Sentencia C-049 de febrero 6 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

REPRESENTACIÓN Y CONTRATO DE AGENCIA

INEXEQUIBLE UNA OBLIGACIÓN DE PERSONAS EXTRANJERAS

EXTRACTOS: «Norma acusada:

“Ley 222 de 1995

por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

ART. 239.—En los contratos de representación o agencia que deban ejecutarse en territorio nacional, en los que participen personas naturales o jurídicas extranjeras, deberá establecerse que los contratantes extranjeros tengan un domicilio permanente en Colombia.

(...).

3. Lo que se debate.

El presente asunto implica determinar si la exigencia a las personas extranjeras de establecer su domicilio permanente en Colombia cuando pretendan celebrar contratos de representación o agencia que deban ejecutarse en el territorio nacional, constituye un requisito arbitrario, desprovisto de justificación, que desnaturaliza esta clase de contratos y aleja la inversión extranjera, violando los artículos constitucionales 100, 333 y 334, y el preámbulo. Si, además, quebranta el artículo 158, por falta de unidad de materia.

Advierten los demandantes que la exigencia de la norma es sumamente gravosa para la persona natural o jurídica extranjera, y es una discriminación evidente en relación con los nacionales que celebren esos mismos contratos.

Se analizarán, en consecuencia, estos argumentos.

4. La representación y el contrato de agencia y el concepto de domicilio.

El Código de Comercio se refiere a la representación y a la agencia, especialmente, en los artículos 832 y 1317. Señalan estas normas lo siguiente:

“ART. 832.—Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos”.

“ART. 1317.—Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

Pese al texto del artículo demandado, la representación en sí no es un contrato. Más exactamente es una forma de colaboración o cooperación en un contrato ajeno, en general. Habrá representación cuando se emita una declaración de voluntad en nombre de otra persona, sobre la cual recaen los efectos de la declaración, no sobre quien la hace.

La representación, en general, y el contrato de agencia, en particular, obedecen a la complejidad de los negocios comerciales, que obliga a los empresarios nacionales y extranjeros a buscar fórmulas que les permitan conquistar o ampliar sus mercados de bienes o servicios, en diferentes partes del mundo. Una de las formas usuales, es acudir a personas establecidas en el lugar objeto de su interés comercial, para que ejecuten negocios jurídicos, que obliguen jurídicamente a quien hace el encargo.

Lo anterior conduce al análisis del concepto de domicilio y su relación con el del representado o agenciado.

En sentido jurídico, el domicilio es la sede jurídica de la persona o su asiento legal. Es el lugar en el cual la ley supone que siempre está la persona presente para los efectos jurídicos.

El Código Civil, en sus artículos 76 y siguientes, lo define, y precisa su alcance, así:

“ART. 76.—El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

ART. 77.—El domicilio civil es el relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio”.

El artículo 83 del Código Civil permite la pluralidad de domicilios. La norma considera que es posible que esto ocurra en el territorio nacional. Nada dice el artículo cuando dicha pluralidad se presenta en relación con varios domicilios, uno en el país y otro en el exterior. Asunto que es perfectamente posible, y que la ley colombiana no prohíbe.

El Código de Comercio se ocupa del domicilio de las sociedades extranjeras sólo en el caso de que tal sociedad quiera emprender negocios permanentes en Colombia. En este evento, dicha sociedad debe establecer una sucursal en el país. Señala el artículo 471 del Código de Comercio:

“ART. 471.—Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y

2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso de funcionamiento en el país”.

(Al respecto, cabe anotar que el segundo requisito, es decir, el permiso de funcionamiento, fue abolido, según el D. 2155/92).

La Superintendencia de Sociedades ha expresado, en varios conceptos que las sociedades extranjeras que no tienen interés de establecerse en forma permanente en el país, pero sí tienen la intención de realizar un negocio o negocios jurídicos determinados en Colombia, deben hacerlo a través de un representante en el país (Supersociedades, Ofi. 04018, marzo 17/78; Ofi. 044409 marzo 28/78; Ofi. DI-18768, septiembre 30/81).

Sin embargo, la norma demandada considera el asunto desde el punto de vista totalmente contrario, es decir que, a pesar de que los negocios que se encomienden al representante o agente, no sean permanentes, la persona extranjera está obligada a establecer un domicilio permanente en el país.

Resulta, pues, que la ley permite a sociedades extranjeras que no desarrollan actividades permanentes en Colombia, hacerlo por medio de un representante (art. 471 transcrito). Pero, para conferir la representación o celebrar el contrato de agencia, la persona natural o jurídica extranjera debe establecer su domicilio permanente en el país, según la norma demandada.

No se encuentra, en principio, razón para que esta situación se dé.

La norma demandada no figuró ni en el proyecto de ley presentado por el gobierno, ni se incluyó en los debates que se surtieron en la Cámara. Fue introducida sólo en el primer debate del Senado. La explicación que para ello suministró el ponente, es la siguiente:

Modificaciones en Comisión Tercera del Senado.

Con el fin de efectuar algunos ajustes y hacer algunas precisiones al proyecto de ley al que nos estamos refiriendo, se aprobaron en el curso del primer debate en esta corporación legislativa, algunas modificaciones, la mayoría de carácter formal. Entre las más importantes se destacan las siguientes: (...).

5. Así mismo se propuso y aprobó un artículo nuevo al proyecto que establece que en los contratos de representación y agencia que se celebren con personas naturales o jurídicas extranjeras y que deban ejecutarse en Colombia, se establezca que los contratantes extranjeros deban fijar un domicilio permanente en territorio nacional. Con ello se pretende crear un medio de seguridad para las personas colombianas que acudan a estas modalidades contractuales para la celebración de determinados negocios” (Gaceta del Congreso, ponencia para segundo debate en el Senado, lunes 12 de junio de 1995, año IV, Nº 143, pág. 2, ponente, senador Luis Guillermo Vélez Trujillo) (se subraya).

De conformidad con esta única y brevísima explicación que figura en los antecedentes de las gacetas del Congreso, la norma se incluyó para establecer una seguridad para “las personas colombianas que acudan a estas modalidades contractuales”.

Pero la legislación colombiana contiene normas que prevén estas situaciones. Entre otras, el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil que señala que las personas jurídicas extranjeras que tengan negocios en el territorio nacional, deben constituir apoderados con capacidad de representarlas jurídicamente. Dice la norma:

“ART. 48.—Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan esos negocios, apoderados con capacidad para representarlas jurídicamente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito, prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este código”.

Obsérvese que el legislador en esta norma sólo hizo la exigencia del apoderado con capacidad de representarlas jurídicamente, a las personas jurídicas extranjeras. Por consiguiente, debe entenderse que en tratándose de personas naturales extranjeras, en similares circunstancias, el Código de Procedimiento Civil remite a las normas generales. Todo ello en armonía con lo dispuesto en el artículo 471 mencionado.

5. La norma demandada y los cargos de la demanda.

Los cargos de la demanda se agrupan en dos partes: los que se refieren a que el artículo demandado viola los artículos constitucionales que garantizan la libre empresa, y el cargo de que viola, también, el artículo 158 sobre la unidad de materia.

Pero, los demandantes no mencionaron el artículo 13 de la Constitución, el cual, en armonía con el 100 de la misma Carta Política, serán objeto de análisis separado, después de un breve examen de los cargos de la demanda.

1. Presunta violación de los artículos 150, numeral 21, 333 y 334 de la Constitución y el preámbulo. 

Los artículos 333 y 334 de la Constitución garantizan la libre empresa, y permiten la intervención estatal en la economía, pero bajo los presupuestos establecidos en el artículo 334.

Existe, además, una exigencia concreta en la Constitución, para el caso del intervencionismo estatal. El artículo 150, numeral 21, establece que para el Congreso “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334” se “deberán precisar sus fines y alcances y los límites de la libertad económica”.

Sin embargo, del contenido de la norma demandada y de los artículos mencionados no se puede concluir que la exigencia de establecer un domicilio permanente en Colombia, constituya violación a la libertad de empresa, y sea una forma de intervenir en la actividad económica. Considerar, de manera mecánica, que la simple exigencia de un requisito a una persona, llámese colombiano o extranjero, sea por sí misma, el intervencionismo del Estado en la economía, como dicen los demandantes, es una visión estrecha del sentido de lo que es el artículo 334 de la Constitución. Pues si así fuera, cualquier requisito, mirado en forma aislada, podría considerarse como un obstáculo para el desarrollo de la actividad económica y la iniciativa privada. Por consiguiente, se deberían suprimir, de manera general, todas las exigencias previstas en la ley relativas a dicha actividad; por ejemplo serían inconstitucionales estas obligaciones: la matrícula en el registro mercantil; la inscripción en el registro mercantil de los actos, libros y documentos de los comerciantes, la exigencia del certificado de existencia y representación, para celebrar determinados contratos, etc. Requisitos encaminados a proteger a las personas que contratan con los comerciantes y a éstos mismos.

El intervencionismo estatal busca racionalizar la economía y lograr los fines que la misma norma predica: el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Se trata, pues, del diseño de políticas económicas que generen un impacto en la economía del país.

Por consiguiente, es ingenuo, por decir lo menos, ubicar una norma como la demandada en el campo del intervencionismo estatal.

Y la misma consideración se hace sobre la exigencia del artículo 150, numeral 21, de la Constitución.

No se hará referencia al cargo de la violación al preámbulo de la Constitución, pues los demandantes se limitaron a manifestar que la norma demandada es contraria al orden justo consagrado allí, sin mayores explicaciones.

En consecuencia, los cargos en el sentido que la norma viola los artículos 150, numeral 21, 333, 334, de la Constitución, no prosperan.

2. La posible vulneración del artículo 158 de la Constitución. 

La Ley 222 de 1995 introduce modificaciones al Código de Comercio, y dentro de ellas se encuentra la norma demandada, la cual se refiere, ni más ni menos, a dos clases de contratos regulados por la ley mercantil, como son: la representación voluntaria y la agencia. Es indudable, pues, la relación que existe entre una exigencia como la establecida en el artículo demandado y el contenido de la ley.

Por consiguiente, no prospera este cargo.

6. Violación de los artículos 13 y 100 de la Constitución.

Sin embargo, tal como se advirtió antes, los demandantes no señalaron como norma constitucional vulnerada, el artículo 13, y es allí en donde radica la inexequibilidad del precepto, al examinarse en armonía con el artículo 100 de la Carta.

En efecto, el artículo 13, en lo pertinente, consagra, en forma expresa lo siguiente:

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

En esta norma se garantiza que no habrá discriminación por razones del origen nacional de las personas.

La disposición demandada está estableciendo una clara discriminación en razón precisamente del origen de la persona. Veamos.

Cuando un colombiano domiciliado en el exterior quiere celebrar un contrato de representación o agencia, para ser ejecutado en Colombia, no se le exige que establezca su domicilio en el territorio nacional. En cambio, sin quien va a celebrar uno de los mencionados contratos es una persona natural o jurídica extranjera, a ella sí se le exige tal requisito, sin que medie ninguna razón para ello. Por esto, es ostensible el quebrantamiento de la igualdad, sin razón suficiente.

El artículo 100 de la Constitución establece:

“ART. 100.—Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.

Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

Los derechos políticos se reservan a los nacionales. Pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital” (se subraya).

Es claro que el artículo 100 transcrito, solamente permite establecer limitaciones o condiciones especiales a los extranjeros en lo relativo a las garantías de que disfrutan los nacionales, por motivos de orden público. En el caso de la norma, no existe razón alguna de orden público que justifique el trato diferente, por lo cual se quebranta el artículo 100.

La Corte, sobre el distinto trato por razones de origen nacional, se pronunció en sentencia del 17 de abril de 1996, así:

“Para los efectos del análisis de la proporcionalidad de la medida, tanto su finalidad como el medio empleado, deben ser ponderados con mayor rigor en vista de que la Constitución prohíbe expresamente en el artículo 13 la discriminación por razones de origen nacional o familiar. Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive, de una manera más perentoria, la discriminación entre nacionales. Dado que la utilización o señalamiento de un factor discriminatorio explícitamente rechazado por la Constitución, induce a temer que se persiga por la autoridad pública la perpetración de una discriminación, el juicio constitucional en estos casos deberá ser más exigente, esto es, debe ir más allá de la mera verificación de la racionalidad o razonabilidad de la medida.

Sólo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes. La Corte, por lo tanto, no desconoce que, excepcionalmente, en algunas materias y en ciertas circunstancias, la residencia pueda tener relevancia constitucional y admitirse como elemento de diferenciación” (Sent. T-147, abr. 17/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) (se subraya).

Considera la sala que el diferente trato, sin que existan razones de orden público que lo justifiquen ocasiona la vulneración, pues los argumentos expresados por los demandantes son de conveniencia, aspectos que, como lo ha dicho esta corporación, no corresponden al examen de constitucionalidad. La labor de la Corte se limita a determinar si una ley o decreto ley viola la Constitución o no. Cualquier otra consideración se aparta del mandato del artículo 241 de la Constitución.

En conclusión, se declarará la inexequibilidad del artículo 239 de la Ley 222 de 1995 por violar los artículos 13 y 100 de la Constitución.

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declárase INEXEQUIBLE el artículo 239 de la Ley 222 de 1995 “por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.

Cópiese, comuníquese, insértese en al Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase».

(Sentencia C-049 de febrero 6 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía).

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