Sentencia C-469 de junio 13 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Referencia: Expediente D-8265

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010 “Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales”.

Actor: Eduardo Montealegre Lynnet

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «1.1. Norma demandada.

El siguiente es el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 47.586 del 8 de enero de 2010, advirtiendo que la parte acusada es únicamente la resaltada en negrillas:

“LEY 1378 DE 2010

(Enero 8)

“Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales”.

ART. 1º—Cesión del IVA. Manténgase la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados, entendidos estos como licores cuya producción está monopolizada y es producida directamente por las empresas departamentales a las que se refiere el inciso 1º.

PAR.—Los recursos que se obtengan por el descuento del IVA, serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de salud hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del plan obligatorio de salud en el respectivo departamento”.

(…).

2. Consideraciones de la Corte Constitucional.

2.1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una norma contenida en una ley.

2.2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución Política, las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma —como la que se examina— caducan en el término de un (1) año, contado desde la publicación del respectivo acto.

En el caso objeto de examen, la Ley 1378 de 2010 fue expedida el 8 de enero de 2010, publicada en el Diario Oficial 47.586 de la misma fecha y la demanda de inconstitucionalidad fue presentada a los ocho meses, el 31 de agosto de 2010, es decir, dentro del término arriba señalado.

2.3. Planteamiento del problema jurídico.

El demandante señala que el artículo 1º de la Ley 1378 de 2010 estipula dos aspectos principales: i) mantiene la cesión realizada por la Nación a los departamentos y al distrito de Bogotá, del IVA de lictores cuya retención corresponde a las licoreras departamentales; y ii) autoriza a los productores oficiales descontar del IVA de licores, el IVA pagado en la producción de bienes gravados.

Explica que, por su parte, el parágrafo acusado, incluido en el artículo 1º durante el último debate del trámite legislativo, dispone que el dinero correspondiente al descuento del IVA debe ser destinado exclusivamente a financiar la salud mientas se logre la cobertura universal y la unificación del plan obligatorio de salud en el respectivo departamento.

Aduce entonces que el contenido de la norma demandada corresponde a un asunto nuevo, una enmienda total o un cambio sustancial que no fue devuelto a las comisiones de las cámaras sino que fue aprobado en conciliación, vulnerándose así los principios de consecutividad e identidad flexible.

El Ministerio Público considera que a pesar de que las comisiones terceras de las cámara y del senado no tuvieron la oportunidad de discutir y votar el texto del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010, sí lo hicieron las plenarias de ambas corporaciones, al aprobar un texto nuevo, introducido en el cuarto debate en el Senado de la República y conciliado por la comisión de senadores y representantes designados para dicho fin, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la Carta. Por lo anterior, afirma que es claro que en el proceso de formación de la norma demandada no se vulneran los principios de consecutividad e identidad flexible. Se refiere además al principio de unidad de materia aunque el demandante no lo invoca como vulnerado, señalando que éste tampoco se encuentra menoscabado pues además de que desde la exposición de motivos se advierte que el proyecto estuvo encaminado a lograr la cesión del IVA por parte de las licoreras departamentales a la salud y la educación, una serie de normas que va desde el Decreto 2073 de 1965 hasta la Ley 788 de 2002, ha tenido como finalidad la destinación del IVA cedido por las licoreras oficiales al sector de la salud.

En hilo de lo expuesto, corresponde a la Sala Plena determinar, primero, si la demanda cumple con la carga argumentativa necesaria que refleje la existencia de verdaderos cargos de inconstitucionalidad por la violación de los principios consecutividad e identidad flexible. Segundo, superado lo anterior, deberá la Sala establecer si, en efecto, el contenido y trámite del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010 vulneran los principios de consecutividad e identidad flexible en cuanto lo allí establecido debió debatirse desde el principio del proceso legislativo y no en el cuarto debate al no guardar ningún tipo de relación de conexidad con el objeto de la ley.

Para resolver los problemas jurídicos planteados la Sala estudiará: primero, los deberes del demandante y las directrices del juicio de constitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible. Segundo, la caracterización de los principios de consecutividad e identidad flexible; y, Tercero, el caso concreto.

2.4. Requisitos mínimos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad en el trámite legislativo. Aptitud sustantiva de la demanda en relación con estos cargos en la demanda bajo estudio.

2.4.1. Esta Corte ha reiterado que para estructurar un cargo de inconstitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible, como se presenta en el caso que nos ocupa, deben cumplirse determinadas condiciones. En efecto, en la Sentencia C-992 de 2001(11), se señaló:

“Sobre este particular, y en la medida en que el actor fundamenta el cargo en el simple señalamiento de las diferencias entre lo aprobado en primer debate y lo aprobado en las plenarias, considera la Corte necesario señalar que la Constitución, en su artículo 160, expresamente permite que durante el segundo debate, cada Cámara introduzca al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.

En desarrollo de ese precepto, la Ley 5ª de 1992, —Reglamento del Congreso— dispone, por un lado, artículo 178, que “... cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva comisión permanente”, y por otro, artículo 177, que sólo cuando las discrepancias que surgieren entre las plenarias de las cámaras y sus comisiones constitucionales acerca de proyectos de ley correspondan a asuntos nuevos, o no aprobados, o negados en la comisión permanente respectiva, la novedad debe ser reconsiderada en las comisiones. Por otra parte, el artículo 186 del reglamento al disponer sobre las materias de que deben ocuparse las comisiones accidentales de mediación previstas en el artículo 161 de la Constitución, señala que “[s]erán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las disposiciones nuevas”.

Se tiene entonces que, no basta con establecer que un determinado texto aprobado en plenaria es nuevo respecto de lo aprobado en la comisión, puesto que ello puede responder a una modificación o adición producida en los términos de las normas superiores citadas. Es necesario además, para que el cargo de inconstitucionalidad pueda prosperar, que se acredite, que tal novedad no guarda relación de conexidad con lo aprobado en el primer debate o que es contraria a lo allí decidido.

De esta manera, para estructurar un cargo por violación del principio de consecutividad, no basta con que el actor se limite, como ocurre en este caso, a identificar las disposiciones que contengan adiciones o novedades respecto de lo aprobado en el primer debate, puesto que ello es permitido por la Constitución y la ley orgánica del reglamento del Congreso.

Para que la Corte pueda entrar a realizar un examen de constitucionalidad por este concepto se requiere que la demanda cumpla las siguientes condiciones: 1. Que identifique de manera precisa los contenidos normativos que se consideran nuevos y 2. Que se exprese, así sea de manera sucinta, respecto de cada uno de ellos, o de cada grupo de contenidos, las razones por las cuales se considere que los mismos corresponden a asuntos nuevos, que no guarden relación de conexidad con lo discutido [con anterioridad].

La pretensión así estructurada comporta un verdadero cargo de constitucionalidad que la Corte habría de examinar a la luz de los principios de identidad y de consecutividad” (resaltado fuera del texto).

Así también lo reiteró posteriormente esta Corte en la Sentencia C-839 de 2003(12), cuando indicó que para configurar un cargo de constitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad “no basta con establecer que un determinado texto aprobado en plenaria es nuevo respecto de lo aprobado en la comisión, puesto que ello puede responder a una modificación o adición producida en los términos de las normas superiores citadas. Es necesario además, para que el cargo de inconstitucionalidad pueda prosperar, que se acredite, que tal novedad no guarda relación de conexidad con lo aprobado en el primer debate o que es contraria a lo allí decidido”(13).

Igualmente, la Sentencia C-1124 de 2004(14) advirtió que: “si las normas constitucionales y legales que regulan el trámite de aprobación de las leyes en el Congreso parten de la base de que las cámaras pueden introducir modificaciones a los proyectos que suben de las comisiones o que provienen de la otra cámara, para impugnar la inclusión de una norma en un proyecto de ley no basta con que el demandante afirme, simple y llanamente, que la norma no estaba incluida en el proyecto original y que apareció en un momento posterior del debate. Gracias a la permisión constitucional y legal, al demandante le corresponde indicar, como requisito sustantivo de la demanda, por qué esa modificación, por qué esa novedad -claramente identificada en la demanda- es violatoria del principio de consecutividad y va en contravía de la potestad general de modificación de los proyectos que tienen las cámaras”.

Asimismo, la Sentencia C-856 de 2005(15) concluyó: “el control de constitucionalidad por vicios de forma debe partir del planteamiento ante la Corte de las deficiencias que en el trámite del proyecto de ley tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Es decir, como lo señala esta decisión, el ciudadano debe detectar el posible vicio y estructurar sobre él un cargo de inconstitucionalidad indicando para ello la forma como la introducción de modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley durante el segundo debate desconocen los principios de consecutividad e identidad relativa sobre el fundamento que i) no guardan relación de conexidad temática con lo debatido y aprobado en el primer debate y ii) no se refieran a los temas tratados y aprobados en el primer debate o no cumplieron los debates reglamentarios; todo lo cual se echa de menos en el presente caso”.

2.4.2. En el asunto bajo revisión se observa que la demandante sí cumplió con la carga mínima de argumentación para la existencia de los cargos por violación de consecutividad e identidad flexible.

En primer lugar, la demandante identifica el contenido normativo que se considera nuevo, esto es, el parágrafo del artículo 8º de la Ley 1340 de 2009 en cuanto afirma y aporta pruebas dirigidas a demostrar que fue introducido en el último debate del trámite legislativo; luego, señala las razones por las cuales considera que lo allí establecido no guarda relación de conexidad con lo discutido hasta ese momento ni con la esencia del proyecto. En efecto, afirma que el fin principal del proyecto era crear la autoridad única de competencia por lo que al final del trámite establecer que existe una autoridad distinta a la SIC, cambia la esencia del proyecto y el contenido del mismo.

En este orden de ideas, la Sala Plena entrará a estudiar de fondo los vicios advertidos por la demandante al encontrar que en relación con los mismos existe suficiente carga argumentativa y, por tanto, aptitud sustantiva de la demanda.

2.5. Caracterización del principio de identidad flexible.

2.5.1. Este principio se deriva del análisis sistemático del segundo inciso del artículo 160 Superior con los numerales 2º y 3º del artículo 157. Así, surge del mandato constitucional según el cual durante el segundo debate cada cámara podrá introducir las enmiendas que considere pertinentes (art. 160(16)), siempre y cuando ellas no cambien la esencia del proyecto de ley hasta ese momento aprobado, pues, en ese caso, deberán surtir todos los debates requeridos de acuerdo al artículo 157(17).

Para mayor ilustración, es preciso recordar que, en contraste con el actual carácter flexible del principio de identidad, en la Constitución Política de 1886, se consagraba un principio de identidad de carácter absoluto, de acuerdo con el cual los proyectos de ley presentados al Congreso no podían ser modificados por el legislador durante su trámite y, entonces, debían ser aprobados idénticos a como fueron radicados en su origen.

El constituyente consideró necesario, en virtud del principio democrático, deliberativo y pluralista, transversal a la Carta del 91 y rotundamente aplicable a la actividad parlamentaria, que dicho principio se relativizara en función de la posibilidad de enmienda de los proyectos para mejor proveer del contenido, efectividad y racionalización de la legislación y, por supuesto, de la actividad legislativa. Pero, claro está, cumpliéndose los cuatro debates cuando éstas se entiendan esenciales para el proyecto, en garantía de la iniciativa legislativa. De manera que, en esos eventos, las modificaciones, adiciones o supresiones deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate (artículo 179 de la Ley Orgánica de Reglamento del Congreso)(18).

2.5.2. Así las cosas, la Sentencia C-942 de 2008(19) señala que la Corte ha definido el principio de identidad flexible como aquel que exige que el proyecto de ley se conserve siempre el mismo a lo largo del trámite legislativo.

En igual sentido, en Sentencia C-401 de 2010(20), la Corte determinó como núcleo conceptual del principio de identidad relativa, “la idea que a lo largo de los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto”.

En este orden de ideas, dispuso la Corte en la providencia en cita:

“El principio de identidad es el nombre que se ha asignado a la exigencia contenida en el artículo 157 de la Constitución, de acuerdo con el cual ningún proyecto podrá convertirse en ley sin haber superado dos debates en comisiones permanentes de una y otra cámara, y otros dos en las respectivas plenarias. De esta forma se espera que el proyecto que inicia su trámite en primer debate sea, en lo esencial, el mismo que es aprobado en cuarto debate. Esto no significa que no se puedan hacer modificaciones al texto del proyecto, posibilidad que consagra expresamente el artículo 160 de la Constitución, sin embargo, éstas no podrán incluir temas nuevos(21), es decir, deberán guardar identidad con lo debatido y aprobado en las comisiones(22). Desde este punto de vista deberá existir una relación de conexidad material entre el proyecto y las modificaciones que se propongan al mismo(23).

Resalta la Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido como principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la Constitución de 1991. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial encargada del control de constitucionalidad de la ley según encargo del texto constitucional de 1886, se había pronunciado con el objetivo de precisar que dentro del procedimiento legislativo no resultaban admisibles ningún tipo de modificaciones que alteraran el sentido original de las iniciativas legislativas radicadas en el Congreso de la República; razón por la cual la máxima de identidad de contenido no era relativa como ocurre hoy en día, sino absoluta puesto que partía de la ilegitimidad de cualquier decisión adoptada por el Legislador encaminada a modificar tales iniciativas.

Esta compresión fue modificada por la Constitución de 1991, cuyo artículo 160(24) prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el artículo 178 RC(25), de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de identidad flexible o relativa.

Se ha entendido que al flexibilizar el procedimiento de formación de las leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta manera es posible la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras “de manera que la opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”(26).

Al respecto, esa sentencia se refiriere a la Sentencia C-539 de 2008 en donde se aclararon aspectos fundamentales de dicho principio:

“En cuanto al contenido específico del mandato de identidad relativa, la Corte ha sostenido:

‘[E]n el ámbito del proceso legislativo y en punto al principio de identidad, lo que la Carta exige es que las cámaras debatan y prueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia sometida a regulación pero no que se agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la materia’(27) (resaltado añadido).

“Este alcance sería precisado en la Sentencia C-1147 de 2003 en el sentido que si bien está permitida la introducción por parte de las plenarias de modificaciones, enmiendas o incluso artículos nuevos al articulado original (i) dichos cambios han de referirse a temas tratados y aprobados en primer debate, (ii) que también éstos temas guarden estrecha relación con el contenido del proyecto. En consecuencia, si bien el Congreso de la República es el titular de la facultad de configuración normativa en materia legal, a la hora de introducir modificaciones en los proyectos de ley, el desarrollo de dicha facultad debe ser encauzada dentro de determinados parámetros con el objetivo de asegurar la salvaguarda del texto constitucional”.

(…).

“En consecuencia, como fue indicado en las sentencias C-1056 de 2003 y C-312 de 2004, el principio de identidad relativa limita el margen de modificación de los proyectos de ley con el propósito de asegurar que tales reformas no concluyan en una “enmienda total” que impida el reconocimiento de la iniciativa en el trámite precedente. Así pues, este mandato proscribe aquellas transformaciones que constituyan un “texto alternativo” a la propuesta que pretenden modificar, razón por la cual, debido a las dimensiones de la enmienda planteada, según ha sido dispuesto por el artículo 179 de la Ley 5ª de 1992, deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate(28) —resaltado ausente en texto original—.

Señaló, además, que esta regla básica debe estudiarse en relación con cada caso en particular, de acuerdo a sus características concretas, pero partiendo de que la regla general es el respeto por el principio democrático (art. 133 Superior). De manera que afirma: “Con esta idea esencial el principio de identidad relativa debe aplicarse a cada caso que estudie la Corte, no simplemente para evitar que haciendo uso de un decisionismo arbitrario cree límites injustificados y carentes de legitimidad al órgano legislador —lo cual iría en contra de la base democrática de funcionamiento del sistema jurídico colombiano— sino para que, valorando los principios constitucionales y derechos fundamentales en juego, realice un juicio de ponderación a partir del cual sea posible determinar mediante parámetros racionales los límites de la facultad de enmienda o modificación del Congreso de la República, siempre teniendo en cuenta que la regla general será la primacía del principio democrático del órgano de representación del pueblo (C.P., art. 133) y, por consiguiente, la posibilidad de aprobar enmiendas o modificaciones a los proyectos estudiados”.

2.5.3. Por otra parte, es preciso referirse a que cuando se explica el principio de identidad relativa, usualmente es relacionado de manera automática, e incluso identificándolo, con el principio de consecutividad, que consiste en la obligación de que todo asunto incluido en el proyecto de ley sea discutido durante los cuatro debates. Ahora bien, esa relación no es siempre ineludible pues puede ocurrir que una disposición no haya sido aprobada en cuatro debates sin que su contenido convierta al proyecto de ley en uno totalmente distinto. Sin embargo, sí debe afirmarse que siempre que se identifique un vicio por violación del principio de identidad con la introducción de una enmienda, se traduce en la vulneración de la consecutividad pues, precisamente, dichos cambios, a pesar de ser esenciales, no fueron aprobados o siquiera discutidos con todos los debates reglamentarios. Así que, no toda trasgresión de la consecutividad implica la violación de la identidad pero, en cambio, toda violación a la identidad involucra una vulneración a la consecutividad.

2.6. Caracterización del principio de consecutividad.

2.6.1. Como se explicaba, el principio de consecutividad, derivado del artículo 157 Superior, consagra la obligación de que todos los asuntos aprobados en una ley hayan sido debatidos por las comisiones permanentes de ambas cámaras y por sus plenarias. Esto no significa que cada una de las variaciones surgidas durante el trámite legislativo deban devolverse a primer debate para que surtan todo el proceso, sino que aquellos asuntos no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deban devolverse para que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió el proyecto con anterioridad. Si ello no ocurre, entonces se entiende que esas disposiciones se encuentran viciadas de inconstitucionalidad por violación del artículo 157 de la Carta. De manera que, el principio de consecutividad no se predica de los contenidos exactos de los artículos sino de los asuntos o temas regulados en la ley que los contienen.

Así las cosas, para establecer si determinado asunto fue discutido desde el principio del procedimiento legislativo, será necesario estudiar en cada caso concreto si, ya sea en la exposición de motivos, en el informe de ponencia para primer debate o en el acta que consigna la discusión y aprobación en esa etapa, se encuentran referencias, discusiones o propuestas que se ocupen del mismo, esto es, sin tener que comprobar que cada disposición haya sido propuesta a redactada textualmente desde el inicio tal cual como se aprobó finalmente.

2.6.2. Así, la Sentencia C-942 de 2008(29) establece que las modificaciones o adiciones introducidas como artículos nuevos deben tener un vínculo razonable con el tema general del proyecto en curso, lo cual implica que (i) dichos cambios se refieran a temas tratados y aprobados en el primer debate, y (ii) que éstos temas guarden estrecha relación con el contenido del proyecto(30). Y, advirtió que, en varias sentencias la Corte ha subrayado que en el cuarto debate se pueden introducir adiciones al proyecto de ley siempre que éstas tengan conexidad temática directa con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores, pues, de lo contrario, se tendrá que no fueron debatidas por la comisión o plenaria que haya estudiado el proyecto de ley con anterioridad, vulnerándose así el principio de consecutividad.

De manera que la introducción de nuevas regulaciones no previstas por los congresistas que participaron en la aprobación del proyecto de ley con anterioridad, desconoce el mandato de los numerales 2º y 3º del artículo 157 y, además, el principio de publicidad, prerrogativa esencial para la efectividad del principio democrático. Lo anterior significa que todos los congresistas que participan desde el primer debate de un proyecto de ley, deben conocer qué se va a regular en el proyecto de ley al ser aprobado en cuarto debate. De lo contrario, terminarían participando en un trámite legislativo que da como resultado una regulación que jamás conocieron ni supieron se iba a adoptar. Bajo este entendido, esas modificaciones que impliquen la introducción de temas nuevos no conocidos en lo absoluto en las etapas previas del trámite legislativo, deben siempre devolverse a la comisión de origen para que surtan todos los debates establecidos en el artículo 157 Superior.

Haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional relacionada con este principio, la Sentencia C-141 de 2010 explicó:

“Por otra parte, respecto del principio de consecutividad resulta enunciativa la Sentencia C-539 de 2008, en la cual, citando a la Sentencia C-208 de 2005, se expresa “en desarrollo del principio de consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual les resulta prohibido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto”(31). Al respecto, ha señalado la Corte, que ‘…En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad’(32)”.

De manera que el principio de consecutividad debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración”.

También así lo entendió la Corte en Sentencia C-277 de 2011(33), al declarar exequible el parágrafo del artículo 8º de la Ley 1340 de 2009, que había sido demandado por supuesta vulneración de los principios de identidad flexible y consecutividad, en cuanto durante el cuarto debate se dispuso que además de la Superintendencia de Industria y Comercia, establecida como autoridad única en materia de protección de la competencia, la Aeronáutica Civil conserva sus facultades de protección de la competencia en su sector. Dijo la Corte en esa oportunidad que tal como se observa en la descripción hecha al trámite de la ley, durante los cuatro debates y, especialmente, durante las discusiones dadas en la Cámara de Representantes, se debatió la necesidad, pertinencia, conveniencia y constitucionalidad de centralizar la vigilancia, control e inspección de la libre competencia en cabeza de un solo ente, en este caso, de la Superintendencia de Industria y Comercio, con posiciones a favor y en contra de esa medida. Concluyó entonces que si bien con anterioridad al cuarto debate no se habló específicamente de la Aeronáutica Civil como autoridad en materia de competencia, la inclusión de la norma acusada responde a las discusiones surgidas durante las primeras etapas del trámite sobre la centralización o no de esas facultades en materia de vigilancia, inspección y control de la libre competencia económica.

2.7. Estudio del caso concreto.

2.7.1. Trámite legislativo de la Ley 1378 de 2010.

2.7.1.1. Trámite surtido ante la Cámara de Representantes.

a) El proyecto fue presentado el 26 de noviembre de 2008, ante la secretaría de la Cámara de Representantes, por el Representante Oscar Mauricio Lizcano Arango. Fue publicado en la Gaceta del Congreso 870 del 28 de noviembre de 2008(34) y radicado con los números 212 de 2008 Cámara - 331 de 2009 Senado con el título “por el cual .

Al leer el texto del proyecto presentado ante la Cámara de Representantes, se observa que el artículo 1º sólo señalaba:

ART. 1º—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

La exposición de motivos del proyecto señaló lo siguiente en relación con el objeto de la ley:

La afectación con descuento que se hace a favor de las licoreras oficiales departamentales, se circunscribe al componente que tiene destinación específica, originando la cesión de rentas que ha hecho la Nación a favor de los departamentos y la discriminación a los productores particulares, encuentra justificación plena en el hecho de que los beneficios que obtienen las empresas licoreras oficiales repercuten positivamente a favor de las rentas departamentales, ya sea por vía indirecta a través de los excedentes financieros de estas empresas que se incorporan al presupuesto del departamento o bien sea por vía directa por la incorporación permanente de utilidades. En conclusión, los recursos de los cuales se desprende el departamento por vía del descuento lo recupera por vía de las utilidades de las empresas, lo cual no sería posible si el descuento se autorizara a los particulares.

Por otra parte, el trato preferencial por la Ley 788 de 2002 a los productores oficiales de los departamentos al permitirles descontar el impuesto al consumo o de la participación, el IVA pagado en el proceso de producción, se ajusta a la Constitución Política en particular con el artículo 294 de la misma por cuanto tal afectación quedó circunscrita al componente del impuesto al consumo que tiene destinación específica y que recoge la renta de la cual se despojó bajo la figura de la cesión, que tiene la connotación de ser renta exógena, por lo tanto, es legítima la afectación dada por el legislador, según jurisprudencia de la Corte Constitucional como lo expone la Sentencia C-219 de 1997 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional encuentra sustento el articulado de este proyecto pues la correspondiente corporación se pronunció en los siguientes términos en la Sentencia C-1035 de 2003:

“Ciertamente, se trata de una especie de beneficio tributario que cobija a los productores oficiales exclusivamente. Empero, la Corte ha establecido que no todo beneficio tributario resulta inconstitucional, pues algunos se justifican por la finalidad constitucional que persiguen, si además resultan razonables y proporcionados; además, ha señalado que al legislador le compete un amplio margen de libertad configurativa en materia tributaria, que debe llevar a un escrutinio flexible de aquellas normas que, como la acusada, establecen tal clase de beneficios” ratificando así el pronunciamiento previo realizado en la Sentencia C-427 de 2000 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa:

“Respecto de los alcances de la libertad de configuración del legislador, esta Corporación ha determinado que dependen de la materia sobre la cual verse la regulación. Así, por ejemplo, en cuanto a la intervención económica, la libertad del legislador se amplía, debido a que la Constitución le encarga al Estado la dirección general de la economía (artículo 334), por lo cual se permite una mayor restricción de la libertad económica de los particulares, en aras del interés general. Ello, a su vez, lleva a la conclusión de que en materia de regulación económica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del interés general, obviamente, siempre que ello no dé lugar a una restricción desproporcionada de los derechos de los individuos’.

En este sentido, ver igualmente la Sentencia C-429 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero:

“Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la ¿cláusula social¿ del Estado de derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos ¿libre¿ en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho”.

Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, se solicita dar ponencia positiva al presente proyecto, por encontrarse conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes.

Este proyecto, honorables senadores, busca proteger los fines del Estado social de derecho, mediante las rentas destinadas a la salud y a la educación garantizando los recursos de los entes territoriales (resalta fuera de texto).

b) El informe de ponencia y el texto propuesto para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, presentado por los Representantes Oscar Mauricio Lizcano A., Ángel Custodio Cabrera B., Germán Darío Hoyos G., Orlando Montoya Toro, Santiago Castro Gómez y Felipe Fabián Orozco V., fue publicado en la Gaceta del Congreso 141 del 19 de marzo de 2009(35). En el informe de ponencia se expusieron como objetivos y beneficios del proyecto los siguientes:

Objetivo y beneficios del proyecto

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 336, se refiere en los siguientes términos al monopolio rentístico de licores:

“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de inte­rés público o social y en virtud de la ley”.

(…).

“Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”.

De acuerdo con la norma descrita, la finalidad de un monopolio será siempre el interés público o social, que en el caso de la industria licorera se manifiesta en la destinación para financiar los servicios de salud y educación. Es así como la Nación ha cedido a las entidades territoriales el IVA recaudado por concepto de venta de licores destilados, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, según lo dispuso la Ley 14 de 19831. En consecuencia, el régimen aplicable a este tipo de industria es especial en consideración al mandato constitucional, por la finalidad que este persigue.

Por ser un régimen especial, la normatividad que le es aplicable podrá contener excepciones o beneficios, como la que describe la norma propuesta, pues busca que los productores oficiales de licores puedan descontar los impuestos pagados durante el proceso de producción. El objetivo de esta norma, es generar un impacto positivo en las utilidades provenientes de esta Industria, las cuales a diferencia de quienes pertenecen al sector privado, están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Lo anterior representa un beneficio para los departamentos y en consecuencia para la Nación, concretada en sus habitantes para quienes se garantiza una destinación mayor de rentas para servicios prioritarios e indispensables.

Es así como, además de establecerse la cesión del IVA generado por las ventas a favor de los departamentos, lo cual se aplica tanto a productores oficiales, como comercializadores particulares, es indispensable establecer como descontable este impuesto para los productores oficiales, dado que esto redunda en el incremento de las rentas departamentales que han de destinarse a los servicios mencionados, lo cual representa un beneficio para los habitantes del territorio nacional, estableciendo así este articulado un mecanismo útil para esos efectos, dado que consigue una disminución en los costos de producción con el consecuencial aumento de las rentas destinadas a salud y educación (resaltado fuera de texto).

c) El proyecto fue discutido y aprobado por la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes durante la sesión del día 22 de abril de 2009, tal como consta en el acta 26 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 302 del 4 de julio de 2010. La Sala pudo verificar que se modificó el título del proyecto de ley quedando así: “por la cual se autoriza el descuento del IVA por parte de las industrias licoreras oficiales” y se agregó la última frase del segundo inciso del artículo 1º: “entendidos estos como licores cuya producción está monopolizada y es producida directamente por las empresas departamentales a las que se refiere el inciso 1º”.

Se observa entonces que el parágrafo demandado no fue incluido durante esta etapa del trámite(36). Ahora bien, durante la discusión del proyecto, los Representantes intervinientes explicaron que dichos recursos se entienden destinados a la educación y a la salud de los entes territoriales. Se realizaron las siguientes consideraciones sobre la destinación de dichos recursos a la salud:

Honorable Representante Wilson Borja Díaz:

Presidente, si ustedes quieren aprobarlo, pero no quiero ser ponente, hoy yo estoy convencido de que el proyecto no debería pasar y estoy convencido que con los datos que estoy pidiendo técnicamente no es válido aprobar este proyecto, más si lo que queremos es solucionar los problemas de la reforma del estatuto tributario; por eso yo no quiero hacer parte como ponente, yo he estudiado eso a fondo, yo hice una aclaración en la sesión pasada con datos precisos de todo lo que podía suceder; es más llamé la atención que todo lo contrario de lo que se planteaba en la ponencia iba a resultar más perjudicial para la salud porque no iban a recoger plata, porque eso es una locura cuando se recoge plata para la salud y la educación, toca beber y fumar como locos para tener plata para la educación y jugar loterías; en aras de la verdad no aprobaría y sobre el hecho de que existiera no es el hecho para volverlo a poner, porque el hecho de que se quitara fue precisamente porque técnicamente era un problema para el estatuto tributario; yo lo haría peor, no quiero ser ponente porque no quiero ir a la plenaria, ahí sí ya obligado a tener que presentar una ponencia negativa del proyecto tal como yo lo pienso.

(…).

Honorable Representante Germán Hoyos Giraldo:

Agradecerle al Representante Borja por la oportunidad que nos da de seguir discutiendo este proyecto, yo creo que está claramente definido que es para la licorera oficial y lo que pretende es que el IVA sea descontable, que no afecte el PyG de las empresas oficiales; al no afectar el PyG, obviamente las utilidades aumentan, al aumentar las utilidades de estas empresas, se aumentan las transferencias que esas mismas hacen a los departamentos, se apalancan financieramente los planes de desarrollo y obviamente la inversión en los diferentes departamentos como Cundinamarca, Antioquia, Valle, Tolima, Caldas, el Meta y otros donde hay licoreras o se hacen y además no se correría el riesgo por no afectar el precio de venta de estos productos oficiales de licores, las posibles transferencias que se hagan para el tema de la salud.

Presidente:

Primero quiero dar claridad al doctor Santos, que este proyecto de ley en nada riñe con la reforma tributaria territorial que acaba de presentar el Gobierno Nacional, que además desde 1986 con el Decreto 1222, existía esta sesión del IVA que posteriormente la reforma tributaria del 2002, Ley 778, se mantiene la Ley 1111, lo deroga, pero la 1151 deroga esa derogatoria; como lo dice el doctor Hoyos son más de 35 mil millones, esto ha sido evaluado constitucionalmente y de esos valores yo quiero decirles que el 70% va para la salud y el 30% está concebido para el deporte y que las licoreras oficiales guardan esa potestad o ese querer, ese favor de 1986 para que haya claridad de qué estamos hablando y no va a haber ningún inconveniente en esta discusión.

(…).

Honorable Representante Óscar Lizcano Arango:

Pero es claro que el tema es lo siguiente:

Primero. Este es un tema que no favorece a nadie en particular, diferente a los departamentos, entidades territoriales colombianas que están representadas en sus gobernadores.

Segundo. Que esos recursos y todos sabemos que van al deporte, a la salud y en algunos casos van a la educación, esa es la gran conclusión. ¿Quiénes se van a beneficiar de esto? El Estado tiene esa voluntad de ayudarle a los departamentos que descuenten eso como una forma de promover eso en los departamentos.

c) Para rendir ponencia en segundo debate en la Cámara de Representantes se designó a los Representantes Oscar Mauricio Lizcano A., Ángel Custodio Cabrera B., Germán Darío Hoyos G., Orlando Montoya Toro, Santiago Castro Gómez, Felipe Fabián Orozco V., Carlos Ramiro Chavarro, Guillermo A. Santos Marín y Jairo Alberto Llano G.

La ponencia fue publicada en la Gaceta del Congreso 300 del 12 de mayo de 2009(37). En ella se verifica que no se propusieron modificaciones al artículo 1 del proyecto de ley, ni la creación del parágrafo demandado. Sin embargo, el informe de ponencia es mucho más amplio que el presentado para primer debate y en él se explica pródigamente la importancia de lo establecido en el artículo 1º del proyecto, para la generación de mayores recursos destinados a los departamentos para la prestación de servicios de salud. Veamos:

Con base en la jurisprudencia descrita, es importante resaltar que la norma presentada en este proyecto pretende establecer una regulación específica sobre ese régimen propio de los monopolios como arbitrios rentísticos y por eso pretende obtener recursos que son públicos y que serán destinados a intereses sociales, en el caso de las licoreras, tal como lo establece la Constitución, se tratará de dineros destinados “preferentemente a los servicios de salud y educación” (C.P., art. 336, inc. 5º).

Esta destinación y el concepto mismo de monopolio como arbitrio rentístico tiene una estrecha relación con el concepto de Estado Social de Derecho, pues las funciones para las cuales están destinados los recursos obtenidos hacen parte de sus fines fundamentales. Además, esta norma pretende que los beneficios que obtengan las empresas licoreras oficiales tengan un impacto positivo en las rentas departamentales, destinadas a estos servicios.

(…).

Algunas manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado social de derecho se identifican con la protección real de derechos como la salud y la educación, cuyos recursos se pretenden asegurar a través de la norma presentada.

(…).

La mencionada Sentencia C-1035 de 2003 hizo un estudio detallado sobre las licoreras oficiales y las licoreras privadas, las finalidades que persiguen, el monopolio de licores y el juicio de igualdad. En aquella ocasión afirmó que “Lo anterior denota que, frente al interés público o social, no es la misma la situación de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas. Y no se trata sólo de un interés público difuso, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy concreto determinado por la destinación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación, por mandato expreso del inciso quinto del artículo 336 superior. Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la `cláusula social¿ del Estado de derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos `libre’ en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho.

(…).

De todo lo anterior se concluye que este proyecto, busca proteger los fines del Estado social de derecho, estableciendo un beneficio tributario a los entes territoriales para que pueda asegurar los recursos suficientes para atender la salud y educación de sus habitantes. Aunque parte de la amplia libertad de configuración del legislador en la materia respeta las condiciones básicas de los monopolios como arbitrios rentísticos y pretende sacar la mayor ventaja de la figura en términos de cumplimiento de los fines del Estado social de derecho. Por eso se trata de una norma de gran importancia para asegurar la salud y la educación de los habitantes de Colombia a través de una adecuada recaudación de rentas en los departamentos.

d) El proyecto fue discutido y aprobado cumpliendo los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios, en la sesión que tuvo lugar el 26 de mayo de 2009, según consta en el acta 180 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 616 del 23 de julio de 2009(38).

Según informe allegado por el Secretario General de la Cámara de Representantes fechado octubre 6 de 2010, se certifica que dicha aprobación se surtió previo su anuncio, realizado en la Sesión Plenaria del 20 de mayo de 2009, según consta en el acta 179 correspondiente a esa reunión, publicada en la Gaceta del Congreso 568 del 10 de julio de 2009(39).

Esta Sala observa que si bien durante la discusión del artículo 1º del proyecto durante el debate en plenaria de la Cámara de Representantes, no se aprobó el parágrafo demandado, sí se señaló que los recursos obtenidos por el descuento del IVA se entienden destinados a la salud y educación:

Por eso es pues la bondad de este proyecto de ley, para que ese IVA sea descontable, no afecta el P y G y haya pues unas mayores utilidades y en su defecto una mayor transferencia para los departamentos y además, porque se podrían aumentar las ventas y se aumentan pues los recursos para la salud y la educación.

Tal como se observa, desde la publicación del proyecto, su ponencia para primer debate en la Comisión Tercera Constitucional, con su respectiva exposición de motivos, hasta el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes en segundo debate, se constata que específicamente el contenido textual del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010, no fue aprobado en esa célula legislativa, pero el asunto de la destinación de los recursos obtenidos del descuento del IVA al servicio de salud sí se trató y se entendió desde el principio del trámite legislativo como una regla indiscutible derivada del mandato del inciso 5º del artículo 336 de la Carta.

2.7.1.2. Trámite surtido ante el Senado de la República.

a) El proyecto fue remitido a la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, cuya mesa directiva designó como ponente al Senador Aurelio Iragorri.

El informe de ponencia y el texto propuesto para primer debate en la Comisión Tercera, fue publicado en la Gaceta del Congreso 772 del 24 de agosto de 2009(40). La ponencia no propuso modificaciones al texto del proyecto proveniente de la Cámara de Representantes, esto es, no se propuso la inclusión del parágrafo demandado, pero, de nuevo, se entendió que la destinación de los recursos obtenidos del descuento del IVA es específica para los servicios de salud y educación y de ello se deriva la importancia de la ley bajo estudio:

Algunas manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado social de derecho se identifican con la protección real de derechos como la salud y la educación, cuyos recursos se pretenden asegurar a través de la norma presentada.

(…).

Este proyecto es de gran importancia porque conlleva poder asegurar a los habitantes de nuestro país la salud y la educación a través de una adecuada recaudación de rentas en los departamentos.

b) El proyecto fue discutido y aprobado por dicha comisión en la sesión del 4 de noviembre de 2009(41), según consta en el acta 09 de esa fecha, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 1230 del 1º de diciembre de 2009(42).

Durante las discusiones del proyecto en esta etapa del trámite, si bien no se aprobó la inclusión del parágrafo acusado, sí se trató el asunto de la destinación de los recursos del descuento del IVA a los servicios de salud de los departamentos obligatoriamente:

Honorable Senador Óscar Darío Pérez Pineda:

Antes de que se unificaran todos los impuestos doctora, antes de que se unificaran todos los impuestos en uno solo existían dos tipos de impuestos cuando se vendía una botella de aguardiente, que era un impuesto al consumo y un IVA, cuando se vendía una botella de cerveza se causaban 3 impuestos, un impuesto al consumo, un IVA y un impuesto a las ventas, que son distintos el IVA y el impuesto a las ventas son distintos. Toda esa legislación fue recogida cuando dijimos que se asociaba el costo al grado alcoholimetrito y todo se resumió a una cosa que se llama impuesto al consumo. Pero se dijo como el impuesto al consumo es departamental, es de los departamentos, no de la Nación, es cedido por la Nación a los departamentos, se dijo que lo que era IVA, el que era un 35% ese impuesto al consumo 100 pesos, 35 son IVA. ¿Por qué hay que desagregarlo?, porque esos 35 van para la salud, van para la salud obligatoriamente.

Este IVA descontable va contra esos 35 que son IVA o sea las licoreras pagan IVA por la etiquetas, IVA por la botellas, IVA por las tapas, ese IVA si no hay de donde descontarlo se pierde, ¿a dónde va?, a que el costo de producción sea más alto. Para los productores de licores es un castigo que el IVA sea más alto, porque las utilidades serán menores entonces y menos recursos destinaran para los departamentos para salud y educación.

Cuál es el efecto en los departamentos que no tienen licoreras productoras, pues ustedes saben que los que no producen por supuesto que no pagan IVA y si no pagan IVA no se descuentan ningún IVA porque no lo producen, lo producen son los particulares. Qué es lo que pagan los departamentos productores a los no productores, cuando Antioquia vende en Sucre, ¿qué es lo que le paga?, el impuesto al consumo anticipado al Departamento de Sucre y el Departamento de Sucre de lo recibe la proporción del IVA es la que le tiene que trasladar a la salud.

(…).

De acuerdo, por eso, vea ella tiene razón el IVA se cruza con IVA, entonces, una botella de aguardiente paga impuesto al consumo 100 pesos, hasta ahí estamos bien, está claro que dentro de esos 100 pesos 35 pesos eran el IVA, pero para efectos legales se conserva como si fuera todavía IVA, entonces, 35 son IVA, para donde va esos 35, para el servicio seccional de salud, para donde van los otros 65, para la secretaría de Hacienda, para poderle trasladar los 35 completos es que el IVA que pagaron esa licoreras en el proceso productivo lo que usted dice, lo pueda descontar de esos 35 porque ellos, el IVA son 35 pero la licorera pagó unos IVAS que se van a perder, entonces, lo que se está haciendo es el IVA que pagué yo le traslade menos IVA por los costos en que yo incurrí, los 35 del impuesto al consumo es el IVA, es lo que le dice el doctor Bellota ahí, los 35, es el 35% doctora Luz María.

c) Para segundo debate en el Senado de la República, se presentó informe de ponencia por el Senador Aurelio Iragorri, publicado en la Gaceta del Congreso 1183 del 19 de noviembre de 2009, que en esencia reproduce la ponencia presentada para primer debate, señalando de nuevo que el descuento del IVA se entiende destinado a la salud de los departamentos.

d) De acuerdo con el informe de sustanciación suscrito por el Secretario General del Senado de la República(43), el proyecto fue discutido y aprobado en cuarto debate, en la sesión que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2009, tal como se consignó en el acta 27 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 27 del 5 de febrero de 2010(44).

Al leer el acta 27 del 15 de diciembre de 2009, se observa que la inclusión del parágrafo demandado se debió a las dudas manifestadas por la Senadora Dilian Francisca Toro sobre la conveniencia o no del descuento del IVA de las licoreras para el monto de los recursos destinados a la salud de los departamentos. Frente a la duda expresada por la senadora, el Senador Óscar Darío Pérez Pineda, le explicó a la Plenaria que, por el contrario, con el descuento se generan mayores recursos para la salud y que es ese el objetivo del proyecto de ley desde que fue presentado ante la Cámara de Representantes. Tras esa explicación, el Senador Ponente Aurelio Iragorri propuso que, para que no hubiera confusiones, se incluyera un parágrafo estableciendo que esos recursos exclusivamente se destinarán a la salud y en igual sentido se pronunció el Senador Alexánder López Maya.

Así que la inclusión del parágrafo demandado se dio de la siguiente manera:

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres:

Gracias Presidente, pues realmente yo sí tengo muchas dudas con respecto a este proyecto de ley, porque yo sí creo que en este Proyecto de ley lo que se le va a quitar son recursos a la salud, no, aunque digan que no les quiero decir que sí, porque es que le están descontando el IVA que es el impuesto, que es el impuesto para la salud.

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Óscar Darío Pérez Pineda:

Pero necesito que me permitan poderle explicar doctora Dilian Francisca Toro Torres, sabe qué es lo que va a suceder, que las licoreras departamentales todo los días están perdiendo más mercado, todos los días el IVA que están recaudando por menores ventas, está disminuyendo los recursos para la salud, es al revés de lo que usted está viendo, si nosotros secamos las licoreras que son la fuente de los recursos en un 70% de todos los departamentos de Colombia.

Esas licoreras, están todos los días perdiendo mercado, porque son menos competitivas, en cambio el sector privado, en cambio las productoras de licores privadas que sí están ganando más terreno, en cambio la cerveza, en cambio los vinos, no todo lo que venden trasladan los recursos de lo que venden a la salud, es muy buena su inquietud.

Digamos en otros términos la Ley 788 lo que hizo fue, subirle los impuestos a las licoreras departamentales y bajarles los impuestos al Sector Privado, con esa inequidad tributaria a las licoreras departamentales se les otorgó que el IVA del procesos productivo lo pudieran descontar oh clamor, qué pasó con ese IVA descontable, salieron hay mismo los del Sector Privado a demandarlo ante la Corte Constitucional.

Aquí están todos los gremios de las licoreras y los departamentos que también tienen recursos para la salud, defendiendo este proyecto de ley, entre otras cosas muchos de los que han protestado por el proyecto son productores dizque unos licores, que definitivamente no son licores como lo que anuncian en las respectivas publicidades.

Miren los impuestos que se pagan en Colombia de licores: el impuesto pagado de las cervezas nacionales es en promedio 20.167 por litro, en cambio en las licoreras nacionales pagan 37.850 pesos por litro, o sea que el tema de la competitividad no es un juego, esto no es un juego o competimos o se acaban las licoreras departamentales y ahí sí yo no sé de dónde irán a ir recursos para la salud, de los que reclama la doctora Dilian Francisca Toro Torres.

Y esas licoreras que sí tienen esos departamentos, que si tienen licorera le trasladan los recursos para la salud a esos departamentos y qué pasó en la Ley 788, una cosa muy sencilla, el IVA de los licores importados se los cedimos a los departamentos para la salud, que no lo tenían, eso no lo tenían antes, entonces en ese momento le dimos más recursos a la salud

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Aurelio Iragorri Hormaza:

Señor Presidente yo no tengo ningún inconveniente en que se adicione una proposición encaminada exclusivamente a que ese recurso vaya exclusivamente para la salud, no tengo ningún inconveniente.

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Alexánder López Maya:

La primera, es que le da mayor competitividad a las empresas porque le reduce los costos operativos y al reducir costos operativos pueden inclusive presentar una mejor oferta a efectos de lograr unas mayores ventas que puedan redundar naturalmente mayores aportes a la salud de los colombianos o de las distintas entidades territoriales donde existan las industrias licoreras como en el caso del Valle del Cauca, de Antioquia, de Quindío.

El planteamiento de hoy como se ha dicho acá pues al lograr ese ahorro por parte de estas empresas pues ese ahorro iría dirigido naturalmente a fortalecer los recursos de la salud de los colombianos, la adición entonces que se plantea en términos, se deje de manera específica definido que el ahorro que se logre producto de la exención del 14 del IVA vaya directamente a la salud.

Pues reafirma naturalmente la intención que tiene el proyecto y creo doctor Aurelio Iragorri Hormaza que en nada afectaría el consenso que tenemos a efectos de fortalecer las industrias licoreras de nuestros departamentos.

Creo que el consenso se podría concretar adicionando a este artículo, que los recursos que se generen producto de la exención del 14% de IVA se destinen exclusivamente a la salud y eso finalmente yo creo que recogería el consenso de toda la Plenaria y creo señor Presidente que lograría acondicionar naturalmente esta propuesta; muchísimas gracias señor Presidente.

(…).

Con la venia de la presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres:

Gracias, la proposición quedó el parágrafo, se adiciona un parágrafo al artículo 1º, y que dice así: los recursos que se obtengan por el descuento del IVA serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de salud, hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del plan obligatorio de salud en el respectivo departamento así conciliamos y pienso que así queda muy bien el proyecto de ley.

2.7.2. No se violaron los principios de consecutividad e identidad flexible en la aprobación de la norma acusada.

Aplicadas las anteriores reglas al asunto bajo revisión y observando el trámite surtido para la aprobación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010, considera la Corte que en éste se respetaron los principios de identidad y de consecutividad.

2.7.2.1. En cuanto al principio de consecutividad, encuentra esta Sala que si bien el parágrafo demandado fue incluido de manera textual durante el cuarto debate, el asunto en él contenido fue tratado desde la exposición de motivos del proyecto de ley. Si el principio de consecutividad se vulnera cuando alguno de los temas contenidos en el proyecto de ley no fue debatido por las comisiones y las plenarias de ambas cámaras, no podría concluirse que así ocurrió en esta ocasión.

Tal como se observa en la descripción hecha al trámite de la ley, durante los cuatro debates y en los informes de ponencia se entendió por los congresistas que el objeto de la ley con el establecimiento del descuento del IVA por parte de las licoreras departamentales, fue asegurar mayores ahorros que repercutieran en el incremento de los recursos destinados a la salud. Con este entendimiento, se aprobó el proyecto de ley en tres debates. Lo que ocurrió en el último debate fue que se decidió precisarlo de manera expresa para evitar confusiones.

Así las cosas, se observa que los Representantes a la Cámara cuando discutieron y aprobaron el proyecto de ley durante los primeros debates, previeron que la regulación que iba a ser aprobada en el cuarto debate iba a dirigirse a la garantía de mayores recursos para la salud de los departamentos, reflejándose el respeto por la publicidad como prerrogativa esencial del principio democrático. Esto, aunado a que la misma Constitución Política en su artículo 336 dispone la destinación preferente de los recursos del monopolio de los licores a la salud y educación de los departamentos. De manera que no podría afirmarse que para los congresistas que participaron en el trámite del proyecto de ley con anterioridad al cuarto debate, no querían o no les era posible prever que los recursos resultantes del descuento del IVA estaban destinados a la salud.

Tal como se advertía al estudiar la jurisprudencia constitucional sobre este principio, se encuentra que en varias sentencias la Corte ha subrayado que en el cuarto debate se pueden introducir adiciones al proyecto de ley siempre que éstas tengan conexidad temática directa con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores(45), como sucedió en este caso.

Si bien el texto específico de este parágrafo fue introducido durante el cuarto debate ante la Plenaria del Senado de la República, su contenido material —la destinación exclusiva a la salud de los recursos provenientes del ahorro resultante del descuento del IVA de los licores— guarda una conexidad temática directa con el contenido del artículo 1º hasta ese momento aprobado.

En efecto, la conexidad directa que existe entre el parágrafo acusado y el artículo y la ley a los cuales pertenece, reside en que, como ya se afirmaba, es lo establecido en dicho parágrafo es una regla que proviene del texto constitucional. Y así lo entendieron los congresistas en las discusiones y los ponentes en los informes de ponencia, e incluso así se estableció en la exposición de motivos.

2.7.2.2. En relación con el principio de identidad flexible o relativa, se tiene que se cumplió la regla jurisprudencial según la cual “la idea que a lo largo de los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto”.

En efecto, el contenido del parágrafo acusado no convirtió el proyecto de ley aprobado en tercer debate en uno sustancialmente distinto, sino que, tal como lo manifestaron los Senadores durante la discusión del proyecto en cuarto debate, se trata de una norma que busca aclarar expresamente una regla que ya se entendía incluida desde que el proyecto de ley se radicó en la Cámara.

De manera que se trata de una disposición accesoria al proyecto hasta ese momento aprobado, en cuanto precisa lo ya estipulado. Como se demostraba al describirse el trámite legislativo, la destinación de los recursos provenientes del ahorro del descuento del IVA a la salud de los departamentos fue desde el inicio la regla implícita que constituyó el objeto del proyecto de ley.

No ocurrió que se haya variado una regla por otra, o que en un principio se entendió que dichos recursos se encontraban destinados a otro servicio o simplemente a otro objeto, lo cual sí hubiera cambiado el proyecto de ley por uno distinto. Por el contrario, lo que hizo la plenaria del senado con la inclusión del parágrafo acusado fue reafirmar el objeto que al proyecto de ley le había asignado tanto la exposición de motivos como los representantes y miembros de la comisión tercera del Senado. Se trató entonces de una precisión y no de la creación de una regla nueva contraria a lo aprobado en tercer debate.

Por las anteriores razones, la Corte considera que el cargo por vicios de procedimiento formulado en la demanda no está llamado a prosperar. La norma se declarará exequible, por los cargos analizados en este acápite.

3. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE por los cargos analizados el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010, salvo la expresión “hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del plan obligatorio de salud en el respectivo departamento”, que se declara INEXEQUIBLE.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.»

(11) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(12) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(13) Sentencia C-992 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(14) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(15) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(16) El segundo inciso del artículo 160 Superior establece: “Durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”.

(17) Los numerales 2º y 3º del artículo 157 de la Carta señalan:

“Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:

(…).

2) Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara (…).

3) Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate.

(…)”.

(18) Sobre la caracterización del principio de identidad, ver sentencias C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-539 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-178 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-312 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-1056 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-1147 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-801 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-839 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-922 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-950 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-1488 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(19) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(21) Sentencias C-487 de 2002, C-614 de 2002, C-669 de 2004 y C-809 de 2007.

(22) Sentencias C-226 de 2004, C-724 de 2004, C-706 de 2005 y C-754 de 2004.

(23) Sentencia C-178 de 2007.

(24) El inciso segundo recita: “Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”.

(25) El cual señala: “Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente”.

(26) Sentencia C-305 de 2004.

(27) Sentencias C-1488 de 2000, C-922 de 2001, C-950 de 2001, C- 801 de 2003, C-839 de 2003.

(28) Sentencia C-1056 de 2003, C-312 de 2004.

(29) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(30) Ver sentencias C-1147 de 2003, C-305 de 2004 y C-376 de 2008.

(31) Sentencia C-208 de 2005 “resulta contrario al principio de consecutividad en la aprobación de las leyes que un texto propuesto en el seno de las comisiones no sea sujeto al trámite correspondiente, sino que, simplemente, se delegue su estudio a las plenarias de cada cámara, puesto que tal situación, en la que la comisión correspondiente renuncia a su competencia constitucional a favor de las plenarias, impide que se efectúe debidamente el primer debate del proyecto de ley, desconociéndose con ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 157 C.P.”.

(32) Sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1113 de 2003, C-1056 de 2003, C-1147 de 2003 y C-1152 de 2003, 1092 de 2003, C-312 de 2004, C-313 de 2004, C-370 de 2004, C-372 de 2004.

(33) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(34) Ver folios 5 y 6, cuaderno de pruebas 2.

(35) Ver folios 18 y 19, cuaderno de pruebas 2.

(36) Así puede observarse también en la Gaceta 261 del 29 de abril de 2009, donde se encuentra publicado el texto definitivo aprobado en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes (fls. 126 127, cdno. pbas. 2).

(37) Ver folios 129 a 136 del cuaderno de pruebas 2.

(38) Ver folios 247 a 250 del cuaderno de pruebas 2.

(39) Ver folio 189 del cuaderno de pruebas 2.

(40) Ver folios 13 a 15 del cuaderno de pruebas 3.

(41) Previo su anuncio que se llevó a cabo en la sesión del día 27 de octubre de 2009, según consta en el acta 8 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 1230 del 1º de diciembre de 2009.

(42) Copia de la Gaceta no obra en el expediente, pero el despacho del Magistrado Ponente tuvo acceso a la misma en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3

(43) Ver folios 1 y 2, cuaderno de pruebas 3.

(44) Folios 165 a 176, cuaderno de pruebas 5.

(45) Ver entre otras las sentencias C-922 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1488 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; C-198 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-950 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño SV: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-992 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1191 de 2001, M.P.(E): Rodrigo Uprimny Yepes, C-179 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-816 de 2004, MM.PP. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes; C-208 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1040 y C-1041 de 2005, MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández, C-453 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-292 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-307 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-376-2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-942 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.