer frente a las dificul­tades del momento. La respuesta penal debe ser propor­cional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena, es decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto solo es posible si la definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia discusión democrática, y no mediante una inflación de normas penales promulgadas apresuradamente”.

(43) Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Edit. Civitas, 1997, pág. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general. Barcelona. Quinta edición, 2002, pág. 75.

(44) Ferrajoli, L, ob.cit, pág. 467.

(45) Ibídem, pág. 468.

(46) Sentencias C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-605 de 2006, entre otras.

(47) Sentencia C-559 de 1999.

(48) En esa línea la Sentencia C-605 de 2006, señaló: “(...) se permite que la disposición que complementa el tipo penal básico se expida con posterioridad a este, pero se exige la existencia de la norma de complemento para la conformación final del tipo penal. En otros términos, la existencia de la norma de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración definitiva del tipo penal integrado. Solo de dicha manera se garantiza la previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sanción penal y solo así se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este requisito permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella”.

(49) Sentencia C-605 de 2006.

(50) Sentencia T-127 de 1993.

(51) Ver Mariano Silvestroni, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del puerto, 2007, pág. 172 y ss.

(52) Sentencia C-10 de 2000, reiterada en las sentencias T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. En fecha más reciente esta cita fue reiterada en la sentencia C-986 de 2010 en la cual se examinaba la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 1313 de 2009, modificatorio del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que regulaba la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados, en esta sentencia se sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene la interpretación auténtica de los derechos de la Convención americana de derechos humanos y luego de citar los desarrollos más significativos en materia de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos se consigna textualmente: “Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno”.

(53) Sentencias C-360 de 2005 y C-986 de 2010.

(54) En definitiva la línea argumentativa adoptada por la Corte Constitucional resulta concordante con la postura de la Corte IDH, la cual en distintas sentencias ha señalado el carácter vinculante de su jurisprudencia como interpretación auténtica de la CADH. Así en el Caso Almonacid Castellanos vs. Chile” sostuvo que: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un principio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención americana”, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, nº 154, parr. 124. En el “Caso trabajadores cesados del Congreso vs. Perú puso de manifiesto que “... los órganos del poder judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesals correspondientes”, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, nº 158, parr. 128.

(55) Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C nº 177.

(56) Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 44, párr. 40, y Caso Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 89.

(57) Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, párr. 125.Asimismo, el tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 124.

(58) Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 128, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 98.

(59) Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103.

(60) Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103.

(61) Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr.129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103.

(62) Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 12, párr. 155; Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 127; Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. 83, y Caso Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 87.

(63) Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12,párr. 113, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 83.

(64) Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 127.

(65) Cfr. Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), supra nota 48, párr. 69; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 12,párr. 152, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 83.

(66) Puede consultarse por todas la Sentencia C-836 de 2001. En esa providencia se consigna: “La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular” Mas adelante se añade: “El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley —entendida esta como el conjunto del ordenamiento jurídico— y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces”.

(67) Auto de 9 de septiembre de 1983. M.P. Fabio Calderón Botero.

(68) Idem.

(69) Proceso 29428, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, magistrado ponente Julio Enrique Socha Salamanca Aprobado Acta 288 Bogotá, D.C. ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).

(70) Ha sostenido esta corporación que reconocerle valor jurídico al derecho viviente dentro del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor interpretativa que de las normas realizan la jurisprudencia y la doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social, constituye una garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del examen que realiza la Corte, ya que permite establecer con claridad cuál es el verdadero alcance de la norma examinada, tomando conciencia clara de la regla de derecho que va a ser confrontada con la Constitución Política. Ello, bajo la consideración de que el control de constitucionalidad está llamado a cumplirse sobre el texto de la norma demandada que se encuentra produciendo efectos jurídicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y en ningún caso sobre aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son del todo intrascendentes en el mundo del derecho. Por otra parte, la doctrina del derecho viviente evita que la Corte Constitucional se pronuncie sobre contenidos normativos eventuales e hipotéticos, al concentrar su atención en el sentido real de los preceptos controlados, lo cual evita el riesgo de declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones. Para que una decisión judicial de los órganos que tienen asignada la función de interpretar con autoridad la ley adquiera el carácter de derecho viviente con incidencia en el proceso constitucional, debe reunir ciertos requisitos, cuales son: (i) debe ser consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) debe estar plenamente consolidada o afianzada, pues una sola opinión doctrinal o una decisión judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción —Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado—, no alcanza a conformar un criterio dominante de interpretación; (iii) debe ser relevante o significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma o determinar sus alcances y efectos. Finalmente, una interpretación judicial que constituya doctrina viviente debe ser ajustada a la Constitución, y en todo caso, como se sostuvo anteriormente, corresponde a esta Corporación excluir del ordenamiento jurídico aquellas interpretaciones contrarias al ordenamiento constitucional, aun cuando provengan de una autoridad judicial.

(71) Proceso 14029 corte suprema de justicia. Sala de Casación Penal magistrado ponente Carlos Augusto Gálvez Argote Aprobado Acta 66. Bogotá, D.C. veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2.002). Sobre este extremo se sostuvo: Esta potestad que el Estado entrega al propio sujeto pasivo de la infracción punitiva, como tal, implica por contera, su no intervención frente a la decisión que el sujeto pasivo del delito pueda tomar, o sea, que él es el único que decidirá si acude a la justicia penal para que ese hecho punible se investigue o no, pudiendo recurrir a otros medios legales para la protección del derecho que cree le ha sido violado, como sucedería, en casos como el presente, esto es, ante un hecho injurioso, a la tutela, por considerarla como el medio más informal, directo y pronto para que se le ampare el derecho infringido, y si esto es lo que sucede, como es lo que ha ocurrido en este proceso, y la decisión ha sido favorable, se le han amparado los derechos que ha creído vulnerados, la honra y el buen nombre en este evento, debe entenderse que en el ámbito de la unidad jurídica normativa, ha recurrido a uno de los medios legales previstos por el Estado para ese fin, y que siendo de su plena voluntad hacerlo, ha renunciado a otro, como sería el penal, en el que perseguiría igualmente esa protección, pues —como se vio— en la órbita del ius puniendi el Estado al concretarlo en el ius penale le ha dado un tratamiento diverso en punto del principio de oportunidad, entendido bajo la consideración de autolimitación estatal para perseguir los delitos oficiosamente o para la imposición de sanciones, materializando así y encontrando sentido, esa característica de última ratio del derecho penal, quedándole, desde luego, al ofendido, la vía indemnizatoria por las sendas privadas que igualmente la ley le posibilita, lo cual, a su turno, no le era desconocido a Beltrán Jaramillo, ya que como obra en el proceso, para esos fines fue que le concedió el poder a su procuradora de confianza // Aquí,(...) ya había sido tutelado amparándosele su buen nombre y la honra, su honor, y no obstante ello, recurrió a la justicia penal, seguramente persiguiendo que por este medio judicial se declarare responsable penalmente a su querellado como supuesto necesario para reclamar la consiguiente indemnización por los posibles perjuicios ocasionados con este delito, como expresamente lo afirmó, lo cual sería consecuente, siempre y cuando la ley así se lo permitiese, esto es, que al haber previamente rectificado las frases injuriosas, la acción penal procediera, pues, al ser la acción indemnizatoria consecuencial de la penal, es claro que este no era el medio para reclamar tal pretensión, pues, ni jurídica ni socialmente se puede aspirar a que siendo el Derecho Penal el medio protector de bienes jurídicos, quede convertido en un mecanismo de venganza por parte de la víctima, quien si optó por la tutela para recuperar su honra y buen nombre, y esta le prosperó, es indudable que un tal fin se logró, careciéndose así en el proceso penal del sustento mismo de la prohibición”.

(72) Al respecto pueden consultarse: Proceso 25743, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal magistrado ponente Álvaro Orlando Pérez Pinzón Aprobado Acta 122. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006) y Proceso 29117 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Alfredo Gomez Quintero Aprobado Acta 175, Bogotá, D.C. dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

(73) Sentencia C-392 de 2002.

(74) Particularmente ilustradora resulta la Sentencia T-213 de 2004 en la cual la Sala Séptima de Revisión examinó hechos que revisten una gran similitud fáctica con las circunstancias fácticas del Caso Kilmer. Se trataba de la acción de tutela impetrada por una fiscal en contra de un periodista por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre con ocasión de la publicación de un libro en el cual se consignaban ciertas expresiones pretendidamente calumniosas e injuriosas en contra de la funcionaria judicial. Los hechos divulgados en el libro habían sido objeto de una denuncia penal por parte del periodista contra la fiscal, la cual no había prosperado, razón por la cual la funcionaria judicial estimaba que el periodista no podía exponer su opinión sobre asuntos que ya habían sido resueltos en sede judicial, máxime y habían prohibido la venta del libro, sin embargo, en la sentencia se revoca estas decisiones porque se estimó que en este caso concreto debía prevalecer el ejercicio de la libertad de expresión. Concluyó la Sala de Revisión “a) Se censuró la obraLa corrupción de la justicia en Colombia —Proponen robo al Estado—”, al dictarse una medida cautelar sin que se estableciera responsabilidad previa alguna // b) No existen en Colombia leyes de desacato y, por lo mismo, es absolutamente legítimo que los ciudadanos critiquen y juzguen la actuación de las entidades estatales // c) No existió amenaza o violación del derecho al buen nombre de la demandante, pues las opiniones expresadas por el demandado, a pesar de ser fuertes y, posiblemente, exageradas, resultan plausibles a partir de la investigación y la descripción de los hechos en la obra. Además, no existe elemento alguno que permita inferir con una alta probabilidad, que el demandado difundió información falsa o inexacta como base para emitir sus opiniones // d) No existió amenaza o violación del derecho a la honra de la demandante, pues las opiniones expresadas no tuvieron como objetivo la personalidad de la fiscal, sino su conducta exterior como funcionaria del Estado colombiano //e) Las expresiones emitidas por el demandante constituyen un legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión y, en particular, del derecho de opinión”.

(75) La doctrina penal se ha pronunciado profusamente sobre esta finalidad preventiva de los tipos penales, especialmente cuando se ocupa de las teorías de la finalidad de la pena y al respecto se han elaborado distintas teorías sobre la finalidad de prevención de la pena. Según la teoría de la prevención general la pena sirve como una amenaza general dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como “coacción sicológica” en el momento abstracto de la incriminación legal. Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la prevención general positiva, como vía que contribuye a moldear la vida social: en primer lugar una función informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer, en segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza de la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; por último la capacidad de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una actitud de respecto por el derecho. Mientras que según la tesis de la prevención especial la pena busca evitar que el sujeto que ha delinquido vuelva a delinquir, la prevención especial no puede operar al momento de la conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Cfr. Santiago Mir Puig. Derecho penal. Parte General. Barcelona, Reppertor S. L., Quinta Edición, 2002, pág. 49 y ss.

(76) Artículo 74 del Código de Procedimiento Penal.

(77) Artículo 76 del Código de Procedimiento Penal.

(78) Artículo 522 del Código de Procedimiento Penal.

(79) Este aspecto ya fue considerado en la Sentencia C-417 de 2009 en la cual se señaló: “En el informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión de 2008, se establece dentro de los ingredientes que componen la “agenda de hemisférica” para la defensa de tal libertad, la necesidad de “eliminar las normas que criminalizan la expresión y de impulsar la proporcionalidad de las sanciones ulteriores”. A este respecto se señala que el ideal de ciudadano que subyace a las democracias de las américas y del sistema interamericano de protección de derechos humanos, es el de “un sujeto deliberante, que tiene el valor de servirse de su propia inteligenciay que está dispuesto a discutir con otros las razones de su decisión”. Se trata, dice el informe, de “tomarse en serio la idea de una ciudadanía democrática y militante”, lo que implica el “diseño de instituciones que permitan y que no inhiban o dificulten la deliberación sobre todos los asuntos y fenómenos de relevancia pública”. Por esto es que observa que las instituciones propias del derecho sancionatorio y en especial del derecho penal resultan de particular relevancia, pues sirven como medios coercitivos para imponer una visión única y desalentar la deliberación vigorosa, siendo por lo demás incompatibles con los principios que orientan los regímenes democráticos y en particular la libertad de expresión en los términos contemplados en el artículo 13 de la Convención Americana de DDHH. En este marco, la relatoría especial señala como temas preocupantes y sobre los cuales deben trabajar tanto el sistema como los propios Estados miembros de la organización: “(i) La existencia de leyes penales de desacato, injuria y calumnia, particularmente, cuando se aplican para procesar penalmente a quienes han hecho valoraciones críticas sobre asuntos de interés público o sobre personas que tienen relevancia pública; (ii) el uso de la legislación penal para proteger la ‘honra’ o ‘reputación’ de ideas o instituciones (...)”. Es por ello que importantes decisiones de la Corte Interamericana sobre libertad de expresión, han estudiado el enjuiciamiento penal de quienes se habían expresado con opiniones críticas respecto de asuntos de interés público. En todos estos asuntos, la Corte declaró la desproporción de tales medidas, a más de ser contrarias al artículo 13 de la convención. Y se agrega enseguida que tanto la CIDH como la relatoría especial en todos sus informes sobre el tema, “han enfatizado sobre la necesidad de descriminalizar el ejercicio de esta libertad y de establecer criterios de proporcionalidad para la fijación de las responsabilidades ulteriores que puedan surgir de su ejercicio abusivo, de conformidad con los principios 10 y 11 de la declaración de principios. Con base en lo anterior es que la Relatoría especial insiste en la necesidad de cumplir con lo dispuesto en tales principios, e insiste igualmente en que la exclusión de tales medidas penales no busca desproteger derechos como el honor y la privacidad, sin duda valiosos para la democracia. “De lo que se trata -dice el informe- es de asegurarse que la protección de tales bienes no termine comprometiendo una de las más importantes condiciones de posibilidad de las sociedades democráticas”. Conviene finalmente observar que mediante Resolución 2434 (XXXVIII-0/08) adoptada por la Asamblea General de la OEA, “Derecho a la libertad de pensamiento y expresión y la importancia de los medios de comunicación”, con base en la importancia ampliamente reconocida de este conjunto de libertades para consolidar las sociedades democráticas, se contempla dentro de las determinaciones adoptadas: “12. Invitar a los Estados miembros a considerar las recomendaciones de la relatoría especial de la CIDH para la libertad de expresión en materia de difamación, en el sentido de derogar o enmendar las leyes que tipifican como delito el desacato, la difamación, la injuria y la calumnia, y, en tal sentido, regular estas conductas en el ámbito exclusivo del derecho civil”.