Sentencia C-504 de julio 16 de 2014

 

Sentencia C-504 de julio 16 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-10007

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Actores: Nataly Ayde Medina Roberto y Mónica Viviana Vallejo Díaz

Demanda de inconstitucionalidad contra los literales a (parcial), de los artículos 2º y 3º de la Ley 1580 de 2012 “Por el cual se crea la pensión familiar” que adicionaron los artículos 151B y 151C de la Ley 100 de 1993

Bogotá, D.C., dieciséis de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Norma demandada

A continuación se transcriben los literales demandados:

LEY 100 DE 1993

(Diciembre 23)

Diario Oficial 41148 de 23 de diciembre de 1993

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

El Congreso de la República de Colombia,

DECRETA:

(...)

ART. 151B.—Pensión familiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad. <Artículo adicionado por el artículo 2º de la Ley 1580 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la devolución de saldos en el sistema de ahorro individual con solidaridad, es decir, cumplan la edad requerida por ley y el monto acumulado sea insuficiente para acceder a una pensión de vejez, podrán optar de manera voluntaria por la pensión familiar, cuando la acumulación de capital entre los cónyuges o compañeros permanentes sea suficiente para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez.

En caso de que el capital sea insuficiente, se sumarán las semanas de cotización de ambos para determinar si pueden acceder al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y acreditar más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente. Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno; (...).

ART. 151C.—Pensión familiar en el régimen de prima media con prestación definida. <Artículo adicionado por el artículo 3º de la Ley 1580 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el sistema de prima media con prestación definida, podrán optar por la pensión familiar, cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes obtengan la edad mínima de jubilación y la suma del número de semanas de cotización supere el mínimo de semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados al régimen pensional de prima media con prestación definida y acreditar más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente. Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno; (...)”

(...).

3. Consideraciones y fundamentos.

3.1. Competencia.

Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los literales a) parcial, de los artículos 151B y 151C de la Ley 100, adicionados por el artículo 2º de la Ley 1580 de 2012.

3.2. Problema jurídico.

3.2.1. Las demandantes consideran que los literales a) (parcial), de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 —adicionado por los arts. 2º y 3º de la Ley 1580 de 2012— desconoce el principio de igualdad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En el primer cargo, relacionado con el desconocimiento del principio de igualdad, las demandantes argumentan que los literales cuestionados excluyen sin justificación a las parejas que se constituyan después de los 55 años de edad y que pueden sumar su tiempo para acceder a la pensión familiar. Explican que si bien el objetivo de la norma es garantizar el derecho a la seguridad social en pensiones a aquellos que no alcanzan los requisitos establecidos para tal fin, en el régimen ordinario, al fijar el límite de edad, a su juicio arbitrario, se hace nugatorio el derecho de aquellos que lo sobrepasan, resultando la norma discriminatoria y desigual.

En segundo lugar, las accionantes sostienen que los literales acusados vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad al desconocer la libertad que cada persona tiene para elegir el momento en el cual inicia una relación sentimental. Consideran que cada persona tiene autonomía para decidir sobre el curso de su vida, siempre y cuando esta libertad no afecte la de los demás. Por lo anterior, sostienen que los artículos limitan el núcleo esencial de este derecho al establecer una limitación desproporcionada al limitar el momento en que se conforma una relación y se accede a la pensión familiar.

3.2.2. Para un grupo de intervinientes(3), la Corte debe declararse inhibida para emitir un fallo de fondo, en la medida que el cargo relacionado con el derecho a la igualdad se construye con base en una argumentación débil, que no demuestra con razones constitucionalmente válidas la ausencia de justificación en el trato diferenciado. Adicionalmente, afirman que las accionantes no establecen la razón por la que consideran que los dos grupos son comparables a la luz del acceso a la pensión familiar.

3.2.3. Otro grupo(4), incluido el procurador, apoya la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

Respecto del cargo por vulneración del artículo 13, resaltan en primer lugar la amplia potestad de configuración que tiene el legislador en estos temas de seguridad social y la posibilidad que tiene para ampliar la cobertura del sistema pensional.

Seguidamente, argumentan que la limitación de la edad obedece a un fin legítimo y válido al procurar la correcta utilización de la figura de la pensión familiar y proteger el equilibrio financiero del sistema.

Con relación a la posible vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, coinciden los intervinientes en afirmar que los preceptos de ninguna manera impiden a las personas que se unan y conformen una familia con posterioridad a los 55 años de edad. Por el contrario, dicen, la limitación va dirigida únicamente al acceso a la pensión familiar.

3.2.4. Finalmente, solo uno de los intervinientes(5) invoca la inexequibilidad de las normas acusadas por considerar que la limitación contenida en ellas, no obstante tener un fin loable, contiene un trato discriminatorio que no se encuentra justificado de conformidad con los lineamientos constitucionales. En efecto, luego de realizar un juicio de igualdad, concluye que la medida no supera los requisitos de necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, por cuanto existen, dice, medidas menos gravosas para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones sin sacrificar el derecho a la seguridad social de las personas mayores de 55 años.

3.2.5. En este contexto, corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: si limitar la pensión familiar a las parejas de cónyuges o compañeros permanentes que hayan iniciado su relación antes de haber cumplido 55 años cada uno, (i) implica un desconocimiento del principio de igualdad y constituye un trato discriminatorio, al excluir a otras parejas que se constituyan con posterioridad a este límite de edad; y (ii) si dicha limitación de edad vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, al afectar la voluntad de las personas para formar una familia y acceder a la prestación.

Para resolver estas preguntas, la Sala reiterará los siguientes temas abordados de manera clara en la Sentencia C-613 de 2013: (i) el alcance del principio de igualdad previsto en el artículo 13 superior, (ii) la seguridad social en pensiones en la Constitución y (iii) las características de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100. A la luz de esas consideraciones, se examinarán los cargos formulados por el demandante.

Planteado entonces el debate constitucional, esta corporación debe establecer previamente si la demanda presentada por las actoras permite un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, solo si la respuesta es afirmativa se entrará a estudiar el asunto presentado por las accionantes.

3.3. Cuestiones preliminares. Análisis de la aptitud de la demanda.

3.3.1. Como se expuso anteriormente, un grupo de intervinientes estima que esta Corte debe declararse inhibida para emitir un fallo de fondo, por considerar que el cargo relacionado con el artículo 13 de la Carta Política carece de una argumentación que demuestre, con razones constitucionalmente válidas, la arbitrariedad en el trato diferenciado. Adicionalmente, afirman que las accionantes no exponen razones que expliquen por qué los dos grupos identificados son comparables a la luz del acceso a la pensión familiar.

3.3.2. El Decreto 2067 de 1991 en su artículo segundo señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad(6). Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.

Es decir, para que realmente exista en la demanda una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que lo expresado en ella permita a la Corte Constitucional efectuar una verdadera confrontación entre la norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.

Bajo ese entendido, esta corporación ha reiterado en numerosas ocasiones que no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad. En efecto, es necesario que los razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que permitan a la corporación hacer un pronunciamiento de fondo respecto del asunto planteado.

En este contexto, en Sentencia C-1052 de 2001(7), esta corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, de lo contrario la decisión que adopte la Corte será necesariamente inhibitoria(8).

3.3.3. En otras palabras, la falta de formulación de una demanda en debida forma, impide que esta corporación pueda confrontar la disposición acusada con el Texto Superior, ya que carece de cualquier facultad oficiosa de revisión del ordenamiento jurídico. En la referida providencia se explicó lo que debe entenderse por cada uno de estos requisitos en los siguientes términos:

“La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.

(...).

[Que] las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.

Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.

La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.

La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional” (resaltado fuera del texto).

De lo anterior, se concluye entonces, que la acusación “debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia)”(9). Adicionalmente, la acusación no solo debe estar enunciada en forma completa sino ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

3.3.4. Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido requerimientos especiales cuando lo que se busca es la declaración de inconstitucionalidad de una norma por supuesta vulneración del derecho a la igualdad. En efecto, ha dicho la corporación que la carga argumentativa se acrecienta y por tanto, “la condición esencial para que se consolide un cargo por vulneración del principio de igualdad consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias”(10) o al menos muy similares.

De la misma manera, en la Sentencia C-264 de 2008(11), se dijo que el simple hecho de que el legislador establezca diferenciaciones, no lleva consigo una vulneración del derecho a la igualdad. Por tanto, no es válido para los demandantes hacer juicios genéricos, sino que deben presentar las razones por las cuales las situaciones son idénticas o muy similares, y sustentar por qué el trato diferenciado es arbitrario. Sostuvo la Corte:

“Esta corporación ha indicado, refiriéndose a la carga argumentativa que corresponde al demandante, cuando la pretendida inconstitucionalidad se deriva de la vulneración del principio de igualdad, que no resulta suficiente que el actor aluda a la existencia de un trato diferenciado en relación con determinadas personas, aunado a la aseveración de que ello resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 13 superior sino que, resulta imperioso que se expongan además las razones con base en las cuales se considera que la referida diferencia en el trato resulta arbitraria y que se sustente la pretendida discriminación con argumentos de constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida. No es, el trato diferenciado de algunos de los destinatarios de la ley lo que determina per se el quebranto del principio de igualdad, sino la arbitrariedad, la falta de una justificación objetiva y razonable, que comporte realmente la configuración de una situación de discriminación”.

3.3.5. En este caso, la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos antes descritos en los cargos admitidos, de manera individual.

3.3.5.1. Con relación al desconocimiento del derecho a la igualdad, se considera que la demanda reúne los elementos necesarios para suscitar un debate constitucional.

En primer lugar, la redacción de la demanda permite entender las razones por las cuales las demandantes consideran que los literales demandados desconocen el principio de igualdad.

En segundo lugar, las accionantes precisan los grupos que deben ser comparados a efectos de determinar si los literales introducen diferenciaciones injustificadas; estos son: las parejas de cónyuges o compañeros permanentes constituidas antes de que sus integrantes cumplieran los 55 años de edad y las parejas formadas con posterioridad a este límite de edad.

En tercer lugar, las accionantes explican con mediano detalle las razones por las cuales, en su sentir, tales grupos se encuentran en igualdad de condiciones y deben recibir el mismo tratamiento en materia de acceso a la pensión familiar.

Por último, la argumentación es persuasiva para generar una duda de orden constitucional que amerita un pronunciamiento de fondo.

3.3.5.2. Respecto del cargo por violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad, la Sala considera que no se reúnen los elementos necesarios para suscitar un debate constitucional, motivo por el cual se declarará inhibida para pronunciarse de fondo.

Al estudiar el cargo, se observa que los argumentos de las accionantes no cumplen el requisito de certeza, pues no se fundamenta en una interpretación razonable prima facie del texto de las normas. En efecto, de la redacción de las disposiciones no se puede inferir que ellas (i) tengan como finalidad prohibir o impedir que cualquier persona, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de su personalidad, decida el momento en que inicia la vida en pareja; o (ii) indirectamente genere esa consecuencia en las personas que tengan interés en iniciar una vida común en pareja.

Finalmente, el cargo carece de especificidad en la medida que las razones expuestas por las demandantes no definen claramente por qué la limitación de edad contemplada en los literales acusados afecta el derecho de escoger libremente el momento de formar una familia o unirse a otra persona.

3.4. El principio de igualdad.

3.4.1. El artículo 1º de la Constitución señala que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general, entre otras características. Teniendo en cuenta la anterior disposición, la jurisprudencia constitucional ha definido el Estado social de derecho como una “(...) forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección”(12), organización política que es guiada por varios principios entre los que se destacan, de conformidad con la citada norma, la igualdad, la dignidad, el trabajo y la solidaridad.

3.4.2. El principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución, como se explicó en la Sentencia C-221 de 2011(13), se manifiesta en varias dimensiones a saber:

“(...) (i) la igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, previsión que dispone que las actuaciones del Estado y los particulares no deban, prima facie, prodigar tratos desiguales a partir de criterios definidos como ‘sospechosos’ y referidos a razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; y (iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material, comprendido como el deber de ejercer acciones concretas destinadas a beneficiar a los grupos discriminados y marginados, bien sea a través de cambios políticos a prestaciones concretas. A este mandato se integra la cláusula constitucional de promoción de la igualdad, que impone al Estado el deber de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, al igual que sancionar los abusos que contra ellas se cometan”.

Bajo estas consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha señalado que un tratamiento diferenciado “será posible solamente cuando se observen los siguientes parámetros: (i) los hechos o grupos comparados sean distintos o no se hallen en situaciones comparables, o (ii) pese a la existencia de importantes similitudes entre los grupos o situaciones objeto de comparación, la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en razones constitucionales(14)(15).

3.4.3. Ahora, en situaciones en las que puede estar en juego la garantía de este principio, esta corporación ha acudido a los juicios de igualdad con el fin de determinar si una medida legislativa o administrativa contiene un tratamiento diferenciado y si el mismo se encuentra justificado en principios y valores constitucionales(16).

Al respecto, en Sentencia C-613 de 2013(17), esta Sala manifestó:

“En particular, los juicios de igualdad se centran en el estudio de la naturaleza de la medida y las razones que el legislador tuvo para optar por ella, el objetivo perseguido por la misma, y la relación entre la medida y el objetivo buscado.

Sin embargo, antes de aplicar un juicio de igualdad, es preciso examinar (i) si las situaciones respecto de las cuales se alega un trato discriminatorio en realidad son comparables, lo que exige la definición y justificación de criterios de comparación(18); y (ii) las competencias que tiene el legislador en el campo en el que tiene lugar la presunta diferenciación injustificada(19).

Este último punto —ha precisado la Corte— es fundamental para determinar los niveles de escrutinio con que debe aplicarse el juicio de igualdad. En términos generales, esta corporación ha identificado tres niveles de escrutinio:

En primer lugar se encuentra el nivel leve —regla general—, aplicable por ejemplo a medidas de naturaleza económica, tributaria o de política internacional, a asuntos que implican una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o a casos en los que del contexto normativo de la disposición demandada no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho o principio que se alega lesionado. En estos casos, en atención al amplio margen de configuración del que goza el legislador, el juez debe verificar únicamente si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos, y si el medio escogido es idóneo para alcanzar el fin propuesto(20).

En segundo lugar se halla el nivel intermedio, aplicable a medidas que implican la restricción de un derecho constitucional no fundamental, casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, o acciones afirmativas, entre otros casos. Para superar este nivel de escrutinio, el fin perseguido por la medida debe ser constitucionalmente importante y el medio elegido debe ser efectivamente conducente a alcanzar el fin(21).

Por último está el nivel estricto, aplicable a casos en los que está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13 superior, casos en los que la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas, casos en los que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o casos en los que la medida que se examina crea un privilegio. Cuando el juez aplica este nivel de escrutinio, debe examinar si el fin perseguido es o no imperioso desde la perspectiva constitucional, y si el medio escogido es necesario, es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo en términos de principios y derechos constitucionales(22)”.

3.4.4. De conformidad con lo anterior, a la luz del principio de igualdad, son admisibles ciertos tratamientos diferenciados ante situaciones o grupos razonablemente comparables, siempre y cuando existan razones constitucionales que lo justifiquen, las cuales podrán evaluarse a través de un juicio de igualdad.

3.5. El derecho a la seguridad social.

3.5.1. Esta corporación, en la Sentencia C-613 de 2013, realizó un cuidadoso análisis del contenido del derecho a la seguridad social, su composición y su alcance. En dicho fallo se expresó lo siguiente:

“El artículo 48 superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, en concordancia con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad(23).

Si bien es cierto este precepto señala algunos lineamientos de cómo se debe garantizar el derecho y servicio público de la seguridad social, no delimita su contenido. Para ello es necesario acudir al bloque de constitucionalidad, a la ley, a otros instrumentos internacionales y a la jurisprudencia de esta corporación, entre otros.

Según el artículo 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, “[t]oda persona tiene derecho (...) a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Por su parte, el artículo 9º del Protocolo de San Salvador dispone que toda persona tiene derecho (i) a que se le proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que le imposibiliten física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna, (ii) mientras está trabajando, al cubrimiento de al menos la atención médica y un subsidio en caso de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional, y (iii) en caso de embarazo, a una licencia remunerada antes y después del parto.

Para la Sala se destaca la definición propuesta por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales —intérprete autorizado del Pidesc, en adelante Comité DESC— en su observación general 19, porque recoge los elementos más importantes de la regulación internacional. De acuerdo con este documento:

“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”(24).

En sentido similar, esta corporación ha señalado que el derecho a la seguridad social tiene como finalidad “(...) la cobertura de ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez ‘mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la ley”(25).

2.5.2. Para dar cumplimiento a estos compromisos, a la luz de la normativa internacional, los estados cuentan con un amplio margen de configuración, lo que significa que tienen libertad para diseñar distintos mecanismos, siempre y cuando se dirijan a asegurar el goce efectivo del derecho. En este sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha recordado que tanto el Pidesc como el Comité DESC reconocen que los gobiernos de cada estado gozan de discrecionalidad para definir los medios más apropiados de acuerdo a las circunstancias, y que la obligación de adoptar medidas no exige ni excluye el empleo de algún tipo específico de gobierno o de sistema económico, siempre y cuando las medidas que se implementen estén orientadas de forma deliberada y concreta a la realización de los derechos reconocidos en el pacto(26).

2.5.3. No obstante, del derecho internacional de los derechos humanos se desprenden varios aspectos específicos en materia de seguridad social, que deben ser contemplados por nuestra regulación interna en virtud del artículo 93 constitucional. Algunos de esos aspectos son los que siguen:

Para comenzar, de conformidad con el artículo 9º del Pidesc, los Estados deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios con cobertura a partir de una edad determinada —edad de jubilación—. Esta edad debe ser fijada de manera flexible de acuerdo con las actividades desempeñadas y la capacidad de las personas, y teniendo en cuenta factores demográficos, económicos y sociales(27).

De igual forma, el Pidesc exige a los estados establecer, dentro de los recursos disponibles, “(...) prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”(28).

El Comité DESC, en su observación general 19, señaló además que los instrumentos diseñados en cada Estado para asegurar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, deben reunir las siguientes características: (i) disponibilidad de un sistema de seguridad social que funcione y que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales frente a los que debe proteger la seguridad social, con independencia de que esté compuesto de uno o varios planes. Este sistema debe ser administrado o supervisado eficazmente por las autoridades estatales, quienes además deben velar por su sostenibilidad a fin de que las generaciones presentes y futuras puedan ejercer el derecho. (ii) Cobertura en las siguientes ramas de la seguridad social: atención en salud, licencia remunerada por enfermedad, prestaciones para adultos mayores, auxilio por desempleo, auxilio por incapacidad laboral derivada de accidentes de trabajo, prestaciones familiares dirigidas a la protección del niño y adultos dependientes, licencia remunerada de maternidad, apoyo económico para las personas en situación de discapacidad, y prestaciones para sobrevivientes y huérfanos. (iii) Previsión de prestaciones de un importe suficiente para asegurar condiciones de vida adecuadas, en concordancia con el principio de dignidad humana. (iv) Accesibilidad, característica que a su vez demanda cobertura universal de los sistemas —sin discriminación y con énfasis en los grupos más desfavorecidos o marginados—, proporcionalidad y transparencia de las condiciones de acceso y permanencia en los sistemas, costos asequibles —por ejemplo de las cotizaciones—, escenarios de participación y de difusión de información, y accesibilidad física(29).

Finalmente, en la observación general 19, el Comité DESC precisa que el contenido mínimo del derecho a la seguridad social, que es obligación de los Estados parte del Pidesc asegurar, es el siguiente:

“a) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial, alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más elementales de educación. Si un Estado Parte no puede proporcionar ese nivel mínimo para todos los riesgos e imprevistos hasta el máximo de los recursos de que dispone, el comité recomienda que el Estado Parte, tras celebrar amplias consultas, seleccione un grupo básico de riesgos e imprevistos sociales;

b) Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados;

c) Respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes de injerencias injustificadas;

d) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de seguridad social;

e) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en particular los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos y marginados;

f) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social”(30) (pies de página eliminados).

2.5.4. Adicionalmente, en el caso colombiano, pese a que de conformidad con el artículo 48 en concordancia con el artículo 365 superiores, el legislador goza de libertad de configuración en materia de seguridad social(31), el texto superior también impone unos criterios mínimos a los que debe sujetarse la regulación legal y reglamentaria; muchos de ellos son reflejo de las exigencias internacionales.

En primer término, el artículo 48 de la Carta indica que la seguridad social es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Esto significa que este último adquiere una posición de garante de la adecuada prestación del servicio, y que es su debe dirigir, vigilar y coordinador a quienes intervienen en la prestación del mismo.

La misma disposición constitucional señala que la prestación del servicio de seguridad social debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Según el principio de universalidad, el Estado debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida(32).

Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente(33).

Finalmente, la solidaridad hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, alude a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor(34). En este orden de ideas, la solidaridad se encuentra ligada a la realización del principio de igualdad en su dimensión material.

El inciso tercero del artículo 48 de la Carta también obliga al Estado, con la participación de los particulares, a extender de forman progresiva la cobertura de la seguridad social. La cobertura, ha precisado este tribunal, se refiere tanto a la ampliación de la afiliación a los subsistemas —con énfasis en los grupos más vulnerables—, como al aumento del tipo de riesgos cubiertos y de prestaciones otorgadas(35).

A su turno, el inciso quinto ibídem prohíbe destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, lo que ha sido interpretado por esta corporación como una destinación específica de los recursos de la seguridad social.

En materia específicamente de pensiones, el inciso sexto del artículo en comento ordena al legislador definir medios para mantener el poder adquisitivo de las pensiones. Por su parte, el Acto Legislativo 1 de 2005 —que adicionó el artículo 48 de la Constitución— dispone las siguientes obligaciones del Estado, entre otras, las cuales constituyen un parámetro al que debe sujetarse toda regulación: (i) asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, (ii) respetar los derechos adquiridos con arreglo a la ley, (iii) garantizar el pago de la deuda pensional a cargo del Estado, (iv) abstenerse de dejar de pagar, congelar o reducir el valor de las mesadas de las pensiones reconocidas conforme a derecho, (v) abstenerse de reconocer pensiones que tengan en cuenta factores distintos a aquellos sobre los que cada persona haya efectuado sus cotizaciones, (vi) garantizar que las pensiones sean de al menos un SMLMV, y (vii) a partir del 31 de julio de 2010, no pagar pensiones con mesadas superiores a 25 SMLMV con cargo a recursos de naturaleza pública”.

3.5.2. Bajo ese entendido, la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público cuya obligatoria prestación debe asegurar el Estado. Este derecho exige la existencia de sistemas de seguridad social que brinden protección frente a (i) la falta de ingresos ya sea por enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; (ii) gastos excesivos de atención de salud; (iii) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares dependientes, los cuales, además de estar disponibles deben prever prestaciones que permitan asegurar a los beneficiarios una vida digna, ofrecer cobertura universal —con énfasis en los grupos más desfavorecidos o marginados—, contar con reglas proporcionales y trasparentes de acceso y permanencia, contemplar costos asequibles, así como escenarios de participación y de difusión de información, y ser accesibles físicamente.

Para el efecto, el legislador tiene amplia libertad para diseñar mecanismos orientados a la realización de este derecho, siempre y cuando se sujete a los parámetros arriba citados y asegure efectivamente, como mínimo, los contenidos básicos de aquel.

3.6. El sistema de pensiones previsto en la Ley 100 como desarrollo de la seguridad social.

3.61. La Ley 100 de 1993 fue expedida en desarrollo del artículo 48 superior, con el fin de introducir un sistema unificado de seguridad social que brindara cobertura integral frente a las contingencias previamente mencionadas, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica(36).

3.6.2. Este sistema está dirigido además a remediar varios de los problemas que caracterizaban el modelo estructurado en las leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, y sus reformas posteriores. Dichas leyes habían dispuesto la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores públicos y privados a un seguro social, financiado inicialmente en un modelo tripartita de aportes de los trabajadores, empleadores y el Estado(37), y administrado por diversos entes: en el sector público por cajas de previsión social y en el sector privado, por el Instituto de Seguros Sociales y algunas cajas de previsión privadas(38).

Sin embargo, el modelo presentaba varios problemas de orden financiero, administrativo y de cobertura. Al respecto, la Sentencia C-258 de 2013(39) relató:

“A pesar de los beneficios de la formalización de un sistema de seguridad social en pensiones, después de 20 años de funcionamiento empezaron a verse las dificultades del mismo, tal y como estaba concebido. Los estudios han señalado que fueron varias las causas de la necesidad de un replanteamiento. Así, ‘si bien la implementación del RPM trajo beneficios a una parte de la población y creó las bases para el desarrollo del sistema pensional, después de veinte años de funcionamiento el esquema comenzó a mostrar señales de insostenibilidad financiera, baja cobertura e inequidad, originadas principalmente en cinco factores: (i) la tasa de cotización no se incrementó gradualmente como se había previsto desde el principio; (ii) el Estado incumplió su parte de la cotización; (iii) los excesivos beneficios, relativos a los aportes; (iv) la existencia de una amplia gama de regímenes especiales y de cajas administradoras; y (v) el cambio demográfico, que implicó menores aportes (cada vez menos jóvenes) y mayores gastos (la gente vivía más años). Todos estos elementos propinaron una estocada certera a la sanidad financiera del sistema, fenómeno que se hizo evidente cuando la gente empezó a llegar a la edad de pensión. El subsistema encargado de administrar las pensiones de los trabajadores privados se constituía con aportes de los empleadores, empleados y del gobierno (es decir, de impuestos generales). Las contribuciones iniciales debían representar 6% del salario (1.5% pagado por el afiliado, 3% por el empleador y 1.5% por el Estado/contribuyente) y, según cálculos actuariales hechos en ese momento, deberían aumentar 3 puntos cada 5 años hasta alcanzar 22% en 1993 (gráfico 1). A raíz del incumplimiento de los pagos que correspondían al Estado, las contribuciones se establecieron inicialmente en 4.5% y solo se incrementaron a 6.5% en 1985 (2/3 a cargo del empleador, 1/3 a cargo del empleado). La creciente diferencia entre la tasa efectiva y la programada llevó a que se marcara, desde un inicio, la insostenibilidad del régimen administrado por el ISS y a que, con el tiempo, el pasivo pensional (que, además, no se conocía) se hiciera cada vez mayor. Adicionalmente, el aporte de los trabajadores públicos era muy bajo. Aunque variaba entre diferentes cajas, el Estado financiaba la mayor parte de la contribución’”(40).

Para solucionar parte de estos problemas, el legislador implementó un sistema integrado de seguridad social, sin abandonar el régimen de prima media (RPM) que había sido estructurado en la normativa anterior. En particular, con la Ley 100 se buscó: (i) fortalecer la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, (ii) aumentar su cobertura, especialmente frente a los más vulnerables, (iii) mejorar la eficiencia en el manejo de los recursos, y (iv) adecuar la edad de retiro a las nuevas condiciones demográficas y de esperanza de vida del país, entre otros.

3.6.3. Con relación a las pensiones, esta ley estableció dos regímenes con características diferentes y autónomas, sin perjuicio de la continuidad de algunos regímenes especiales y exceptuados: el de prima media con prestación definida (RPM) y el de ahorro individual con solidaridad (RAIS).

3.6.3.1. El régimen de prima media fue caracterizado de la siguiente forma en la Sentencia C-623 de 2004(41):

“Por una parte, el régimen solidario de prima media con prestación definida, cuya característica esencial consiste en la realización aportes para la obtención de una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, previamente definidas en la ley, a favor de sus afiliados o beneficiarios, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumplan con los requisitos legales, tales como: edad, número de semanas cotizadas y períodos de fidelidad. En todo caso, ante el incumplimiento de los citados requisitos, los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar una prestación indemnizatoria (también llamada: indemnización sustitutiva).

En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados, así como, los gastos de administración y la constitución de reservas para asegurar el pago de futuros acreedores pensionales.

Su administración se encuentra a cargo del Instituto de Seguros Sociales, ISS, quien a través del Estado garantiza el pago de los beneficios pensionales a que puedan tener derechos (sic) los afiliados y beneficiarios. Sin embargo, es posible que transitoriamente sea administrado por cajas, fondos o entidades del sector público o privado, en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

13. El manejo técnico-financiero del régimen solidario de prima media con prestación definida, se encuentra sujeto al denominado: cálculo actuarial. Este consiste en proyectar la suficiencia material de los recursos presentes, cotizaciones futuras y de sus posibles rendimientos, para asegurar el pago de los beneficios pensionales a quienes puedan llegar a tener dichos derechos, en todos los casos previstos en la ley.

Dicho cálculo actuarial depende no solo de la alteración del monto de las cotizaciones, sino también —entre otros— de la existencia de: (i) períodos de fidelidad, como cuando se exige haber cotizado un determinado porcentaje de tiempo para tener derecho a un beneficio pensional; (ii) períodos de carencia, es decir, permanecer durante un preciso espacio de tiempo por expresa disposición legal, en un régimen pensional concreto, sin hacer uso del derecho de traslado; (iii) tasas de cotización, o en otras palabras, porcentajes mínimos que deben excluirse de los ingresos bases de cotización, en aras de contribuir al financiamiento del sistema integral de seguridad social en pensiones; y en últimas, (iv) aumentos de edades, semanas de cotización o de otras expectativas legítimas para adquirir los beneficios pensionales.

El movimiento de cualesquiera de dichas variables tiene como resultado alterar el cálculo actuarial y, por ende, asegurar en un futuro el compromiso del Estado para con sus potenciales pensionados.

En todo caso, cuando la deficiencia financiera del sistema impide su sostenibilidad, es el Estado el llamado a través subsidios implícitos a asegurar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legalmente reconocidas (C.P., art. 53)(42). Para poder cumplir con dicho compromiso, se pueden adoptar medidas sobre el mismo sistema pensional, por ejemplo, racionalizando los beneficios pensionales, o en su lugar, alterando la composición del presupuesto general de la Nación, bien sea reduciendo otros gastos del sector público, o eventualmente, aumentado el endeudamiento fiscal”.

3.6.3.2. El segundo de ellos, el régimen de ahorro individual con solidaridad, fue descrito en la misma sentencia, de la siguiente manera:

“15. A la par del régimen solidario de prima media con prestación definida, el legislador creó, reguló y desarrolló el denominado régimen de ahorro individual con solidaridad. En esencia, se trata de un régimen cuya administración se otorgó a los particulares a través de la creación de sociedades administradoras de fondos de pensiones y/o sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías (AFP), debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

En este régimen, los afiliados acumulan en una cuenta individual las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado —si a ellos hubiere lugar(43)—, en aras de garantizar el acceso a una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, a favor de sus afiliados o beneficiarios, cuando el monto acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos, permitan proceder a su reconocimiento, teniendo en cuenta la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. En todo caso, ante el incumplimiento de los citados requisitos, los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar la devolución de sus aportes o saldos.

Las cotizaciones de los afiliados y sus rendimientos constituyen una cuenta individual de naturaleza privada, que es administrada por la entidad que designe o escoja libremente el trabajador, en desarrollo de un mercado de libre competencia. Desde esta perspectiva, los afiliados pueden seleccionar y trasladarse libremente entre entidades administradoras y optar por la aseguradora con quien contratar las rentas y pensiones.

Es pertinente destacar que del monto total de las cotizaciones, un porcentaje se capitaliza en las cuentas individuales y el resto se destina al pago de primas de seguros de invalidez y muerte, así como a cubrir los costos de administración del fondo. Adicionalmente, en aras de garantizar la rentabilidad de este régimen, el conjunto de cuentas individuales constituye un “fondo de pensiones” como patrimonio autónomo e independiente del de las sociedades administradoras. Sobre dicho fondo, las entidades administradoras garantizan una rentabilidad mínima, la cual se distribuye entre las cuentas individuales, a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo período (L. 100/93, art. 101).

A pesar de la diversidad en el manejo de los recursos y de las características particulares y disímiles de cada régimen, al igual que sucede en el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el Estado asume el papel de garante, en desarrollo del artículo 48 del Texto Superior. En esos términos, la ley dispone que el Estado tiene la obligación de asegurar el monto de los ahorros y el pago de las pensiones por intermedio del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín”.

3.6.3.3. De lo anterior se puede destacar que si bien en ambos regímenes se presenta una cofinanciación estatal, existen importantes diferencias en cuanto a la destinación de los subsidios públicos: “Mientras en el RAIS los subsidios se dirigen a la población que no alcanza a obtener un ahorro que asegure una pensión de al menos 1 SMLMV, en el RPM, los recursos públicos se destinan a asegurar que el valor de todas las pensiones corresponda al que resulte de aplicar las reglas de liquidación respectivas. Por tanto, como se resaltó en la Sentencia C-258 de 2013, este último esquema puede generar el efecto contrario a los fines distributivos del Estado social de derecho, cuando la mayor parte de los recursos públicos se orientan a financiar, no las pensiones de los más pobres y necesitados, sino las mesadas más altas del sistema”(44).

3.6.4. Sin perjuicio de la finalidad de esta ley, con su implementación no se aliviaron todos los problemas del sistema de seguridad social en pensiones. Sobre el particular, esta Corte sostuvo:

“Las dificultades de financiación y baja cobertura continuaban a principios del año 2003, razón por la cual se expidió la Ley 797 cuyo objeto fue fortalecer financieramente al sistema, para lo cual amplió el número de personas obligadas a cotizar —se incluyeron los trabajadores independientes—, limitó la posibilidad de traslado entre regímenes, estableció que los afiliados deberían permanecer al menos cinco años en un régimen antes de poder trasladarse al otro, e incrementó las semanas de cotización necesarias para pensionarse en el RPM a partir del 1º de enero del año 2005.

En 2003 también se aprobó la Ley 860 de 2003, la cual varió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Para el año 2005, los problemas seguían siendo graves y apremiantes; sobre las dificultades que persistían se explicó lo siguiente en la Sentencia C-258 de 2013:

“Para el año 2005, fecha de promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del producto interno bruto (PIB)(45) con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años(46). Del mismo modo, la reforma legislativa se justificaba ya que las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación(47)”.

En este escenario se promulgó el Acto Legislativo 1 de 2005, cuyo objetivo principal fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de garantizar la sostenibilidad financiera y la equidad del sistema.

En materia de ampliación de la cobertura de la seguridad social en pensiones en términos de población —una de las principales deficiencias detectadas antes de la adopción de la Ley 100 y que como muestran las citas anteriores aún persiste—, también se han adoptado reformas que se focalizan en la población en mayor condición de vulnerabilidad socioeconómica. Por ejemplo, la Ley 797 de 2003 creó el Fondo de Solidaridad Pensional “(...) destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados” —art. 2º—. El fondo cuenta además con una subcuenta destinada específicamente a las personas en situación de indigencia o pobreza extrema, a quienes se dispone suministrar un subsidio económico”.

3.6.5. Finalmente, la Sala recuerda que dadas las características diferenciadas y la autonomía de los regímenes de pensiones contemplados en la Ley 100, así como el principio de libre elección, esta corporación ha señalado que sus beneficios y reglas no pueden ser fácilmente materia de comparación a la luz del principio de igualdad. Al respecto, se destaca el siguiente aparte de la Sentencia C-086 de 2002(48):

“De manera, que no puede haber desconocimiento del derecho a la igualdad en el caso de las normas acusadas pues la Ley 100 de 1993 contiene una regulación diferente para cada uno de los regímenes pensionales, apoyada en el principio de la libre elección que permite a los afiliados escoger el subsistema que más se ajuste a sus necesidades, de tal suerte que el futuro pensionado se somete por su propia voluntad a un conjunto de reglas diferentes para uno y otro régimen, y simplemente se hará acreedor a los beneficios y consecuencias que reporte su opción”.

3.7. Constitucionalidad de los literales a de los artículos 151b y 151c de la Ley 1580 de 2012.

Son dos los aspectos que las accionantes cuestionan del contenido de los literales en referencia. En primer lugar, que excluyen injustificadamente a las parejas constituidas después de que cada uno de sus integrantes ha cumplido los 55 años de edad y, en consecuencia, estas no pueden sumar su tiempo con el fin de acceder a la pensión conjunta (violación artículo 13 de la Constitución). En segundo lugar, que con dicha limitación, se desconoce la libertad de cada persona para elegir voluntariamente el momento en que quiere iniciar una relación sentimental (violación artículo 16 de la Constitución).

3.7.1. Contextualización de las normas acusadas.

Los preceptos demandados hacen parte de la Ley 1580 de 2012, cuyo objeto es la introducción en el sistema de pensiones de la pensión familiar. En la Sentencia C-613 de 2013 se hizo un completo análisis de los antecedentes de esta ley, del cual, por ser apropiado para el análisis de los cargos presentados en la demanda de la referencia, se citarán los apartes pertinentes.

3.7.1.1. La pensión familiar se encuentra definida en el artículo 1º de la Ley 1580 de 2012:

“ART. 151A.—Definición de pensión familiar. Es aquella que se reconoce por la suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de los cónyuges o cada uno de los compañeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida o régimen de ahorro individual y de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993”.

3.7.1.2. Las normas que contienen los literales acusados disponen lo siguiente:

ART. 151B.—Pensión familiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad. <Artículo adicionado por el artículo 2º de la Ley 1580 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la devolución de saldos en el sistema de ahorro individual con solidaridad, es decir, cumplan la edad requerida por ley y el monto acumulado sea insuficiente para acceder a una pensión de vejez, podrán optar de manera voluntaria por la pensión familiar, cuando la acumulación de capital entre los cónyuges o compañeros permanentes sea suficiente para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez.

En caso de que el capital sea insuficiente, se sumarán las semanas de cotización de ambos para determinar si pueden acceder al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y acreditar más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente. Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno; (...).

ART. 151C.—Pensión familiar en el régimen de prima media con prestación definida. <Artículo adicionado por el artículo 3º de la Ley 1580 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el sistema de prima media con prestación definida, podrán optar por la pensión familiar, cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes obtengan la edad mínima de jubilación y la suma del número de semanas de cotización supere el mínimo de semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados al régimen pensional de prima media con prestación definida y acreditar más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente. Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno; (...)”.

3.7.1.3. Con relación a los requisitos para acceder a esta prestación, en la Sentencia C-613 de 2013 se expresó:

“Esta nueva pensión se implementa tanto en el RPM como en el RAIS, con requisitos diferentes. En el RAIS, el artículo 2º ibídem —que introduce el artículo 151B a la Ley 100— exige a los integrantes de la pareja que desea reclamar la pensión familiar: (i) reunir los requisitos para la devolución de saldos en términos de edad e insuficiencia de aportes para financiar cuando menos una pensión de 1 SMLMV, (ii) acreditar que la suma de sus aportes —de los 2 compañeros o cónyuges— sí alcanza para reconocer una única pensión o al menos para acceder al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, (iii) estar afiliados al mismo régimen y a la misma AFP, (iv) probar una relación o convivencia mínima de 5 años que inició antes de que los compañeros o cónyuges cumplieran 55 años, y (v) demostrar que los bonos pensionales a los que los compañeros o cónyuges tengan derecho ya han sido pagados a la respectiva AFP(49).

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 1580 —que añade el artículo 151C a la Ley 100—, además de los requisitos contenidos en los literales acusados, demanda la acreditación de los siguientes para acceder a la pensión familiar: (i) edad mínima contemplada para la pensión de vejez, (ii) una suma de cotizaciones igual a la necesaria para el reconocimiento de la pensión de vejez, (iii) afiliación de la pareja al RPM, y (iv) una relación conyugal o convivencia permanente de al menos cinco años(50)”.

3.7.1.4. En cuanto al origen y contenido del proyecto, en la citada sentencia se expuso:

“El proyecto que dio lugar a la Ley 1580 de 2012 fue presentado por los congresistas Jorge Eliécer Ballesteros B., Dilian Francisca Toro Torres y Elías Raad Hernández con el propósito de ampliar la cobertura del sistema de pensiones(51) mediante la introducción de una pensión familiar, a la que pudieran acceder las parejas de esposos o compañeros permanentes que no reunieran los requisitos para reclamar a una pensión de vejez de forma individual, pero cumplieran las condiciones para la indemnización sustitutiva. En vista de las dificultades que a juicio de los promotores del proyecto existen para acceder a una pensión de vejez de forma individual —por causas como la flexibilidad de los contratos y el desempleo(52), se proponía permitir que esas parejas acumularan sus semanas cotizadas en el RPM o los montos ahorrados en el RAIS con el fin de obtener a una pensión compartida que protegiera el mínimo vital del núcleo familiar.

En el texto inicial solamente se exigían los siguientes requisitos para acceder a la pensión familiar en el RPM: (i) afiliación al mismo régimen, (ii) cumplimiento por cada miembro de la pareja de los requisitos para reclamar la indemnización sustitutiva, (iii) acreditación de la edad mínima de jubilación, y (iv) evidencia de un tiempo de convivencia mínimo de 5 años. Además, se señalaba que la pensión familiar en este régimen se determinaría con base en el promedio del salario de los últimos 10 años sobre el cual hubiera aportado el cónyuge o compañero con mayor número de semanas cotizadas(53).

2.8.4. El Gobierno Nacional desde el comienzo mostró su desacuerdo con el proyecto por los efectos adversos que, en su sentir, traería en términos de sostenibilidad financiera y equidad del sistema de pensiones.

En efecto, en el concepto del 13 de septiembre de 2010, el Ministerio de Hacienda tildó de inconveniente el proyecto de ley debido al impacto que —a su juicio— podría tener en la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Los fundamentos del concepto pueden resumirse así: el ministerio sostuvo que ya existen otras medidas con fuentes de financiación definidas, como el programa social complementario de los beneficios económicos periódicos, que constituyen opciones —alternativas al sistema general de pensiones— para las personas que no alcanzan las cotizaciones necesarias para reclamar una pensión de vejez; también indicó que la iniciativa podía tener un impacto fiscal importante y no preveía criterios de sostenibilidad financiera de los beneficios(54). Argumentos similares fueron expuestos por el Ministerio de Hacienda en una audiencia llevada a cabo el 14 de septiembre de 2010(55).

Posteriormente, en el debate ante la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes —tercer debate—, después de relatar las dificultades financieras del sistema de pensiones y las razones por las cuales es inequitativo(56), el Ministro de Hacienda llamó la atención sobre la importancia de no hacerlo más oneroso ni atentar contra su equilibrio mediante la introducción de modificaciones individuales como la pensión familiar(57). En resumen, las razones por las cuales aseguró que el proyecto era inconveniente son: (i) creación de un incentivo para la acumulación de semanas de cotización entre personas que no son auténticas cónyuges o compañeros permanentes(58), (ii) generación de un subsidio estatal del 77% para financiar la pensión familiar(59), y (iii) destinación del subsidio a las clases media y alta, las clases que pueden cotizar al sistema de pensiones —efecto adverso desde el punto de vista de la justicia social—(60).

2.8.5. Después de la intervención del Ministro de Hacienda en la Comisión Séptima de la Cámara, tuvo lugar un intenso debate en el que se defendió la importancia de la pensión familiar como un mecanismo para ampliar la cobertura del sistema de pensiones, dirigido especialmente a aquellas personas que al llegar a la adultez, por las condiciones del mercado laboral, tienen dificultades para acceder a un empleo estable y formal. Sin embargo, en atención a las objeciones del gobierno —que en parte fueron consideradas razonables—, se propuso que la pensión familiar en el RPM solamente beneficiara a parejas de bajos ingresos(61). Para delimitar el grupo de beneficiarios se esbozaron tres propuestas: (i) que fueran las personas de estratos 1 y 2, (ii) que fueran quienes tienen ingresos que no superan los 2 salarios mínimos(62) y (iii) que fueran las personas clasificadas en los niveles 1 y 2 del Sisbén(63). Adicionalmente surgió la propuesta de que se limitara el monto de la pensión familiar a 1 SMLMV(64).

De este debate surgieron los literales acusados(65), los cuales luego fueron aprobados por la plenaria de la Cámara y finalmente acogidos por toda la corporación después del proceso de conciliación(66)”.

3.7.1.5. Del recuento anterior, se evidencia que la propuesta de creación de la pensión familiar fue acogida por el Congreso atendiendo las preocupaciones del gobierno, las cuales hacían referencia, por un lado, a la sostenibilidad del sistema y, por otro, a que se generara un incentivo para uniones fraudulentas(67). Para contrarrestar estas inquietudes, el legislador, entre otros cambios, introdujo el requisito de que la unión debía iniciarse antes de que cada miembro de la pareja cumpliera los 55 años de edad, modificación que fue aprobada por los miembros de la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, antes del segundo debate, sin discusiones adicionales a las presentadas frente a la intervención del ejecutivo(68).

3.7.1.6. Así las cosas, se puede concluir que la pensión familiar fue creada por el legislador en desarrollo de su deber de ampliación progresiva de la cobertura del sistema de pensiones, con el fin de beneficiar específicamente a aquellos afiliados al sistema que, por variadas razones, no pueden completar las semanas de cotización necesarias para reclamar una pensión de vejez de forma individual en cualquiera de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100. Lo anterior, para evitar una posible amenaza de su mínimo vital al llegar a la tercera edad.

3.7.2. Análisis del cargo por violación al artículo 13 superior.

Para las accionantes los literales acusados desconocen el artículo 13 de la Carta Política al excluir “injustificadamente” a las parejas conformadas con posterioridad a que sus integrantes han cumplido los 55 años de edad, del beneficio de la pensión familiar, es decir, que aquellos que se unan mediante vínculo matrimonial o marital de hecho, después de haber cumplido la edad antes dicha, ya no podrían sumar su tiempo cotizado al sistema general de pensiones con el fin de acceder a dicha prestación.

3.7.2.1. Respecto de los tratos discriminatorios injustificados, esta corporación en su copiosa jurisprudencia ha indicado que para poder afirmar que una norma contiene un trato de tal naturaleza “(i) debe existir una diferenciación, exclusión o restricción injustificada basadas directa o indirectamente en criterios inconstitucionales tales como raza, género, origen étnico, religión, opinión política, etc. —criterios prohibidos por el artículo 13 de la Carta—, y (ii) cuya intención o efecto sea la nulificación o vulneración del reconocimiento, disfrute o ejercicio, en un plano de igualdad, de derechos fundamentales(69)(70).

En ese entendido, para establecer si en un caso específico una disposición contiene un tratamiento discriminatorio, la Corte acude con frecuencia a los juicios de igualdad, entendiéndolos como “un método de análisis que permite determinar si el tratamiento diferente que un precepto dispensa a dos supuestos de hecho tiene una justificación que se ajuste a los principios y valores constitucionales(71). Su finalidad es entonces dotar de objetividad los exámenes de igualdad que realizan los tribunales constitucionales(72). En particular, los juicios de igualdad se centran en el estudio de la naturaleza de la medida y las razones que el legislador tuvo para optar por ella, el objetivo perseguido por la misma, y la relación entre la medida y el objetivo perseguido”(73).

3.7.2.2. A la luz del anterior planteamiento, para establecer si en este caso particular los literales discriminan injustificadamente a un grupo susceptible de adquirir el derecho contemplado en ella, la Sala debe determinar si los grupos relacionados por las accionantes son en realidad comparables a la luz del acceso a la pensión familiar, y en caso de que lo sean, aplicar el juicio de igualdad.

Al respecto, recuerda esta Sala que la pensión familiar fue creada para favorecer a los afiliados al sistema de pensiones que no alcanzan a cumplir los requisitos contemplados en la Ley 100 para acceder a una pensión de vejez y que hacen parte de los sectores más vulnerables socioeconómicamente. En este punto, vale la pena aclarar que si bien la clasificación en los niveles 1 y 2 del Sisbén se exige en las parejas afiliadas al RPM, de los requisitos fijados en la norma se entiende que este mismo grupo de personas es beneficiario de la citada prestación en el RAIS(74).

En ese entendido, la finalidad de esta ley se orienta a que estos afiliados tengan una opción adicional a la indemnización sustitutiva o a la devolución de saldos, figuras reguladas por la Ley 100 de 1993 para esos eventos.

Ahora, la medida analizada en este caso, relacionada con el criterio de la edad (mayores o menores de 55 años) no impide comparar a estos dos grupos, pues con independencia de la edad, las parejas de cónyuges o compañeros permanentes que lleguen a conformarse tienen las mismas condiciones de vulnerabilidad socioeconómicas, en lo que interesa a esta norma, es decir, a efectos de no poder acceder a la pensión de vejez. Así las cosas, estos dos grupos identificados por las accionantes sí son comparables.

3.7.2.3. De otra parte, para analizar este cargo, además de establecer si existe un criterio de comparación, se debe establecer la intensidad del juicio con el que se estudiarán los apartes demandados. Para el efecto, es necesario recordar que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, con la racionalización del examen de constitucionalidad de las normas, especialmente cuando se alega vulnerado el principio de igualdad, se busca respetar la libertad de configuración de los órganos políticos, la cual también es un principio de raigambre constitucional(75). Sobre este particular, en Sentencia C-445 de 1995(76) se dijo:

“Un juicio constitucional de igualdad estricto, en todos los campos, corre el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la libertad política del legislador, pues resulta poco probable que las numerosas clasificaciones efectuadas por las diversas leyes sean siempre estrictamente necesarias. En tales circunstancias, si el juez constitucional lleva su examen de la igualdad con el mismo rigor en todos los campos termina por vaciar la función normativa del legislador, con lo cual no solo se desconoce el pluralismo político sino que se afecta la propia capacidad del ordenamiento jurídico para regular en forma diferenciada la vida en sociedad. Pero, de otro lado, un análisis constitucional de la igualdad demasiado flexible y amplio puede hacer perder toda eficacia jurídica al principio de igualdad, que es una norma y un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P., art. 13), cuya integridad y supremacía debe ser, entonces, garantizada por el juez constitucional.

Una conclusión se impone: el examen de la eventual violación de la igualdad por una ley o una autoridad pública no debe hacerse siempre de la misma manera y con el mismo rigor. En efecto, no puede el juez constitucional examinar con la misma intensidad una ley que, por ejemplo, consagra clasificaciones de servicios y productos para efectos económicos o tributarios, que otra disposición jurídica que limita un derecho fundamental o establece una diferencia de trato basada en la raza, el sexo o el origen familiar”.

De manera que, con base en las anteriores consideraciones, esta corporación(77) ha establecido algunos criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional al momento de determinar la intensidad del juicio de igualdad, para luego sí analizar las características particulares de la disposición acusada.

En esta oportunidad, sin desconocer que el legislador en materia de seguridad social, y especialmente en cuanto se refiere al sistema general de pensiones, goza de libertad de configuración para regular las condiciones bajo las cuales se puede acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones que surgen para garantizar a la población de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte(78), observa la Sala que (i) el criterio de edad utilizado en las expresiones acusadas podría resultar discriminatorio para las personas mayores de 55 años de edad, al fijarles un límite para acceder al derecho(79) y (ii) la restricción contenida en la norma constituye una medida que podría afectar el derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable y un eventual sacrificio de otros valores y principios constitucionales. Por lo tanto, el estudio del cargo propuesto debe someterse a un juicio estricto de igualdad.

En este juicio, según la jurisprudencia de esta corporación, “es necesario identificar si la diferenciación legal persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa y si es necesaria, útil y estrictamente proporcionada para alcanzarla. Si no fuera así, la ley estaría vulnerando, cuando menos, el principio de no discriminación y debería merecer el correspondiente reproche de inconstitucionalidad”(80).

3.7.2.4. Bajo esas consideraciones, para la Sala Plena de esta Corte la expresión “Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno” contenida en los literales a) de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 —adicionado por la L. 1580— no se ajusta al Texto Fundamental, por las razones que a continuación se indican:

En primer lugar y luego de revisar los antecedentes de la norma(81), se advierte que la medida está orientada a un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso, ya que busca, por una parte, proteger el erario público y la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, la cual ha sido considerada como una herramienta útil para “la realización progresiva de los contenidos prestacionales de las garantías constitucionales”(82), y por otra, evitar que la norma se convierta en incentivo para que se formalicen uniones con el fin de defraudar la normativa pensional.

Al respecto, se observa que sin esta medida tanto los compañeros permanentes como los cónyuges tendrían únicamente la opción de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, figuras que, según los cálculos presentados por el Gobierno Nacional, tienen un valor en términos actuariales mucho menor al de la pensión familiar y no reciben ningún subsidio estatal implícito.

En efecto, de los debates legislativos, especialmente en la intervención del Ministro de Hacienda, se desprende que la preocupación del gobierno con la inclusión de este nuevo beneficio pensional era la afectación del patrimonio público y que el mismo generara un incentivo en los ciudadanos de realizar uniones exclusivamente para obtener la pensión familiar.

Sobre el punto, el ministro aseguró:

“(...) Se va a generar un mercado secundario de semanas cotizadas en el cual usted tiene 5 años, yo tengo 15, mis 15 son de salario mínimo, sus 5 son de salario de 10 millones de pesos, si nos juntamos, es fácil casarse, dice uno que llevamos 6 meses, 2 años, y hacemos un mercado secundario, como saber que hay uvas, por eso digo que el alma humana, la economía le dice a uno, si los incentivos están ahí los seres humanos responden a incentivos, entonces, ¿qué vamos a tener? Que la gente va a vender semanas, yo vendo mis 8 años de semanas, ya tengo 65 años, 60 años, ya tengo 8 años cotizados, se los vendo a alguien que tenga el complemento y hacemos el mercado secundario de semanas y de uniones conyugales, y desfalcamos el sistema de pensiones (...)” (...) una persona cotizó con un salario de 10 millones de pesos 15 años, y otra cotizó los otros, el complemento, no sé, otros 7 años u 8 años con un salario de 1 millón de pesos, al hacer el cálculo de la pensión unida, ¿correcto? Se tiene que hacer, para calcular el ingreso base de liquidación se tiene que usar algún promedio ponderado no sé, de los 10 y el 1, ¿no es cierto? Por eso, pero eso es lo que generaría un riesgo fiscal inmenso, el riesgo de subsidio, hoy por hoy a las personas que llegan a la edad y no pueden cumplir requisitos se les van a devolver 1.7 billones de pesos, de esta manera estaríamos saltando, sin generar todavía el mercado secundario del que les estoy hablando, eso es sin el riesgo este del mercado secundario donde se transarían con uniones temporales conyugales, ¿no es cierto? Todo tipo de parámetros, se le pagaría 8.2 billones de pesos, de manera que el efecto fiscal sería la diferencia entre 1.7 y 8.2 que son 6.5 billones de pesos, 6.5 es un punto del PIB, y ¿a quién se le está dando? Se les está dando a los que hoy tienen acceso a pensión, han tenido la cotización, que es la clase que ha cotizado que es la clase media para arriba, o sea, ese punto del PIB se redistribuiría justamente hacia donde de pronto ustedes quieren pero yo no quiero, yo lo que quiero es que los impuestos de este país y la redistribución de este país vaya al más pobre, este país tiene demasiado, Chocó, Nariño, Guajira, demasiada pobreza para que decidamos aquí coger 7 billones de pesos y regalárselos, porque es un regalo a la clase media y la clase media alta, el argumento redistributivo es un argumento fundamental, nosotros no estamos en el año 2030 cuando este país ya no tiene pobres, nosotros tenemos 37% de población pobre, si tenemos 7 billones de pesos, por el amor de Dios démoselos a los más pobres, empecemos por abajo, porque si empezamos, y esto es sin el abuso que se puede dar del sistema, esto es simplemente juntando las familias que hoy tienen parámetros, los más pobres no están ahí porque simplemente los más pobres hoy no tienen sistema pensional, el 70% de la población colombiana y el 100% de la población pobre va a tener un sistema que es garantía de pensión mínima y los BETS, que son sistemas nuevos, que estamos montando para los más pobres, yo les acepto el reto de que esos 7 billones de pesos que vamos a gastar en los próximos años se los demos a BEPS, el problema no es ahorrarme esa plata, mi problema es que me parece tremendamente injusto que si vamos a dar un subsidio del 80%, 77% se van a subsidiar estas pensiones, démosle ese subsidio al pobre chocoano, al pobre nariñense, al pobre quindiano, al pobre cundinamarqués, pero por qué se los vamos a dar a las personas, yo sé que la clase media en Colombia no es rica lo sé, pero es mucho más pudiente que la clase baja y la clase pobre colombiana”(83).

3.7.2.4.1. En segundo lugar, el juicio estricto exige que la medida sea necesaria y útil, es decir, que no se pueda lograr el mismo propósito a través de un medio menos lesivo. Al respecto, observa esta Sala que si bien en este caso la finalidad es legítima, importante e imperiosa, la limitación por razón de la edad impuesta por el legislador, no es necesaria y útil, toda vez que existen otros medios menos perjudiciales para cumplir el fin propuesto, incluso algunos ya están en la ley.

Con relación a la protección de la sostenibilidad fiscal, se advierte que la misma ley contempla en los mismos artículos, una gran cantidad de medidas las cuales, teniendo en cuenta su contenido, son menos lesivas para lograr ese mismo fin. En efecto, los artículos 151B y 151C disponen en sus literales ‘c’ y ‘j’ y ‘b’, ‘j’, ‘k’, ‘l’ y ‘m’, respectivamente, requisitos relacionados con el capital ahorrado o el número de semanas reunidas por cada uno de los integrantes de la pareja, necesarios para recibir esta prestación; las disposiciones también establecen la incompatibilidad de esta pensión con otros beneficios estatales, e introducen reglas sobre el grupo de la población al cual se dirige este beneficio y el valor de la pensión familiar, la cual no podrá exceder de 1 SMLMV(84).

Para esta Sala, dichos requisitos fijados, que se incluyeron teniendo en cuenta las observaciones del gobierno frente al volumen de recursos públicos requerido para financiar las pensiones familiares, contribuyen de manera efectiva para promover la sostenibilidad del sistema(85). Por tanto, incluir una exigencia adicional —que cada uno de los integrantes de la pareja haya cumplido 55 años antes de iniciar su vida junta— no sería necesario y útil.

En cuanto a la finalidad de evitar uniones fraudulentas y, por ende, abusos del derecho dentro del sistema, se observa que los literales acusados, desde sus inicios, contienen una condición que por sí sola resulta idóneo para evitar un posible intento de fraude al sistema pensional, cual es el de exigir la acreditación de “cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente”. Por tal motivo, no es preciso ni necesario contemplar limitaciones adicionales.

Además, del examen de los antecedentes legislativos no es posible relacionar un estudio contundente sobre esos hechos ni evidencia empírica que haya contribuido a la adopción de la medida por parte del legislador. Por el contrario, tal análisis permite inferir que la medida fue adoptada con base en suposiciones que hizo el gobierno en su exposición.

Con relación a la posible proliferación de uniones fraudulentas y el riesgo moral que ello conlleva, se advierte que esta finalidad está basada en teorías sin sustento en evidencia empírica que demuestre que se trata de una práctica reiterada en personas que sobrepasan la edad límite o que es una conducta propia en ese grupo específico de la población. Para la Sala la medida parte de la mala fe de estas personas y no tiene en cuenta, por ejemplo, problemas de acceso a la información de los potenciales beneficiarios de la pensión familiar, problemas que debilitan el argumento del riesgo moral.

No obstante incluirse la medida en el texto final, en el debate legislativo(86) se puede observar el desacuerdo de algunos representantes a la Cámara frente a este punto con fundamento en razones similares a las expuestas previamente.

El representante Armando Zabaraín D’Arce afirmó:

“(...) recordemos, para estratos 1 y 2, no es para los millonarios del país, es para el campesino, o es para el conductor de un bus, que a los 30 años le dicen, ya usted está muy viejo y lo sacan y la esposa de él, que trabaja en una casa de familia como doméstica y le están pagando su afiliación pero llegó a los 30 años y le dijeron, ya usted no sabe cocinar, ya usted no mantiene bien a los niños, dejó de recibir ese pago de la afiliación a su pensión, es para esas personas que esta comisión estoy seguro que va a legislar, porque como ellos no alcanzaron a las semanas, no por pereza, no porque fueron delincuentes, no la alcanzaron porque el sistema a los 30 años los saca y tiene que irse a la informalidad, y en la informalidad se quedan toda la vida, y sus semanas se perdieron allí, la sugerencia que hace este proyecto es que esas familias, que el esposo y la esposa con esos pequeños salarios y que los sacaron del sistema por las circunstancias que mencioné por ejemplo, puedan unirse y solicitarle a su fondo de pensión, sea de prima media o el fondo de pensión privado, porque debería también incluir allí, porque hoy vemos cómo a los pequeños salarios los inducen a incluirse en este sistema y cuando terminan los 10 años se quedaron sin un peso para poder llegar a su salario mínimo, yo creo que esas dos personas reunidas, que crearon una familia, que tienen 1, 2 hijos, 3 hijos, puedan contar sus semanas cotizadas y alcanzar un salario mínimo, eso es un sentimiento de todos, estoy seguro que nadie le discute a eso, de pronto lo que discutimos es, si le vamos a dar estas pensiones a los de 40 salarios mínimos, a los de 40, 30 millones de pesos, yo no me imagino un Congresista aspirando a tener ese tipo de pensión, yo no me imagino a un Magistrado aspirando a ese tipo de pensión”.

El representante Elías Raad Hernández, por su parte expuso:

“(...) Segundo, no creo en un mercado secundario, uno tiene varias maneras de acabar con los proyectos (...) pero, el señalarle al proyecto que va a generar un mercado secundario de uniones conyugales es no solo desafortunado sino que no es responsable porque yo no tengo ese pésimo concepto de los colombianos, mucho menos de los colombianos más pobres que van a ser los beneficiarios de este proyecto; el colombiano pobre que se gana apenas un salario mínimo, el que está en la lucha por la subsistencia diaria es una de las grandes debilidades de ellos, no piensan ni en el mediano ni en el largo plazo, ellos no van a pensar en 5 o en 7 años, que van a hacer una unión ahora para que dentro de 5 o 7 años puedan tener una pensión compartida. No, están pensando en el día a día, segundo ministro, el proyecto de ley señala que deba haber una convivencia mínima de 5 años, si quieren se aumenta el período de convivencia si ustedes lo consideran pertinente, pero yo no tendría, Luis Fernando y Ministro porque es que no quiero endurecer mi discurso, no quiero pensar realmente malévolamente, porque es que así no tendríamos nunca una ley en Colombia, si uno comienza a decir, a ver qué le pueden hacer a esta ley, que subterfugios a pensar malévolamente o perversamente, nunca sacamos una ley, porque si después comenzamos a decir, y si se separan, bueno igual, lo que las leyes prescriban para las separaciones diría yo, si de mutuo acuerdo dicen quién se queda con la pensión o si simplemente la dividen y quedan como beneficios económicos periódicos, el proyecto dice, fenece la pensión familiar y queda como beneficio económico pero el 50%, esta ley debe ser el peldaño ministro para ir uniendo los beneficios económicos periódicos que terminan siendo un subsidio con un derecho o con lo que llamaríamos el pilar solidario”.

Por lo anterior, la Sala concluye que la medida no es necesaria y útil para alcanzar el fin propuesto, pues las disposiciones acusadas ya contemplan mecanismos que contribuyen de manera efectiva para promover la sostenibilidad del sistema y evitar abusos del derecho dentro del sistema general de pensiones.

3.7.3. Por último, para la Sala la medida bajo estudio no resulta proporcionada en estricto sentido, toda vez que sacrifica en gran medida principios constitucionales como el derecho a la seguridad social y la buena fe, y por otra parte solo promueve beneficios tangenciales en términos de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Con relación al derecho a la seguridad social, a pesar del amplio margen de configuración del legislador, con esta medida se restringe considerablemente el acceso al mismo de un grupo de personas en alto grado de vulnerabilidad socioeconómica. Lo anterior, por cuanto, como se dijo anteriormente, las parejas constituidas después de los 55 años de edad, excluidas de este beneficio pensional, hacen parte del mismo referente poblacional que no ha podido completar el número de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensión de vejez de manera individual, y que, en vista de la pérdida de capacidad laboral que implica la vejez, están expuestas a una inminente afectación grave de su mínimo vital cuando no puedan seguir laborando. Al ser excluidas de la pensión familiar, ese riesgo se hace aún más inminente.

Se repite, la implementación de este beneficio pensional va dirigido a la ampliación de la cobertura del sistema de pensiones a favor de personas de bajos recursos, que se hallen en condiciones de mayor vulnerabilidad socioeconómica o en situación de extrema pobreza, por tanto, tal como se indicó en Sentencia C-613 de 2013, el legislador no debe obviar que “uno de los compromisos fundamentales del Estado social de derecho es asegurar unas condiciones de subsistencia digna a todas las personas; para ello el gasto público social cumple un papel fundamental. Dada las limitaciones administrativas y financieras, es razonable que se priorice en la distribución de esos recursos a aquellos en mayor situación de vulnerabilidad socioeconómica, situación que suele ser denominada como de extrema pobreza”. En ese entendido, una limitación en el acceso a este derecho de un grupo de esta población debe estar debidamente justificada y ajustada a los mandatos contenidos en la Carta Política.

Respecto del principio de buena fe, este ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que “exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”(87). En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la ‘confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada’(88)(89).

Si bien no se trata de un principio absoluto y el legislador puede establecer en ejercicio de sus funciones presunciones de mala fe(90), las mismas deben estar basadas en circunstancias determinadas o situaciones particulares que razonablemente permitan inferirlo de esa manera, aspectos que no se observan en este caso, toda vez que, como se indicó en precedencia, la preocupación manifestada por el gobierno y acogida por el Congreso, no se sustenta en estudios que demuestren que en eventos como el analizado la ciudadanía responda de la manera temida por el ejecutivo o que dicha conducta sea una práctica reiterada de este grupo poblacional.

De otra parte y con relación a la protección de la sostenibilidad fiscal, la Sala advierte que la ganancia que promueven los preceptos acusados es tan solo tangencial. Al respecto, se recuerda que las disposiciones objeto de examen contemplan en sus literales ‘c’ y ‘j’ y ‘b’, ‘j’, ‘k’, ‘l’ y ‘m’, medidas que contribuyen de manera efectiva para promover la sostenibilidad del sistema, por tanto, el requisito de que cada uno de los integrantes de la pareja haya cumplido 55 años antes de iniciar su vida junta, generaría ganancias apenas tangenciales; dicho de otro modo, teniendo en cuenta los demás requisitos introducidos por la ley para acceder a la pensión familiar, el requisito materia de controversia —que como ya se dijo no hay evidencia de que contribuirá a promover la sostenibilidad— trae tan solo un beneficio meramente eventual en términos de sostenibilidad y equilibrio financiero.

En cuanto a la finalidad de evitar abusos del derecho dentro del sistema, reitera esta Sala que la condición contenida en los literales acusados, de exigir la acreditación de “cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente” es idónea para lograr tal objetivo, razón por la que resulta desproporcionado contemplar limitaciones adicionales que, además, no tienen sustento empírico y se basan en presunciones inconstitucionales.

En virtud de lo anterior, para esta Sala la expresión demandada, contenida en los literales ‘a’ de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 —adicionados por los arts. 2º y 3º de la L. 1580— no se ajusta al Texto Superior toda vez que no fue justificada en los términos exigidos por la jurisprudencia para evitar un menoscabo de los derechos fundamentales del grupo excluido en las citadas normas.

3.8. Conclusión.

En el presente caso, las accionantes cuestionan un aspecto del contenido de los literales demandados: que excluyen injustificadamente a las parejas constituidas después de que cada uno de sus integrantes ha cumplido los 55 años de edad y, en consecuencia, estas no pueden sumar su tiempo con el fin de acceder a la pensión familiar (violación artículo 13 de la Constitución).

La Sala encontró que la expresión “[e]sta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno” contenida en los literales a) de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 —adicionados por los arts. 2º y 3º de la L. 1580— vulnera el derecho a la igualdad de aquellas parejas que se conformen con posterioridad al cumplimiento de esa edad por cada uno de sus integrantes.

Luego de realizar un juicio estricto de igualdad, esta Corte consideró que la anterior medida, no obstante tener un fin legítimo, importante e imperioso —asegurar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y evitar uniones fraudulentas para obtener beneficios injustificados—, se vale de una medida innecesaria e inútil, toda vez que las disposiciones ya contemplan mecanismos eficaces para tal fin menos lesivos para los derechos involucrados.

Adicionalmente, la Sala advirtió que el requisito censurado es desproporcionado en estricto sentido, al sacrificar en gran medida principios constitucionales como el derecho a la seguridad social y la buena fe, y promover beneficios tangenciales en términos de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y desestímulo de prácticas fraudulentas.

Por otra parte, la Sala se inhibió de estudiar el cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad por considerar que el mismo no cumple los requisitos jurisprudenciales para permitir un pronunciamiento de fondo.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto la Sala declarará la inexequibilidad de la expresión “[e]sta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno” contenida en los literales a) de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 —adicionados por los arts. 2º y 3º de la L. 1580— por cuanto resulta una medida que no se ajusta a la Carta Política toda vez que no fue justificada en los términos que exige la jurisprudencia constitucional.

4. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “[e]sta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno” contenida en los literales a) de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 —adicionados por los arts. 2º y 3º de la L. 1580—.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente».

(3) Ministerio de Hacienda y Asofondos.

(4) Ministerio de Hacienda, Ministerio del Trabajo, Asofondos, la Universidad del Rosario y la Universidad del Sinú.

(5) Universidad de los Andes.

(6) Dice la citada norma: “ART. 2º—Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”.

(7) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(8) Sentencia C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Tomado de las sentencias C-1052 y 1193 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(9) Sentencia C-029 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(10) Sentencia C-707-2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(11) M.P. Clara Inés Vargas Silva.

(12) Cfr. Sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(13) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(14) Ver por ejemplo la Sentencia T-117 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(15) Sentencia C-613 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(16) Ver en este sentido la Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(17) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(18) Ver las sentencias las sentencias C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-114 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-340 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-221 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-629 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De la Sentencia T-340 de 2010 se destaca la siguiente explicación: “[e]ste criterio de justicia resulta, sin embargo, vacío, si no se determina desde qué punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en planteamientos recogidos por este tribunal, Robert Alexy ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez. || En consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto de vista jurídico-constitucional. En los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado de similitud. Por lo tanto, la primera tarea del juez constitucional consiste en verificar la existencia de características o criterios de comparación relevantes entre los grupos en comparación”.

(19) Ver sentencias C-434 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la primera providencia se explicó: “En relación con el segundo análisis previo, es decir, las competencias del legislador en el campo en que se introduce la diferenciación, la Corte ha reconocido distintos niveles de discrecionalidad dependientes de la materia a regular. Por ejemplo, en materia de promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales como el derecho a la cultura, particularmente cuando las medidas y políticas necesarias para lograr estos objetivos implican la destinación de recursos para financiar prestaciones que van más allá de los contenidos mínimos que el Estado debe asegurar de manera inmediata, la Corte ha reconocido que el legislador goza de amplia libertad de configuración”.

(20) Ver al respecto las sentencias C-530 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-354 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y C-434 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.

(21) Ver al respecto las sentencias C-530 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-354 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-057 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, y C-434 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.

(22) Ver al respecto las sentencias C-530 del 10 de octubre de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-481 del 9 de septiembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-093 del 31 de enero de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 del 28 de agosto de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-227 del 8 de marzo de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-354 del 20 de mayo de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.

(23) Algunos de estos son: artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 9º del Pidesc, artículo 16 de la Declaración americana de los derechos de la persona, artículo 9º del protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales y el artículo 11, numeral 1º, literal “e”, de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

(24) Cfr. Comité de derechos económicos, sociales y culturales, observación general 19, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, consideración 2.

(25) Cfr. Sentencia T-186 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(26) Ver Comité DESC, observación general 3 sobre “la índole de las obligaciones de los Estados Partes”. Adoptada durante el quinto periodo de sesiones (1990). Consideración 8. Además, el comité destaca la necesidad de ser flexibles a la hora de valorar la adecuación de las medidas, en este sentido asegura: “(...) se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales”. Cfr. consideración 9. Ver Sentencia C-624 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Adicionalmente, en la observación general 19 sobre “El derecho a la seguridad social”, adoptada en el trigésimo noveno periodo de sesiones (2007), el Comité DESC sostiene que los Estados pueden elegir planes como los siguientes: “a) Planes contributivos o planes basados en un seguro, como el seguro social expresamente mencionado en el artículo 9º. Estos planes implican generalmente el pago de cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los empleadores y a veces el Estado, juntamente con el pago de las prestaciones y los gastos administrativos con cargo a un fondo común. || b) Los planes no contributivos, como los planes universales (que en principio ofrecen la prestación correspondiente a toda persona expuesta a un riesgo o situación imprevista particular) o los planes de asistencia social destinados a determinados beneficiarios (en que reciben las prestaciones las personas necesitadas). En casi todos los Estados habrá necesidad de planes no contributivos, ya que es poco probable que pueda proporcionarse la protección necesaria a todas las personas mediante un sistema basado en un seguro”. También reconoce como válidos “(...) otras formas de seguridad social, en particular: a) los planes privados y b) las medidas de autoayuda u otras medidas, como los planes comunitarios o los planes de asistencia mutua”.

(27) Ver Comité DESC, observación general 6 “Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores”. Adoptada en el décimo tercer período de sesiones (1995). Consideración 28.

(28) Cfr. Ibídem, consideración 30.

(29) Ver consideraciones 10 y ss.

(30) Cfr. Comité DESC, observación general 19 sobre “El derecho a la seguridad social”, adoptada en el trigésimo noveno periodo de sesiones (2007), consideración 59.

(31) Ver Sentencia C-623 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(32) Ver Sentencia C-623 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(33) Ver la sentencia T-068 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(34) Ver sentencias C-126 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-623 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(35) Ver las sentencias C-623 y C-1024 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Además, el artículo 6º de la Ley 100 de 1993 indica que uno de los objetivos del sistema de seguridad social integral consiste en garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población tenga acceso a este, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.

(36) Ver el preámbulo de la Ley 100.

(37) La participación financiera del Estado fue eliminada mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973.

(38) Sentencia C-613 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(39) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(40) Fedesarrollo, “El sistema pensional en Colombia: Retos y alternativas para aumentar la cobertura”. Informe final, abril de 2010.

(41) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(42) Así mismo, lo establece el artículo 138 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “El Estado responderá por las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales para con sus afiliados al régimen de prima media con prestación definida, cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agotasen, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos de esta ley”.

(43) Dichos subsidios se reconocen a través de la figura pensional denominada “garantía de pensión mínima”, por virtud de la cual, el Estado complementa lo que haga falta para obtener el derecho a una pensión, cuando la edad y las semanas cotizadas del afiliado, así lo permitan.

(44) Sentencia C-613 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(45) “Italia es el primer país con un pasivo pensional del 242 % del PIB, lo sigue Francia con un 216 % del PIB y luego Reino Unido con un 193 % del PIB. Después de Colombia, que ocupa el cuarto lugar, se encuentra Japón con un 162 %, luego Uruguay con un 156%, Turquía con un 146 %, Costa Rica con un 97%. Ver Carrillo Guarín, Julio César, Reforma constitucional al sistema de pensiones: evaluación y análisis, Bogotá, Temis, 2005, p. 3”.

(46) “Explica el profesor Carrillo Guarín “que si bien el nivel de pasivo en Colombia en términos del PIB es similar al de Japón (...) el nivel de cobertura de población en edad de pensión con este beneficio en nuestro país es cercano al 23% de las personas de 60 o más años, en tanto en este país asiático el sistema pensional cobija al 88% de la población mayor de 65 años” (Ibíd., pp. 3 a 4)”.

(47) “Ibíd”.

(48) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(49) “ART. 2º—Adiciónese un nuevo artículo al capítulo V al título IV al libro I de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

“ART. 151B.—Pensión familiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la devolución de saldos en el sistema de ahorro individual con solidaridad, es decir, cumplan la edad requerida por ley y el monto acumulado sea insuficiente para acceder a una pensión de vejez, podrán optar de manera voluntaria por la pensión familiar, cuando la acumulación de capital entre los cónyuges o compañeros permanentes sea suficiente para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez.

En caso de que el capital sea insuficiente, se sumarán las semanas de cotización de ambos para determinar si pueden acceder al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y acreditar más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente. Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno;

b) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados en la misma administradora de fondos de pensiones (AFP). En caso de que estén en administradoras diferentes, deberán trasladarse los recursos a la AFP donde se encuentre afiliado el (la) cónyuge o compañero(a) permanente titular. El Gobierno Nacional reglamentará lo pertinente para el traslado de dichos aportes;

c) Los cónyuges o compañeros permanentes, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán sumar el capital necesario para obtener una pensión que les permita cubrir ese grupo familiar. Para el efecto deberá haberse ya pagado la totalidad del bono pensional y de las cuotas partes de bono pensional a que tienen derecho cada uno de ellos. De manera subsidiaria y en caso de que la acumulación de capitales de los cónyuges o compañeros permanentes no sea suficiente para financiar una pensión, se podrán sumar las semanas de cotización para efectos de cumplir con el requisito de semanas exigidas por la presente ley para acceder a la garantía de pensión mínima. En todo caso los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima se verán afectados solo y una vez se agoten los recursos de las cuentas individuales de los cónyuges o compañeros permanentes;

d) Para efectos de la cotización al sistema de seguridad social en salud, el titular de la pensión familiar deberá estar afiliado y cotizar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. El cónyuge o compañero permanente será beneficiario del sistema;

e) La Pensión Familiar será una sola pensión, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Nacional;

f) En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges o compañeros permanentes beneficiarios de la pensión familiar, la prorrata del 50% acrecentará la del supérstite, salvo que existan hijos menores de edad o mayores de edad hasta los 25 años que dependan del causante por razón de sus estudios o hijos inválidos, caso en el cual la pensión del de cujus pasa el 50% al cónyuge o compañero supérstite y el restante 50% a los hijos. Agotada la condición de hijo beneficiario, el porcentaje acrecentará a los demás hijos del causante y ante la inexistencia de hijos beneficiarios acrecentará el porcentaje del cónyuge o compañero permanente supérstite;

g) El fallecimiento de los cónyuges o compañeros permanentes no cambia la naturaleza ni cobertura de la prestación, y en caso de que no existan hijos beneficiarios con derecho, la pensión familiar se agota y no hay lugar a pensión de sobrevivientes por ende, en caso de quedar saldos se dará la aplicación de inexistencia de beneficiarios contemplada en el artículo 76 de la Ley 100 de 1993;

h) El supérstite deberá informar a la administradora de fondos de pensiones, dentro de los treinta (30) días siguientes, el fallecimiento de su cónyuge o compañero permanente a fin de que se determine que la pensión continúa en su cabeza, sin que sea necesario efectuar sustitución alguna;

i) En caso de cualquier tipo de separación legal o divorcio entre los cónyuges o compañeros permanentes beneficiarios de la pensión familiar, esta figura se extinguirá y el saldo que se disponga en la cuenta hará parte de la sociedad conyugal para efectos de su reparto. En caso de que la pensión familiar se estuviese pagando bajo la modalidad de renta vitalicia, esta se extinguirá y los excónyuges o excompañeros permanentes tendrán derecho a recibir mensualmente cada uno el 50% del monto de la pensión que percibían. En caso de que la pensión reconocida fuese inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), cada uno tendrá derecho a recibir mensualmente, un beneficio económico periódico, equivalente al 50% del monto de la pensión que percibían;

j) La pensión familiar es incompatible con cualquier otra pensión de la que gozare uno o ambos de los cónyuges o compañeros permanentes, provenientes del sistema pensional, de los sistemas excluidos o las reconocidas por empleadores, incluyendo las pensiones convencionales. También excluye el acceso a los beneficios Económicos Periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado, que tengan como propósito ofrecer beneficios en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se encuentran en condiciones de pobreza.

Adicionalmente solo se podrá reconocer una sola vez la pensión familiar por cada cónyuge o compañero”.

PAR.—Entiéndase para los efectos de esta ley como cónyuge o compañero permanente titular, al cónyuge o compañero permanente que cuente con el mayor saldo en cuenta de ahorro individual”.

(50) “ART. 3º—Adiciónese un nuevo artículo al capítulo V al título IV al libro I de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

“ART. 151C.—Pensión familiar en el régimen de prima media con prestación definida. Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el sistema de prima media con prestación definida, podrán optar por la pensión familiar, cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes obtengan la edad mínima de jubilación y la suma del número de semanas de cotización supere el mínimo de semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez.

a) Los cónyuges o compañeros permanentes deberán estar afiliados al régimen pensional de prima media con prestación definida y acreditar más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente. Esta relación conyugal o convivencia permanente deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno;

b) Los cónyuges o compañeros permanentes, deberán sumar, entre los dos, como mínimo, el número de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez requeridas de manera individual;

c) En el evento de que uno de los cónyuges o compañeros permanentes se encuentre cobijado por el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión familiar no se determinará conforme a los criterios fijados en ese mismo artículo;

d) Para efectos de la cotización al sistema de seguridad social en salud, el titular de la pensión familiar deberá estar afiliado y cotizar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 204 de la presente ley. El cónyuge o compañero permanente será beneficiario del sistema;

e) La pensión familiar será una sola pensión, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Nacional;

f) En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges o compañeros permanentes beneficiarios de la pensión familiar, la prorrata del 50% acrecentará la del supérstite, salvo que existan hijos menores de edad o mayores de edad hasta los 25 años que dependan del causante por razón de sus estudios o hijos inválidos, caso en el cual la pensión del de cujus pasa el 50% al cónyuge o compañero supérstite y el restante 50% a los hijos. Agotada la condición de hijo beneficiario, el porcentaje acrecentará a los demás hijos del causante y ante la inexistencia de hijos beneficiarios acrecentará el porcentaje del cónyuge o compañero permanente supérstite;

g) El fallecimiento de los cónyuges o compañeros permanentes no cambia la naturaleza ni cobertura de la prestación, y en caso de que no existan hijos beneficiarios con derecho, la pensión familiar se agota y no hay lugar a pensión de sobrevivientes;

h) El supérstite deberá informar a la administradora del sistema, dentro de los treinta (30) días siguientes, el fallecimiento de su cónyuge o compañero permanente a fin de que se determine que la pensión continúa en su cabeza, sin que sea necesario efectuar sustitución alguna;

i) En caso de divorcio, separación legal o de hecho, la pensión familiar se extinguirá y los excónyuges o excompañeros permanentes tendrán derecho a percibir mensualmente un beneficio económico periódico, equivalente al 50% del monto de la pensión que percibían;

j) La pensión familiar es incompatible con cualquier otra pensión de la que gozare uno o ambos de los cónyuges o compañeros permanentes, provenientes del sistema pensional, de los sistemas excluidos o las reconocidas por empleadores, incluyendo las pensiones convencionales. También excluye el acceso a los beneficios económicos periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado, que tengan como propósito ofrecer beneficios en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se encuentran en condiciones de pobreza.

Adicionalmente solo se podrá reconocer una sola vez la pensión familiar por cada cónyuge o compañero;

k) Solo podrán ser beneficiarios de la pensión familiar, en el régimen de prima media, aquellas personas que se encuentren clasificadas en el Sisbén en los niveles 1, 2 y/o en cualquier otro sistema equivalente que diseñe el Gobierno Nacional;

l) Para acceder a la pensión familiar, cada beneficiario deberá haber cotizado a los 45 años de edad, el veinticinco por ciento (25%) de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo a la ley;

m) En el régimen de prima media el valor de la pensión familiar no podrá exceder de un salario mínimo legal mensual vigente.

PAR.—Entiéndase para los efectos de esta ley como cónyuge o compañero permanente titular, al cónyuge o compañero permanente que haya cotizado al sistema el mayor número de semanas”.

(51) En la exposición de motivos se señaló al respecto: “Después de hacer un escaneo minucioso y realizar diferentes investigaciones a nivel internacional, encontramos que la cobertura pensional colombiana, cercana al 22%, es inferior a la de países latinoamericanos como México, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil y Venezuela. Con este proyecto de ley seríamos pioneros en el tema de pensión familiar y se incrementaría la cobertura pensional”. Cfr. Gaceta del Congreso 500 de 2010.

(52) En la exposición de motivos se expuso: “Según datos de la Superintendencia Financiera, en el sistema de pensiones se encuentran registrados como afiliados 13.892.175 personas, pero solo se encuentran activas, es decir, con cotizaciones al día, 6.251.479, equivalente al 45% de los cotizantes. || Se infiere de lo anterior que el 55% (7.640.696 personas) de los cotizantes quizás no completen los requisitos para pensionarse, pero es de suponer que entre ambos cónyuges o compañeros permanentes sí sea posible, por lo cual la pensión familiar está dirigida al 55% de los afiliados actuales, que de otra forma no se podrían pensionar”. Cfr. Gaceta del Congreso 500 de 2010.

(53) Ver Gaceta del Congreso 500 de 2010.

(54) Sobre este último punto, el ministerio explicó: “(...) al extender el reconocimiento de pensiones a los cónyuges y compañeros permanentes que inicialmente solo tienen derecho a la indemnización sustitutiva del régimen de prima media con prestación, dispuesta en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el pasivo pensional aumenta cerca de cinco veces por cada pensión familiar que se reconozca, por cuanto los beneficiarios pasan de recibir indemnizaciones sustitutivas a devengar una pensión. En un grupo de muestra del ISS sobre el cual se tiene información disponible se encontró que el valor de las indemnizaciones sustitutivas en 2010 es de $ 1.7 billones de pesos, en tanto que la reserva matemática necesaria para el pago de las pensiones familiares respectivas sería de $ 8.2 billones de pesos. || Este impacto se agrava por el reconocimiento del subsidio de garantía de pensión mínima, de manera que el valor presente del déficit fiscal por efecto de la deuda pensional a cargo de la Nación, al ser proyectado en un horizonte de 50 años se aumenta en cerca de 60% del PIB, de acuerdo con datos preliminares del DNP. || (...) La evolución del déficit por efecto de esta iniciativa muestra que en los próximos 10 años se generaría un faltante acumulado de recursos cercano al 3.03% del PIB es decir $ 9.12 billones a precios de 2010, el cual no está incluido en las previsiones del marco fiscal de mediano plazo”. Cfr. Gaceta del Congreso 645 de 2010.

(55) Ver Gaceta del Congreso 315 de 2011.

(56) Al respecto, el Ministro de Hacienda expresó: “Presidente nosotros tenemos un sistema de pensiones que hoy por hoy le cuesta al país 31 billones de pesos, 29 que están en el presupuesto más otros 2 billones adicionales públicos, es el sistema pensional el que es responsable de la pésima distribución del ingreso que hay en Colombia, porque el sistema pensional lo que hace es, coger recursos de todos los colombianos de impuestos que recaudamos 80 billones y coge 30 de esos 80 y se los da a los que están cubiertos por pensiones que no son el 25% de la población, 25% que es la clase media hacia arriba”. Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(57) El ministro sostuvo: “(...) segundo, las modificaciones que le vayamos a hacer y en esto se está adelantando en compañía con Planeación Nacional y con el Ministerio del Trabajo, son modificaciones que tienen que tener un equilibrio entre todos los componentes, yo les pongo un símil, un sistema pensional como un sistema económico, imagínense el móvil encima de la cuna de un niño, son un montón de pesos y contrapesos que se equilibran, y que en estado estacionario digamos, está quieto, usted toca una bolita y todo el sistema se mueve así, el sistema pensional cuando uno lo va a cambiar tiene que tener moderados todos sus efectos y moderar para que el cambio que hagamos sea de un sistema A que entendemos cómo funciona a un sistema B que entendemos cómo funciona, cambiar una bolita al tiempo con reformas individuales como las que tenemos presentadas aquí no es recomendable, si se piensa tener esta discusión el gobierno cree que lo más razonable es tenerla en el marco de toda la discusión de reforma pensional que el gobierno está preparando y piensa traer al Congreso; entonces, yo casi diría que cambiemos la oportunidad del debate y pongámosla cuando tengamos una reforma pensional que contemple todo el modelo pensional porque si nos ponemos a cambiar una bolita, finalmente lo que hacemos es dejar el sistema así y decirle al gobierno, bueno, tráigase una reforma a ver si vuelve a descuadrar esto, esto salió, el sistema actual salió de la reforma legal del presidente Uribe, constitucional del presidente Uribe y el fallo de la Corte Constitucional”. Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(58) El ministro aseguró: “(...) Se va a generar un mercado secundario de semanas cotizadas en el cual usted tiene 5 años, yo tengo 15, mis 15 son de salario mínimo, sus 5 son de salario de 10 millones de pesos, si nos juntamos, es fácil casarse, dice uno que llevamos 6 meses, 2 años, y hacemos un mercado secundario, como saber que hay uvas, por eso digo que el alma humana, la economía le dice a uno, si los incentivos están ahí los seres humanos responden a incentivos, entonces, ¿qué vamos a tener? Que la gente va a vender semanas, yo vendo mis 8 años de semanas, ya tengo 65 años, 60 años, ya tengo 8 años cotizados, se los vendo a alguien que tenga el complemento y hacemos el mercado secundario de semanas y de uniones conyugales, y desfalcamos el sistema de pensiones”. Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(59) El ministro expresó al respecto: “(...) segundo elemento, hoy por hoy el Estado en el caso de un salario mínimo subsidia el 45% de una pensión, esa pensión así obtenida el subsidio va a ser del 77%, ¿qué quiere decir eso? Que todas las reformas que hemos hecho en los últimos 15 años para ordenar el sistema pensional, para que los subsidios se moderen, los subsidios implícitos en el régimen de prima media, haríamos una contrarreforma en el sentido perverso que es, una reforma que genere más subsidios pagados de impuestos para personas que no cumplían los requerimientos, no tuvieron las cotizaciones y que juntando semanas con diferentes parámetros multiplicaron sus pensiones, o sea que el riesgo que estamos corriendo aquí es muy grande, la cuantificación del costo pensional”. Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(60) El ministro señaló: “(...) una persona cotizó con un salario de 10 millones de pesos 15 años, y otra cotizó los otros, el complemento, no sé, otros 7 años u 8 años con un salario de 1 millón de pesos, al hacer el cálculo de la pensión unida, ¿correcto? Se tiene que hacer, para calcular el ingreso base de liquidación se tiene que usar algún promedio ponderado no sé, de los 10 y el 1, ¿no es cierto? Por eso, pero eso es lo que generaría un riesgo fiscal inmenso, el riesgo de subsidio, hoy por hoy a las personas que llegan a la edad y no pueden cumplir requisitos se les van a devolver 1.7 billones de pesos, de esta manera estaríamos saltando, sin generar todavía el mercado secundario del que les estoy hablando, eso es sin el riesgo este del mercado secundario donde se transarían con uniones temporales conyugales, ¿no es cierto? Todo tipo de parámetros, se le pagaría 8.2 billones de pesos, de manera que el efecto fiscal sería la diferencia entre 1.7 y 8.2 que son 6.5 billones de pesos, 6.5 es un punto del PIB, y ¿a quién se le está dando? Se les está dando a los que hoy tienen acceso a pensión, han tenido la cotización, que es la clase que ha cotizado que es la clase media para arriba, o sea, ese punto del PIB se redistribuiría justamente hacia donde de pronto ustedes quieren pero yo no quiero, yo lo que quiero es que los impuestos de este país y la redistribución de este país vaya al más pobre, este país tiene demasiado, Chocó, Nariño, Guajira, demasiada pobreza para que decidamos aquí coger 7 billones de pesos y regalárselos, porque es un regalo a la clase media y la clase media alta, el argumento redistributivo es un argumento fundamental, nosotros no estamos en el año 2030 cuando este país ya no tiene pobres, nosotros tenemos 37% de población pobre, si tenemos 7 billones de pesos, por el amor de Dios démoselos a los más pobres, empecemos por abajo, porque si empezamos, y esto es sin el abuso que se puede dar del sistema, esto es simplemente juntando las familias que hoy tienen parámetros, los más pobres no están ahí porque simplemente los más pobres hoy no tienen sistema pensional, el 70% de la población colombiana y el 100% de la población pobre va a tener un sistema que es garantía de pensión mínima y los BETS, que son sistemas nuevos, que estamos montando para los más pobres, yo les acepto el reto de que esos 7 billones de pesos que vamos a gastar en los próximos años se los demos a BEPS, el problema no es ahorrarme esa plata, mi problema es que me parece tremendamente injusto que si vamos a dar un subsidio del 80%, 77% se van a subsidiar estas pensiones, démosle ese subsidio al pobre chocoano, al pobre nariñense, al pobre quindiano, al pobre cundinamarqués, pero por qué se los vamos a dar a las personas, yo sé que la clase media en Colombia no es rica lo sé, pero es mucho más pudiente que la clase baja y la clase pobre colombiana”. Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(61) El representante Armando Zabaraín D’Arce afirmó: “(...) recordemos, para estratos 1 y 2, no es para los millonarios del país, es para el campesino, o es para el conductor de un bus, que a los 30 años le dicen, ya usted está muy viejo y lo sacan y la esposa de él, que trabaja en una casa de familia como doméstica y le están pagando su afiliación pero llegó a los 30 años y le dijeron, ya usted no sabe cocinar, ya usted no mantiene bien a los niños, dejó de recibir ese pago de la afiliación a su pensión, es para esas personas que esta comisión estoy seguro que va a legislar, porque como ellos no alcanzaron a las semanas, no por pereza, no porque fueron delincuentes, no la alcanzaron porque el sistema a los 30 años los saca y tiene que irse a la informalidad, y en la informalidad se quedan toda la vida, y sus semanas se perdieron allí, la sugerencia que hace este proyecto es que esas familias, que el esposo y la esposa con esos pequeños salarios y que los sacaron del sistema por las circunstancias que mencioné por ejemplo, puedan unirse y solicitarle a su fondo de pensión, sea de prima media o el fondo de pensión privado, porque debería también incluir allí, porque hoy vemos cómo a los pequeños salarios los inducen a incluirse en este sistema y cuando terminan los 10 años se quedaron sin un peso para poder llegar a su salario mínimo, yo creo que esas dos personas reunidas, que crearon una familia, que tienen 1, 2 hijos, 3 hijos, puedan contar sus semanas cotizadas y alcanzar un salario mínimo, eso es un sentimiento de todos, estoy seguro que nadie le discute a eso, de pronto lo que discutimos es, si le vamos a dar estas pensiones a los de 40 salarios mínimos, a los de 40, 30 millones de pesos, yo no me imagino un Congresista aspirando a tener ese tipo de pensión, yo no me imagino a un Magistrado aspirando a ese tipo de pensión”. Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012. Ver también las intervenciones de los representantes Elías Raad Hernández, Luis Fernando Ochoa Zuluaga y Yolanda Duque Naranjo en la misma gaceta.

(62) Ver Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(63) Ver proposición aditivas de los representantes Yolanda Duque Naranjo, Didier Burgos Ramírez, Elías Raad Hernández y Armando Zabaraín D’arce. Ver Gaceta del Congreso 334 de 2012.

(64) Ver proposición aditivas de los representantes Yolanda Duque Naranjo, Didier Burgos Ramírez, Elías Raad Hernández y Armando Zabaraín D’arce. Ver Gaceta del Congreso 334 de 2012.

(65) La Comisión Séptima de la Cámara aprobó en resumen las siguientes modificaciones del artículo 3 del proyecto sobre la pensión familiar en el RPM: (i) eliminación de la posibilidad de aplicar los beneficios del régimen de transición a la pensión familiar; (ii) inclusión de la exigencia de que la pareja haya iniciado su convivencia o matrimonio antes de cumplir los 55 años de edad; (iii) establecimiento de la incompatibilidad de la pensión familiar con los beneficios económicos periódicos —BEPS— o cualquier otra clase de ayuda y/o subsidio otorgado por el Estado, que tengan como propósito ofrecer beneficios en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se encuentran en condiciones de pobreza; (iv) introducción de la exigencia de que los beneficiarios están clasificados por el Sisbén en los niveles 1 y 2 y/o en cualquier otro sistema equivalente que diseñe el Gobierno Nacional; (v) inclusión del requisito de que cada beneficiario haya cotizado a los 45 años de edad, al menos el 25% de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez; y (vi) limitación del valor de la pensión a un salario mínimo mensual. Ver Gaceta del Congreso 257 de 2012.

(66) Ver Gacetas del Congreso 334 y 358 de 2012.

(67) En la intervención del Gobierno, el Ministro de Hacienda manifestó al respecto lo siguiente: “(...) Se va a generar un mercado secundario de semanas cotizadas en el cual usted tiene 5 años, yo tengo 15, mis 15 son de salario mínimo, sus 5 son de salario de 10 millones de pesos, si nos juntamos, es fácil casarse, dice uno que llevamos 6 meses, 2 años, y hacemos un mercado secundario, como saber que hay uvas, por eso digo que el alma humana, la economía le dice a uno, si los incentivos están ahí los seres humanos responden a incentivos, entonces, ¿qué vamos a tener? Que la gente va a vender semanas, yo vendo mis 8 años de semanas, ya tengo 65 años, 60 años, ya tengo 8 años cotizados, se los vendo a alguien que tenga el complemento y hacemos el mercado secundario de semanas y de uniones conyugales, y desfalcamos el sistema de pensiones (...)” (...) una persona cotizó con un salario de 10 millones de pesos 15 años, y otra cotizó los otros, el complemento, no sé, otros 7 años u 8 años con un salario de 1 millón de pesos, al hacer el cálculo de la pensión unida, ¿correcto? Se tiene que hacer, para calcular el ingreso base de liquidación se tiene que usar algún promedio ponderado no sé, de los 10 y el 1, ¿no es cierto? Por eso, pero eso es lo que generaría un riesgo fiscal inmenso, el riesgo de subsidio, hoy por hoy a las personas que llegan a la edad y no pueden cumplir requisitos se les van a devolver 1.7 billones de pesos, de esta manera estaríamos saltando, sin generar todavía el mercado secundario del que les estoy hablando, eso es sin el riesgo este del mercado secundario donde se transarían con uniones temporales conyugales, ¿no es cierto? Todo tipo de parámetros, se le pagaría 8.2 billones de pesos, de manera que el efecto fiscal sería la diferencia entre 1.7 y 8.2 que son 6.5 billones de pesos, 6.5 es un punto del PIB, y ¿a quién se le está dando? Se les está dando a los que hoy tienen acceso a pensión, han tenido la cotización, que es la clase que ha cotizado que es la clase media para arriba, o sea, ese punto del PIB se redistribuiría justamente hacia donde de pronto ustedes quieren pero yo no quiero, yo lo que quiero es que los impuestos de este país y la redistribución de este país vaya al más pobre, este país tiene demasiado, Chocó, Nariño, Guajira, demasiada pobreza para que decidamos aquí coger 7 billones de pesos y regalárselos, porque es un regalo a la clase media y la clase media alta, el argumento redistributivo es un argumento fundamental, nosotros no estamos en el año 2030 cuando este país ya no tiene pobres, nosotros tenemos 37% de población pobre, si tenemos 7 billones de pesos, por el amor de Dios démoselos a los más pobres, empecemos por abajo, porque si empezamos, y esto es sin el abuso que se puede dar del sistema, esto es simplemente juntando las familias que hoy tienen parámetros, los más pobres no están ahí porque simplemente los más pobres hoy no tienen sistema pensional, el 70% de la población colombiana y el 100% de la población pobre va a tener un sistema que es garantía de pensión mínima y los BETS, que son sistemas nuevos, que estamos montando para los más pobres, yo les acepto el reto de que esos 7 billones de pesos que vamos a gastar en los próximos años se los demos a BEPS, el problema no es ahorrarme esa plata, mi problema es que me parece tremendamente injusto que si vamos a dar un subsidio del 80%, 77% se van a subsidiar estas pensiones, démosle ese subsidio al pobre chocoano, al pobre nariñense, al pobre quindiano, al pobre cundinamarqués, pero por qué se los vamos a dar a las personas, yo sé que la clase media en Colombia no es rica lo sé, pero es mucho más pudiente que la clase baja y la clase pobre colombiana”. Cfr. Gaceta 243 de 2012.

(68) En sesión del 2 de mayo de 2012, contenida en el acta 32 de la misma fecha, se presentaron las proposiciones de modificación de los literales ‘a’ de los artículos 2º y 3º de la Ley 1580 —entre otros— incluyendo esta condición de la edad, las cuales fueron aprobadas sin discusión alguna. Ver Gaceta 334 de 2012.

(69) Ver las sentencias C-114 del 15 de febrero de 2005 y T-826 del 10 de agosto de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(70) Ver Sentencia C-434 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(71) Ver en este sentido la Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(72) Ver al respecto las sentencias C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-896 del 1º de noviembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(73) Ibídem.

(74) Al analizar un cargo relacionado con un presunto trato diferenciado entre las parejas afiliadas al RPM y al RAIS, esta Corte manifestó en Sentencia C-613 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) lo siguiente: “El trato desigual es aparente, ya que lo es cierto que tanto en el RAIS como en el RPM, la pensión familiar únicamente favorece a los afiliados en mayor condición de vulnerabilidad socioeconómica, los cuales, dada la estructura del primer régimen, el legislador concluyó pueden ser identificados por medio de la verificación de la suma de sus aportes —el ahorro realizado durante la vida laboral—. Ciertamente, según el artículo 2º de la Ley 1580, los requisitos en el RAIS en materia aportes para que se cause el derecho a la pensión familiar son: reunir, por cada miembro de la pareja, los requisitos para la devolución de saldos por insuficiencia de aportes para financiar cuando menos una pensión de 1 SMLMV o para acceder al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Por tanto, quienes pueden reclamar la pensión familiar en el RAIS son exclusivamente aquellas parejas que no pueden individualmente siquiera acceder a una pensión de vejez de 1 SMLMV. Esas personas —entendió el legislador— son las más vulnerables del RAIS y por ello deben ser las beneficiarias de la medida”.

(75) Ver Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(76) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(77) Ver entre otras las sentencias C-445 de 1995; C-309 de 1997; C-112 de 2000; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-227 de 2004, M.P. Manuel Cepeda Espinosa y C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(78) En la Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, al estudiar una demanda contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esta corporación manifestó, frente al análisis del juicio de igualdad, lo siguiente: “(...) Teniendo como fundamento el amplio margen de configuración normativa para regular todo lo concerniente a la seguridad social, esta corporación ha sostenido que la adopción de medidas legislativas sobre los distintos componentes, variables o requisitos pensionales que directa o indirectamente afecten los recursos parafiscales que integran el fondo común o las cuentas individuales en los sistemas vigentes de seguridad social, o que tengan la virtualidad de comprometer sumas adicionales que a través de la contratación de seguros garantizan la financiación de las pensiones de invalidez o sobrevivencia en el sistema pensional de ahorro individual con solidaridad, no pueden ser analizadas desde una posición aislada o descontextualizada de los sistemas a los cuales pertenecen, por cuanto se presume que corresponden a un juicio político, económico y financiero —razonable y proporcional— de las distintas hipótesis y constantes macroeconómicas que pueden afectar el futuro cumplimiento de obligaciones pensionales del Estado. // Por ello esta corporación ha insistido que cuando una regulación se relacione con la atribución de dirección e intervención del Estado en la economía (C.P., art. 334), incluyendo en ella toda la legislación referente al derecho y al servicio público de la seguridad social, que no afecten derechos constitucionales fundamentales (C.P., arts. 48 y 365), el juez constitucional deberá respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política y, por lo mismo, solamente le resulta viable decretar la inexequibilidad de una norma cuando esta resulte inconstitucionalmente manifiesta. // No obstante, en Sentencia C-227 de 2004, esta corporación concluyó que dichas razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política deben ceder a favor de un control riguroso de constitucionalidad, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1º del artículo 13 superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora —sin causa aparente— un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población” (resaltado fuera de texto original).

(79) Aunque la Constitución no establece expresamente ningún mandato específico en materia de edad como criterio sospechoso o prohibido, que obligue al juez a recurrir a un juicio riguroso, en la Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte indicó que “(...) no todas las diferenciaciones por razón de la edad deben ser tratadas de la misma manera, ya que mientras no parece potencialmente discriminatorio que la ley exija edades mínimas para ciertos efectos, por el contrario resulta mucho más problemático que la ley establezca límites máximos a partir de los cuáles a una persona se le prohíbe realizar determinada actividad (...). A la luz de lo expuesto, concluye la Corte que una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el ejercicio de una actividad. En cambio, ella se torna más problemática si fija topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad, sencillamente porque la edad se convierte ahora en rasgo permanente de la persona y del cual no podrá prescindir voluntariamente. Y, además, las evidencias sociológicas tienden a mostrar que las prácticas discriminatorias contemporáneas tienden a recaer primariamente sobre aquellas personas que han superado un cierto umbral cronológico”.

(80) Sentencia C-798 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(81) Transcritos en el numeral 3.7.1 de esta providencia.

(82) C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(83) Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012.

(84) “ART. 151B.—Pensión familiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad (...).

c) Los cónyuges o compañeros permanentes, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán sumar el capital necesario para obtener una pensión que les permita cubrir ese grupo familiar. Para el efecto deberá haberse ya pagado la totalidad del bono pensional y de las cuotas partes de bono pensional a que tienen derecho cada uno de ellos. De manera subsidiaria y en caso de que la acumulación de capitales de los cónyuges o compañeros permanentes no sea suficiente para financiar una pensión, se podrán sumar las semanas de cotización para efectos de cumplir con el requisito de semanas exigidas por la presente ley para acceder a la garantía de pensión mínima. En todo caso los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima se verán afectados solo y una vez se agoten los recursos de las cuentas individuales de los cónyuges o compañeros permanentes;

(...).

j) La pensión familiar es incompatible con cualquier otra pensión de la que gozare uno o ambos de los cónyuges o compañeros permanentes, provenientes del sistema pensional, de los sistemas excluidos o las reconocidas por empleadores, incluyendo las pensiones convencionales. También excluye el acceso a los beneficios económicos periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado, que tengan como propósito ofrecer beneficios en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se encuentran en condiciones de pobreza.

Adicionalmente solo se podrá reconocer una sola vez la pensión familiar por cada cónyuge o compañero”.

“ART. 151C.—Pensión familiar en el régimen de prima media con prestación definida (...).

b) Los cónyuges o compañeros permanentes, deberán sumar, entre los dos, como mínimo, el número de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez requeridas de manera individual;

(...).

j) La pensión familiar es incompatible con cualquier otra pensión de la que gozare uno o ambos de los cónyuges o compañeros permanentes, provenientes del sistema pensional, de los sistemas excluidos o las reconocidas por empleadores, incluyendo las pensiones convencionales. También excluye el acceso a los beneficios económicos periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado, que tengan como propósito ofrecer beneficios en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se encuentran en condiciones de pobreza.

Adicionalmente solo se podrá reconocer una sola vez la pensión familiar por cada cónyuge o compañero;

k) Solo podrán ser beneficiarios de la pensión familiar, en el régimen de prima media, aquellas personas que se encuentren clasificadas en el Sisbén en los niveles 1, 2 y/o en cualquier otro sistema equivalente que diseñe el Gobierno Nacional;

l) Para acceder a la pensión familiar, cada beneficiario deberá haber cotizado a los 45 años de edad, el veinticinco por ciento (25%) de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo a la ley;

m) En el régimen de prima media el valor de la pensión familiar no podrá exceder de un salario mínimo legal mensual vigente”.

(85) En el análisis de antecedentes realizado por esta Corte en la Sentencia C-613 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se resaltaron las preocupaciones del gobierno frente al proyecto de ley que creaba la pensión familiar, indicando que las mismas hacían referencia “de un lado, el alto volumen de recursos públicos que se requerirían para financiar las pensiones familiares en el RPM —el Ministro de Hacienda hablaba de un subsidio implícito de cerca del 60% del valor del cálculo actuarial—, y de otro, la posibilidad de que el subsidio implícito terminara favoreciendo a sectores de la población que no lo requieren, en contravía de los principios de equidad y solidaridad”.

(86) Cfr. Gaceta del Congreso 243 de 2012. Ver también las intervenciones de los representantes Luis Fernando Ochoa Zuluaga y Yolanda Duque Naranjo en la misma gaceta.

(87) “Ver Sentencia T-475 de 1992”.

(88) “Ibídem”.

(89) Ver Sentencia C-1194 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(90) Al respecto, en la Sentencia C-1194 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se manifestó: “es claro para la Corte que si bien el ordenamiento jurídico por regla general presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelanten ante las autoridades públicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de tal manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es viable que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, señalando las circunstancias ante las cuales ella procede”.