Sentencia C-501 de mayo 17 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-501 de 2005 

Ref.: Expedientes D-5440, D-5449 y D-5462

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Demandantes: Andrés de Zubiría Samper (D-5440); Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (D-5449); Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez (D-5462).

Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcriben los artículos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004 (1) , con los apartes cuestionados por los actores en el presente proceso de inconstitucionalidad, en negrilla:

“LEY 909 DE 2004

(Septiembre 23)

(...)

ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PAR. 1º—Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.

El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

ART. 42.—Pérdida de los derechos de carrera administrativa.

1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley.

2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.

3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo”.

(...).

VII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia.

2. Problemas jurídicos.

Para los demandantes, el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son inexequibles porque (i) desconocen el principio de estabilidad laboral consagrado en el artículo 125 superior, al instaurar una causal disciplinaria subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera, cuya ocurrencia depende de la apreciación arbitraria que haga el superior de lo que constituye “razón de buen servicio”; (ii) vulneran el debido proceso, al establecer para esta falta disciplinaria un procedimiento distinto al previsto en el Código Único Disciplinario, que no garantiza el derecho de defensa ni el principio de presunción de la inocencia; y (iii) contravienen el principio de igualdad al establecer una causal de retiro aplicable exclusivamente a los funcionarios de carrera. En cuanto al literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, los accionantes señalan que esta norma desconoce la estabilidad en el empleo y el derecho a la seguridad social, al establecer el retiro obligatorio de funcionarios de carrera por el solo hecho de obtener una pensión, a pesar de que no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Finalmente, en relación con el numeral 2º del artículo 42, afirman los demandantes que dicha disposición vulnera el principio de estabilidad de la carrera y el derecho al trabajo porque traslada al funcionario, una responsabilidad propia de la administración de expedir los actos mediante los cuales se nombra a alguien en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Para el procurador y autoridades intervinientes en el presente proceso, el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son exequibles, porque (i) si se examina el contexto normativo en el que fueron incluidos, se trata de un mecanismo autónomo reglado, sin carácter sancionatorio, que garantiza la eficiencia del servicio y la prevalencia del interés general; (ii) se respeta el debido proceso, dado que para su utilización se requiere resolución motivada en la que se expresen las razones del retiro y su conexidad con el buen servicio y proceden los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, como se trata de un acto administrativo reglado, es aplicable el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, que exige la comunicación previa de la actuación. Finalmente, el procurador considera que la disposición cuestionada, (iii) no establece un tratamiento discriminatorio porque para los empleados en cargos de libre nombramiento y remoción existe una causal similar contenida en el literal a) del artículo 41.

En relación con la causal contenida en el literal e) del artículo 41, el procurador y los intervinientes recuerdan que una norma de contenido similar a la demandada en este proceso, cuestionada por razones análogas, fue declarada exequible en la Sentencia C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, bajo el entendido que la posibilidad de retirar al servidor surgía a partir de la inclusión de la pensión en la nómina de la entidad, por lo que solicitan que la Corte declare la constitucionalidad condicionada del literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y proteja así la efectividad de los derechos de los servidores de carrera.

Para algunos demandantes, el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 es inconstitucional porque desconoce el principio de estabilidad al decretar la pérdida de los derechos de carrera y trasladar la responsabilidad de la emisión del acto administrativo mediante el cual se otorga una comisión para que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción.

El procurador señala que tal disposición se ajusta al ordenamiento constitucional porque si bien la responsabilidad de expedir el acto de comisión corresponde a la administración, la disposición no traslada dicha responsabilidad al funcionario, sino que tiene en cuenta que este también debe realizar las acciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado para que pueda aceptar el nombramiento.

Para algunas de las autoridades intervinientes, el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 cuestionado en el presente proceso, es similar a la disposición (7) declarada exequible en la sentencia C-372 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, bajo el entendido que la posibilidad de perder los derechos de carrera cuando un funcionario de carrera tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin el cumplimiento de las formalidades legales, solo operará cuando se compruebe su mala fe.

Adicionalmente, indican que una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004, en particular con el artículo 26, permite concluir que cuando el funcionario de carrera obtiene una evaluación de desempeño sobresaliente, tiene derecho a reclamar que la administración expida el acto administrativo que permite su posesión en el cargo de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique la pérdida de los derechos de carrera. Si la administración omite expedir tal acto, el funcionario afectado puede reclamar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el restablecimiento de sus derechos. Sin embargo, esa posible omisión no acarrea la inconstitucionalidad de la norma.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Vulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la igualdad, la posibilidad de retirar —mediante resolución motivada y siguiendo un procedimiento distinto al disciplinario— a un funcionario de carrera por razón del buen servicio, cuando incurra en un incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas a este, de tal manera que se afecte directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad?

2. ¿Vulnera la protección especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, la posibilidad de retirar a un funcionario de carrera cuando obtiene la pensión de jubilación o vejez?

3. ¿Vulnera la protección especial del trabajo, la posibilidad de retirar de la carrera a un funcionario, cuando se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin haber mediado la comisión respectiva?

Para resolver los anteriores problemas, la Corte recordará, en primer lugar, el alcance de los principios de estabilidad en el empleo y de la carrera administrativa, consagrados en el artículo 125 superior, con el fin de precisar los alcances de la potestad del legislador para regular estas materias y establecer mecanismos para la desvinculación de la carrera.

En segundo lugar, precisará y distinguirá los elementos característicos y las garantías del debido proceso de los tres sistemas de retiro de la carrera previstos en la Carta: (a) por calificación no satisfactoria del empleo; (b) por violación del régimen disciplinario, y (c) por otras razones que establezca la Constitución o la ley; a fin de establecer bajo cuál de esas modalidades se encuentra la medida regulada en el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41.

En tercer lugar, analizará el contenido y alcances del literal c) y del parágrafo 1º del artículo 41 cuestionado, y determinará si resulta conforme a la Carta, de conformidad con los criterios predefinidos.

En cuarto lugar, estudiará si el retiro de funcionarios de carrera cuando se obtiene la pensión de jubilación desconoce el principio de estabilidad. Y, finalmente, examinará si la posibilidad de perder los derechos de carrera y de ser retirado de la misma por la posesión del funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que medie la respectiva comisión, resulta conforme con la protección constitucional de la estabilidad laboral.

3. El principio constitucional de la estabilidad laboral, la carrera administrativa como regla general fundada en el mérito y la potestad de configuración del legislador para establecer excepciones razonables a esta regla.

De conformidad con el principio de estabilidad plasmado en los artículos 53 y 125 constitucionales, todos los trabajadores, ya sea que estén vinculados al sector privado o que se trate de servidores del Estado pertenecientes al sistema de carrera, tienen una expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en cuanto cumplan con sus obligaciones laborales (8) . Este principio, entendido como “la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo” (9) , constituye un factor esencial de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores públicos, se instituye también en una forma de garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado (10) . La Corte sobre este mismo punto ha afirmado que “... el principio general en materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo. (...) Esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado” (11) .

El principio de estabilidad, que es uno de los principios orientadores de la carrera administrativa (C.P., art. 125) (12) , tiene, entre otras, la finalidad de excluir la discrecionalidad del nominador para desvincular a los funcionarios de carrera. Así lo señaló esta corporación en la Sentencia C-023 de 1994:

“El principio de la estabilidad (...) se encuentra recogido en la filosofía que inspira la carrera administrativa, que no solo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realización de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad plena al nominador, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral recogido por la filosofía que inspira la carrera administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores, junto con el respeto al régimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera administrativa busca depurar a la administración de factores ajenos al rendimiento laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando así arbitrariedades por parte del nominador” (13) .

Dice el artículo 125 superior:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

Esta norma erige al sistema de carrera administrativa en un verdadero principio constitucional (14) que orienta el desarrollo de instrumentos “para asegurar —sobre la base del mérito laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño eficiente y honesto de las funciones públicas— el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado” (15) .

No obstante lo anterior, este principio de estabilidad laboral “‘no se opone a la posibilidad de consagrar causales de separación de la carrera en aquellos casos previstos en la ley, que constituyan razón suficiente que justifique la adopción de la medida” (16) . A fin de que la carrera administrativa cumpla con su razón de ser primigenia —conseguir que personas de altas calidades, suficiente mérito y espíritu de consagración al servicio público conformen el cuerpo de personal del Estado—, el principio de estabilidad no implica la inamovilidad absoluta del empleado (17) , pues existen circunstancias constitucionalmente aceptadas que permiten su desvinculación válida de la carrera. Es por ello que el artículo 125 superior admite que el retiro se haga “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

El artículo 125 de la Constitución también consagra que el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. Esta disposición constitucional establece, como regla general, el mérito como criterio tanto para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la carrera. Este sistema busca garantizar además un adecuado funcionamiento de los servicios públicos y asegurar que su prestación esté orientada a la satisfacción del interés general (18) .

En la Sentencia C-292 de 2001, la Corte dijo lo siguiente sobre el concurso de méritos y sus implicaciones para el ingreso, ascenso y retiro de la carrera:

“El marco en el cual la Corte debe establecer la fundamentación del cargo formulado está determinado por el artículo 125 de la Constitución. De este se desprende que la carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso, el ascenso y el retiro. El ingreso y el ascenso ocurren “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes” y “el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación al régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley”.

(...).

(...), es importante recordar que la carrera administrativa, tema que ha sido ampliamente tratado por la Corte (19) , comprende tres aspectos fundamentales interrelacionados: En primer lugar la eficiencia y eficacia en el servicio público, principio por el cual la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional. En segundo lugar, la protección de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (Carta, art. 40). Y, finalmente, la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, pues esta corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado (20) .

Entonces, cuando el legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de apreciación está limitado por la configuración constitucional de la carrera, por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que protege. De ello se sigue que si la Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, con esa distinción configura un límite para el poder de regulación del legislador pues este no puede desconocer las situaciones jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir a unas de ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa vía, vulnerar sus derechos adquiridos.

De esta manera se advierte que si bien el texto fundamental habilita al legislador para determinar causales de retiro de la carrera administrativa, el ejercicio de esa facultad se encuentra limitado y si ello es así, la Corte debe pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma que al regular uno de los momentos de la carrera, el ascenso, le asigna los efectos de otro, evaluación y calificación del desempeño” (21) .

4. Las causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el artículo 125 de la Carta, sus características y la forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 125 de la Carta, el retiro de la carrera administrativa se puede producir por tres causas diferentes —dos de ellas referidas a la conducta del funcionario y la tercera a factores que pueden ser ajenos a dicha conducta—: (i) por evaluación del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria; (ii) por desvinculación o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y (iii) por otras razones previstas en la Constitución o la ley.

Esta corporación ha reconocido que el legislador cuenta con una potestad de configuración amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente establecidas en el artículo 125 superior, así como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, ni los principios sustantivos o los derechos fundamentales que tales principios tienden a optimizar (22) .

En esa medida, el legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de evaluación del desempeño de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de evaluación, el procedimiento, las garantías procesales y las consecuencias de dicha evaluación (23) . Igualmente, puede diseñar el régimen disciplinario de los funcionarios de carrera (24) , codificarlo en un único instrumento (25) , o regularlo en varios, tipificar nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a través del cual se imponen las sanciones (26) . También puede regular y estructurar causales de retiro adicionales a las señaladas en el artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluación del desempeño o con la violación del régimen disciplinario, como por ejemplo, la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva, o como consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión de cargos (27) .

Si bien estas causales responden a distintas necesidades y funciones —tales como, garantizar que la administración cuente con personal mejor calificado mediante procesos de selección y evaluación basados en el mérito; o para prevenir y sancionar la conducta de los funcionarios cuando, según las normas disciplinarias, atente contra la eficacia, la moralidad y la imparcialidad de la gestión pública; o para resolver los problemas de carrera que surgen por la fusión o desaparición de entidades o la supresión de cargos— todas tienen en común la finalidad de asegurar una función pública al servicio de la comunidad (C.P., art. 2º), promotora del interés general (C.P., art. 1º) y respetuosa de los derechos de los asociados (C.P., art. 2º), que actúe de conformidad con los principios “de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (C.P., art. 209). No obstante este elemento común, existen diferencias funcionales que obedecen a racionalidades disímiles, las cuales son especialmente relevantes al momento de desvincular a un funcionario de la carrera. Así, lo resaltó la Corte en la Sentencia C-088 de 2002 (28) , en relación con las diferencias entre el régimen disciplinario y el sistema de carrera:

(...) esta Corte ha señalado que el derecho disciplinario “busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (C.P., arts 2º y 209)” (29) . Por su parte, la Corte ha precisado que la carrera administrativa cumple múltiples funciones y propósitos: de un lado, busca que se vinculen y permanezcan en el Estado las mejores personas, a través de procesos de selección y evaluación, bajo el criterio de méritos y calidades, con el fin aumentar la eficiencia y eficacia en el desarrollo de las funciones públicas. Igualmente la carrera protege la igualdad de todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos y ampara los derechos subjetivos de los empleados a la estabilidad (30) .

8. A pesar de esos vínculos estrechos, la carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, tal y como esta Corte lo ha destacado en múltiples oportunidades (31) , mientras que el régimen de carrera no tiene una vocación de sanción sino de selección de los mejores servidores, y evaluación y control de su desempeño.

9. La anterior diferencia tiene implicaciones sobre la lógica y racionalidad de los dos regímenes cuando apartan a una persona del servicio que están prestando. Así, si un funcionario es separado de su cargo, en forma temporal o permanente, por razones disciplinarias, es claro que la razón es alguna falta que ese servidor cometió. En cambio, el régimen de carrera prevé el retiro del empleado en muchos eventos que no tienen ninguna connotación sancionatoria, sino que simplemente buscan mejorar la calidad y eficacia del servicio. Eso es obvio en los casos más objetivos, como cuando el empleado es retirado de la carrera por la supresión del empleo y la imposibilidad de incorporarlo en uno equivalente en un término prudencial, puesto que el servidor público no ha tenido ninguna responsabilidad en la ocurrencia del hecho que determinó la pérdida de sus derechos de carrera. Pero incluso en aquellas otras situaciones en donde la separación de la carrera puede tener vínculos más estrechos con la conducta del funcionario, como cuando este es retirado del servicio por bajo rendimiento, en realidad no se trata de una sanción, a pesar de la apariencia sancionatoria de la medida. La finalidad es simplemente mantener en el régimen de carrera a los más idóneos, pero ello no significa que quienes son apartados del régimen han cometido conductas impropias. Por ello, en esos casos, el hecho de que un empleado haya sido excluido de la carrera por resultados deficientes no hace parte de sus antecedentes disciplinarios, por la sencilla razón de que esa persona no fue sancionada disciplinariamente (resaltado agregado al texto).

El empleo del término “incumplimiento” conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de la evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administración pública (32) y está asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia negativa prevista en la norma —el retiro de la carrera—, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad.

Si por el contrario, se emplea el término “incumplimiento” en el contexto de una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de “servir a la comunidad” de manera armónica con los mandatos constitucionales (C.P., art. 2º). En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir.

Cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación.

Así, cuando se trata de un proceso de evaluación del desempeño, es necesario que exista una definición objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y función, que el funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que será examinado su desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales podrá controvertir esa evaluación.

Dada la naturaleza misma del proceso de evaluación del desempeño, esos controles son posteriores a la evaluación, e incluyen la posibilidad de agotar los recursos de la vía gubernativa, así como las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. Al respecto, esta corporación ha señalado que “el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (C.P., art. 20), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º)” (33) .

Cuando se trata del ámbito disciplinario, también es preciso el respeto del debido proceso, con exigencias mayores por las implicaciones más gravosas de la decisión y su naturaleza sancionatoria.

Dado su carácter sancionatorio, se ha rodeado al proceso disciplinario de garantías previas a la imposición de la sanción, así como de controles posteriores, que aseguran al funcionario implicado la oportunidad de controvertir las acusaciones que se le hagan por incumplimiento de sus deberes. En esa medida, según lo ha establecido esta corporación, hacen parte de las garantías del proceso disciplinario, entre otras: (i) el principio de legalidad de la falta (34) del procedimiento (35) y de las sanciones (36) ; (ii) la posibilidad de presentar y controvertir pruebas (37) ; (iii) el derecho de defensa (38) ; (iv) el principio de favorabilidad en derecho disciplinario (39) ; (v) el principio de presunción de inocencia (40) ; (vi) el principio de publicidad (41) y (vii) el principio de proporcionalidad (42) .

Con el fin de determinar cuándo una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma (43) ; (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma (44) ; (iii) el texto y la estructura de la norma misma (45) , y (iv) el bien jurídico protegido (46) .

Con base en los anteriores criterios, pasa la Corte a examinar el contenido del literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, a fin de determinar su naturaleza.

5. Análisis de constitucionalidad de la causal de retiro consagrada en el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

5.1. Descripción de su contenido y alcances dentro del régimen de carrera. Aplicación de los criterios jurisprudenciales para definir si las normas acusadas son de carácter disciplinario.

Según lo que establecen los artículos 1º y 2º de la Ley 909 de 2004, esta ley está orientada a lograr una función pública que garantice la satisfacción del interés general y la prestación efectiva del servicio. Según el artículo 1º de la Ley 909 de 2004, la finalidad de esta ley es “la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública”, así como asegurar “la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad” (47) . Igualmente el artículo 2º, establece que la Ley 909 de 2004 se orienta “al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio”, sobre la base de cuatro criterios: (i) la profesionalización de los recursos humanos, (ii) la flexibilización de la organización y gestión de la función pública, (iii) el aseguramiento de la responsabilidad de los funcionarios y (iv) la capacitación de los funcionarios para aumentar la eficacia de la administración (48) . En esa medida, sus disposiciones no tienen, en principio, la finalidad de asegurar la obediencia o disciplina de los funcionarios públicos, ni imponer sanciones ante faltas cometidas por estos.

De conformidad con la exposición de motivos, el proyecto de ley que dio origen a la Ley 909 de 2002, tenía como finalidad “crear las condiciones institucionales para que se pueda construir un servicio civil de naturaleza profesional y que sea, además, uno de los referentes del programa de renovación del sector público. A partir de este proyecto de ley, por tanto, se quiere dar un paso firme en esa dirección, más aún, tal como se verá, cuando el principio de mérito no se detiene exclusivamente en los contornos del empleo público de carrera, sino que extiende su radio de acción tanto a los trabajadores oficiales como a los puestos de gerencia pública” (49) .

En desarrollo de ese propósito, la Ley 909 de 2004 definió su objeto, el ámbito y los principios que orientan su aplicación; estableció una clasificación de los empleos públicos; determinó la composición, organización y estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y señaló sus funciones en relación con la administración y vigilancia de la carrera administrativa. Igualmente, la ley precisó las funciones de los órganos de dirección y gestión del empleo público y la gerencia pública; determinó los instrumentos de ordenación del empleo público y definió su estructura; además, precisó los mecanismos de ingreso y ascenso al empleo público y a los empleos de carrera. También reguló los procesos de selección, de capacitación y de evaluación del desempeño; determinó los principios que orientan la permanencia en el servicio y la evaluación del desempeño; señaló las condiciones para el retiro de los empleados públicos, y estableció el registro público de carrera administrativa. Por otra parte, determinó los principios de la gerencia pública en la administración; estableció un sistema de transición, y otorgó facultades extraordinarias para regular, entre otras cosas, los procedimientos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el sistema general de nomenclatura y clasificación de los empleos de carrera aplicable a las entidades territoriales.

A partir de lo anterior, se concluye que dos de los cuatro criterios mencionados para definir si una norma se inscribe en el ámbito disciplinario apuntan en el sentido de que los preceptos acusados en este proceso no son propios de dicho ámbito. En efecto, la finalidad de la Ley 909 de 2004 no es de tipo disciplinario. Además, el contexto de la norma acusada corresponde al régimen de carrera administrativa, no al disciplinario.

No obstante, al analizar la estructura y el texto de la norma acusada, o sea, al aplicar el tercer criterio mencionado, la conclusión es diferente.

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala distintas causales de retiro de los servidores públicos, ya sea que se trate de servidores de carrera o funcionarios de libre nombramiento y remoción, distinguiendo entre uno u otro tipo de servidores públicos. Dentro de tales causales se incluye la posibilidad de retiro “por razones de buen servicio”, de conformidad con lo que establecen el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 cuestionado. Según lo que establece el artículo 41, existen razones de buen servicio que justifican el retiro del funcionario de carrera cuando concurren las siguientes condiciones:

1) Que se trate de una conducta atribuible a un funcionario de carrera;

2) Que la función o funciones en cuestión hayan sido previamente asignadas al funcionario;

3) Que se trate del incumplimiento grave de una o varias de las funciones asignadas al servidor;

4) Que como consecuencia de ese incumplimiento grave, se afecte directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad;

5) Que el retiro del funcionario se haga mediante resolución motivada, que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal con la afectación del servicio. Contra tal acto administrativo proceden los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

Como se observa, esta causal define los elementos que dan lugar al retiro de un funcionario por razón del buen servicio. De ellos, resalta la Corte que todos gravitan en torno al incumplimiento grave de funciones por parte de un funcionario de carrera, no a la evaluación del desempeño.

El eje de la causal de retiro es el incumplimiento grave de una o varias de las funciones asignadas al servidor. Si bien la Ley 909 de 2004 no establece criterios para determinar dicha gravedad, la referencia a un incumplimiento de funciones indica un examen de la conducta del funcionario a la luz de sus deberes funcionales.

Además, como el legislador incluyó en el literal b) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro por declaración de insubsistencia como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño el literal c) regula una situación distinta a la de la evaluación del desempeño, tanto en su modalidad periódica como en su modalidad inmediata (50) .

Al mismo tiempo, en el mismo artículo se prevé otra causal de retiro consistente en haber sido el funcionario sancionado disciplinariamente con destitución (lit. h), como consecuencia de un proceso disciplinario.

No obstante, la consagración de esta causal en el literal h) es insuficiente para concluir que la causal acusada carece de proyección hacia el ámbito disciplinario. Del texto del parágrafo que enuncia los elementos del mal servicio, parece inevitable que este tenga implicaciones disciplinarias. Primero, porque el incumplimiento de funciones coincide con una de las conductas objeto de investigación disciplinaria. El Código Disciplinario Único —Ley 734 de 2000— dispone lo siguiente:

“ART. 23.—La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento” (resaltado agregado al texto).

Así mismo, incluye dentro de los deberes y prohibiciones relacionados con la responsabilidad funcional de los servidores públicos, lo siguiente:

“ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(...).

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(...).

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

(...).

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…).

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado”.

Segundo, al calificar dicho incumplimiento funcional como grave, la implicación disciplinaria se torna más clara. Si el primer deber de un funcionario es cumplir sus funciones, no hacerlo en razón a una conducta que equivale a una transgresión grave de sus deberes funcionales tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario. El Código Disciplinario Único señala que:

“ART. 50.—Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 (51) de este código (52) .

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima” (53) .

Tercero, la norma exige que el acto administrativo mediante el cual se adopta la decisión de retirar al funcionario de carrera por razón del buen servicio, sea una resolución motivada en la que se describan los hechos del incumplimiento y su nexo causal con la prestación del servicio. Por lo tanto, la resolución debe referirse a cada uno de los elementos de la causal —la descripción de la función o funciones, su asignación al funcionario, los hechos del incumplimiento, su gravedad, el nexo causal con la prestación del servicio y las consecuencias del mismo— e indicar los medios de prueba que sustentan tal decisión. Esto conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar en la resolución un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, todo lo cual tendrá necesariamente incidencias en el ámbito disciplinario puesto que el nominado que arribe a la conclusión de que el funcionario de carrera está afectando el servicio por incumplir gravemente sus deberes funcionales tendrá que iniciar un proceso disciplinario para ser consecuente con las motivaciones plasmadas en la resolución mediante la cual determinó y justificó el retiro de la carrera del funcionario.

Entonces, del texto y de la estructura de las normas acusadas —el literal c) y el parágrafo que lo desarrolla— se concluye que estas tienen una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario.

Al aplicar el cuarto criterio —el bien jurídico tutelado— también se arriba a la misma conclusión puesto que si bien la Ley 909 de 2004, tiene como finalidad garantizar la prestación eficiente de los servicios y asegurar el cumplimiento del interés general, tales finalidades coinciden con los fines de control en el ámbito disciplinario que ejerce el Estado sobre sus funcionarios para asegurar que el cumplimiento de los deberes y responsabilidades “se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública” (54) .

En suma, al aplicar los cuatro criterios jurisprudenciales para clasificar las normas acusadas se aprecia que los criterios sustantivos tienen un mayor peso que los formales puesto que de ellos se deduce claramente que las normas tienen una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario.

A partir de esta premisa, se analizarán los cargos elevados en la demanda.

5.2. Inconstitucionalidad de la causal de retiro de la carrera administrativa prevista en el literal c) y en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Según los demandantes, el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establecen una causal disciplinaria subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera que viola el principio de estabilidad laboral, el debido proceso y la igualdad. Afirman que los preceptos (i) violan el principio de igualdad al establecer una causal que solo se aplica a funcionarios de carrera; (ii) crean una nueva causal por fuera del régimen disciplinario, que deja al arbitrio del superior jerárquico la definición de la “razón del buen servicio” y del “incumplimiento grave”; y (iii) permite una nueva causal disciplinaria a la que se aplica un procedimiento que no respeta el principio de presunción de inocencia ni garantiza el derecho de defensa.

En primer lugar, frente a la supuesta violación del principio de igualdad porque la causal cuestionada solo es aplicable a los funcionarios de carrera, recuerda la Corte que la vulneración de dicho principio no es predicable cuando se equiparan regímenes jurídicos diferentes, en este caso, el régimen de carrera y el régimen de los empleados de libre nombramiento y remoción. Frente a esta situación la Corte ha precisado que la comparación entre diferentes regímenes respecto de prestaciones concretas, con el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos. “Recuérdese al respecto que el primer elemento del juicio de igualdad al que acude de tiempo atrás esta corporación para examinar las posibles vulneraciones del artículo 13 superior (55) consiste en determinar cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual. De no ser posible constatar la existencia de situaciones de hecho que resulten iguales, no es pertinente continuar la secuencia lógica de dicho juicio (…) que llevaría luego a determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima” (56) . Por lo anterior, el cargo planteado por los demandantes no prospera.

En cuanto al segundo cargo, teniendo en cuenta lo señalado en las secciones 4 y 5 de esta sentencia, no le asiste la razón a los accionantes sobre la necesidad de que todas las causales de retiro de funcionarios de carrera, estén consignadas en el Código Único Disciplinario. No es cierto, como lo afirman los demandantes, que la regulación integral de una de estas formas de retiro a través de un código, por ejemplo el disciplinario, impida al legislador establecer nuevas causales de retiro en leyes posteriores, ya sea de otra naturaleza —es decir, del régimen de carrera, como en este caso— (57) o ya sea de carácter disciplinario (58) .

Sin embargo, les asiste la razón a los demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias. Como se demostró en la sección anterior de esta sentencia, al leer conjuntamente el literal c) y el parágrafo que define “mal servicio”, se concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a (i) una sanción que (ii) tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario.

Se trata de una sanción, no de una medida administrativa, porque implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de manera severa el derecho básico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este será retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguirá de la sanción disciplinaria de destitución, así el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios per se.

Además, la proyección de esta causal hacia el ámbito disciplinario no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave de funciones según la descripción que hace la norma bajo estudio, equivale a una de las conductas que dan lugar a investigación disciplinaria por trasgresión de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c) y el parágrafo del artículo 41 cuestionados, además, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no solo en el ámbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestación eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés general, tales finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el ámbito disciplinario.

Dadas estas proyecciones necesarias hacia el ámbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que prevén las normas acusadas puesto que estas permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera.

Por lo anterior, la Corte declarará que el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, son inexequibles.

6. El retiro de funcionarios de carrera por la obtención de la pensión de jubilación.

Consideran los demandantes que la causal contenida en el literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 vulnera el principio de estabilidad al permitir el retiro de la carrera de funcionarios, por el solo hecho de haber obtenido una pensión. Por su parte, los intervinientes señalan que la Corte debe declarar la constitucionalidad condicionada del literal d), en el entendido que dicha causal opera solo desde el momento en que el funcionario haya sido incluido en la nómina de jubilados de la entidad, acogiendo la solución dada por esta corporación en la Sentencia C-1037 de 2003.

Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede este establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines de la función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención de la pensión de jubilación.

Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad.

Así lo sostuvo esta corporación en la sentencia C-1037 de 2003:

11. La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nóminas de pensionados correspondiente.

La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que, en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador.

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2º y 5º). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado solo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral (59) .

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

7. La pérdida de los derechos de carrera y de ser retirado de la misma por la posesión del funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, no contraría la protección constitucional de la estabilidad laboral.

Según los accionantes, el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 desconoce el principio de estabilidad (C.P., arts. 53 y 125), al establecer la pérdida de los derechos de carrera cuando un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que medie la comisión respectiva. Para los demandantes, esta norma traslada la responsabilidad de la expedición del acto administrativo de comisión al funcionario. Para el procurador la norma es constitucional, pues lo único que hace es reconocer que el funcionario de carrera que desee posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción y conservar sus derechos de carrera, debe realizar las acciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado previamente.

Dada la amplia potestad del legislador para establecer otras causales de retiro de la carrera a condición de que dicha competencia no se ejerza de manera arbitraria, irracional y desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado al respeto de los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales que orientan la carrera administrativa. Desde la perspectiva señalada, las causales de retiro que establezca el legislador, adicionales a las previstas en la Constitución, solo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer.

En el caso bajo estudio, el retiro de la carrera y la correspondiente pérdida de los derechos, se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva. Según la Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción ocurre en las siguientes circunstancias:

a) Por encargo hasta por tres meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre vacante, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 (60) . En este evento, dado que es la administración la que decide proveer el cargo de libre nombramiento y remoción, mediante la figura del encargo, deberá expedir el acto administrativo correspondiente.

b) Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004 (61) . En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para el cual ha sido nombrado, o elegido. Para ello, recibida la noticia de su nombramiento o elección, deberá hacer respectiva la solicitud a la entidad. Sin esa solicitud, la administración no puede, de oficio, otorgar la comisión, dado que se requiere que el funcionario en cuestión manifieste su intención de aceptar el nombramiento o la elección. Si a pesar de la solicitud de la comisión, la administración no responde y el funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, el afectado puede interponer las acciones administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus derechos de carrera.

c) Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final del artículo 26 de la Ley 909 de 2004 (62) . En este evento, queda a discreción de la entidad decidir si otorga o no la comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisión, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, asume las consecuencias de su decisión.

d) Por posesión en el cargo de libre nombramiento y remoción, aunque no medie la comisión respectiva, caso en el cual, se entiende que el funcionario en cuestión acepta las consecuencias de su decisión, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.

No encuentra la Corte que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesión de funcionarios en los distintos cargos —la clasificación del empleo como de carrera o de libre nombramiento y remoción, los requisitos y calidades exigidos para cada cargo y función, y el procedimiento para su provisión— son públicas y conocidas, la decisión de un funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión exigida, supone su aceptación de la pérdida de los derechos de carrera.

En la sentencia C-372 de 1999 (63) , mencionada por algunos de los intervinientes como un precedente aplicable al caso, la Corte condicionó la constitucionalidad de una norma que algunos piensan es similar a la analizada en el presente proceso (64) . Dijo entonces la Corte:

“El artículo 38, en la parte demandada, establece que, cuando se tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido las formalidades legales, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma.

Es la propia Constitución (art. 125) la que supedita el acceso a la carrera, en cualquiera de sus modalidades, al cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Y la filosofía misma del sistema hace necesaria la previsión de esos elementos, ya que, excluidos los factores meramente subjetivos y las indebidas preferencias o discriminaciones para la incorporación de personas al servicio público dentro del régimen de carrera, se precisa que, con anterioridad y sobre la base de consideraciones objetivas referentes a la preparación y calificación de los aspirantes, el Estado lleve a cabo procesos de selección, esto es, de escogencia, para cuyo logro es el mérito el criterio fundamental.

(...).

Dedúcese de lo anterior que el acceso al servicio dentro del esquema de carrera no puede darse sin el trámite del concurso y sin las demás formalidades que la ley exija, ya que solamente bajo esos supuestos se ofrece a los aspirantes, en igualdad de condiciones, la certidumbre de que el factor objetivo preside el proceso de selección.

Consecuencia necesaria de esta concepción es la de que se revelan contrarias a la carrera las incorporaciones de quienes carecen de los requisitos o no cumplen las condiciones legales, y también, necesariamente, las que se llevan a cabo sin los trámites y formalidades que, como el concurso, son exigidos por la Constitución y la ley. Esta puede, entonces, señalar semejantes circunstancias como causal de retiro y de pérdida de los derechos de carrera.

La Corte, aunque, según lo dicho, halla que el precepto en cuestión se aviene a la Carta Política, estima necesario condicionar su constitucionalidad, bajo el entendido de que dicha vinculación irregular se haya producido como consecuencia de la mala fe probada del servidor público. Otra interpretación de dicho precepto podría violar los derechos adquiridos por los trabajadores (C.P., art. 53) y el principio de la buena fe (art. 83, ibíd.), afectando a quien se vinculó en la creencia de que la administración pública había cumplido los requerimientos y trámites legales, sin ser en realidad así, pero no por su propia iniciativa, colaboración o participación, sino por hechos imputables a los funcionarios responsables de la operación del sistema”.

No obstante lo anterior, considera la Corte que el citado precedente no es aplicable al caso bajo estudio, dado que las normas regulan situaciones diferentes. En la Ley 443 de 1998, el artículo 38 establecía la pérdida de los derechos de carrera para el funcionario que se posesionara “sin haber cumplido con las formalidades legales”, lo que se entendió como un incumplimiento tanto de los requisitos y condiciones sustanciales para acceder al cargo de libre nombramiento y remoción, como de las formalidades requeridas para la posesión. Por ello, la sentencia C-372 de 1999 exigió que la pérdida de los derechos de carrera ocurriera una vez comprobada la mala fe del funcionario.

En el caso bajo estudio, la Ley 909 de 2004 prevé la pérdida de los derechos de carrera por posesión en un cargo de libre nombramiento y remoción cuando no media la comisión respectiva, pero siempre bajo el supuesto de que cumpla con los requisitos y condiciones para ejercer el cargo. En efecto, la Ley 909 de 2004 prevé la posibilidad de que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción en dos situaciones: (i) de manera provisional, o (ii) por períodos hasta de 3 años, cuando se ha obtenido calificación sobresaliente o satisfactoria, es decir cuando el buen desempeño del funcionario muestra que cuenta con las calidades requeridas para ejercer un cargo de confianza o que implica manejo, dirección, conducción u orientación institucionales (65) . Por ello, no hay una actuación indebida ni es relevante analizar si hubo o no mala fe. Por lo anterior, no se condicionará la norma como lo fue, para un caso diferente y un precepto distinto, en la sentencia C-372 de 1999.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLES el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

2. Declarar EXEQUIBLE el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

3. Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por los cargos aquí analizados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) La Ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial 45.680, de 23 de septiembre de 2004.

(7) La norma en cuestión es el artículo 38, de la Ley 443 de 1998, que dice: “ART. 38.—Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales”.

(8) Corte Constitucional, C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, S.V. Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanín Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez. La Corte declara inexequible una norma dictada en desarrollo de facultades extraordinarias que establecía un sistema especial de retiro para empleados de carrera con declaratoria de insubsistencia e indemnización o retiro voluntario con compensación, por violar el principio de estabilidad consagrado en el artículo 125 superior.

(9) Corte Constitucional, C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, S.V. Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanín Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez.

(10) Ver las sentencias C-048 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-838 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, MM.PP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.

(12) La Corte Constitucional ha precisado el contenido y alcance del artículo 125 superior en diferentes oportunidades. Se pueden consultar, entre muchas, las sentencias: C-199 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-302 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-368 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-370 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-456 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica; C-506 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz; C-642 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-746 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-370 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-486 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-560 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. Se señalan, a modo simplemente enunciativo, una variedad de fallos que desarrollan innumerables aspectos del régimen de carrera administrativa vigente en diversas ramas del ordenamiento. Todos estos pronunciamientos giran alrededor de los principios trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los que se hará referencia concreta en los casos que sea necesaria.

(13) Corte Constitucional, C-023 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. La Corte declara inexequible una norma que establecía la declaración de insubsistencia con compensación para empleados de carrera.

(14) Tal es la jerarquía que la jurisprudencia, en aplicación de la Constitución ha dado a la carrera administrativa. Puede consultarse la Sentencia C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, en la que se declara la exequibilidad de los artículos 2º, 4º y 50 de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Siguiendo la doctrina establecida en la Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, la Corte afirmó: “Ha distinguido esta corporación entre principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como ‘... aquellas prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para el legislador como para el juez constitucional. ... Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser”.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Corte Constitucional Sentencia C-048 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 44, literal d), y 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. S.V. José Gregorio Hernández Galindo; S.V. Conjunto: Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz.

(17) Ver las sentencias C-023 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-104 de 1994 y C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte precisa las finalidades de la carrera administrativa y del sistema de concurso.

(19) Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(20) Ver entre otras, las sentencias T-419 de 1992 y C-479 de 1992.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia, la Corte distingue entre la obtención de dos calificaciones insatisfactorias en cualquier nivel de la carrera (D.L. 2764/2000, art. 32, lit. f), como causal válida para el retiro de la carrera y la no obtención, por segunda vez, del puntaje requerido para ascender (D.L. 274/2000, art. 30), como causal inconstitucional que desconoce los derechos adquiridos de quien aspira ascender en la carrera. Mientras la primera causal mencionada, resulta conforme a la Carta, la segunda establece una consecuencia desproporcionada contraria a la Carta, pues lo razonable es que el funcionario que obtiene por segunda vez un puntaje inferior al requerido para ascender, vea frustrada su expectativa, pero no el retiro de la carrera. Dijo la Corte: “Estas consideraciones permiten advertir que el aparte demandando del artículo 30 del Decreto 274 de 2000 es contrario a la Carta pues, de acuerdo con él, la no obtención del puntaje requerido en el examen de idoneidad profesional rendido para ascender implica el retiro del servicio. Este efecto jurídico es contrario a los criterios de eficiencia, eficacia y mérito que regulan la carrera pues la finalidad del ascenso es acceder a un cargo de mejor nivel en la escala institucional y por ello las expectativas que se generan en quienes procuran ascender se circunscriben a la obtención o no de ese ascenso pero en ningún momento ellas se extienden a la posibilidad de ser desvinculados del servicio”. Por lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “Si presentado el segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario será retirado de la carrera diplomática y consular y, por lo tanto, del servicio” contenida en el artículo 30 del Decreto-Ley 274 de 2000.

(22) Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(23) Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-895 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(24) En reiterados pronunciamientos esta corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre otras, las sentencias C-037-96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(25) Si bien el marco general del régimen disciplinario ha sido recogido en el Código Único Disciplinario —consagrado primero en la Ley 200 de 1995 y, posteriormente, en la Ley 734 de 2002—, la Corte ha reconocido que la adopción de este estatuto no obliga al legislador a recoger en una única ley todas las disposiciones en materia disciplinaria. Ver las sentencias C-233 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, donde se dijo: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo régimen disciplinario para todos los servidores públicos (...) ni a consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia. Es decir, la existencia de un Código Disciplinario Único constituye un marco general del régimen disciplinario, que no excluye la adopción de normas disciplinarias específicas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del poder público o de los órganos autónomos e independientes, y siempre que en aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia. La Corte estima comprensible esta opción dada la naturaleza del derecho disciplinario y la multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta disciplinaria y que ameritan la imposición de la sanción, lo cual impide la consagración integral, coherente y sistemática en una única ley. Ver también las sentencias C-443 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-637 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-568 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta sentencia la Corte señala que de conformidad con lo que establecen los artículos 124, 125 y 150, numeral 23 de la Carta, esta Corte ha afirmado que el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para determinar el régimen disciplinario, la cual “está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador solo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público”. Ver también la Sentencia C-252-2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(27) Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, C-252 de 2003, y C-230 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(28) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(29) Sentencia C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento 3. En el mismo sentido, ver las sentencias T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y C-769 de 1998.

(30) Ver, entre otras, las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y C-769 de 1998.

(31) Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993 y C-280 de 1996.

(32) Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. También ha señalado esta corporación que el establecimiento de faltas disciplinarias tiene como finalidad “proteger el desempeño del servidor público” (C-427/94, M.P. Fabio Morón Díaz) con miras a garantizar “la buena marcha de la administración pública” (C-155/2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y al cumplimiento de los fines estatales (C-252/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño). Así lo reiteró la Corte en la Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde afirmó que “la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro”.

(33) Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se declaró exequible el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que regula la posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares.

(34) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(35) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-107 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(36) Ver, por ejemplo, las sentencias C-597 de 1996 y C-484 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(37) Ver entre otras, las sentencias C-509 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, y C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(38) Ver, por ejemplo, las sentencias C-892 de 1999 y C-982 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(39) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(40) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-036 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(41) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte dijo lo siguiente:

“Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergue indebidamente el momento de la publicidad de las investigaciones en curso —en cuyo conocimiento se cifra un insoslayable interés público—, la exequibilidad del precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas o con independencia de la actuación cumplida, expire el término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma condición, se declarará la exequibilidad de los parágrafos primero y tercero del mismo artículo. Sobre el conjunto de los disposiciones que se declararán exequibles, falta señalar que no era necesario recurrir al trámite dispuesto para las leyes estatutarias, en razón de que simplemente se trataba de establecer algunos deberes anejos al ejercicio de la función pública de control. || “La publicidad de las investigaciones garantiza la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial. Levantada la reserva, la divulgación de los hechos materia de investigación, a través de los diferentes medios, deberá hacerse de manera libre, pero responsable”.

(42) Ver, por ejemplo, las sentencias C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-563 de 1994, y T-124 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. La Corte declaró la inconstitucionalidad del 17 de la Ley 678 de 2001, que consagraba la desvinculación del servicio, la caducidad contractual y la inhabilidad sobreviniente como parte del régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Para la Corte tales sanciones no tenían carácter disciplinario, pues ni su contenido, ni el sentido que el legislador quiso darle a la disposición era disciplinario. Dijo la Corte: “El legislador dentro de su potestad de configuración en materia del régimen de responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones públicas determinó que serían impuestas sanciones adicionales a la declaratoria de responsabilidad y a la correspondiente condena derivada del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Sanciones que quiso independientes y de naturaleza diferente a las impuestas en materia penal, disciplinaria y fiscal por lo que de manera expresa señaló en el segundo inciso del artículo 17 que las sanciones establecidas en su primer inciso “se entienden sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía”. Es decir que de manera expresa quiso el legislador, como la Constitución se lo permite, establecer un régimen sancionatorio diferente, ligado al ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 90 de la Carta Política”. No obstante su carácter no disciplinario, la Corte encontró que la norma era inexequible por establecer una cadena de sanciones desproporcionada e irrazonable. Ver también las sentencias C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-195 de 1993 y C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre el carácter eminentemente sancionatorio de las normas disciplinarias.

(44) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-088 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en donde se precisan una serie de elementos que permiten diferencias entre el derecho disciplinario y la carrera administrativa, dentro de los cuales está el contexto normativo en el que se encuentre ubicada la norma. Adicionalmente, en la aclaración de voto el magistrado Eduardo Montealegre Lynett, dijo lo siguiente: (...) para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de carácter disciplinario cuando: a) Constituye una sanción por la violación a un deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución y la ley, y b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos en grave peligro, los principios de la función pública. Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiológica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria, y b) La consecuencia prevista en la norma es idéntica a la que está señalada en la disposición disciplinaria.

(45) Ver por ejemplo la Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en donde la Corte señaló que “el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar can un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos”. Ver también la Sentencia C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.

(46) Ver por ejemplo la Sentencia C-620 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería, en donde la Corte declara la exequibilidad del parágrafo 2º del artículo 144 de la Ley 600 de 2000 que consagra la posibilidad de que el juez adopte medidas correccionales dentro del proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales, sin que ello implique una condena. Para la Corte: “si una persona con una sola conducta quebranta varios bienes jurídicos, mal podría aducir a su favor el non bis in ídem como medio para obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de uno solo de tales bienes, toda vez que el examen de dicha conducta frente a los demás bienes jurídicos afectados quedaría en el más completo abandono, allanándose así el camino para la eventual impunidad de los respectivos infractores, con la subsiguiente alarma social que con frecuencia da cabal noticia sobre las políticas y acciones de la justicia administrativa y judicial”.

(47) Ley 909 de 2004, ART. 1º—Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. || Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (...).

(48) Ley 909 de 2004, ART. 2º—Principios de la función pública. 1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. || 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de tos procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. || 3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: || a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la administración pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos; || b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; || c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión; || d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.

(49) Gaceta del Congreso Nº 232 de 2003, pág. 6.

(50) Ley 909 de 2004, ART. 38.—Evaluación del desempeño. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales. || El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata. || Sobre la evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación. || Los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para: || a) Adquirir los derechos de carrera; || b) Ascender en la carrera; || c) Conceder becas o comisiones de estudio; || d) Otorgar incentivos económicos o de otro tipo; || e) Planificar la capacitación y la formación; || f) Determinar la permanencia en el servicio (resaltado agregado al texto).

(51) Ley 734 de 2000, ART. 43.—Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: || 1. El grado de culpabilidad. || 2. La naturaleza esencial del servicio. || 3. El grado de perturbación del servicio. || 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. || 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. || 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. || 7. Los motivos determinantes del comportamiento. || 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. || 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave (resaltado agregado al texto).

(52) El inciso 2º del artículo 50 de la Ley 734 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-158 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por considerar que respecto de tal inciso existía cosa juzgada material (Sents. C-708/99, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-280/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(53) El inciso 3º del artículo 50 de la Ley 734 de 2000 fue declarado exequible, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(54) Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también las sentencias C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte resaltó que “mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales”; C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte señaló que “en el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública”.

(55) Corte Constitucional, sentencias T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-230 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-410 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-352 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-507 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-952 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(56) Corte Constitucional, sentencia C-654 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(57) Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(58) Corte Constitucional, sentencia C-233 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en donde la Corte declara la exequibilidad de la expresión “o con destitución”, contenida en el parágrafo 2º, del artículo 5º de la Ley 128 de 1994, “por la cual se expide la ley orgánica de áreas metropolitanas”, cuestionada porque establecía una sanción disciplinaria por fuera del Código Único Disciplinario. Para la Corte, “la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo régimen disciplinario para todos los servidores públicos (...) ni consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia”.

(59) Corte Constitucional, sentencia C-1023 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(60) Ley 909 de 2004, ART. 24.—Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. || El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. || Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

(61) Ley 909 de 2004, ART. 26.—Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de periodo, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. (...)

(62) Ley 909 de 2004, ART. 26.—Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. || Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. || En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.

(63) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(64) En la sentencia C-372 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró que la frase final del inciso primero del artículo 38 de la Ley 443 de 1998, que establece lo siguiente: ART. 38.—Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. (...). Para la Corte esta norma era exequible en el entendido que “el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado”.

(65) Sobre los elementos objetivos que permiten determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción, ver las sentencias C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-514 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-808 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

_______________________________