Sentencia C-49 de febrero 1º de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-049 de 2006 

Ref.: Expediente D- 5892

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Demandante: Mercedes Olaya Vargas.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 numeral 22.2 (parcial ) del Decreto-Ley 775 de 2005 dictado en uso de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 909 de 2004.

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II. Norma acusada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se resalta lo acusado.

DECRETO NÚMERO 775 DE 2005

(Marzo 17)

“Por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias de la administración pública nacional”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004,

DECRETA:

(...).

CAPÍTULO IV

Sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias

(...).

ART. 22.—Aspectos a ser evaluados. De acuerdo con el perfil, funciones y necesidades específicas del cargo a proveer, se podrán tener como aspectos a ser evaluados, entre otros, los siguientes:

22.1. Educación: formación académica relacionada con las funciones del cargo a desempeñar.

22.2. Experiencia: la general y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso.

22.3. Habilidades técnicas: aquellas que generen valor agregado para el óptimo desarrollo de las funciones del cargo.

(...).

VI. Consideraciones

1. Competencia.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, corresponde a esta corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una disposición que forma parte de una ley de la República.

2. Problema jurídico.

Corresponde a esta corporación determinar si la norma acusada establece un privilegio violatorio de la igualdad y del derecho a acceder al desempeño de cargos públicos (arts. 13 y 40-7 Constitucionales) a favor de las personas que estén ejerciendo un cargo en alguna superintendencia, en cuanto se les avalúa y reconoce dentro del concurso de méritos la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y su desempeño.

Para estudiar el problema jurídico planteado, esta corporación analizará en primer lugar (I) los conceptos de carrera administrativa y de concurso público abierto, en segundo lugar, se expondrán los contenidos de la Sentencia C-733 de 2005 referida sobre el tema y finalmente se analizará el caso en concreto.

I. La carrera administrativa y el concurso público abierto.

La carrera administrativa ha sido entendida como aquel “sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes” (1) .

Pues bien, el constituyente de 1991 determinó que todos los empleos que hicieren parte de la estructura del Estado eran de carrera, con la excepción de aquellos empleos que tuvieran como sustento una elección popular, los de libre nombramiento y remoción, aquellos de los trabajadores oficiales y los restantes establecidos en la ley.

De igual manera se señaló que el nombramiento de funcionarios que no esté indicado en la Constitución o la ley debería realizarse por concurso público. Por ende, la incorporación a cargos de carrera y el ascenso en ellos, debe efectuarse con el lleno de los requisitos y condiciones expresamente determinadas en la ley, los cuales permiten comprobar los méritos y calidades de los aspirantes.

De esta manera entonces, el constituyente de 1991 radicó en el órgano legislativo , la facultad de señalar los parámetros de la carrera administrativa, observando plenamente la garantía de los principios y valores inherentes en la Constitución Política, entre ellos el derecho a la igualdad. Así entonces, los objetivos de la carrera administrativa tienden a desarrollar entre otros el principio de igualdad de oportunidades para acceder a la gestión pública y la búsqueda constante de eficiencia y eficacia del servicio.

Ahora bien, con el propósitos de otorgar efectivo cumplimiento a lo señalado en el artículo 40 Constitucional, numeral 7º; la misma Constitución determina como regla general la realización de concursos. Así las cosas, la esencia primordial de los mencionados concursos es ser públicos o abiertos, es decir en los cuales se permita la participación de todos los ciudadanos.

Por consiguiente, es el concurso público o abierto, el mecanismo idóneo para proveer un empleo público, salvaguardando que la propio Constitución o la ley indiquen expresamente otro mecanismo. Es precisamente el mecanismo ya referido, el que permite garantizar y hacer efectivo uno de los principios y valores que hacen parte de la identidad de nuestro Estado: el derecho de Igualdad. En este orden de ideas, el concurso abierto permite a todos aquellos ciudadanos que reúnan los requisitos para ocupar un cargo en la administración, participar en los procesos de selección para proveer el mismo.

Sin embargo, puede presentarse que los servidores públicos que deseen ascender a otro nivel superior en el escalafón deben concursar con personas que pueden no estar todavía incorporadas en la carrera administrativa. Estos concursos, pueden significar el ingreso a la carrera de unos ciudadanos y para otros pueden constituir un ascenso en la misma. No obstante, tanto unos como otros deberán participar en condiciones de igualdad.

II. Sentencia C-733 de 2005.

A través de la sentencia mencionada se estudio la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 que determinaba:

“ART. 56.—Evaluación de antecedentes a empleados provisionales. A los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados para conformar listas de elegibles para proveer dichos cargos, destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio.

La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará los instrumentos para tal efecto”.

En aquella ocasión la Corte determinó que el problema jurídico a resolver giraba en torno a determinar si la norma acusada establecía un privilegio violatorio de igualdad y del derecho de acceder al desempeño de cargos públicos, a favor de los empleados provisionales que vienen desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en la misma, en cuanto se les evalúa y reconoce dentro del concurso de méritos, la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del cargo para el cual se concursa.

En dicha ocasión la Corte manifestó lo siguiente:

“la distinción prevista en la norma acusada, quebranta abiertamente la Constitución, en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (C.P., art. 13) y del derecho a acceder a cargos públicos (C.P., art. 40, num. 7º), a favor de los empleados provisionales vinculados actualmente en cargos de carrera, que se presenten a los concursos para proveer en forma definitiva dichos empleos. Tal privilegio consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y experiencia, también se les toma en cuenta en la evaluación de antecedentes, la antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo para el cual se concursa, factores que no se valoran a los demás participantes y que representan una ventaja que no se justifica de manera suficiente. A juicio de la Corte, si bien puede considerarse legítima la finalidad buscada por la norma, cual es la de poner fin a la prolongada, precaria e irregular situación de provisionalidad de un buen número de empleados de la administración, resulta desproporcionada frente al grado de afectación de los principios y derechos constitucionales en juego. Por tales motivos, la Sala decidió declarar inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004”.

III. El caso concreto

Pues bien, el Decreto-Ley 775 de 2005, contentivo de la norma acusada, establece el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias de la administración pública nacional.

Dichas disposiciones son dictadas en uso de las facultades otorgadas por el legislador a través del numeral 4º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004.

En consecuencia, las normas reguladoras del decreto-ley referido establecen los parámetros de incorporación y retiro de la administración, específicamente de las superintendencias. Así las cosas, la misma norma hace referencia a los principios rectores que deben informar las restantes disposiciones señaladas el decreto. Dichos principios tienen la facultad de servir de parámetros esenciales en la interpretación del mismo contenido del sistema específico de carrera administrativo creado.

Uno de los principios esbozados hace referencia al mérito. Afirma al respecto la norma:

“ART. 3º—Mérito. El ingreso, el ascenso y la permanencia a los cargos de carrera del sistema específico de las superintendencias, estará determinado por la demostración permanente que la persona es la mejor para cumplir las funciones del empleo respectivo, en términos de capacidades, conocimientos, competencias, habilidades y experiencia”.

Así las cosas, el objetivo de la carrera administrativa que se establece en las superintendencias es optar por la persona que posea los mayores méritos para el ejercicio del cargo. Así pues, serán las capacidades, los conocimientos, habilidades y experiencia de la persona la que la podrán hacer acreedora del ingreso a la administración pública.

La evaluación de las características ya mencionadas se obtendrá del resultado de un proceso de selección. Como se mencionó en los acápites teóricos de esta providencia, el proceso de selección se guía por la regla general establecida en la Constitución, es decir, la selección debe resultar de un concurso abierto a menos que la Constitución o la ley señalen situación diferente.

Pues bien, el proceso de selección de los funcionarios de carrera de las superintendencias tiene como objetivo garantizar el mérito en la vinculación (2) . Para cumplir dicho propósito, el mismo decreto determina, deberá observarse con rigurosidad el principio constitucional de igualdad, al respecto se afirma:

“ART. 5º—Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en la convocatoria podrán participar en los concursos, sin discriminación de ninguna índole. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos del sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño.

Para participar en el concurso será necesario que el aspirante acredite que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de convocatoria, no haya obtenido evaluación de desempeño insatisfactoria, que no haya sido retirado por razones de buen servicio, y que no haya sido sancionado administrativamente por la respectiva superintendencia en los últimos cinco (5) años”.

Por consiguiente, el mismo Decreto-Ley 775 de 2005 establece como principios rectores del sistema de carrera en las superintendencias el concurso abierto el cual deberá efectuarse sin discriminación de ninguna índole.

Así las cosas, habiéndose establecido a través de una norma con fuerza de ley, que el concurso a realizarse, con el propósito de proveer cargos en las superintendencias de la administración nacional, sería abierto; implica necesariamente que cualquier ciudadano pueda participar en la convocatoria referida. Contrariamente a lo que sería un concurso cerrado, en uno abierto no necesariamente concurren solamente los funcionarios de la entidad, que en cualquier calidad se encuentren, donde se pretenden proveer los cargos.

En consecuencia, tanto unos —los ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa— como los otros —los funcionarios de la entidad donde se proveerán los cargos— deben participar en el concurso en condiciones de igualdad y sin discriminación de ninguna índole.

Ahora bien, al establecer la norma demandada, como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño. Sin dudas, se está tomando como parámetro de evaluación una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a proveer. En consecuencia, se está vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad, derechos de raigambre Constitucional establecidos en los artículos 13 y 40 numeral 7º.

En consecuencia, siguiendo la jurisprudencia de esta Corte señalada en la Sentencia C-733 de 2005 , se declarará la inexequibilidad de la expresión “... y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso”. Contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto-Ley 775 de 2005, por cuanto quebranta abiertamente la Constitución, en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (C.P., art. 13) y del derecho a acceder a cargos públicos (C.P., art. 40, num. 7º), a favor de los empleados vinculados actualmente a las superintendencias, que se presenten a los concursos abiertos para proveer empleos de carrera administrativa. Tal privilegio consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos los aspirantes, también se les toma en cuenta en la evaluación de la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño en el mismo, factores que no se valoran a los demás participantes; quienes pueden no pertenecer a la carrera administrativa o nunca haber desempeñado el cargo a proveer.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso”. Contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto-Ley 775 de 2005, por los cargos analizados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Sentencia C-837 de 2003 Corte Constitucional, ver también Sentencia C-483 de 2000.

(2) Artículo 4º Decreto-Ley 775 de 2005.

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