Sentencia C-048 de febrero 6 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL DAS

CASOS EN QUE ES POSIBLE LA INSUBSISTENCIA

EXTRACTOS: «1. Texto de las normas acusadas. A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas conforme a su publicación en el Diario Oficial 38.987 de 1989, subrayándose lo demandado:

“DECRETO 2147 DE 1989

(Septiembre 19)

“Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

(...).

ART. 44.—Insubsistencia. El nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen Ordinario de carrera será declarado insubsistente por la respectiva autoridad nominadora:

a) Cuando durante el período de prueba obtengan dos calificaciones de servicio no satisfactoria;

b) Cuando al término del período de prueba no obtengan en promedio calificación de servicios satisfactoria, para ser inscritos en el escalafón de la carrera;

c) Cuando el rendimiento y la calidad en el trabajo del funcionario inscrito en la carrera, sea deficiente por haber obtenido dos (2) calificaciones no satisfactorias dentro del mismo año calendario, y

d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivará. (...).

ART. 66. —Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones procedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:

a) Haber tenido dentro del mismo año y en el lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y

b) Cuando el jefe del departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al departamento el retiro del funcionario”.

(...).

La organización del DAS se estructura sobre la base de tres grupos de empleados distribuidos en las áreas operativa, de dirección superior y administrativa. En orden a determinar cuáles empleados de estas áreas tienen la calidad de funcionarios de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción, conviene examinar las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

El 19 de septiembre de 1989 se expidió el Decreto 2146 de 1989, “por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en cuyo artículo 2º se dispuso que los empleos en esta entidad se clasifican, según su naturaleza y la forma como deben ser provistos en libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario, y de régimen especial de carrera. En cuanto a estos, señaló el artículo 4º que “son de régimen ordinario de carrera los empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen especial de carrera los de detective en sus diferentes grados”.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2147 de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, señala que las disposiciones de este decreto comprenden el régimen de carrera de los empleados del DAS que no sean de libre nombramiento y remoción según lo establecido en la ley.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º y 46 del Decreto 2147 de 1989, la carrera de los empleados del DAS es de régimen ordinario —constituido por el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción, ni detectives (art. 4º)— y de régimen especial —que es el conjunto de preceptos que regulan los mismos aspectos pero respecto de los detectives de la institución, en todas sus denominaciones y grados—.

Según lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 2146 de 1989, son empleos de libre nombramiento y remoción, jefe del departamento, subjefe del departamento, secretario general, director general de inteligencia, director, jefe de oficina, jefe de división, secretario privado, director seccional, director de escuela, jefe de unidad, inspector, profesional operativo, subdirector seccional, subdirector de academia, agente secreto y alumno de academia, además de los empleos de los despachos del jefe y del subjefe del departamento.

Conviene destacar que la Ley 27 de 1992, que desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política, al efectuar la clasificación de los empleos, dispuso que en el orden nacional serían de libre nombramiento y remoción los empleos a los cuales se refería el literal h del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, en la cual se contemplaban como tales los empleos de agente secreto y detective.

Por su parte, en el numeral 6º del artículo 4º ibídem incluyó como de libre nombramiento y remoción los empleos que correspondan a funciones de seguridad del Estado, por lo que están excluidos de la carrera administrativa, excepciones que aún están vigentes como quiera que conservan aquella naturaleza después del examen constitucional efectuado por esta corporación a los artículos 1º de la Ley 61 de 1987 y 4º de la Ley 27 de 1992 (sentencias C-195 de 1994 y C-306 de 1995).

En relación con el régimen ordinario de carrera, este tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público que corresponde al DAS y el profesionalismo, estabilidad y posibilidades de ascenso de los funcionarios, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de formación, capacitación o inducción. La provisión de los empleos de éste régimen se hará: por nombramiento en período de prueba, previo concurso; por nombramiento con carácter de ascenso, y por nombramiento con carácter provisional, cuando no ha precedido la selección por concurso. El ingreso a los empleos del régimen ordinario de carrera comprende el proceso de selección (convocatoria, inscripción para concursar, concurso, conformación de listas de elegibles, provisión del empleo y período de prueba) y la inscripción en el escalafón. Finalmente, el retiro del servicio se produce por las causales previstas en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 (revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, declaración de insubsistencia del nombramiento, supresión del empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo, destitución, separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento, muerte o declaración definitiva de desaparecimiento y mandato legal).

El artículo 44 del decreto citado dispone en el liberal b, que el nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente por la respectiva autoridad nominadora, entre otras causales, “cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivará”.

Por su parte, el régimen especial de carrera (título II del D. 2147/89), comprende el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del DAS. De conformidad con el decreto mencionado, el ingreso al servicio se hará mediante nombramiento en período de prueba para el grado inferior de detective agente, entre quienes hayan adelantado y aprobado los cursos de formación y especialización en la academia de inteligencia y seguridad pública o en las escuelas regionales, y obtenido evaluación favorable del comité interdisciplinario del respectivo centro docente. El período de prueba es de un año, durante el cual, según el artículo 52 ibídem, los detectives agentes podrán ser retirados del servicio en ejercicio de la facultad discrecional del jefe del departamento. Finalizado el período de prueba, los detectives serán inscritos por la dirección de recursos humanos en el régimen especial de carrera.

Igualmente, establece el artículo 34 del Decreto 2146 de 1987 que la autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del DAS, sin motivar la providencia. Habrá también lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del jefe del departamento y durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera.

Por su parte, el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 determina las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera, de la siguiente manera:

“El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:

a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficiente de servicio, y

b) Cuando el jefe del departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al departamento el retiro del funcionario”.

Con fundamento en los preceptos legales examinados, en relación con la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad, resulta claro que pertenecen a la categoría de empleados de libre nombramiento y remoción aquellos cargos incluidos en el área de dirección superior, mientras que pertenecen al régimen ordinario de carrera, los contemplados en las áreas operativa y administrativa.

Estudio del literal d del artículo 44 del Decreto Ley 2147 de 1989. Examen del cargo.

El precepto demandado consagra como se dijo, la potestad de la autoridad nominadora para declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados del DAS en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuando “por razones de seguridad” y por informe reservado de la dirección general de inteligencia y previa evaluación de la comisión de personal aparezca que es inconveniente su permanencia en la entidad. Esta misma disposición se encuentra consagrada igualmente, en el inciso 2º del artículo 34 del Decreto Ley 2146 de 1989.

Según el artículo 33 del decreto ibídem el personal vinculado al régimen ordinario de carrera sólo puede ser desvinculado, entre otras razones, por declaración de insubsistencia del nombramiento o por destitución.

La disposición bajo estudio consagra una excepción especial al régimen general de carrera, autorizando la desvinculación de algunos cargos públicos por razones secretas de seguridad.

De acuerdo con el artículo 125 de la Carta, el retiro de los empleados de carrera se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en La Constitución o la ley”.

Así pues, como ya lo ha expresado la Corporación, “la aplicación del sistema de carrera administrativa no sólo se constituye en un importante instrumento para alcanzar los propósitos de eficacia eficiencia y oportunidad de la administración pública, sino para la materialización de los objetivos fundamentales de un Estado social de derecho, por lo que las excepciones a la aplicación del mismo, distintas de aquellas que consagró la Carta han de presentar características tales que además de justificarlas, contribuyan también de manera determinante a la obtención de esos fines”(4).

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1996, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

De ahí que el examen constitucional de una norma que introduce excepciones al régimen general de la carrera administrativa debe hacerse atendiendo específicamente a las funciones concernientes a los cargos que requieren de una confianza objetiva o subjetiva superior a la que se exige para cualquier otro cargo y teniendo en cuenta la especialidad de las funciones propias de la misma entidad.

Como se señaló por los intervinientes y el Ministerio Público, la flexibilización del régimen de desvinculación se justifica en la medida en que los empleados de la entidad cumplen funciones atinentes a la seguridad del Estado, los cuales requieren de una confianza objetiva especial.

Por ello, resulta importante destacar que de acuerdo con el Decreto 2110 de 1992 que reestructuró el Departamento Administrativo de Seguridad, las funciones de esta entidad tienen un significado especial referente a la constitución de un cuerpo de inteligencia para prevenir los actos que perturben la seguridad o amenacen la existencia misma del régimen constitucional, además de llevar registros delictivos y de extranjeros, expedir certificados judiciales y de policía, entre otros.

Aunque es evidente que los servidores públicos que laboran en el DAS cumplen funciones de inteligencia (D. 2110/92, art. 86), no todos requieren el mismo grado de confianza al que sería predicable para cualquier otro empleado administrativo dentro de la misma entidad.

Cabe recordar que la facultad consagrada en el literal d del artículo demandado constituye una excepción al régimen ordinario de carrera, en virtud del cual es susceptible la declaratoria de insubsistencia por especiales razones de seguridad de aquellos empleados cuya permanencia se hace inconveniente a juicio de la autoridad nominadora pero no en forma absolutamente discrecional, sino mediante informe reservado de la dirección general de inteligencia, y previa evaluación de la comisión de personal.

Considera la Corte que lo anterior no es contrario a las normas constitucionales, pues además de que como se ha señalado, el legislador puede establecer causales adicionales de retiro de funcionarios inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la prevalencia del interés general sustentada en la defensa y garantía de los principios constitucionales, y en la salvaguarda de la seguridad estatal dada la naturaleza de las funciones especiales que corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad.

Así pues, la discrecionalidad atribuida al director del DAS para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado del régimen ordinario de carrera, está justificada en las razones del servicio; se basa en principios de razonabilidad y de seguridad del Estado, por lo que no implica arbitrariedad; no se trata, entonces, de una discrecionalidad absoluta, pues en el precepto acusado se establece una evaluación objetiva para que proceda el retiro por esta vía, en la que intervienen la comisión de personal y la dirección general de inteligencia, con lo cual se eliminan las meras convicciones subjetivas para proceder al retiro del empleado. Todo ello garantiza un estudio previo para los efectos de la remoción de dichos funcionarios en las circunstancias anotadas, sin que la circunstancia de que la providencia de separación del cargo impida la posibilidad que tiene el empleado así removido para ejercer las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción competente.

Por ello, la facultad atribuida a la respectiva autoridad nominadora, se aviene al ordenamiento superior, teniendo en cuenta la función desempeñada por el empleado de carrera y el grado de confiabilidad, pues a juicio de la corporación, no es idéntica la labor de seguridad del Estado por parte de un servidor cuya conducta incide directamente en la función de inteligencia, como es el caso de aquellos trabajadores que hacen parte del área operativa de la Institución, con respecto a un empleado del área administrativa, cuya labor por no ser precisamente de inteligencia, no afecta en principio, la seguridad del Estado. Por lo tanto, respecto de estos últimos, es decir, aquellos servidores que de conformidad con el Decreto 001179 de julio de 1996 hacen parte del área administrativa, no es procedente el ejercicio de la facultad discrecional por la causal descrita en la norma acusada, teniendo en cuenta que sus funciones no comprometen en forma directa y visible la seguridad del Estado, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por ello, dicha facultad por parte del jefe del departamento para declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados o funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera del DAS, sólo opera respecto de aquellos cuya labor o cargo incida en forma directa en la seguridad del Estado, es decir, los que pertenecen al área operativa, cuyas funciones a juicio de esta corporación, tienen el carácter de confiabilidad susceptibles de comprometer la seguridad del Estado, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda determinar qué cargos del área administrativa por su naturaleza, pueden ser objeto de las normas especiales de retiro a que se ha hecho alusión, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Fundamental, según el cual es procedente establecer causales adicionales de retiro de empleados que en este caso se encuentran justificadas en razón del grado de confiabilidad con relación a determinados cargos.

En conclusión, respecto de aquellos empleos comprendidos en el área operativa, a saber, los inspectores, profesionales operativos, oficiales y auxiliares de inteligencia, detectives, criminalísticos, agentes secretos y guardianes, resulta evidente que el ejercicio de su función demanda un aItísimo grado de confiabilidad, en cuanto compromete en forma directa y manifiesta la seguridad del Estado y de la sociedad civil, razón por la cual para estos es procedente la aplicación de la facultad por parte de la autoridad nominadora consistente en la separación del servicio del empleado, cuando su permanencia resulte inconveniente para el departamento, por razones de seguridad, y previo el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la misma disposición.

Estudio del artículo 66 literal b del Decreto 2147 de 1989. Examen del cargo.

Dispone el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede entre otras causales, “cuando el jefe del departamento, en ejercicio de la facultad discrecional considere que conviene al departamento el retiro del funcionario”.

De conformidad con el artículo 4º del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al régimen especial de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional.

Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.

Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación comprometen la seguridad estatal y por ende dicha actuación, así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.

Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del área operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.

En sentido similar al aquí establecido, se expresó la corporación al declarar exequible el literal h del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, según el cual los cargos de detective y agente secreto adscritos a entidades que no cuenten con regímenes especiales de carrera, estarán sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción.

En conclusión, por las razones anotadas se declararán exequibles el literal d del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 materia de examen constitucional, siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del área operativa de que trata el Decreto 1179 de 4 de julio de 1996, con exclusión de los señalados en el mismo, dentro del área administrativa y sin perjuicio de que para estos últimos pueda el legislador señalar los cargos que por su naturaleza especial pueden ser objeto igualmente de la facultad discrecional, por razones de seguridad. Así mismo, se declarará la exequibilidad del literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el literal d del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del área operativa de que trata el Decreto 1179 de 4 de julio de 1996, sin que dicha facultad pueda extenderse a los cargos del área administrativa, determinados en el mismo decreto, sin perjuicio de que para esos últimos y hacia el futuro el legislador pueda señalar los empleos que por su naturaleza sean susceptibles de retiro discrecional, por razones de seguridad.

2. Declarar EXEQUIBLE el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-048 de febrero 6 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «El acostumbrado respeto hacia las decisiones de la Corte no impide que exprese mi radical discrepancia con el fallo en referencia, que a mi juicio, en lo que atañe al literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, constituye un lamentable retroceso en la jurisprudencia que se ha venido trazando sobre carrera administrativa.

Manifesté en sala, y lo reitero, que me parecieron convincentes los argumentos contenidos en la ponencia original, elaborada por el H. magistrado, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Fuera de lo que allí se dice, la determinación adoptada por la Corte suscita las siguientes inquietudes:

1. A partir de la sentencia ha quedado desvirtuado el principio, de tiempo atrás reconocido por la doctrina constitucional, según el cual la clasificación de un cargo al servicio del Estado como de carrera, o como excluido de la misma, y los requisitos para el retiro del servicio en empleos de carrera, corresponden al legislador.

En efecto, en una preocupaste distinción formulada en la parte resolutiva del fallo, la Corte ata la constitucionalidad del precepto enjuiciado a la enunciación que de los respectivos empleos haga un decreto reglamentario —el 1179 del 4 de julio de 1996—, transfiriendo así la potestad de resolver en últimas, sobre la estabilidad de los empleados en sus cargos, al Presidente de la República, quien según el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, ejerce la potestad reglamentaria y puede, por tanto, modificar en cualquier momento la lista que plasma el enunciado decreto, trasladar unos cargos del área operativa a la administrativa, o a la inversa, o decidir en el futuro que todos pertenecerán a la misma área, o introducir nuevas clasificaciones.

2. Conviene preguntarse si la Corte Constitucional, al incorporar en la parte resolutiva de una de sus sentencias la referencia a la enunciación consagrada en un decreto reglamentario, señalando que parte de la misma se ajusta a la Constitución y que la exequibilidad no puede extenderse a la otra parte, se ha precipitado, por fuera de sus competencias, a pronunciarse sobre la validez del acto administrativo, definición que, según el artículo 237, numeral 1º, de la Carta, corresponde establecer al Consejo de Estado.

3. En relación con el mismo interrogante que procede, causa intranquilidad la perspectiva de que el Consejo de Estado, en ejercicio de sus competencias constitucionales pueda el día de mañana declarar la nulidad del decreto, total o parcialmente.

¿Cuál sería, en ese evento, el alcance jurídico de la sentencia proferida por la Corte? ¿La nulidad del decreto, o su derogación por el ejecutivo, repercutirían en la exequibilidad total del literal objeto de análisis constitucional? ¿O en su inexequibilidad? ¿O, por el contrario, cualquiera de esas decisiones, que escapan al control de la Corte, significaría la imposibilidad de dar cumplimiento a la sentencia por ella proferida?

4. No menos inquietante es el riesgo de que el gobierno decida hacer uso del “cheque en blanco” que se le ha entregado y, modificando el decreto, traslade los cargos que actualmente están inscritos en el área administrativa a la operativa, con lo cual despojaría a los trabajadores de todos sus derechos, inherentes a la carrera, sin pasar por la ley.

Indudablemente, con ello no sólo resulta cercenado, y de manera grave, el principio constitucional de la seguridad jurídica, sino que, en abierta transgresión a los mandatos fundamentales, se traslada a la rama ejecutiva una potestad exclusiva del legislador. Basta recordar el texto del artículo 125 de la Carta en la parte pertinente:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (...).

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo: por violación del régimen disciplinario y por los demás causales previstas en la Constitución o la ley” (subrayo).

Precisamente lo que se debatía ante la Corte era si la ley, al someter al personal civil del DAS, de manera indiscriminada, a unas causales que arrasaban francamente con la estabilidad propia de la carrera administrativa, vulneraba o no la Constitución Política.

La corporación, superando las expectativas más optimistas del mismo gobierno, no solamente avaló la constitucionalidad del retiro forzoso de los empleados de carrera sin fórmula de juicio, sino que otorgó al propio ejecutivo la facultad de indicar, mediante decreto reglamentario, cuáles cargos están sujetos a ese trato unilateral, que desconoce las garantías mínimas de la carrera, y cuáles no.

5. La Corte Constitucional había venido afinando su jurisprudencia, en guarda del principio básico que hace de la carrera una regla general imperativa con salvedades expresas y de interpretación restrictiva, y había sostenido que las excepciones no podían ser genéricas, referentes a un grupo de cargos, sin distinguir en las funciones de éstos, sino que habrían de ser singulares y claramente relacionadas con una justificación razonable y objetiva para que la exclusión de la carrera pudiese admitirse como ajustada a la Constitución.

(...).

7. Podrá decirse también que la norma consagrada en el artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 no previó cargos de libre nombramiento y remoción sino empleos, dentro de la carrera, que están sujetos a la eventualidad de una declaración de insubsistencia por la respectiva autoridad nominadora, con base en determinadas causales, una de las cuales es la indicada en el literal d) del mismo precepto.

La cuestión, a mi juicio, es puramente nominal, pues la causal consagrada en el indicado acápite implica de suyo el libre nombramiento y remoción del empleado, no obstante pertenecer a la carrera, en lo cual reside precisamente la inconstitucionalidad que ha debido declararse.

En efecto, la insubsistencia contemplada tiene lugar “cuando por informe reservado de la dirección general de inteligencia y previa evaluación de la comisión de personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el departamento por razones de seguridad”.

“En este caso —agrega la norma— la providencia no se motivará”.

Lo transcrito corresponde, ni más ni menos, al capricho y a la arbitrariedad del nominador, todo lo contrario del régimen de carrera, que implica, según la constitución, un retiro fundado exclusivamente en causales objetivas, como la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, o la violación del régimen disciplinario.

Es cierto que, al tenor de la Carta, también procede el retiro “por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”, pero a nadie se oculta que tales causales no pueden remitirse a la voluntad omnímoda del nominador, o a razones puramente subjetivas.

La garantía de la carrera estriba en la permanencia y estabilidad del empleado mientras dure su buen servicio y en tanto el mérito de sus actividades no de motivo para su exclusión justificada.

Las causales de retiro que la ley consagre no pueden quedar en blanco, para ser “llenadas” por la administración. El legislador tiene que consagrar, de manera indudable y específica, los actos o conductas que pueden ocasionar el retiro.

8. La norma enjuiciada desvirtúa la garantía constitucional de la carrera administrativa, pues elimina elementos esenciales de ella como la estabilidad del trabajador, el mérito y la causal justificada de retiro.

Que la permanencia de un individuo en el DAS sea “inconveniente por razones de seguridad”, sin indicar las razones de esa inconveniencia, quedando la definición a juicio de una comisión de personal que se reúne y falla de espaldas al empleado, no es en modo alguno causal válida, razonable ni plausible de retiro cuando la persona pertenece teóricamente a la carrera.

9. Y no sólo ha sido violado el artículo 125 de la Constitución, sino que se ha desconocido el 13 ibídem, pues sin elemento objetivo de distinción, parte del personal civil de los trabajadores al servicio del Estado ha sido excluido de las ventajas mínimas de la carrera, comunes a todos los demás servidores públicos.

10. Se ha transgredido, además, de manera protuberante, el debido proceso, pues la sanción del retiro ha sido contemplada sin derecho alguno de defensa del interesado, sin su audiencia, sin su conocimiento acerca del juicio que sobre su conducta se adelanta, ni en torno a las causales invocadas para determinar su retiro. Ni siquiera se le informa cuáles fueron sus faltas y menos todavía en qué normas estaban previstas como suficientes para prescindir unilateralmente de sus servicios.

No menos quebrantado queda el principio fundamental de la presunción de inocencia, con el agravante de que el sancionado no goza, cuando menos, de la posibilidad de probar su licencia, que es inconstitucional pero que aun así le permitiría expresar algo en su favor. Se falla acerca de su culpabilidad, de plano y de modo definitivo.

11. Las dudas que habrán de quedar sobre la conducta de la persona cuyo nombramiento se declara insubsistente afectarán su honra y su buen nombre. Pero esto no fue tenido en cuenta por la Corte.

Todo ello sin contar con la fuerza del antecedente en lo relativo al desempeño de futuros cargos.

12. Debo subrayar que en este proceso estamos hablando del personal civil al servicio del DAS, y no de servidores cuya actividad justifica una mayor discrecionalidad de la administración, como aconteció en casos ya fallados por la Corte, relativos al personal uniformado de la Policía Nacional o a los guardianes del Inpec.

En los aludidos empleos la Corte Constitucional encontró justificada la distinción legal, precisamente por razón de sus actividades y funciones, factores que en este caso no tienen cabida, precisamente por el carácter genérico de la norma y por la referencia, también genérica, que ha hecho la propia Corte a los cargos pertenecientes a las áreas operativa y administrativa de la institución.

Deprimente este cambio de jurisprudencia, también injustificado».

José Gregorio Hernández Galindo 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con todo respeto nos apartamos de la sentencia de la Corte en lo que respecta a la constitucionalidad condicionada del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, a través del cual se flexibiliza el sistema de desvinculación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad sometidos al régimen ordinario de carrera administrativo. Por las razones expuestas en la ponencia original, y que reiteramos en el presente salvamento de voto, consideramos que la norma ha debido ser declarada inexequible.

(...).

I. Exposición de las razones que justifican la declaración de inexequibilidad del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 (Texto de la ponencia original presentada por el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, no acogida por la mayoría).

(...).

En cuanto se refiere a los regímenes especiales de carrera, de que trata el artículo 130 de la C.P., podría afirmarse que éstos, pese a apartarse del sistema de libre nombramiento y remoción, no comparten plenamente las garantías propias del régimen general de carrera. Esto, en efecto puede resultar cierto, que los modelos extremos —carrera y régimen de libre nombramiento y remoción— están integrados por un conjunto de reglas separables que pueden, eventualmente, conjugarse para dar lugar a sistemas mixtos más o menos flexibles. Sin embargo, nada de lo anterior contradice la regla general en virtud de la cual la flexibilización del régimen de carrera ordinaria, bien para crear un sistema especial ora para establecer el modelo de libre nombramiento y remoción, exige una razón suficiente y proporcionada al grado de la diferencia entre el grupo sometido a la regulación que se propone y aquél sujeto al régimen de garantías plenas.

En este sentido se reitera que la Corte ha señalado que, con arreglo al mandato expreso de la Carta, el legislador debe optar, en primera instancia, por el régimen de carrera ordinaria, y sólo podrá establecer regímenes de libre nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las garantías de la carrera, cuando para ello exista una razón suficiente.

Al respecto, resulta apropiado citar un aparte de la sentencia C-334 de 1996, que indica la regla seguida por la Corte desde la primera jurisprudencia que se ocupó del tema objeto de análisis:

“Conforme a lo anterior, la regla general, como sistema para la vinculación y permanencia laboral en el Estado, es la carrera administrativa, pero la Carta señala que existen ciertas excepciones a tal principio: los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (C.P., art. 125). Al respecto de esta última excepción, conviene señalar que la competencia legislativa en cuanto a la definición de cargos de libre nombramiento y remoción no comporta una facultad absoluta, sin límites, que puede ir en contravía de la propia naturaleza constitucional de regla general de la carrera administrativa. Por ello, desde la primera ocasión en que estudió el tema, esta corporación señaló que el legislador está “facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”.(4)

(4) Sentencia C-195/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Consideración de la Corte 3.1.

Esta facultad del legislador debe entonces estar orientada por un principio de razón suficiente en la determinación legal que justifique la inclusión de un cargo en la categoría de libre nombramiento y remoción, pues si esa justificación no aparece claramente entonces prima la regla general establecida por la Constitución, esto es, la carrera administrativa”.

6. El principio de razón suficiente ha sido desarrollado por la Corte hasta el punto de señalar que configura justificación objetiva y razonable la exclusión de un cargo del régimen de carrera administrativa, en aquellos eventos en los que se presente una de las siguientes circunstancias:

1. Cuando el cargo tenga adscritas funciones de gobierno, vale decir, tareas directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales.(5).

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-514 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

2. Cuando las funciones adscritas al cargo exijan un grado de confianza, objetiva o subjetiva, superior al que debe ofrecer cualquier servidor público, esto es, una confianza plena y total del nominador respecto del funcionario (6)

(6) Corte Constitucional, sentencias C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En este último evento, no se trata de permitir la adscripción al régimen de libre nombramiento y remoción de cualquier cargo que exija una relativa confianza. Como es obvio, el vínculo que se establece entre la administración y el servidor público debe estar necesariamente fundado en el respeto de los principios jurídicos de lealtad y confianza reciproca. Así, en principio, el nominador está llamado a confiar en sus subalternos. La presunción de buena fe, la exigencia de que la función pública se cumpla al servicio de los intereses generales, restringen la condición indicada en el numeral 2º anterior, exclusivamente a aquellos casos en los cuales se requiera un grado de confianza superlativo para asegurar el cumplimiento de la función administrativa con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, e imparcialidad, o para evitar —prever— una desviación de las funciones públicas que tendría efectos particularmente nocivos en la sociedad.

Existen hipótesis en las cuales puede razonablemente afirmarse la exigencia de un nivel superlativo de confianza. En primer lugar en aquellos casos en los cuales la necesaria confianza entre el superior y el inferior no surge exclusivamente de las funciones objetivamente adscritas a este último, sino, fundamentalmente, de las circunstancias en las cuales éstas deben ser ejecutadas. Se trata de lo que se ha denominado un grado superior de confianza subjetiva, pues se refiere, no a las funciones objetivamente consideradas, sino a las circunstancias en las cuales la persona debe cumplirlas.

De otra parte, se advierte una segunda categoría de eventos en los cuales las funciones adscritas al cargo, objetivamente consideradas, exigen un estrecho nivel de confianza entre el nominador y el servidor público. Se trata, por ejemplo, de aquellos servidores públicos que tienen entre sus tareas las de representar al nominador en procesos de adopción de decisiones fundamentales para la entidad y que, por ese hecho, pueden comprometer la responsabilidad disciplinaria o incluso penal de su superior. Otro caso de confianza objetiva, es aquel en el cual la desviación de funciones o el abuso de poder y, en general, las irregularidades u omisiones cometidas por el servidor público en ejercicio de sus funciones, pueden generar un daño antijurídico de considerables dimensiones. En esta hipótesis, priman los intereses generales representados en el ejercicio de una actividad legítima, por encima de aquellos que defiende el régimen de carrera. Sin embargo, para que ello ocurra se requiere que la actividad encomendada al funcionario comporte de manera cierta e indudable un riesgo social considerable.

Al amparo de esta última doctrina, la Corte encontró que los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y los oficiales, suboficiales, dragoniantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, podían ser sometidos por el legislador, a un sistema de carrera especial, en el cual se flexibilizará el régimen de desvinculación de los respectivos cargos.

En el caso de la Policía Nacional, las normas declaradas exequibles(7), artículos 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, y 11 del Decreto 574 de 1995 hacen referencia a un personal —oficiales, suboficiales y agentes— que tienen a su cargo el deber de asegurar que las personas convivan en paz, en los términos de los artículos 2º y 218 de la C.P. Para el cumplimiento de sus tareas están autorizados a portar armas y a ejercer, sobre la población, una coacción que sólo puede estar justificada si es legítima, tanto en sus procedimientos como en sus fines. Cualquier desviación o abuso de autoridad de estos servidores públicos, ocasiona un daño profundo, no sólo en los derechos de las personas implicadas, sino en una de la fibras más sensibles del tejido institucional, pues se afecta la credibilidad y la eficacia de la gestión de un sector de la administración necesario para la realización efectiva de los fines del Estado. En suma, la violación del orden jurídico, perpetuada justamente por quienes tienen como tarea fundamental hacerlo respetar a través de la coacción, se puede terminar convirtiendo en una amenaza para la propia seguridad del Estado. Por esta causa, es razonable flexibilizar, por lo menos temporalmente, el régimen de desvinculación de estos servidores públicos, pues de esta manera se tiende a resguardar a la sociedad del grave riesgo que implicaría la desviación de los nobles propósitos que los agentes de la fuerza pública están llamados a cumplir. Se trata entonces de la exigencia, en razón de las funciones que estos servidores deben realizar, de un grado superlativo de confianza objetiva.

(7) Corte Constitucional, sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Argumento similar se tuvo en cuenta en el caso de los oficiales, suboficiales, dragoniantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del Inpec(8). La guardia penitenciaria está sometida permanentemente a duras presiones que pueden patrocinar una desviación de su función, que no es otra que la de colaborar en la resocialización de la población reclusa y velar por la seguridad plena de los establecimientos carcelarios y penitenciarios. La corrupción o el abuso de autoridad, pueden generar graves riesgos sociales al permitir fugas o comportamientos no autorizados de las personas recluidas, y pueden dar lugar a conductas violatorias de los derechos de estas personas, que lejos de resocializar instigan la conducta violenta o antijurídica. Se trata de otro evento en el cual se exige un grado superior de confianza dada, objetivamente, la importancia que reviste para la sociedad la función que cumplen estos servidores públicos y los graves riesgos que implicaría una omisión, desviación o abuso de las mismas.

(8) Corte Constitucional, sentencia C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Quienes en el presente proceso solicitan la declaración de exequibilidad de las normas demandadas, apelan a las reglas definidas por esta corporación en los casos antes estudiados. En consecuencia, la Corte deberá verificar si, efectivamente los empleados del DAS que se encuentran en período de prueba, sometidos al régimen de carrera ordinaria, o al sistema especial de carrera, se encuentran en alguna de las hipótesis descritas. A la luz de las intervenciones, la Corte deberá estudiar, fundamentalmente, si el ejercicio de las funciones asignadas a cada uno de los cargos que componen los citados regímenes exige un nivel superlativo de confianza objetiva, así sea temporalmente.

Estudio del literal d) del artículo 44 del Decreto-Ley 2147 de 1989

7. El artículo 44 demandado, consagra la posibilidad de que la autoridad nominadora declare la insubsistencia del nombramiento de los empleados del DAS en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuando por informe reservado de la dirección general de inteligencia y, previa evaluación de la comisión de personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en la entidad.

(...).

De esta manera, la disposición estudiada consagra una excepción al régimen general de carrera, autorizando la desvinculación de algunos cargos públicos por razones secretas, que no pueden ser controvertidas, que no se encuentran sustentadas en la comisión de irregularidades — en este caso procedería la destitución—, ni en un bajo rendimiento laboral —en esta hipótesis sería procedente la insubsistencia motivada—, en la voluntad del empleado, ni en la imposibilidad fáctica o jurídica de continuar ejerciendo el cargo. En síntesis, el artículo demandado establece, para efectos de la desvinculación de empleados administrativos, una causal diversa a las que se contemplan en el régimen general de carrera administrativa (L. 27/92), que no se compadece con los principios constitucionales que como el de igualdad, imparcialidad, publicidad y eficiencia, suministran el contenido básico de este particular sistema de administración de personal (C.P. art. 209).

9. Sin embargo, advierte la Corte que la norma analizada no consagra una facultad meramente discrecional, vale decir, no se trata del establecimiento de un régimen de libre remoción. Para que proceda la insubsistencia por las razones estudiadas, se requiere que exista un informe de inteligencia, así como el concepto previo de la comisión de personal del DAS. No obstante, el informe puede versar sobre cualquier hecho, más o menos trascendente, y el concepto de la comisión no es vinculante. En estas circunstancias, si bien la autoridad nominadora debe sujetarse a un trámite previo a la adopción de la decisión, lo cierto es que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para definir en qué casos una información, que no puede ser conocida ni cuestionada por el funcionario vinculado, es suficiente para ordenar el retiro por razones de seguridad. Razones que, de otra parte, no pueden ser controvertidas ni administrativa ni judicialmente.

En estas condiciones la pregunta que debe ser resuelta se refiere a la existencia de una justificación suficiente —objetiva y razonable— que autorice al legislador a establecer una excepción al sistema de carrera aplicable a la totalidad de los empleados del DAS que no sean detectives ni empleados de libre nombramiento y remoción, que concede a la decisión de desvinculación un amplio margen de discrecionalidad de parte del nominador, teniendo en cuenta que las razones que la motivan permanecerán ocultas tanto frente al interesado, como respecto del público en general.

10. Esta corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que el estudio constitucional de una norma que introduce excepciones al régimen general de carrera administrativa debe efectuarse atendiendo, específicamente, a las funciones que concretamente se adscriben al cargo sometido al sistema excepcional(9). En el presente caso, la norma demandada hace extensiva la excepción del régimen de carrera a la totalidad de los cargos sometidos al “régimen ordinario de carrera”, esto es, a aquellos que no son de libre nombramiento y remoción —expresamente señalados en el artículo 3º del Decreto 2146 de 1989— y que no están catalogados dentro del régimen especial —detectives—. La disposición estudiada no es una norma autónoma, pues no contiene un catálogo de los cargos sometidos a la excepción en ella consagrada, haciéndose extensiva a la totalidad de los cargos que integran la estructura funcional de la entidad, o que llegaren a integrarla, en una virtual reestructuración.

(9) Corte Constitucional, sentencia C-514, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En estas condiciones, para que la norma resultara exequible, se requeriría que la totalidad de los empleados del DAS sometidos al “régimen ordinario de carrera”, por el solo hecho de serlo, ejercieran funciones de gobierno, o requirieran de una confianza objetiva o subjetiva superior a la que es exigible a cualquier otro servidor público. En el evento en el cual alguno de los empleos que integran la estructura de la entidad, y que se encuentran sometidos al régimen de desvinculación estudiado, no merezca ser apartado del sistema general, la norma demandada deberá ser declarada inexequible, pues, al menos parcialmente, carecería de razón suficiente.

11. El director del DAS, la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio Público, sostienen que la flexibilización del régimen de desvinculación se justifica en la medida en que los empleados de la entidad cumplen, todos ellos, funciones atinentes a la seguridad del Estado. Por ello, a juicio de los intervinientes y del concepto fiscal, requieren de un grado de confianza objetiva superior al que se puede demandar de cualquiera otro servidor público.

En este sentido, resulta relevante señalar que, según el Decreto 2110 de 1992, que reestructura el Departamento Administrativo de Seguridad, las funciones de esta entidad son, fundamentalmente, las de actuar como cuerpo civil de inteligencia para prevenir los actos que perturben la seguridad o amenacen la existencia del régimen constitucional, prestar servicios de seguridad personal, llevar registros delictivos, expedir certificados judiciales y de policía, llevar registros de extranjeros, entre otras. En consecuencia, todas las personas que laboran en la entidad, participan, directa o indirectamente, en la realización de estas funciones.

De otra parte, los intervinientes alegan que, en virtud del artículo 86 del Decreto 2110 de 1992, todos los empleados del DAS cumplen funciones de seguridad y, por lo tanto, deben ser acreedores de una confianza mayor a aquella que puede predicarse de cualquier otro funcionario público. El artículo 86 citado, reza textualmente:

“Todos los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen el carácter y cumplen funciones de agentes de inteligencia. En tal virtud pueden ser requeridos por el director, el subdirector, el secretario general y los directores para buscar la información y, en todo caso, están en la obligación de suministrar oficiosamente, por escrito o verbalmente, los datos, noticias o informes que puedan ser útiles en las labores de inteligencia. El incumplimiento injustificado de este deber es causal de mala conducta.

La dirección general de inteligencia, dará instrucciones a todo el personal del departamento sobre la forma, oportunidad y pertinencia de tales informaciones”.

12. Ciertamente los servidores públicos vinculados a organismos encargados de velar por la seguridad y la guarda del régimen constitucional adelantan, directa o indirectamente, tareas encaminadas a realizar los fines que la entidad persigue. En consecuencia, podría afirmarse que los empleados del DAS cumplen funciones de seguridad. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para considerar que todos y cada uno de los servidores públicos referidos deben merecer, para evitar graves riesgos sociales o para cumplir adecuadamente las tareas a ellos encomendadas, un grado de confianza superior al que es predicable de cualquier otro servidor público.

Del artículo 86 transcrito se deriva la imposición de un deber especial en cabeza de los servidores públicos vinculados al departamento. Sin embargo, tal disposición no puede ser entendida como la adscripción real y objetiva, a todas y cada una de las personas a las cuales se aplica, de funciones de seguridad, que exijan la existencia de un nivel de confianza superlativo entre el nominador y el respectivo funcionario.

En efecto, para identificar aquellos casos en los cuales es admisible flexibilizar el régimen de carrera, en atención a la confianza que debe existir entre el nominador y el empleado, resulta absolutamente indispensable analizar las funciones concretas adscritas a cada uno de los cargos sometidos al régimen especial. Si así no fuera, se llegaría al extremo de convertir al sistema de carrera en una excepción marginal del régimen de personal de la administración, pues la mayoría de las entidades públicas adelantan funciones fundamentales para la realización de los fines del Estado, cuya desviación, generaría, en todos los casos, de una u otra manera, riesgos sociales. No son las funciones de la entidad, sino las tareas específicas de cada cargo, el referente para adelantar el juicio de constitucionalidad en punto a la evaluación de regímenes especiales de carrera.

En consecuencia, el control de constitucionalidad de la norma analizada lleva a la Corte a analizar las disposiciones que ordenan la estructura orgánica y funcional del DAS, a fin de identificar si existe una razón suficiente que permita apartar a todos y cada uno de los cargos sometidos al “régimen ordinario de carrera”, del sistema de retiro o desvinculación propio de este régimen de administración de personal.

13. A la luz del Decreto 2110 de 1992, puede afirmarse que algunos de los servidores públicos del DAS sometidos al “régimen ordinario de carrera” y, por lo tanto, a la norma estudiada, cumplen funciones meramente administrativas, que no tienen relación directa o inmediata con las tareas centrales de la entidad. En estas condiciones se encuentran, por ejemplo, aquellas personas que laboran en la unidad de programación y presupuesto (art. 22 D. 2110/92), la oficina jurídica (art. 27 D. 2110/92), la oficina administrativa y financiera (art. 28 D. 2110/92), la unidad de contabilidad y presupuesto (art. 33 D. 2110/92), la unidad de tesorería y pagaduría (art. 34 D. 2110/92), en la oficina de recursos humanos (art. 35 D. 2110/92), la unidad de personal (art. 36 D. 2110/92), la unidad de bienestar social ( art. 38 D. 2110/92), o la unidad de sanidad (art. 38 D. 2110/92), entre otras y que, adicionalmente, tienen asignadas funciones meramente administrativas, como la elaboración de programas de bienestar social, la atención al público, la realización de campañas preventivas de salud, etc.

Las personas que ocupan los cargos señalados no tienen adscritas funciones de gobierno, vale decir, tareas directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales. De otra parte, puede afirmarse que las labores a ellos asignadas no exigen un grado de confianza, objetiva o subjetiva, superior al que debe procurar cualquier servidor público.

No pasa inadvertido el hecho de que, por laborar en una entidad encargada de resguardar la integridad del orden constitucional, las personas antes mencionadas pueden, eventualmente, a través de actuaciones irregulares, acceder a información reservada y poner en peligro importantes bienes colectivos. Sin embargo, para prevenir estas desviaciones, se deben adoptar adecuadas medidas de seguridad interna, como mecanismo alternativo, para evitar una restricción injustificada a los principios constitucionales que sustentan el régimen de carrera. De otra parte, tales personas se encuentran sometidas a un régimen disciplinario interno que, en el caso de entidades como el DAS, debe ser especialmente riguroso. Como es sabido, en el evento de que se advirtiere un comportamiento irregular, los mecanismos de control interno admiten la posibilidad de suspender provisionalmente al respectivo servidor público. Incluso las normas internas de la entidad permiten acudir al mecanismo del traslado para aquellos casos en los cuales resulte necesario, pese a no existir un reproche de carácter disciplinario o un cuestionamiento respecto a la eficiencia laboral.

De otra parte, si la razón para solicitar la desvinculación hace referencia, no a una falta administrativa sino, a una prestación deficiente del servicio, que pudiere, eventualmente, afectar las tareas de seguridad del Estado confiadas a la entidad y tornar inconveniente la permanencia del empleado, existe otro mecanismo para llevar a cabo la desvinculación, consistente en la declaración de insubsistencia con fundamento en el bajo rendimiento.

En suma, no existe una razón suficiente para admitir la flexibilización del sistema de desvinculación de aquellos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, que se encuentren sometidos al régimen de carrera ordinaria de la entidad. En efecto, dentro de los empleados sometidos al “régimen ordinario de carrera”, se encuentran quienes no tienen a su cargo funciones de gobierno, ni requieren un nivel superlativo de confianza. Los eventuales riesgos que pueden existir por actuaciones irregulares de estos servidores, en el DAS o en cualquier otra entidad pública, deben ser conjurados a través de mecanismos menos gravosos, como los que efectivamente consagran las normas legales vigentes.

(...).

En conclusión, la impronta constitucional de la carrera administrativa, obliga al Estado a promover este régimen de personal, salvo que en razón de las funciones objetivamente adscritas a un determinado cargo, exista una causa suficiente para vincularlo a un régimen especial de carrera o para adscribirlo al sistema de libre nombramiento y remoción. En estas condiciones, no parece que el hecho de laborar para una entidad encargada de resguardar el orden público y la seguridad ciudadana sea, por sí mismo, motivo suficiente para excluir al respectivo funcionario de las reglas propias del sistema de carrera administrativa, menos todavía cuando lo anterior se ordena de manera genérica.

14. Respecto a los servidores públicos que han ingresado a un cargo sometido al régimen ordinario de carrera, pero que se encuentran dentro de los seis meses del período de prueba, son aplicables los argumentos esgrimidos. En efecto, el período de prueba podría considerarse necesario para asegurar una adecuada selección y, en consecuencia, durante este lapso es razonable el ejercicio de una especial vigilancia y control por parte de las autoridades superiores. Sin embargo, una vez se ha superado la etapa del concurso, el mero hecho de encontrarse en período de prueba no constituye razón suficiente para flexibilizar el régimen de desvinculación hasta el punto de consagrar causales de insubsistencia como la estudiada en el presente proceso.

En consecuencia, la norma estudiada es inconstitucional pues, como fue analizado, no existe una razón suficiente para exceptuar a la totalidad de los empleados del DAS que se encuentren en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, del sistema de desvinculación propio del régimen ordinario de carrera administrativa.

No obstante, lo anterior no implica que algunos de los empleos sometidos al régimen ordinario de carrera —es decir aquellos que no son de libre nombramiento y remoción y que no pertenecen al régimen especial de carrera—, no puedan ser objeto de excepción en punto a las normas ordinarias de carrera administrativa. Sin embargo, compete al legislador, y no a la Corte Constitucional, especificar a través de una regulación ajustada a la Carta, aquellos cargos que, por las razones anotadas, pueden estar exentos del plexo garantista que otorga el régimen de la carrera administrativa.

15. Por último, y pese a que las razones indicadas bastan para considerar que la norma estudiada es inconstitucional, no sobra advertir que, la misma, compromete el principio de publicidad que debe regir las actuaciones administrativas (C.P. arts. 74 y 209). En efecto, la norma establece que la actuación que da lugar a la declaratoria de insubsistencia es reservada y, en consecuencia, esta última se produce a través de una resolución no motivada.

Como fue expuesto en el fundamento 4, el ejercicio del poder público sólo será legítimo si está dirigido a la realización de los fines esenciales del Estado y, en particular, a la promoción y garantía de los derechos fundamentales. Para garantizar el ejercicio legítimo del poder público, los estados democráticos aseguran que la esfera pública se encuentre abierta la conocimiento y control de todos los ciudadanos. En este sentido, la Constitución establece, como regla general, el derecho de todas las personas a acceder a los documentos públicos (C.P. arts. 23 y 74), y la aplicación del principio de publicidad en las actuaciones administrativas (C.P. art. 209).

La publicidad garantiza la transparencia de la gestión estatal y facilita y permite el control sobre los actos de las autoridades. Ciertamente, uno de los recursos más utilizados por los regímenes no democráticos es, justamente, la facultad de ejercer el poder en forma secreta o reservada. En estos estados, el ejercicio del poder se margina del control ciudadano y deja de ser el instrumento para la realización de los verdaderos intereses comunes, transformándose en una herramienta para la defensa de los intereses de las autoridades, definidos a partir de criterios propios, que no pueden ser controvertidos por los ciudadanos. En consecuencia, admitir la reserva o el secreto de asuntos relativos a la gestión del Estado, sin que para ello exista una razón suficiente y ajustada a los valores y principios propios del régimen constitucional democrático, equivaldría a desconocer la naturaleza pública del poder político.

A los regímenes democráticos les resulta consustancial la aplicación del principio de publicidad. Sólo así la sociedad puede acceder libremente al conocimiento de la información veraz, completa e imparcial, sobre los actos, hechos, operaciones y omisiones de las autoridades públicas. Ello, sin embargo, no obsta para que, de manera excepcional, pueda autorizarse la reserva sobre ciertas informaciones propias de la gestión del Estado, cuando para ello exista una justificación ajustada a los valores y principios que orientan el régimen constitucional democrático (C.P. arts. 136-2 y 74).

En estas condiciones, para que una actuación administrativa pueda ser reservada, se requiere que la norma que establece el sigilo persiga una finalidad legítima, que sea necesaria y útil para alcanzar el objetivo buscado y, por último, que el sacrificio que se produce en términos del principio de publicidad, resulte estrictamente proporcional al beneficio que se obtiene. Como quedó establecido, el análisis de constitucionalidad de una norma que autoriza la reserva de actuaciones administrativas debe ser realizado de manera estricta, pues la publicidad es una garantía fundamental para asegurar el ejercicio legítimo y democrático del poder público.

En el caso estudiado no existen razones suficientes para permitir que una actuación administrativa reglada, que tiene como efecto la desvinculación de un servidor público de su puesto de trabajo, sea sometida a reserva, simplemente por tratarse de un empleado vinculado a una entidad que tiene a su cargo funciones de seguridad pública. En efecto, no parece existir ningún argumento razonable y objetivo para admitir que se mantengan en secreto las razones que conducen a la declaratoria de insubsistencia de un servidor público, consignadas en un informe de inteligencia, impidiendo que la persona involucrada pueda conocerlas y controvertirlas. Por el contrario, esta autorización legal podría dar lugar al ejercicio de un poder absoluto de carácter arbitrario, ya que su ejercicio carece de control, al encontrarse revestido, sin justificación suficiente, de un velo que impide el conocimiento público.

Estudio del artículo 66, literal b), del Decreto 2147 de 1989

16. El literal b) del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989 establece la posibilidad de declarar la insubsistencia del nombramiento de los funcionarios del DAS inscritos en el régimen especial de carrera, cuando el jefe del departamento, discrecionalmente, considere que conviene a la entidad el retiro del funcionario. En estas condiciones, se debe determinar si existe una justificación suficiente —objetiva y razonable— para flexibilizar el régimen de desvinculación de los funcionarios del DAS inscritos en el régimen especial de carrera, hasta el punto de otorgarles el carácter de funcionarios de libre remoción.

17. Según el artículo 4º del Decreto 2146 de 1989, pertenecen al régimen especial de carrera los detectives en sus diversos grados. Estos últimos, se clasifican, a su turno, en detectives especializados, detectives profesionales y detectives agentes. Cada uno de estos cargos tiene funciones distintas. Sin embargo, los tres encuentran asignadas tareas comunes, directamente relacionadas con los objetivos centrales de la entidad. En efecto, los detectives especializados tienen la tarea de planear, supervisar o participar en la dirección, preparación y ejecución de actividades específicas de seguridad pública; los detectives profesionales, están llamados a planear, supervisar y participar en el desarrollo de actividades encaminadas a garantizar la seguridad pública y, los detectives agentes, deben recolectar la información necesaria para desarrollar las tareas de investigación y actuar en los operativos que se les asignen, de acuerdo con los planes diseñados (art. 2º D. 2148/89).

En suma, los detectives, en sus diversos grados, tienen ordenadas labores directamente relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y con la integridad del régimen constitucional. Resulta evidente el riesgo que apareja el ejercicio de tales tareas, no sólo para el funcionario encargado de cumplirlas, sino para la sociedad entera que ha depositado, en éste, su confianza. Ciertamente, los detectives del DAS manejan informaciones secretas o reservadas cuya revelación puede poner en riesgo la seguridad del Estado. De otra parte, los operativos en los cuales participan son fundamentales para prevenir la comisión de ilícitos, para reprimir o capturar a quien, presuntamente, los ha cometido y, en fin, para asegurar a la ciudadanía que sus derechos son objeto de tutela. Adicionalmente, para cumplir su misión, los detectives se encuentran revestidos de una serie de facultades excepcionales y cuentan con medios que, como el uso de las armas, deben ser empleados con la mayor diligencia, prudencia y pericia.

Por la naturaleza de las funciones encomendadas a los detectives del DAS y por las atribuciones a ellos otorgadas, resulta obvio que cualquier omisión, abuso o desviación de poder, así como una virtual extralimitación en el uso de la fuerza que legítimamente detentan, puede generar daños graves tanto para los derechos fundamentales que están llamados defender.

En estas condiciones, es razonable que el Estado exija, de los detectives del DAS, un nivel de responsabilidad, diligencia y autocontención, mayor que aquel que es exigible de otro servidor público. De lo anterior se deriva la necesidad de que, entre el detective y el director de la entidad, exista un grado de confianza superlativo. Ello, se repite, en razón de las funciones adscritas a estos servidores públicos.

Por las razones anotadas, a diferencia del evento anterior, en el caso de los detectives del DAS, resulta razonable que se aplique la excepción al régimen de carrera, pues se trata de servidores públicos que han de ser merecedores de una confianza objetiva superlativa y que, por lo tanto, pueden ser desvinculados de la entidad cuando, por cualquier causa, disminuya ese grado de confianza.

No sobra recordar que, en este mismo sentido, se manifestó la corporación, al considerar exequible el literal h del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, que establece que los cargos de detective y agente secreto, adscritos a entidades que no cuenten con regímenes especiales de carrera, estarán sometidos al régimen del libre nombramiento y remoción(10).

(10) Corte Constitucional, sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

18. Como puede advertirse, los cargos formulados por el demandante relativos a una presunta vulneración del debido proceso (C.P. art. 29) y de los derechos al buen nombre (C.P. art. 15) y a la honra (C.P. art. 21), sólo son atendibles si se orientan a impugnar el sistema de desvinculación de un servidor público que, por razón de sus funciones, debe estar sometido al régimen de carrera administrativa. Sin embargo, si se trata de un funcionario que puede legítimamente ser desvinculado por decisión discrecional del nominador, vale decir, si se trata de un empleo sometido al régimen del libre remoción, los cargos antes mencionados carecen de razonabilidad.

II. Consideraciones finales sobre la sentencia C-048.

1. Además de las razones que habrían permitido fundamentar la inexequibilidad de la norma demandada —expuestas en la ponencia transcrita—, creemos importante dejar sentadas algunas consideraciones finales sobre la argumentación contenida en la sentencia y, especialmente, sobre la decisión proferida.

El fallo declara la exequibilidad condicionada del literal d del artículo 44 de Decreto 2147 de 1989, en virtud del cual se otorga a la autoridad nominadora del DAS la facultad de disponer, a través de providencia no motivada, la insubsistencia del nombramiento de los empleados en período de prueba o sometidos al régimen ordinario de carrera, “cuando por informe reservado de la dirección general de inteligencia y previa evaluación de la comisión de personal aparezca que es inconveniente su permanencia en el departamento por razones de seguridad”. La decisión de la Corte señala que la norma es exequible “siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del área operativa de que trata el Decreto 001179 de 4 de julio de 1996, sin que dicha facultad pueda extenderse a los cargos del área administrativa, determinados en el mismo decreto, sin perjuicio de que para estos últimos y hacia el futuro el legislador pueda señalar los empleos que por su naturaleza sean susceptibles de retiro discrecional, por razones de seguridad” (subraya fuera del texto).

En nuestro criterio, tal decisión, no sólo es antitécnica, sino que resulta internamente contradictoria y desconoce jurisprudencia anterior de esta corporación sin aportar razones que justifiquen el cambio de doctrina constitucional.

2. La decisión proferida por la Corte, vincula la exequibilidad de la disposición demandada a la existencia de una disposición reglamentaria (D. 1179/96) que no fue analizada y que puede ser abolida o transformada por el ejecutivo en cualquier momento. En efecto, según la mayoría, la disposición demandada es exequible siempre que se aplique en relación a los cargos del área operativa del DAS definidos en el Decreto Reglamentario 1179 de 1996.

Podría pensarse que la decisión adoptada es la más adecuada, pues en lugar de expulsar la norma demandada del ordenamiento jurídico, busca su permanencia a fin de resguardar al máximo los bienes que el legislador pretendió proteger al expedirla. En estas condiciones, puede asegurarse que el fallo patrocina el principio democrático. Sin embargo, el principio citado no es el único que la Corte debe hacer valer. Como es obvio, la principal tarea de esta corporación es la de asegurar el imperio de la Constitución y promover, de manera armónica, los principios y valores que la Carta proclama. Si se tratara de dar primacía absoluta al principio democrático no existiría el control constitucional.

En el caso que se estudia, el afán de la Corte por mantener vigente, siquiera en forma condicionada, la disposición demandada, dio lugar a una decisión antitécnica que genera una situación de incertidumbre que afecta el principio de la seguridad jurídica pero, ante todo, el imperio de la Constitución.

En efecto, como es obvio nada obsta para que el Decreto Reglamentario 1179 de 1996 sea abolido o transformado. En es este proceso, podría incluso desaparecer la llamada “área operativa” o, lo que sería más grave, el ejecutivo podría incluir, dentro del área operativa, cargos que son propios del área administrativa o que no tienen adscritas funciones directamente relacionadas con la seguridad del Estado, simplemente para que a estos funcionarios se les aplique la norma declarada exequible. ¿Qué pasaría en este evento? ¿Acaso la declaratoria de exequibilidad perdería los efectos de cosa juzgada? ¿Es posible suponer que cada vez que se reforme el mencionado decreto en punto a la estructura del departamento renace el derecho de ejercitar contra la disposición que la Corte declara exequible la acción de inconstitucionalidad? ¿Resulta sensato condicionar la exequibilidad de una ley al contenido de una norma reglamentaria que puede ser reformada a discreción del gobierno?

El juicio constitucional de una determinada norma puede y, a veces, tiene que abarcar el análisis de otras disposiciones. Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico admite que el juez conforme la unidad normativa, en el evento en el cual la declaración de inexequibilidad sólo tiene efectos si se produce conjuntamente respecto de todas las disposiciones que la integran. De otra parte, muchas veces la identificación del contenido normativo pleno de una disposición requiere el estudio de normas intrínsecamente relacionadas y, por ello, eventualmente, la declaración de la Corte puede afectarlas a todas. Nada de lo anterior compromete el papel de la Corte Constitucional, la seguridad jurídica, ni el imperio de la Constitución.

Pero hacer depender la exequibilidad de una disposición legal, del contenido normativo de otra de carácter reglamentario, que no tiene vocación de permanencia y cuyo contenido, por lo tanto, está sometido al juego de mayorías políticas y puede ser variado a discreción del gobierno de turno, no parece una decisión ajustada al principio de seguridad jurídica y, en últimas, al imperio de la Constitución (C.P. art. 4º).

En estas condiciones, la declaración de exequibilidad condicionada, que nació como una forma de defensa del principio democrático, se convierte en un sistema que desconcierta a los órganos políticos y, en suma, a los ciudadanos objeto de la aplicación de la norma sobre la cual recae el fallo incierto. Se afecta no sólo el principio de seguridad jurídica sino el imperio de la Constitución, dado que en vez de garantizar los derechos, bienes y valores patrocinados por el sistema de carrera administrativa, la Corte, a través de la decisión cuestionada, genera un espacio de incertidumbre que se convierte en el ambiente propicio para la arbitrariedad estatal.

3. De otra parte, resulta importante indicar que, con independencia de los problemas técnicos anotados, la sentencia resulta intrínsecamente contradictoria. Pese a reconocer que el juicio de constitucionalidad de una norma que introduce flexibilidad a la carrera administrativa debe atender, necesariamente, a las funciones concretas del cargo al cual se aplica, termina formulando un juicio genérico que contradice la regla indicada. En efecto, para la mayoría fue suficiente que un cargo estuviere asignado al área operativa del DAS para que resultara razonable someterlo a un régimen de libre remoción, sin necesidad de estudiar detenidamente las funciones concretas asignadas a fin de identificar si, en cada caso, existía una “razón suficiente”, en los términos de la jurisprudencia constitucional. Fue tan genérico el análisis realizado que, incluso, se cometieron imprecisiones al desconocer que muchos de los cargos adscritos al área operativa del departamento son de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, carece de sentido como lo hace la sentencia, indicar que deben someterse al régimen especial de que trata la norma demandada.

Adicionalmente no sobra recordar que, en reiteradas ocasiones, la Corte ha indicado que el estudio constitucional de una norma que introduce excepciones al régimen general de carrera administrativa debe efectuarse atendiendo, específicamente, a las funciones que concretamente se adscriben al cargo sometido al sistema excepcional(11). En estas condiciones, resulta importante advertir que la sentencia se aparta de la jurisprudencia de la corporación, pues admite la creación de un régimen especial de carrera sin atender juiciosamente a las labores concretamente asignadas a cada uno de los cargos a los cuales se aplica.

(11) Ver, entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-387/96 y C-552/96.

4. Por último, no sobra advertir que la sentencia se aparta, sin justificación expresa, de la jurisprudencia de la Corte en punto al tema de la carrera administrativa. Lo anterior no sólo porque deja de aplicar las reglas que había venido diseñando para el estudio de este tema —análisis de cada caso atendiendo las funciones de cada cargo, etc.— sino porque invirtió, sin justificación expresa, la regla general consistente en la aplicación de la carrera administrativa incluso en los organismos encargados de velar por la seguridad del Estado, cuando se tratare de personal civil (ver fundamento jurídico 13 de la ponencia transcrita).

Al paso que la corporación había logrado construir una jurisprudencia sana, ajena a los prejuicios que rodean el sistema de carrera administrativa, esta sentencia se ve nutrida de un marcado peligrosismo que la lleva a apartarse de la jurisprudencia anterior sin hacer públicas y expresas las razones que justifican la variación doctrinal. En efecto, la Corte se limita a apelar a fórmulas generales como “los empleados de la entidad cumplen funciones atinentes a la seguridad del Estado”, o “es evidente que los servidores públicos que laboran en el DAS cumplen funciones de inteligencia”, evadiendo así el aspecto central de la argumentación constitucional. Como puede verificarse la Corte omite el estudio de cada uno de los empleos sometidos a la disposición demandada, no específica las funciones a ellos adscritas y, por supuesto, no profundiza en las razones por las cuales éstas requieren, en la práctica, un grado tal de confianza que se justifica establecer una excepción al sistema general de la carrera administrativa. Así las cosas, resultaba, al menos contradictorio, aceptar la tesis de la exequibilidad condicionada».

Eduardo Cifuentes Muñoz — Carlos Gaviria Díaz. 

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