SENTENCIA C-507 DE MAYO 21 DE 2008

 

Sentencia C-507 de mayo 21 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-507 de 2008

Ref.: Expediente D-6987

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra un aparte de una disposición que forma parte de una ley.

2. Problema jurídico.

La demanda estudiada plantea distintos problemas que la Corte resume como sigue pero que serán más ampliamente detallados en el aparte correspondiente de la presente decisión.

En primer lugar, deberá la Corte resolver si en relación con el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007 existen los presupuestos materiales para emitir un pronunciamiento de fondo. Ello en tanto varios de los intervinientes sostienen que la norma acusada se encuentra actualmente derogada, lo que implicaría una decisión inhibitoria por parte de este tribunal.

En segundo término, La Corte deberá determinar si el artículo 10 de la Ley 1151 de 2007 vulnera la prohibición contenida en el artículo 355 Constitución Política, que prohíbe la figura de los auxilios o donaciones estatales.

En tercer lugar, la Corte deberá definir si la obligación que la ley impone a las universidades del orden nacional, de concurrir con sus recursos para el pago del pasivo pensional de los ex trabajadores y funcionarios de dichas universidades, en los términos del artículo 38 de la Ley 1151 de 2007, vulnera la Constitución. Dado que la demanda plantea distintos temas, los problemas jurídicos concretos que la Corte deberá definir serán aclarados en el aparte específicamente destinado a los cargos contra esta norma del plan de desarrollo.

Finalmente, la Sala Plena deberá decidir si el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007, en cuanto incorpora a instancias del Congreso un grupo de proyectos de inversión sin contar con el aval gubernamental exigido para ello, vulnera las normas constitucionales y orgánicas que definen el procedimiento legislativo del plan nacional de desarrollo.

Procede la Corte a estudiar las cuestiones planteadas.

3. Cuestión preliminar. Inhibición respecto del artículo 27 de la Ley 1151 de 2007.

De manera previa al análisis de los cargos de inconstitucionalidad planteados por el ciudadano Sánchez Ortega, la Corte debe resolver la solicitud efectuada por algunos de los intervinientes, en el sentido de proferir decisión inhibitoria respecto de la demanda dirigida en contra del artículo 27 de la Ley 1151 de 2007, en razón de su derogatoria por la Ley 1152 de 2007.

Sobre el particular se advierte, en primer término, que la norma demandada subroga el artículo 31 de la Ley 160 de 1994, “por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”. La nueva disposición establece los casos en que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, puede adquirir mediante negociación directa o decretar la expropiación de predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada o pública. Así, estas operaciones podrán efectuarse con el objeto de beneficiar a las comunidades pertenecientes a minorías étnicas, campesinos habitantes de regiones afectadas por desastres naturales, o a favor de personas o entidades respecto de las cuales el Gobierno Nacional establezca programas especiales de dotación de tierras o zonas de manejo especial o que sean de interés ecológico. Finalmente, el parágrafo del artículo establece que los procedimientos mencionados de negociación directa y expropiación deberán sujetarse al procedimiento establecido en la Ley 160 de 1994.

El artículo 178 de la Ley 1152 del 25 de julio de 2007, “por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, establece que dicha norma deroga expresamente, entre otras disposiciones, la Ley 160 de 1994 (7) . Igualmente, debe tenerse en cuenta que tanto la Ley 1151 de 2007, como la Ley 1152 de 2007, fueron publicadas en el Diario Oficial 46.700 del 25 de julio de 2007. De lo anterior se concluye que el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007, objeto de la demanda, se encuentra derogado por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007, circunstancia que impide que la Corte se pronuncie de fondo sobre su constitucionalidad, en tanto ha sido retirada del ordenamiento jurídico.

Del mismo modo, la Sala encuentra que la norma acusada tampoco está surtiendo actualmente efectos, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia constitucional, permite ejercer el control de constitucionalidad de disposiciones derogadas (8) . Nótese que tanto la norma demandada como la que declara su derogatoria fueron publicadas simultáneamente, de lo que se colige que el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007 no tuvo vigencia en el tiempo, en los términos del artículo 119 de la Ley 489 de 1998 (9) . En consecuencia, la Sala adoptará una decisión inhibitoria en contra del cargo propuesto, ante la inexistencia de la norma demandada.

4. Estudio del artículo 10 de la Ley 1151 de 2007.

El artículo demandado señala textualmente lo siguiente:

ART. 10.—Apoyos económicos. Para todos los efectos, se entiende que los apoyos económicos directos o indirectos, así como los incentivos, constituyen una ayuda que ofrece el Estado sin contraprestación alguna por parte del beneficiario y se otorgan de manera selectiva y temporal en el marco de una política pública. Es potestad del Gobierno Nacional establecer el sector beneficiario y el valor del apoyo o incentivo económico, así como determinar, los requisitos y condiciones que sean del caso. Por consiguiente, solo se considerará beneficiario y titular del derecho al apoyo o incentivo quien haya sido seleccionado mediante acto administrativo en firme por haber cumplido los requisitos y condiciones establecidos por el gobierno para tal efecto.

PAR.—Mientras ello no ocurra los potenciales beneficiarios solo tendrán meras expectativas y no derechos adquiridos.

Según el demandante, el artículo 10 de la Ley 1151 de 2007 resulta contrario al artículo 355 Constitución Política, puesto que, en su criterio, revive los denominados “auxilios parlamentarios”. A su juicio, los apoyos económicos de que trata esta norma son entregados, discrecionalmente por el gobierno y sin contraprestación económica alguna, tal y como la propia ley dispone. Considera que esta norma “vendría a convalidar, a través de una ley (...) los expirados auxilios parlamentarios que en este caso quedan en manos del gobierno y que resulta ser un mecanismo muy efectivo para impulsar no solo las campañas de tipo presidencial sino también de orden parlamentario, claro está de quién esté del lado del gobierno de turno”.

A su turno, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que la norma demandada se refiere a los subsidios ya existentes que otorga el Estado en ejecución de los proyectos y programas propuestos en la ley del plan nacional de desarrollo. En ese sentido, encuentra que el artículo se enmarca dentro de la jurisprudencia de la Corte que admite la constitucionalidad de apoyos económicos directos e indirectos para que el Estado pueda cumplir su función “benéfica”.

El Ministerio de Agricultura considera que la norma no solo no es inconstitucional sino que es necesaria para aclarar lo dispuesto en los artículos 1º (10) y 7º (11) de la Ley 101 de 1993 y evitar así demandas judiciales contra la política agropecuaria. Señala que la expresión “sin contraprestación por parte de este” se refiere a que la persona beneficiaria no entrega nada al Estado porque en realidad no recibe nada para si misma, sino para cumplir una noble misión que le permitirá satisfacer los más altos fines del Estado, como mantener el empleo en el campo. A su juicio, la prohibición constitucional de que trata el artículo 355 Constitución Nacional, se dirige a evitar injerencias inadecuadas del ejecutivo en el Congreso. Al respecto, resume algunos de los programas de ayudas que adelanta este gobierno para demostrar que con ninguno de ellos se puede lograr tal injerencia. Por tal motivo solicita a la Corte la declaratoria de constitucionalidad de la norma demandada.

El Departamento Nacional de Planeación, encuentra que el artículo 38 debe ser declarado exequible. Considera que el artículo 355 de la Constitución prohíbe las donaciones pero no los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas incluidos en el plan nacional y los planes sectoriales ni subsidios focalizados con criterios adecuados y respetuosos del principio de igualdad. Al respecto señala “obviamente es necesario que esta herramienta no se torne en mecanismo de favorecimiento, de politización y de posterior exclusión, parodiando el caciquismo electoral y que convierta esta clase de figuras en un sistema de reproducción del marginamiento social y en un debilitamiento y deslegitimación del Estado, entronizando, ahí si, el criterio del auxilio parlamentario o donación”. Indica que en el presente caso, la focalización de los recursos está delegada al gobierno, quien no puede ejercerla de manera arbitraria, pues si se entregaran recursos a “quien no se encuentra en tales condiciones, bien sea por su capacidad económica bien por su vulnerabilidad, estaría recibiendo un auxilio”. Además, la asignación de los recursos debe hacerse dentro de una política pública, lo que “le quita cualquier consideración caprichosa o de otra índole”. Finalmente, indica que la norma contiene claros criterios de focalización que demuestra “que no tiene un afán politiquero o un propósito a través del cual se distorsione el gasto público”. Y añade que “las posibles desviaciones que puedan producirse no se originan en la norma misma sino en su inadecuada ejecución e implementación”, lo que no puede ser motivo de control constitucional.

A juicio del procurador, la disposición analizada no corresponde a la figura de los auxilios parlamentarios, “por cuanto, el texto del artículo 10 no sugiere de manera alguna que se esté creando auxilio alguno, como tampoco que se esté otorgando el manejo de auxilios o subvenciones a miembros de las corporaciones públicas, ni tampoco que se pretenda desviar recursos públicos a fines distintos de los constitucionales o legales. Simplemente se están estableciendo unos requisitos de procedibilidad para el reconocimiento de los beneficiarios de los apoyos económicos o subsidios, concedidos por la ley con base en una norma o principio constitucional, verbigracia, los contenidos en los artículos 43, 46, 71 y 368 de la Carta Política”.

Con fundamento en los argumentos anteriores, entra la Corte a estudiar la disposición demandada con el fin de determinar si vulnera la Constitución y, en particular, la prohibición de decretar auxilio o donaciones, consagrada en el artículo 355 de la Carta.

4.1. Contenido de la disposición demandada.

El artículo 10 del plan nacional de desarrollo tiene un contenido complejo. De una parte, define lo que debe entenderse por apoyos económicos directos o indirectos e incentivos. Señala que, para todos los efectos, estas expresiones deben entenderse como una ayuda que ofrece el Estado sin contraprestación alguna por parte del beneficiario y que se otorga de manera selectiva y temporal en el marco de una política pública. La segunda parte de la norma, confiere al gobierno la potestad de establecer cual debe ser el sector beneficiario de tales apoyos o incentivos, el valor de los mismos, así como la determinación de los requisitos y condiciones para acceder a tales beneficios. Por último, la disposición establece que sólo se entenderá como beneficiario y titular del derecho al apoyo o incentivo, quien haya sido seleccionado mediante acto administrativo en firme por haber cumplido los requisitos y condiciones establecidos por el gobierno para tal efecto.

En suma, la norma otorga al gobierno la potestad de definir el sector, los requisitos y condiciones y los montos de recursos públicos que serán entregados, sin contraprestación y de manera temporal, a los particulares seleccionados —o focalizados— según las definiciones administrativas que se adopten, en el marco de una política pública. Establece que las personas potencialmente beneficiarias solo tendrán derecho a la ayuda económica una vez resulten seleccionadas en virtud de acto administrativo en firme. Antes de tal decisión tendrán simples expectativas.

Se pregunta la Corte si la disposición anterior vulnera las normas constitucionales que regulan la asignación de recursos y bienes públicos a particulares, en especial, el artículo 355 de la Constitución. Para resolver la cuestión planteada, la Corte procederá a recordar la doctrina constitucional en la materia.

4.2. Doctrina constitucional sobre la facultad de asignar recursos o bienes públicos a particulares.

La Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del artículo 355 de la Carta. Según la doctrina constitucional vigente, en principio la Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos. Sin embargo, lo anterior no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario.

Por el contrario, en un Estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución. No obstante, para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales que se mencionan brevemente a continuación y se explican en los apartes que siguen de esta decisión.

En primer lugar, toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. En segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el plan nacional de desarrollo y en el correspondiente plan de inversión. Adicionalmente, toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. Por último, debe respetar el principio de igualdad. En los apartes que siguen de esta decisión la Corte explicará los alcances de cada uno de los cuatro requisitos mencionados para, finalmente, definir si los mismos son satisfechos por la norma que se estudia.

4.3. Toda asignación de recursos debe respetar el principio de legalidad del gasto. Según este principio, está vedado al gobierno hacer gastos que no hayan sido decretados por el Congreso e incluidos previamente en una ley.

La Constitución establece con toda claridad el principio de legalidad del gasto (C.P., arts. 345 a 347) al señalar que en tiempo de paz, no se podrá hacer erogación con cargo al tesoro, que no se halle incluida en el presupuesto de gastos. En este sentido, no puede hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. En virtud de las normas constitucionales mencionadas, la Corte ha señalado lo siguiente:

“Conforme a lo anterior, y como claramente lo señala el artículo 345 superior, no se podrá hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, regla que es la materialización del principio de la legalidad del gasto en materia presupuestal. Esta fuerza restrictiva del presupuesto, según la cual solo pueden ser efectuados los gastos apropiados en esta ley anual, tiene gran trascendencia, ya que el presupuesto no es solo un instrumento contable sino que tiene importantes finalidades económicas y políticas, que explican a su vez, su fisonomía jurídica. Así, tal y como esta corporación ya lo había destacado, el presupuesto es un mecanismo de racionalización de la actividad estatal, y en esa medida cumple funciones redistributivas, de política económica, planificación y desarrollo (C.P., arts. 342 y 346). Pero el presupuesto es igualmente un instrumento de gobierno y de control en las sociedades democráticas, ya que es una expresión de la separación de poderes y una natural consecuencia del sometimiento del gobierno a la ley, por lo cual, en materia de gastos, el Congreso debe autorizar cómo se deben invertir los dineros del erario público (...)” (12) .

En este sentido, la Corte ha señalado que el principio de la legalidad del gasto es un principio constitucional de “gran trascendencia”, que se aplica a todas las erogaciones públicas, y que, según la jurisprudencia constitucional, es un mecanismo “de racionalización de la actividad estatal” y “uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales” (13) .

Sobre las competencias del gobierno y el Congreso en la definición del presupuesto de gastos dijo la Corte:

“En numerosas oportunidades esta corporación se ha referido al alcance del principio de legalidad del gasto público, particularmente frente a las atribuciones del Congreso y del gobierno, de manera que existe una sólida línea jurisprudencial al respecto (14) . Según ella, es necesario distinguir dos momentos en el proceso presupuestal, a saber, el decreto de un gasto mediante ley, y su apropiación específica en la ley de presupuesto.

El principio de legalidad “supone la existencia de competencias concurrentes, aunque separadas, entre los órganos legislativo y ejecutivo, correspondiéndole al primero la ordenación del gasto propiamente dicha y al segundo la decisión libre y autónoma de su incorporación en el presupuesto general de la Nación, de manera que ninguna determinación que adopte el Congreso en este sentido puede implicar una orden imperativa al ejecutivo para que incluya determinado gasto en la ley anual de presupuesto, so pena de ser declarada inexequible” (15) .

El Congreso tiene la facultad de promover motu proprio proyectos de ley que decreten gastos, sin que ello implique adicionar o modificar el presupuesto, por cuanto esas leyes solamente constituyen el título para que luego el gobierno decida si incluye o no las apropiaciones respectivas en el proyecto de ley anual de presupuesto que se somete a consideración del Congreso. Lo que no puede es consagrar un mandato para la inclusión de un gasto, es decir, establecer una orden de imperativo cumplimiento (16) . Por su parte, está vedado al gobierno hacer gastos que no hayan sido decretados por el Congreso e incluidos previamente en una ley (17) . En otras palabras, el Congreso tiene la facultad de decretar gastos públicos, pero su incorporación en el presupuesto queda sujeta a una suerte de voluntad del gobierno, en la medida en que tiene la facultad de proponer o no su inclusión en la ley” (18) (negrilla fuera del original).

Ahora bien, para que la ley anual de apropiaciones pueda contener una determinada partida, es necesario que la misma corresponda al plan nacional de desarrollo. Adicionalmente, solo podrá incluirse una renta si la misma corresponde a un crédito judicialmente reconocido o a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el gobierno para atender las ramas del poder público, al servicio de la deuda o a la ley del plan (C.P., art. 346). En otras palabras, para los efectos que interesa al presente proceso, la ejecución de gasto debe tener respaldo en la ley anual de apropiaciones y esta, a su turno, debe corresponder con lo establecido en el plan nacional de desarrollo. Pasa la Corte a mencionar este tema de manera breve.

4.4. Las asignaciones de bienes y recursos públicos deben ajustarse al plan nacional de desarrollo y reflejarse en el correspondiente plan de inversiones.

La Constitución ordena el diseño de un plan nacional de desarrollo. En efecto, el artículo 339 de la Carta señala, de manera imperativa, que en Colombia habrá un plan nacional de desarrollo, conformado por una parte general y por un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. Según esta norma, en la parte general de la ley del plan, se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

En consecuencia, en Colombia corresponde a la ley establecer las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos, así como las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido. Así por ejemplo, si se adopta como prioridad nacional el fortalecimiento o el apoyo a un determinado sector, con la finalidad de que a través de esta política de apoyo se realicen objetivos constitucionales valiosos, como el mejoramiento en el empleo, el aumento en la productividad, la satisfacción de derechos sociales, etc., ello debe constar en la parte general del plan nacional de desarrollo.

A su turno, el gasto que corresponda al impulso de las políticas adoptadas en la parte general del plan, deberá reflejarse en el llamado plan de inversiones. En este sentido, el artículo 339 Constitución Política y el artículo 6º de la LOPD son coincidentes al afirmar que el plan nacional de inversiones debe contener (i) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público; (ii) la descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; (iii) los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general, y (iii) la especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. A su turno, según lo consagrado en el artículo 346 Constitución Política, la ley de apropiaciones está compuesta, entre otros aspectos, por aquellas partidas destinadas a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo. En este sentido, como ya se indicó en un aparte anterior de esta decisión, la Corte ha señalado que “la ley anual de apropiaciones solo puede incluir partidas que correspondan a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a aquellos gastos que el gobierno proponga para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo (C.P., art. 346)” (19) .

4.5. Toda autorización para entregar recursos o bienes públicos sin contraprestación debe perseguir una finalidad constitucional clara, suficiente y expresa y no simples finalidades vagas o generales.

Según el artículo 355 de la Constitución, los recursos que administra el Estado no pueden ser objeto de donaciones discrecionales por parte de ninguno de sus agentes. En efecto, quienes transitoriamente ejercen funciones públicas no son titulares del derecho de dominio sobre los recursos públicos y, en consecuencia, no pueden disponer libremente de ellos.

En este mismo sentido, la Corte ha sostenido que, como regla general, la Carta prohíbe los auxilios o donaciones. Sin embargo, la Corte también ha indicado que el Estado puede reconocer subsidios si persigue la satisfacción de un objetivo constitucional claro, expreso y suficiente (como la satisfacción de los derechos sociales, especialmente cuando se trata de los sectores más pobres de la población) y cuando resulte imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado (20) . En otras palabras, las donaciones o auxilios solo serán constitucionalmente legítimas si son el resultado del cumplimiento del deber constitucional expreso de adoptar medidas encaminadas a financiar, con bienes o recursos públicos, la satisfacción de derechos constitucionales de grupos o sectores constitucionalmente protegidos o de actividades que deben realizarse por mandato constitucional y que son ejecutadas por particulares que requieren, para satisfacer los fines estatales, de un apoyo o ayuda del Estado (21) .

Como ya lo ha señalado la Corte, lo anterior no significa que el Estado no pueda incentivar ciertos sectores o actividades particularmente valiosas con créditos blandos, de largo plazo o a cambio de la satisfacción específica de beneficios sociales, como el aumento del empleo o la productividad. Sin embargo, en estos casos, debe quedar claramente establecida la obligación correlativa de la persona beneficiada. De otra forma se trataría de una donación prohibida por la Constitución. A este respecto en reciente sentencia la Corte reiteró la doctrina en la materia. Al respecto señaló:

“8.1. El sentido que el constituyente quiso dar a estas disposiciones ha sido explicado por la Corte Constitucional. La corporación, mediante la Sentencia C-372 de 1994, explicó cronológicamente el origen de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Carta Política. Los auxilios y las donaciones permitidas hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, representaron, a partir de la vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968, un instrumento eficaz para el desarrollo económico de algunas regiones, por cuanto las partes del presupuesto asignadas a cada uno de los congresistas fueron invertidas en sus circunscripciones para el impulso de empresas útiles o benéficas; sin embargo, posteriormente estos recursos empezaron a ser desviados hacia fines distintos de los previstos por el constituyente, con lo cual se desvirtuó su naturaleza y se generó una escandalosa fuente de corrupción y desprestigio para la actividad de los congresistas.

8.2. Este comportamiento fue política y públicamente reprobado, dando lugar a que el constituyente de 1991 eliminara los denominados “auxilios parlamentarios”. En la sentencia que se comenta aparece citado el proyecto de acto constituyente de vigencia inmediata, para permitir que la Asamblea Nacional Constituyente dictara medidas para controlar los abusos derivados de los denominados “auxilios parlamentarios” (...).

8.3. La prohibición establecida en el artículo 355 superior puso fin a una situación anómala generada en los abusos cometidos por algunos congresistas. Para explicar su alcance, la jurisprudencia ha precisado:

“(...) (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los ‘auxilios parlamentarios’, y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad. (3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que este no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios. (4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la Constitución Política, cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables“ (22) (23) .

4.6. En todo caso, la asignación de recursos públicos debe estar sometida al principio de igualdad y no discriminación. Cuando se trata de la entrega de recursos sin contraprestación económica directa, el proceso de asignación debe tener fundamento en una ley y debe contar con garantías suficientes para respetar la igualdad.

Luego de la reiterada y consistente jurisprudencia constitucional en la materia no parece necesario explicar, una vez más, porqué en un Estado de derecho toda asignación de recursos públicos debe estar sometida estrictamente al principio de igualdad. En particular, cuando se trata de la asignación de bienes o recursos públicos sin contraprestación, la sociedad tiene derecho a que existan garantías legales claras, expresas y exigibles, que aseguren que el proceso distributivo está guiado de manera estricta por el artículo 13 de la Carta.

En este sentido, tanto la Corte como la doctrina y la jurisprudencia internacional han encontrado que las medidas distributivas o de satisfacción de derechos sociales o incentivos económicos, que se adopten como resultado de un proceso que no respete el principio de igualdad o que pueda terminar generando privilegios constitucionalmente injustificados son, en principio, inconstitucionales. Tales medidas no sólo vulnerarían el artículo 13 de la Carta sino los artículos 2.2 y 3 del Pidesc (24) .

La obligación de respetar el principio de igualdad reduce de manera considerable la discrecionalidad del Estado a la hora de asignar recursos públicos. En este sentido, si parte de los recursos escasos que deben ser destinados para promover la igualdad real y efectiva y evitar las violaciones constantes de los derechos de millones de colombianos que deben vivir por debajo de la línea de pobreza, se destina a un sector determinado o a un sólo segmento de la población, en natural detrimento de otro, las autoridades competentes deberán demostrar que la medida respeta el principio de igualdad y no está destinada a generar privilegios.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina reiterada de esta Corte, cualquier autorización para asignar recursos escasos debe asegurarse de que el proceso se soporte en argumentos objetivos, razonables y proporcionados. Sobre la igualdad en la asignación de recursos públicos sin contraprestación directa, la Corte ya ha señalado lo siguiente:

“22. La realización del principio de igualdad en la asignación de recursos escasos consiste en garantizar, a los posibles beneficiarios, el acceso, en condiciones de igualdad, a los procedimientos por medio de los cuales las instituciones distribuyen esos recursos. Si bien la elección de los principios y procedimientos particulares de distribución que cada entidad establece —con base en la ley— forman parte de su autonomía operativa, estos no pueden contrariar los parámetros que se derivan de los principios y valores constitucionales: todos los posibles beneficiarios deben tener iguales oportunidades de acceso; el procedimiento no puede favorecer a ningún grupo de beneficiarios en particular; los mecanismos de selección no pueden conducir a establecer discriminaciones contrarias a la Carta, etc.

(...).

23. La participación de la comunidad en los procesos de distribución de bienes escasos es un elemento esencial para el logro de la transparencia de los procedimientos, el control de las decisiones y la eficiencia en la asignación del gasto social. La participación crea ciudadanos responsables de su bienestar y neutraliza las relaciones clientelistas entre el Estado y la comunidad.

La efectividad de la participación depende, de manera fundamental, de la información que posean los posibles beneficiarios. Una incidencia real de la comunidad en los procesos de gestión pública y el ejercicio adecuado de la acción colectiva en las decisiones que afectan a la ciudadanía, solo es posible si esta posee los conocimientos suficientes y necesarios. Esto con el fin de que las exclusiones finales, en un proceso de asignación de recursos escasos, no sean producto de la desinformación, la ignorancia o de la falta de capacidad técnica.

La participación efectiva depende, también, de los mecanismos de defensa que estén a disposición de los beneficiarios. Toda vez que el resultado final de uno de estos procesos de asignación puede ser el no acceso a los recursos solicitados, el postulante debe poder conocer todas las causas y motivaciones que determinan la decisión final. Igualmente, a lo largo del procedimiento, y luego de la decisión final, el aspirante debe tener a su disposición una amplia gama de posibilidades para controvertir tanto el procedimiento como la determinación adoptada.

(...).

La garantía del principio de igualdad en los procesos de asignación de subsidios, se logra a través del acceso, en condiciones de igualdad, de todos los posibles beneficiarios, a los procedimientos por medio de los cuales las instituciones responsables distribuyen esos recursos. La escasez de los recursos para programas sociales, determina que no exista un derecho público subjetivo a los subsidios del Estado, y que la protección constitucional recaiga sobre el respeto al procedimiento específico de distribución que cada derecho económico, social y cultural implica.

Esto último depende, en gran medida, de la participación de la comunidad en los procesos de distribución de bienes escasos, toda vez que con esta se logra una mayor transparencia y control sobre la asignación de recursos públicos. A su vez, la efectividad de la participación es un correlato de los niveles y de la calidad de la información que posean las comunidades organizadas. Sin un nivel adecuado de información, y sin garantías que posibiliten la controversia de los procedimientos y resultados por parte de los posibles beneficiarios, la acción colectiva pierde toda su capacidad para incidir —de manera real y efectiva— en los procesos de conquista del bienestar de las comunidades que la ejercen” (25) .

Según la jurisprudencia trascrita, para que el proceso de asignación de subsidios sea respetuoso de la Constitución, debe estar consagrada en una ley que establezca claramente las condiciones objetivas que van a permitir la selección de los beneficiarios en condiciones de igualdad. Adicionalmente, debe contener garantías suficientes —claridad, publicidad, y recursos— para que tanto su diseño como su implementación, pueda ser efectivamente controvertida por las personas que se consideren afectadas. Esas son, nada menos, las garantías de vivir en un Estado de derecho. De otra forma, como lo ha señalado la Corte, la política pública podría ser fácilmente confundida con la “dilapidadora y venal concesión de privilegios” (26) contraria a cualquier Estado democrático.

4.7. ¿Vulnera el artículo 10 demandado las normas constitucionales sobre asignación de gasto público?

Según el artículo 10 estudiado, el gobierno puede definir el sector, el monto y las condiciones de asignación de apoyos económicos directos o indirectos o de incentivos, a personas particulares, siempre dentro del marco de una “política pública”.

En el ordenamiento constitucional colombiano, por razones que ya la Corte ha explicado en múltiples decisiones, no pueden existir partidas que no estén descritas en el presupuesto de rentas, con fundamento en una ley anterior que las autorice y todo de conformidad con lo establecido en el plan nacional de desarrollo. Adicionalmente, las ayudas o apoyos entregados a particulares sin contraprestación económica deben perseguir la satisfacción de una necesidad constitucional clara, expresa, suficiente e imperiosa. Esto, naturalmente, debe estar expuesto en la norma que autoriza tal asignación. Finalmente, cuando se trata de la entrega de recursos públicos en desarrollo de las políticas sociales o económicas del Estado, las condiciones y procedimientos utilizados deben tener fundamento en claros referentes legales que aseguren que tanto en su diseño como en su aplicación, esta política de asignaciones no afectará el principio de igualdad. Para ello, los procedimientos deben ser claros y trasparentes, deben contener criterios objetivos y razonables y establecer los recursos con los cuales cuentan las personas excluidas para cuestionar tal actuación. Procede la Corte a estudiar si la norma demandada satisface estos requisitos.

En primer lugar, la disposición señala que el gobierno escogerá el sector beneficiario de la ayuda, establecerá la cuantía y definirá los requisitos de la focalización. Indica en todo caso que estas decisiones deben adoptarse en el marco de una “política pública”. En principio esta disposición parece inconstitucional. En efecto, quien debe establecer los sectores o grupos sociales beneficiarios de ayudas económicas sin contraprestación directa, debe ser el legislador en el plan nacional de desarrollo o en una ley especial que sea el desarrollo de lo establecido en la ley del plan. Adicionalmente, la cuantía debe ser establecida en el plan nacional de inversiones y en la ley anual de presupuesto. Nada de esto puede quedar discrecionalmente librado al ejecutivo.

Sin embargo, en virtud del principio de conservación del derecho podría sostenerse que donde la ley dice “política pública” debe entenderse —aunque el término técnico no corresponda— a una de las políticas incluidas en la ley del plan. En este sentido podría declararse la constitucionalidad condicionada de la norma siempre que se entienda que el gobierno sólo puede ejercer esta facultad en el marco de la ley del plan y la ley de presupuesto, y siempre que estas disposiciones establezcan la respectiva autorización de manera expresa. En otras palabras, para que resultara exequible el artículo 10 estudiado tendría que condicionarse a la existencia de una política pública contenida en una ley —especialmente en la ley del plan— que definiera el sector beneficiario y que autorizara expresamente el monto de la inversión. En este sentido, la decisión del ejecutivo quedaría condicionada a lo dispuesto por el legislador.

Pero incluso si —en cumplimiento del principio democrático—, la norma se condiciona de manera tal que pueda satisfacer el principio de legalidad, lo cierto es que no parece existir una forma de hacer lo mismo para lograr que satisfaga los restantes principios constitucionales que han sido estudiados arriba.

En este sentido parece claro que una norma que autoriza, in genere, al ejecutivo a entregar ayudas económicas sin contraprestación y que no consagra las garantías constitucionales mínimas para asegurar que no se trata de una donación o un auxilio o que no dará lugar a una “dilapidadora y venal concesión de privilegios”, es inconstitucional. Ante una autorización genérica como la mencionada, todo condicionamiento equivaldría a anular el sentido de la norma y, en consecuencia, no se conservaría nada de su contenido inicial que se refiere, justamente, a la autorización genérica. Eso exactamente es lo que ocurre en el presente caso.

Como ya fue explicado, toda norma legal que otorgue al gobierno la facultad de asignar recursos públicos en cumplimiento de una determinada política social o económica debe contener, cuando menos, dos salvaguardas. La primera, destinada a asegurar que se cumplan con las condiciones para evitar que se trate de un auxilio o una donación. La segunda, destinada a garantizar que el proceso de asignación respetará el principio de igualdad y no discriminación. La norma no consagra ninguna de las garantías mencionadas. Simplemente confiere al gobierno la facultad de otorgar auxilios a quienes considere adecuado, en el marco de una política pública que, como se sabe, bien puede ser diseñada por el propio gobierno. Esta autorización in genere vulnera lo dispuesto en el artículo 355 de la Carta según el cual, en principio, se encuentran prohibidas las donaciones o auxilios.

En este punto considera importante la Corte referirse a los alegatos del Ministerio de Agricultura en el presente proceso. Dicha entidad, en el concepto enviado a la Corte, sostiene que la norma demandada es necesaria para evitar demandas contra las decisiones que en materia de asignación de recursos se han adoptado en el contexto de la política agropecuaria. Este argumento no solo no milita a favor de la constitucionalidad de la norma sino que parece destinado a impedir que las personas afectadas puedan controvertir las decisiones y ejercer sus derechos.

Adicionalmente, el ministerio señala que la prohibición del artículo 355 tiene como único objetivo impedir la indebida injerencia del ejecutivo en el Congreso. Al respecto indica que como la disposición demandada no tiene ni este propósito ni sirve para tales fines, debe ser declarada exequible. Sin embargo, el artículo 355 no dice lo que el ministerio señala. Al respecto, como ya se ha reiterado la Corte en el artículo 355 de la Carta prohíbe las donaciones o auxilios, es decir, la entrega de recursos públicos sin contraprestación, salvo que se persiga el cumplimiento de un objetivo que la propia Carta asigna, de manera expresa y clara, al Estado, todo lo cual debe ser debida y suficientemente demostrado por la autoridad competente.

Los argumentos de las otras dos entidades gubernamentales, se orientan en cambio a demostrar que si bien la norma podría incurrir en la prohibición de que trata el artículo 355, lo cierto es que cabe dentro de las excepciones constitucionales de dicha prohibición. En efecto, de una parte el Ministerio de Hacienda indica que la norma no está concediendo una autorización sino que simplemente se refiere a otras normas que establecen la posibilidad de asignar ayudas o subsidios.

A su turno, planeación nacional señala que se trata de apoyos económicos constitucionales y no de auxilios pues la entrega de la ayuda debe contar con un título suficiente para su recepción y debe hacerse “con base en criterios focalizadores”, en el marco de una política pública. Indica que los problemas de la norma pueden darse en su eventual aplicación irregular pero que tal hipótesis no puede ser objeto del juicio constitucional.

Como se demuestra en la presente decisión, la norma otorga una autorización genérica al gobierno para entregar ayudas o apoyos económicos sin contraprestación. Esta autorización no tiene sin embargo las garantías mínimas para resultar ajustada a la Constitución. En este sentido, como ya se ha mencionado, cuando una ley establece una excepción a lo dispuesto en el artículo 355, tiene la carga de establecer todas las condiciones necesarias para asegurar la satisfacción de los importantes principios que han sido mencionados, entre ellos, el principio de legalidad del gasto, la prohibición de donaciones o auxilios y el principio de igualdad. La norma demandada, como puede advertirse con su simple lectura, carece de tales salvaguardas. Por esta razón la Corte procederá a declararla inconstitucional.

En todo caso, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1151 de 2007 no se refiere a los subsidios otorgados en leyes especiales que establezcan de manera específica los beneficiarios, monto, criterios, requisitos y condiciones objetivas para asignarlos, con respeto de los principios de igualdad y legalidad del gasto.

5. Estudio del artículo 38 de la Ley 1151 de 2007.

El demandante y el procurador encuentran que el artículo 38 de la Ley 1151 de 2007 vulnera el artículo 69 de la Constitución. En primer lugar, el procurador advierte sobre la falta de claridad de la norma demandada. A este respecto indica que dicha disposición no es fácil de interpretar y que por ello genera importantes confusiones. Sin embargo, al igual que el demandante, el procurador entiende que cualquiera sea la interpretación que se le de, en todo caso, la disposición demandada afecta el derecho de las universidades a administrar sus rentas propias, pues el legislador las obliga a destinar dichas rentas al pago del pasivo pensional que históricamente había sido sufragado con recursos del presupuesto nacional. En segundo lugar, consideran que la norma demandada deshonra la obligación del Estado de mantener la financiación de las actividades misionales de las universidades públicas, pues un porcentaje de los recursos que eran destinados a dichas actividades deberá ser ahora destinado al pago del pasivo pensional y no a ampliar o mejorar la calidad del servicio. En este sentido, señala el procurador que la norma demandada compromete la prohibición de regresividad del derecho de acceso a la educación superior. Finalmente encuentran que el legislador da a la disposición demandada un carácter retroactivo al indicar que todos los recursos asignados por la Nación a las universidades estatales durante los últimos 14 años, destinados a la satisfacción del pasivo pensional, deben abonarse a la suma que resulte a cargo de la Nación como resultado de la concurrencia que la norma establece. La aplicación de esta disposición, a juicio del procurador, tendría un efecto devastador sobre el cumplimiento de la actividad misional propia de las universidades.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Planeación Nacional defienden la exequibilidad de la norma demandada. Consideran que es “injusto” que la Nación, con recursos del presupuesto, asuma todo el pasivo pensional causado por los ex profesores y trabajadores de las universidades públicas de orden nacional, mientras existen tantas necesidades por satisfacer. Encuentran que son las universidades y no la Nación quienes deben responder por dicho pasivo, dado que tales entidades tenían la calidad de empleadoras y debieron pasar a sus afiliados al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Indican que la Nación solo estaría obligada al pago del pasivo pensional, de manera subsidiaria, si las entidades directamente responsables se vuelven insolventes o si una ley así lo establece. Señalan sin embargo que si bien hasta hoy la Nación ha asumido la deuda pensional, lo hacía como parte de la financiación a las universidades, pero no porque fuera su obligación legal. A su juicio el régimen de concurrencia confirma la autonomía de las universidades pues reconoce la responsabilidad propia y autónoma sobre una deuda propia y autónoma. Indican que en esas condiciones la norma no solo no afecta las finanzas de las universidades sino que establece una mutua colaboración para la satisfacción del derecho a la seguridad social de sus ex trabajadores o empleados.

En los términos planteados entra la Corte a estudiar la constitucionalidad de la norma demandada, previa consideración sobre los alcances de la demanda.

5.1. Consideraciones iniciales sobre la relevancia constitucional de la norma estudiada. Problemas jurídicos que la Corte debe resolver.

El caso que se estudia pone de presente varios temas de relevancia constitucional. Como se indicó en los antecedentes, la disposición persigue afrontar un problema financiero de enormes magnitudes que, de no ser adecuadamente resuelto, podría comprometer el derecho a las pensiones de los ex trabajadores y profesores de las universidades estatales (27) . Sin embargo, la relevancia constitucional de la disposición no se limita al tema pensional. Adicionalmente, el artículo 38 demandado ordena la destinación de gastos propios de las universidades públicas al pago de esta deuda. Ello obliga a la Corte a estudiar dicha norma desde la perspectiva de la autonomía universitaria. Finalmente, la orden de reasignar importantes recursos históricamente destinados a la prestación del servicio de educación pública superior, al pago del pasivo pensional, plantea una tercera cuestión relacionada con el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales. Por su importancia vale la pena detenerse brevemente en los asuntos constitucionales mencionados, pues todos ellos deben ser tenidos en cuenta al resolver el problema planteado en el presente caso.

La norma demandada señala que la Nación y las universidades estatales, deberán concurrir al pago del pasivo pensional de los ex trabajadores y ex profesores de estas entidades educativas. Con ello, persigue garantizar el pago de las pensiones de las personas afiliadas al régimen pensional anterior al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993. En este sentido, la disposición acusada resulta de la mayor relevancia constitucional, pues busca satisfacer el derecho al pago cierto y oportuno de las pensiones de sujetos de especial protección constitucional, como los adultos mayores o las personas discapacitadas que dependen de dichas pensiones para satisfacer sus necesidades básicas.

Sin embargo, como ya se mencionó, el derecho a la seguridad social no es el único bien constitucional comprometido en la regulación que se estudia. Adicionalmente, la fórmula escogida por el legislador para satisfacer el derecho al pago cierto y oportuno de las pensiones, compromete la destinación de recursos de la universidad. En otras palabras, la ley ordena que recursos propios, cuya destinación en principio debe ser decidida de manera autónoma por los órganos rectores de las universidades y orientarse a la satisfacción de los objetivos misionales de las entidades educativas (L. 30/92 y D. 1210/93), sean destinados al pago de un porcentaje del pasivo pensional de tales centros educativos. En este sentido, la ley adquiere una relevancia especial, pues al redefinir el destino de un porcentaje de las rentas propias de las universidades plantea a la Corte la necesidad de resolver si dicha injerencia vulnera o no la garantía institucional de la autonomía universitaria, consagrada en el artículo 69 de la Carta.

Adicionalmente, como se verá, el artículo 38 del plan de desarrollo, termina implícitamente delegando en el ejecutivo la facultad de definir el contenido específico de las obligaciones de cada una de las entidades a las que se refiere dicha norma. En efecto, dada la ambigüedad de la disposición demandada al momento de establecer los porcentajes en los cuales cada entidad debe concurrir al pago de la deuda pensional y los factores para establecer el respectivo cálculo, corresponderá al ejecutivo la definición de tales asuntos. En este punto, el artículo 38 estudiado pone de presente otra cuestión de la mayor relevancia constitucional. Se trata de identificar si, a la luz del artículo 69 de la Carta, puede el legislador delegar en el ejecutivo la definición de factores esenciales para determinar el contenido de las obligaciones que la ley impone a las universidades. En este punto no sobra mencionar que la definición de las ambigüedades que adelante se mencionarán puede llegar a suponer una variación de varios billones de pesos en el monto de los recursos que, por decisión del gobierno, las universidades deberán dejar de invertir en sus actividades misionales para cofinanciar el régimen histórico de pensiones.

De otra parte, la norma plantea algunas cuestiones que deben ser evaluadas desde la perspectiva del principio de progresividad del derecho a la educación superior. En primer lugar, el artículo 38 demandado ordena redestinar recursos propios —que en virtud de lo dispuesto en la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1210 de 1993 debían orientarse al aumento de cobertura y calidad de la prestación del derecho a la educación pública— al pago de un porcentaje del pasivo pensional. Adicionalmente, tiene el efecto de disminuir, en términos reales, los recursos del presupuesto nacional que serán destinados a la prestación del servicio público de educación superior. En consecuencia, corresponde a la Corte establecer si la disminución real de los recursos públicos destinados a promover el derecho a la educación, vulnera la prohibición de regresividad de los derechos sociales constitucionales o si, por el contrario, en este caso no se afecta dicha prohibición.

Finalmente, las intervenciones del Ministerio de Hacienda y de Planeación Nacional plantean una última cuestión estrechamente vinculada con los temas que acaban de ser mencionados. A su juicio, resulta “injusto” que el pasivo pensional al que se refiere la norma demandada, se pague con impuestos de los colombianos cuando existen otras importantes necesidades que atender. Aunque en las intervenciones no se indica cuáles son las necesidades que es urgente satisfacer con los recursos presupuestales que hasta el año 2007 fueron destinados al pago del pasivo pensional de las universidades públicas, lo cierto es que este argumento plantea una importante cuestión constitucional. En efecto, las razones expuestas obligan a la Corte a estudiar si la norma contemplada en el artículo 38 demandado es el resultado legítimo del amplio margen de configuración que la Carta —en virtud del principio democrático— confiere a los órganos de representación política a la hora de definir el destino de los recursos financieros escasos con los cuales cuenta el Estado para satisfacer las múltiples obligaciones que la Carta le impone.

Para resolver las cuestiones planteadas la Corte considera conveniente comenzar por recordar el origen de la deuda pensional que la norma demandada pretende afrontar y la forma como la legislación anterior había resuelto este problema. En segundo lugar, la Corte procederá a identificar el contenido y alcance de la norma demandada, con la finalidad de realizar el juicio constitucional al cual se encuentra avocada. Finalmente, la Corte procederá a establecer si la regulación estudiada vulnera la garantía institucional de la autonomía universitaria y la prohibición constitucional de regresividad del derecho a la educación pública, o si, por el contrario, se trata de una disposición que tiende a garantizar, de manera ajustada a la Constitución, el derecho al pago oportuno y cierto de las pensiones de las personas afiliadas al régimen especial de las universidades nacionales, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

5.2. Evolución del régimen financiero y pensional de las universidades públicas. Legislación vigente al momento de la expedición del artículo 38 demandado.

Las universidades públicas de orden nacional son entidades educativas creadas por la ley. En sus orígenes, estas universidades eran dependencias del Ministerio de Educación Nacional, sometidas a la dirección política y administrativa del gobierno (28) . En un segundo momento, la ley otorgó a las universidades el carácter de establecimientos públicos. Ello significaba que la dirección de estas entidades seguía a cargo del gobierno, que su régimen interno seguía siendo el definido por la ley y por los decretos gubernamentales y que su presupuesto seguía siendo fundamentalmente financiado por recursos del presupuesto nacional. Sin embargo, en tanto establecimientos públicos, las universidades fueron dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y capacidad para contratar. En suma, se trataba de entidades relativamente autónomas desde una perspectiva administrativa, pero sometidas al control y vigilancia del gobierno y a las directrices políticas trazadas por este y financiadas con recursos del presupuesto nacional.

En este contexto institucional y ante la inexistencia de un régimen general de pensiones como el que existe en la actualidad, las universidades públicas nacionales, al amparo de las leyes vigentes y bajo la estrecha dirección y vigilancia del Gobierno Nacional, fueron autorizadas para administrar el régimen pensional de sus funcionarios y empleados (29) . A este respecto ya la Corte había indicado lo siguiente:

“Con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administración de los recursos destinados a pagar las pensiones de invalidez, jubilación y vejez, por regla general, corría a cargo del Seguro Social para el caso de los trabajadores privados y de las distintas cajas de previsión social o fondos del sector público, oficial o semioficial, para el caso de los servidores públicos. Esas entidades eran las responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones directamente a los trabajadores que reunían los requisitos de ley o los señalados en las convenciones colectivas correspondientes (Ls. 33/73, 12/75, 4ª/76, 33/85 y 71/88, entre otras). Así, por ejemplo, las universidades oficiales de nivel territorial contaban con las correspondientes cajas o fondos con los que pagaban las pensiones de jubilación e invalidez a sus empleados, los cuales tenían presupuesto propio y autonomía administrativa” (30) .

Respecto a este último punto, resulta claro que en todos los casos la administración del régimen pensional de los trabajadores y profesores de la universidad se realizaba a través de cajas de previsión que, con o sin personería jurídica, habían sido creadas como dependencias de las respectivas universidades y contaban con presupuesto propio y autonomía administrativa (31) . En esta materia las universidades públicas no se diferenciaban de las restantes entidades del orden nacional en la administración de las pensiones de sus trabajadores y funcionarios. En el caso en el cual las rentas propias de las cajas o fondos pensionales no fueran suficientes para sufragar el correspondiente pasivo, la Nación trasfería los correspondientes recursos financieros.

El pasivo pensional al que se refiere el artículo 38 demandado es, fundamentalmente, el que adquirieron las cajas o fondos de previsión social de las universidades públicas, en virtud de la aplicación del régimen pensional vigente antes de la entrada en vigor del régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y que, por mandato de esta ley, solo ha seguido aplicándose a sus antiguos afiliados.

Las personas vinculadas a las cajas o fondos de previsión de las universidades eran empleados públicos y trabajadores oficiales cuyas acreencias laborales eran garantizadas por la Nación. En este sentido, la deuda pensional que correspondía a tales cajas —así como todas las deudas de la misma naturaleza originadas en las cientos de cajas o fondos especiales de pensiones existentes en las distintas entidades públicas hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993—, era fundamentalmente asumida por la Nación y pagada a través de asignaciones del presupuesto nacional (32) . Lo mismo sucedía con los restantes establecimientos públicos autorizados por la ley para administrar su propio régimen de pensiones, bajo la dirección y vigilancia del Gobierno Nacional.

La Constitución de 1991 significó una transformación radical en el régimen de las universidades públicas. En efecto, como la Corte ya ha tenido oportunidad de señalarlo, la Carta no sólo consagró el derecho constitucional de acceso a la educación pública superior, sino que estableció una serie de garantías institucionales destinadas a que el proceso educativo y la investigación académica no estuvieran al servicio de los órganos políticos (33) y pudieran satisfacer las exigencias mínimas de calidad, accesibilidad, adaptabilidad e igualdad en la satisfacción del derecho. La más importante de tales garantías es la autonomía universitaria. En efecto, es solo a partir de la Carta de 1991 y de la Ley 30 de 1992 que reglamenta la materia, que las universidades adquieren efectivamente autonomía plena en el manejo de sus asuntos propios y dejan de ser establecimientos públicos para adquirir el carácter de entes autónomos del Estado (34) .

En desarrollo de esta importante garantía institucional, la Ley 30 de 1992, señaló en su artículo 28, que la autonomía universitaria “reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”... (negrilla fuera del texto original).

Respecto al derecho de arbitrar y administrar sus recursos, el artículo 29 de la misma ley indicó que la autonomía de las instituciones universitarias apareja el derecho de “arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.

Así mismo, con la finalidad de asegurar que por la vía del financiamiento público no se afectara de manera indirecta el ejercicio de la autonomía universitaria y para garantizar la progresividad del derecho a la educación pública superior, el legislador estableció una serie de disposiciones de orden financiero que se mencionan a continuación y que resultan de la mayor relevancia para resolver los problemas que la presente demanda plantea a la Corte.

En primer lugar, el artículo 84 de la Ley 30 de 1992, señaló que el gasto público en la educación hace parte del gasto público social, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350 y 366 de la Constitución (35) . Adicionalmente, como entra a explicarse, la misma ley, (1) protegió los bienes y rentas de las universidades; (2) ordenó el financiamiento público de estas entidades; y (3) estableció la obligación de aumentar progresivamente el monto de los recursos presupuestales destinados a la prestación del servicio de educación y a la promoción de la investigación científica y tecnológica.

En efecto, de una parte, el artículo 85 de la Ley 30, indicó que los ingresos y el patrimonio propio de las instituciones estatales u oficiales de educación superior, estaría constituido por a) las partidas que le sean asignadas dentro del presupuesto nacional, departamental, distrital o municipal; b) los bienes muebles e inmuebles que actualmente posean y los que adquieran posteriormente, así como sus frutos y rendimientos; c) las rentas que reciban por concepto de matrículas, inscripciones y demás derechos (36) ; d) los bienes que como personas jurídicas adquieran a cualquier título.

El artículo 86 de la Ley 30 señaló que los presupuestos de las universidades públicas estarían constituidos por aportes del presupuesto nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales y por los recursos y rentas propias de cada institución. En cumplimiento de este artículo, la Nación asignaba anualmente a las universidades estatales, dentro del rubro de funcionamiento, la partida destinada al pago del pasivo pensional.

Adicionalmente, el citado artículo 86 estableció la obligación de aumentar anualmente los aportes financieros de la Nación y las entidades territoriales. Al respecto indicó: “las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos, vigentes a partir de 1993”. Finalmente, el artículo 87 ordenó un incremento creciente de los portes del presupuesto nacional a las universidades públicas.

La Ley 30 de 1992 no se refirió al pasivo pensional de las universidades. La única referencia a deudas laborales contraídas previamente por las entidades universitarias se hizo en el artículo 88, orientado a solventar el pasivo correspondiente a las cesantías de las universidades oficiales (37) . Este tema, como entra a explicarse, fue regulado pocos meses después, en el régimen general de pensiones, proferido a través de la Ley 100 de 1993.

Poco tiempo después de proferida la Ley 30 de 1992, se expidió la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Esta ley estableció, entre otras cosas, un régimen de transición destinado a solventar la deuda pensional de las entidades públicas que, hasta entonces, habían administrado su propio régimen pensional y acumulaban pasivos importantes. Unas de tales entidades son las universidades nacionales y territoriales.

Para asegurar la satisfacción cierta y oportuna del derecho a la seguridad social la Ley 100 de 1993 creó un sistema general de pensiones que sería administrado exclusivamente por las entidades que la propia ley autorizaba. El artículo 129 de la ley prohibió la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social en pensiones del sector público, de cualquier orden nacional o territorial (38) . Adicionalmente, de manera expresa, ordenó a todos los servidores públicos ingresar al régimen general de pensiones (39) .

No obstante, la ley autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social pre-existentes, del sector público o privado, con o sin personería jurídica, para continuar administrando el régimen de prima media con prestación definida, respecto de quienes se hubieren afiliado a ellas con anterioridad a la vigencia de la ley, siempre que estas personas decidieran mantener dicha afiliación y mientras tales entidades subsistieran (40) .

Por virtud de las disposiciones mencionadas, las personas que se hubieren afiliado a las cajas de previsión de las universidades públicas nacionales, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían derecho, bien a retirarse de dichas cajas y afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a un fondo privado de pensiones, ora a permanecer afiliados a las cajas o fondos de las universidades. Estas cajas administrarían el régimen de prima media con prestación definida y aplicarían las reglas pertinentes consagradas en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, para asegurar el cumplimiento efectivo del derecho a la seguridad social en pensiones, el capítulo III de la Ley 100 de 1993 (titulado entidades del sector público), consagró algunas reglas que resulta relevante mencionar.

De una parte, como ya se indicó, la ley prohibió la creación de nuevas cajas o fondos de pensiones. Adicionalmente, para garantizar el pago de las pensiones de las personas afiliadas a las cajas o fondos preexistentes de las entidades de orden nacional —como las universidades nacionales— que decidieran permanecer afiliadas a tales cajas, la ley creó el llamado “Fondo de pensiones públicas del nivel nacional”. Según el artículo 130 de la ley, este fondo sería una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarían mediante encargo fiduciario. Este fondo tenía dos funciones esenciales: (1) sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y (2) sustituir a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el gobierno determine y para los mismos efectos.

De lo que se trataba, como quedó claro en la discusión legislativa que antecedió a la expedición de la Ley 100 de 1993, era de que la Nación asumiera directamente “los faltantes” de las cajas o fondos de previsión que habían pertenecido a las entidades de orden nacional, cuando estas resultaran insolventes. A este respecto, en los antecedentes de la Ley 100 de 1993 comentada se lee lo siguiente:

“La Nación asumirá directamente el faltante del ISS y de las cajas y fondos (sic) funciones pensionales (sic) sean sustituidos por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, en cuanto se agoten las reservas existentes” (41) .

El mismo artículo 130 de la Ley 100 de 193, señaló que el Gobierno Nacional establecería los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente ley.

Las normas que acaban de ser comentadas, resultan plenamente aplicables a las entidades o fondos de pensiones de las universidades nacionales. En efecto, como puede fácilmente constatarse, la Ley 100 reglamenta de manera general el régimen de las cajas o fondos de entidades del orden nacional y no hace ninguna mención específica o excepcional a las universidades estatales.

En este sentido, resulta relevante señalar que la ley se limitó a establecer regulaciones diferenciadas solo respecto de algunas entidades muy especiales que, por su naturaleza u origen, fueron objeto de un trato específico. En particular, la ley reguló de manera diferenciada el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (L. 100/93, art. 130) y el fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades e instituciones de educación superior de naturaleza territorial (L. 100/93, art. 131). En este sentido, se reitera, las cajas o fondos de las universidades de orden nacional, fueron objeto de la reglamentación general antes descrita.

La regulación diferenciada de las universidades de orden territorial respecto de las universidades nacionales, se debía especialmente al origen y las fuentes de financiación de cada una de estas entidades. De una parte, las universidades nacionales son creadas por ley, los regímenes especiales que dieron origen a la deuda pensional fueron diseñados y administrados mientras dichas entidades eran establecimientos públicos gobernados por agentes del gobierno central. Sus funcionarios y trabajadores eran funcionarios y trabajadores de la Nación. Finalmente, su presupuesto era financiado con recursos del presupuesto nacional. En este sentido, las universidades nacionales, al menos en cuanto se refiere a su deuda pensional, eran similares a cualquier otra entidad de orden nacional que hubiere administrado un régimen de pensiones, al amparo y bajo la dirección del gobierno. Sin embargo, las universidades de orden territorial son creadas por decisiones autónomas de la respectiva entidad territorial, quienes, al menos hasta antes de la Carta de 1991, tenían la capacidad para orientar, dirigir y vigilar su gestión y eran las responsables de su financiación. Respecto de estas últimas entidades, la Nación tenía apenas una responsabilidad subsidiaria como garante último de las obligaciones.

Por las razones mencionadas pero adicionalmente por la evidente imposibilidad de las universidades territoriales de financiar su pasivo pensional y la falta de disciplina de las entidades territoriales a la hora de financiar dicha deuda, el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, ordenó la creación de un fondo especial destinado a financiar, con recursos de la Nación y de las restantes entidades territoriales concernidas, el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (42) .

El fondo creado para financiar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, creado por el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, debía ser constituido en cada una de las universidades e instituciones de educación, con los activos de las respectivas cajas o fondos y los recursos provenientes de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. Cada entidad territorial debía aportar al fondo en la misma proporción en que hubieren contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los 5 últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la ley.

De esta manera las universidades, que no tienen la naturaleza de cajas o fondos de pensiones y que no contaban con las reservas necesarias para asumir su deuda pensional, podían pagar las pensiones de sus ex trabajadores o maestros afiliados al régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Estas cajas podrían seguir administrando las pensiones de las personas titulares del derecho hasta la fecha límite establecida por el artículo 131 de la Ley 100. Sin embargo, el resto de sus afiliados debían trasladarse a una de las entidades autorizadas por el sistema general de seguridad social para tales efectos.

Como ya se mencionó, el régimen de transición diseñado para el pago de la deuda pensional de las universidades nacionales fue distinto. Dado que la financiación de dichas universidades y de su pasivo pensional había correspondido a la Nación, no parecía posible establecer un fondo al cual concurrieran fuentes distintas al presupuesto nacional. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurrió con las universidades territoriales, la ley autorizó a las cajas y fondos de las universidades estatales a seguir administrando las pensiones de todos sus afiliados, al menos, hasta que no fueran declaradas insolventes.

En suma, respecto de la deuda pensional de las universidades nacionales la ley estableció cuatro reglas básicas: (1) señaló que las entidades, cajas o fondos de pensiones de las universidades públicas del orden nacional, con o sin personería jurídica (43) , podían seguir administrando las pensiones de quienes se hubieren afiliado a ellas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100; (2) concedió a las personas afiliadas a estas cajas el derecho a cambiar su afiliación a una de las entidades autorizadas por la Ley 100 de 1993 para seguir administrando el régimen de pensiones; (3) estableció que, en el caso de que las cajas o fondos de las universidades resultaran insolventes, para el pago de las pensiones de las personas que siguieran afiliadas a ellas, serían sustituidas por el “Fondo de pensiones públicas del nivel nacional”. (4) señaló que el Gobierno Nacional establecería los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Al referirse al contenido de esta reglamentación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló:

“Las universidades del orden nacional, a través de sus cajas, están facultadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida con respecto a los servidores públicos que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 estaban afiliados a ellas. Las cajas sin personería jurídica que se manejan como cuentas separadas e independientes que presenten déficit por diferentes razones, pueden ser declaradas insolventes —art. 130 ibídem— y sustituidas por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, si el gobierno así lo determina” (44) (negrilla original).

Como se explica adelante, ninguna de las cajas o fondos de previsión social de las 5 universidades públicas de orden nacional tenía la solvencia para pagar la deuda pensional correspondiente. En efecto, el pasivo pensional de estas cajas de previsión era —y sigue siendo— muy superior a sus activos, básicamente constituidos por los aportes de sus afiliados y las reservas que hubieren podido constituir. En consecuencia, estas cajas o fondos de previsión se encuentran en incapacidad de cumplir sus compromisos pensionales y pagar sus deudas tal y como lo previó el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en lugar de declarar la insolvencia de las respectivas cajas, el gobierno optó por seguir financiando la deuda pensional de cada una de estas entidades a través de la asignación anual de recursos del presupuesto nacional. En consecuencia, ninguna de tales entidades fue sustituida en su deuda pensional por el fondo creado por el artículo 130 de la Ley 100 de 1993.

5.3. Síntesis de la evolución normativa en la materia que ocupa la atención de la Corte.

Hasta la expedición del artículo 38 demandado, la regulación vigente en la materia que ocupa la atención de la Corte, era la que se explica sumariamente a continuación.

En un primer momento, antes de la expedición de la Constitución de 1991, y de las leyes 30 de 1992 y 100 de 1993, las universidades públicas nacionales, bajo la dirección y control del Gobierno Nacional y aplicando el régimen legal vigente, administraron su propio régimen de pensiones. Si bien cada universidad tenía su propia caja de previsión y recibía los aportes de sus afiliados, la deuda en esta materia era asumida por la Nación a través de recursos del presupuesto general.

La expedición de la Constitución de 1991 y la entrada en vigor de la Ley 30 de 1992, transformaron la naturaleza de las universidades. En particular, tales normas dotaron a los centros de educación superior de una serie de garantías destinadas a que pudieran satisfacer adecuadamente sus objetivos misionales. Probablemente la garantía más importante en este sentido fue el reconocimiento de la autonomía universitaria. En desarrollo de esta importante garantía institucional, la Ley 30 de 1992 consagró una serie de disposiciones financieras, destinadas, de una parte, a asegurar la satisfacción progresiva del derecho a la educación pública superior y, de otra, a evitar que por vía de la asignación de recursos, los órganos políticos pudieran afectar la autonomía de las universidades. Estas disposiciones pueden ser recogidas en lo que podría llamarse el régimen financiero de las universidades públicas.

En primer lugar, la Constitución y la Ley 30 de 1992, establecen como regla general el principio según el cual corresponde al Estado satisfacer el derecho de acceso a la educación pública superior, especialmente, para las personas con menor capacidad de pago. Ello significa que es responsabilidad del Estado financiar la prestación del servicio y ampliarlo en la medida de los recursos disponibles para ello. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, los derechos académicos originados en las matrículas y en otros rubros, sólo pueden ser cobrados a quienes puedan pagarlos y constituyen, por esta misma razón, rentas marginales de las cuales no puede depender la prestación del servicio (45) .

Dada la alta dependencia de la universidad de los recursos públicos externos, con la finalidad de garantizar que no existan restricciones indirectas a la autonomía por vía de la asignación de recursos y de promover —o al menos mantener— el alcance del derecho de acceso a la educación superior, la Ley 30 estableció las siguientes reglas especiales:

En primer lugar el artículo 84 de la Ley 30 de 1992, señaló que el gasto público en educación hace parte del gasto público social, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350 y 366 de la Constitución (46) . En segundo término, ordenó indexar, a partir de 1993, el monto de los recursos que deben ser destinados a las universidades. Finalmente, la misma ley, estableció la obligación de destinar recursos presupuestales adicionales para la promoción de la investigación científica y tecnológica (47) .

Sin embargo, la Ley 30 de 1992, no se pronunció sobre el pasivo pensional de las universidades nacionales. Como ya se ha mencionado, dicha deuda era financiada por la Nación que anualmente, al establecer la destinación presupuestal, asignaba los recursos necesarios para asumirla. Esta materia fue regulada posteriormente por la Ley 100 de 1993.

Con el propósito de ordenar el tema pensional y garantizar el derecho al pago cierto y oportuno de las pensiones, la Ley 100 adoptó una serie de disposiciones aplicables a la deuda pensional de las universidades públicas de orden nacional. En primer lugar, indicó que las cajas o fondos de previsión preexistentes que administraran el régimen de prima media podrían seguir administrando las pensiones de las personas afiliadas antes de la entrada en vigencia de la ley. Señaló sin embargo, que en el caso en el cual dichas cajas o fondos fueran declaradas insolventes por el gobierno, la deuda sería asumida por el “Fondo de pensiones públicas del nivel nacional”, creado a través del artículo 130 de la misma ley. Con ello quedaban a salvo tanto los recursos de las pensiones como los recursos destinados a las actividades misionales de cada universidad.

Como ya se mencionó, las cajas de pensiones de las universidades públicas de orden nacional, no contaban con activos suficientes para pagar la deuda pensional. En este sentido, se traba de cajas o fondos insolventes. Sin embargo, el gobierno optó por abstenerse de declarar la insolvencia de las cajas y, en su lugar, suministrar los correspondientes recursos anuales a través de las asignaciones presupuestales correspondientes.

En este contexto, se expidió el artículo 38 de la Ley 1151 de 2007. Según esta disposición, la deuda pensional de las universidades nacionales cuando las respectivas cajas de previsión resulten insolventes, no será ya asumida por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional. A partir de la vigencia de esta norma, dicha deuda debe ser financiada, de forma concurrente, con recursos del presupuesto nacional especialmente destinado para tales efectos y recursos de las respectivas universidades. Adicionalmente, la disposición establece que al porcentaje que corresponda a la Nación, deberá restarse el monto que esta ha trasferido a las universidades desde el año de 1994 para el pago de la deuda pensional. Entra la Corte a estudiar el alcance de esta norma a fin de determinar si vulnera la Constitución.

5.4. Alcance y contenido de la disposición demandada.

El primer reparo que el procurador formula a la norma demandada se refiere a su falta de claridad. En este mismo sentido se pronuncia, aunque tangencialmente, el demandante. Encuentran a este respecto que la norma es ambigua y antitécnica, lo que tiene como consecuencia que las obligaciones de las partes no resulten claras y que sea el gobierno quien termine fijando su contenido. Procede la Corte a estudiar el alcance de la disposición cuestionada.

La norma demandada establece textualmente lo siguiente:

“ART. 38.—Saneamiento del pasivo pensional de las universidades estatales del orden nacional. La Nación y las universidades estatales del orden nacional concurrirán al saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades en los términos establecidos en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. Las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca (...)”.

Según el texto trascrito, el pasivo pensional de las universidades estatales debe ser saneado con recursos de la Nación y de las respectivas universidades, en los términos establecidos en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, indica que la deuda que corresponda a la Nación deberá restarse todo lo que esta ha trasferido para pago de pasivo pensional a las universidades “a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993”.

Para efectos de determinar los porcentajes de la concurrencia y el sistema que debería implementarse para llevar a cabo el saneamiento pensional, el artículo 38 estudiado remitió a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la Corte debe integrar la unidad normativa de la disposición demandada y el artículo 131 al cual dicha disposición remite de manera expresa a fin de poder conocer y evaluar el contenido integral de la norma demandada.

El artículo 131 de la Ley 100 de 1993 (48) , establece un modelo de financiación del pasivo pensional de las universidades públicas de orden territorial. Dado que tales universidades habían administrado regímenes pensionales especiales que habían dado lugar a un considerable pasivo y que sin embargo no tenían las reservas suficientes para hacer frente a dicha deuda, la ley ordenó un sistema de financiación que se caracterizaba como sigue.

En primer lugar, se ordenó la creación de un fondo especial en las instituciones de educación superior oficiales de nivel territorial (departamental, distrital y municipal) manejado como una subcuenta en el presupuesto de cada institución, destinado al pago del pasivo pensional de tales entidades, contraído a la fecha en la cual la ley entrara en vigencia (49) .

El fondo debía constituirse hasta por un monto igual al valor del pasivo que no estuviere constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados debían efectuar según lo previsto en la ley, en aquella parte que correspondiera a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la ley.

Según el artículo 131, el fondo en cuestión sería financiado, de una parte, por las reservas realizadas por las cajas y por los aportes futuros de sus beneficiarios y, de otra, por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. Cada una de estas entidades fueron obligadas a concurrir en la misma proporción en que hubieren contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco (5) últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (50) .

Señaló el artículo 131 que los aportes de cada entidad deberían constar en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirían a medida que se hiciera exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto debía establecer el Gobierno Nacional.

Finalmente, el artículo 131 ordenó a las universidades y las instituciones de educación superior de orden territorial, elaborar o actualizar los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda como requisito para la suscripción de los bonos que representaren los aportes de la Nación. Señaló que tal suscripción debería hacerse dentro de los dos (2) primeros años de la vigencia de la Ley 100.

Descrito el contenido del artículo 38 demandado y del artículo 131 de la Ley 100 al cual la norma demandada remite, se pregunta la Corte si es cierto, tal y como lo señala el procurador, que el citado artículo 38 consagra una disposición confusa que genera serios problemas a la hora de definir su verdadero alcance y contenido.

5.5. ¿Vulnera el artículo 38 demandado, la autonomía universitaria y la reserva de ley en materia de autonomía financiera de las universidades?

Se pregunta la Corte si el artículo 38 del plan nacional de desarrollo, vulnera la regla constitucional en virtud de la cual la intervención de la autonomía de las universidades está sometida al principio de legalidad. En efecto, como se indica en los antecedentes, para el procurador la norma demandada es de una gran ambigüedad. Este tipo de problemas de técnica legislativa, en disposiciones que establecen obligaciones financieras, pueden aparejar la deslegalización implícita de la correspondiente materia. Como la Carta consagra la reserva de ley a la hora de reglar la autonomía de las universidades, corresponde a la Corte definir si los problemas técnicos advertidos en realidad existen y si ellos se traducen en la deslegalización de la materia que se estudia.

Para estudiar el presente problema, la corte comenzará por recordar el alcance de la reserva de ley respecto de la regulación de la garantía institucional de la autonomía universitaria y, en particular, de la autonomía financiera de las universidades. En segundo lugar, la Corte estudiará la disposición demandada con la finalidad de establecer si, en efecto, se produce una deslegalización implícita o explícita de la materia.

5.5.1. La intervención en la autonomía financiera de las universidades tiene reserva de ley por virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución.

El artículo 69 de la Constitución establece la garantía institucional de la autonomía universitaria. Adicionalmente, reserva a la ley la función de regular dicha garantía institucional. En efecto, según esta norma, las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. Adicionalmente, señala que la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. La remisión expresa, supone que cualquier intromisión, modulación o limitación sustantiva a la autonomía universitaria debe tener origen preciso y específico en una ley (51) . En consecuencia, no solamente se reitera en este caso la regla general en virtud de la cual el Gobierno Nacional carece de potestad normativa autónoma que pueda ser ejercitada al margen de instrucciones legales, sino que el Congreso no está autorizado para deslegalizar esta materia. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las facultades de vigilancia y control que la Carta asigna al gobierno, facultades que, en todo caso, deben ejercerse dentro de los parámetros que establezca el legislador (52) .

Una de las más importantes consecuencias de la autonomía universitaria consiste en la autonomía financiera y administrativa, es decir, en la capacidad para decidir, de manera autónoma, la administración y el destino de sus rentas. Como consecuencia de esta regla, los recursos que han sido asignados a la universidad pública y los que ella obtenga en ejercicio de su labor, serán destinados, al menos en principio, a las prioridades establecidas por los órganos de gobierno de cada universidad (53) .

Sobre la autonomía presupuestal la Corte manifestó que “el contenido esencial de la autonomía presupuestal de las entidades reside en la posibilidad que estas tienen de ordenar y ejecutar los recursos apropiados conforme a las prioridades que ellas mismas determinen, y en armonía con los cometidos constitucionales y legales de la respectiva entidad. Esta corporación ya había señalado que la ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma independiente, de los recursos aprobados en la ley de presupuesto” (54) .

No obstante lo anterior, también es cierto que el ejercicio de la autonomía financiera debe darse dentro de los límites constitucionales y legales. En este sentido, no escapa a la Corte que el legislador tiene la facultad constitucional de proferir normas que puedan limitar el ejercicio de la autonomía universitaria, en particular, de la autonomía financiera. En efecto, si bien la garantía institucional consagrada en el artículo 69 establece una limitación constitucional frente a las injerencias del legislador, lo cierto es que la capacidad de autogobierno no es absoluta (55) . Así por ejemplo, la decisión del legislador de aumentar beneficios laborales aplicables a los docentes de las universidades, tendría un impacto en la destinación de las rentas de estos centros académicos, pues los órganos de gobierno deberían destinar un mayor porcentaje de sus gastos de funcionamiento a satisfacer tales beneficios. No obstante, en principio, no sería esta una norma que vulnerara la garantía institucional de la autonomía universitaria.

Lo que sin embargo no resulta admisible, es que sean las autoridades administrativas las que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, terminen limitando sustancialmente la autonomía universitaria. En particular, como la Corte ya lo ha señalado, no puede la ley —ni explícita ni implícitamente— conferir al gobierno la facultad de limitar la autonomía financiera de las universidades. Lo anterior significa que las autoridades administrativas no están facultadas para ordenar, por ejemplo, la redestinación de las rentas propias de las universidades o para definir los criterios en virtud de los cuales se establezca el monto de los recursos que deben destinarse a una finalidad establecida por el legislador. Como ya lo ha señalado la Corte de manera reiterada, cualquier injerencia sustancial en la administración de las rentas propias de las universidades debe provenir del legislador y ajustarse a los principios constitucionales que garantizan el respeto a la autonomía universitaria (56) .

En este sentido ya se ha manifestado la Corte (57) al señalar que se vulnera el principio de la reserva de ley consagrado en el artículo 69 de la Constitución, cuando el legislador permite al ejecutivo, a través de mecanismos directos o indirectos, fijar los criterios y el procedimiento para la redistribución de las transferencias a las universidades. A juicio de la Corte, en principio corresponde a la universidad, de manera autónoma, definir el destino de sus rentas. Sin embargo, el legislador puede intervenir en esta decisión, siempre y cuando respete la garantía de la autonomía universitaria. Lo que no resulta admisible es que el legislador asigne al gobierno la función de intervenir en la destinación de tales rentas. De otra forma se estaría vaciando de contenido la reserva de ley de que trata el artículo 69 de la Constitución y comprometiendo la autonomía de las universidades cuya principal amenaza, como lo ha reconocido la Corte en múltiples oportunidades, suele provenir de los ímpetus intervencionistas de los gobiernos (nacionales, locales o regionales).

5.5.2. La existencia de ambigüedades en una norma legal que establece obligaciones financieras y que está sometida a posterior reglamentación administrativa, puede aparejar la deslegalización implícita de la materia.

En el presente caso, la norma demandada presenta una serie de ambigüedades referidas fundamentalmente al alcance de las obligaciones financieras que consagra. En otras palabras, la disposición que se estudia no establece los criterios que permitirían determinar con claridad el monto de los recursos que cada universidad debe dejar de destinar a la prestación del servicio de educación para invertir en la financiación de la deuda pensional.

Estas ambigüedades podrían ser entendidas como simples problemas de técnica legislativa, de los cuales no se sigue, necesariamente, la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, en el caso que estudia la Corte, las ambigüedades detectadas tienen dos efectos constitucionalmente relevantes. En primer lugar, tienen como consecuencia la deslegalización de una materia que está sometida a reserva de ley. En segundo término, en su virtud, podía llegar a comprometerse, incluso, la viabilidad financiera de las propias universidades. En efecto, lo que ocurre en el presente caso, es que frente a las ambigüedades existentes, los vacíos normativos y los errores de técnica cometidos, la norma termina permitiendo al Gobierno Nacional que, en ejercicio de la facultad reglamentaria, defina el porcentaje de las rentas que las universidades estatales deben destinar a la financiación del pasivo pensional. No sobra recordar que a mayor porcentaje asumido por las universidades autónomas, menor será la carga para el presupuesto nacional y mayores los recursos liberados para que el gobierno pueda cumplir otras tareas que encuentra de mayor importancia.

En este punto y antes de entrar a explicar los temas mencionados, es importante mencionar que el fenómeno de la deslegalización se puede producir, bien por una decisión expresa del legislador, ora por una regulación tan ambigua o insuficiente que, en la práctica, termine delegando en el ejecutivo la definición de los temas que corresponde regular a la ley. En efecto, como lo ha señalado la Corte, se produce un típico fenómeno de deslegalización cuando el legislador regula una determinada materia sin definir los parámetros mínimos necesarios para limitar y orientar el ejercicio de la potestad reglamentaria. En estos casos, la regulación ambigua o insuficiente, dará paso a que las decisiones que de acuerdo con la Constitución corresponden a la ley, terminen siendo adoptadas por el gobierno (58) .

Finalmente, no puede olvidarse que en el presente caso la definición de las ambigüedades y vacíos de los que se dará cuenta, pueden suponer una variación de cientos de miles de millones de pesos, en las obligaciones financieras correlativas de la universidad y la Nación. Para solo mencionar un ejemplo, de la reglamentación que el Gobierno Nacional expida dependerá que la Universidad Nacional de Colombia adquiera una obligación aproximada de algunos cientos de miles de pesos o de más de dos billones y medio de pesos (de 2006) (59) . En este último caso, la deuda pensional a cargo de la universidad comprometería seriamente su capacidad para cumplir adecuadamente con la misión institucional que tiene asignada e, incluso, su propia viabilidad financiera. Tal y como se encuentra redactada la norma estudiada, esta decisión depende de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, sin que la ley le hubiere fijado los parámetros claros y suficientes para tal efecto. No es entonces un tema simplemente técnico que tenga nulas o residuales consecuencias constitucionales. Por el contrario, como ya se mencionó, en el presente caso se encuentran comprometidas tanto la reserva de ley de que trata el artículo 69 de la carta, como la autonomía financiera de las universidades estatales, garantizada en el mismo artículo.

Procede la Corte a señalar las ambigüedades y vacíos que presenta la norma demandada y los riesgos constitucionales que tales ambigüedades aparejan.

5.5.3. La norma demandada establece la obligación de concurrir al saneamiento de la deuda pensional. Sin embargo no establece ni los porcentajes de la concurrencia, ni los criterios para definir tales porcentajes. En consecuencia, tales definiciones serán adoptadas por el gobierno a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

El artículo 38 demandado impone a la Nación y a las universidades estatales del orden nacional la obligación de concurrir al saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades. Sin embargo, la norma demandada no definió los porcentajes de la concurrencia. Para tales efectos, el artículo 38 remitió a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. No obstante, el citado artículo 131, al establecer las entidades que debían concurrir a la financiación del pasivo de las universidades territoriales, no menciona a las propias universidades. En efecto, según el artículo 131 las entidades que deben concurrir a sanear la deuda de pensiones de las universidades territoriales son la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en el porcentaje en el cual hubieren concurrido a la financiación de la respectiva universidad en los últimos cinco años. Las únicas rentas universitarias que se mencionan en dicho artículo, son las rentas que provienen de los aportes de sus afiliados y las reservas que las cajas o fondos de previsión de las respectivas universidades hubieren constituido.

En consecuencia, la remisión de la norma demandada al artículo 131 de la Ley 100 de 1993 es una remisión —al menos en este punto— en blanco. La misma no resuelve la pregunta sobre el porcentaje de la deuda pensional que debe ser asumido por las universidades con sus rentas y aquel que continuará siendo asumido por la Nación, salvo que se entendiera que la remisión a las universidades se refiere a las cotizaciones de los afiliados y a las reservas de las cajas de previsión.

La obligación de las universidades territoriales de concurrir con sus recursos a la financiación de la deuda pensional, quedó plasmada en un decreto reglamentario especial, el Decreto 2337 de 1996, que tenía por objeto “establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales (...) de naturaleza territorial” (art. 1º). El artículo 7º de este decreto consagró, entre otras cosas, la obligación de las universidades territoriales de cofinanciar la deuda pensional en los mismos términos en los que debían concurrir las entidades territoriales y la Nación según el artículo 131 citado (60) . También indicó que para efecto de determinar la participación en la financiación de este pasivo, de la ejecución presupuestal se descontarían los ingresos recibidos por la universidad por venta de servicios de investigación con destinación específica, clasificados como “otras rentas”, de acuerdo con lo establecido en las ejecuciones presupuestales anuales de las instituciones. Adicionalmente, el citado decreto indicó que un porcentaje del pasivo pensional sería financiado por todas las entidades mencionadas en el artículo 131 y por las universidades. Otro componente sería financiado por las mismas entidades pero sin cargo alguno a la Nación. Y un tercer componente sería financiado exclusivamente por las universidades con cargo a sus rentas (61) .

La pregunta que surge entonces es si el vacío normativo que genera la remisión de la norma demandada al artículo 131 de la Ley 100 de 1993, puede llenarse apelando a lo dispuesto por el gobierno en el artículo 7º del Decreto 2337 de 1996. La respuesta, como puede fácilmente advertirse, es negativa.

En primer lugar, el Decreto 2337 es un decreto especial destinado de manera exclusiva a reglamentar la financiación de la deuda pensional de universidades territoriales. Pero incluso, si no fuera así, la aplicación del citado decreto para llenar los vacíos legales existentes vulneraría el principio de reserva legal que ya ha sido mencionado. En este sentido resultaría cuando menos exótico que se sostuviera que el contenido normativo del artículo 38 demandado (referente a la deuda pensional de universidades estatales), que remite al artículo 131 de la Ley 100 de 1993 (referente a las universidades territoriales), debe entenderse integrado por lo dispuesto en el decreto reglamentario de este último, para definir el porcentaje en el cual deben concurrir las universidades, las rentas que deben ser tenidas en cuenta como base para calcular tal porcentaje y la parte del pasivo del cual la Nación, simplemente, no se hace cargo. En el caso que estudia la Corte, no existe duda alguna de que estos temas tenían que haber sido definidos directamente por el legislador, pues de ellos depende el monto de las rentas que cada universidad deberá dejar de destinar a los asuntos misionales que sus órganos de gobierno definan, para ser destinados a solventar la deuda pensional.

5.5.4. La norma demandada es ambigua a la hora de establecer los criterios para definir el alcance de las obligaciones financieras que establece. No define la base sobre la cual hacer el cálculo de la obligación que correspondería a las universidades nacionales. Esta definición será adoptada por el gobierno a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Sin embargo las ambigüedades de la norma demandada no se limitan a la definición del porcentaje en el cual deberían concurrir la Nación y las universidades a la hora de financiar la deuda pensional. Incluso si se aceptara que para definir tal porcentaje se puede acudir a la fórmula establecida en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este remedio deja sin embargo una enorme incertidumbre sobre los factores que deben ser tenidos en cuenta para la aplicación de tal fórmula. Pasa la Corte a explicar este asunto.

En el evento en el cual se admitiera que la universidad debe concurrir al pago del pasivo pensional, tal concurrencia se haría de conformidad con la fórmula establecida en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, según la cual el fondo para atender dicha deuda “Será financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco (5) últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la presente ley”.

Añadir a la enumeración de entidades consagrada en el artículo 131 a las universidades, introduce una serie de complejidades que no existían en la formulación original del citado artículo. Y no existían porque el artículo originalmente no tuvo en cuenta las rentas propias de las universidades.

En primer lugar, surgen una serie de dudas nada despreciables, sobre los factores para determinar la base para calcular los porcentajes de la deuda que deben ser asumidos por cada una de las entidades. En efecto, mientras el monto de los recursos de las entidades territoriales y la Nación destinados a la financiación de la universidad surge de una simple operación matemática de los respectivos presupuestos, la determinación del monto de los recursos con los cuales la universidad concurrió a su propia financiación presenta mayores dificultades.

Como se sabe, la universidad genera dos tipos de recursos para su propia financiación. Aquellos que podrían denominarse de libre destinación y los otros que, como las cotizaciones para pensiones o los recursos de salud, tienen destinación específica. La pregunta que surge entonces es cual es la base para definir el porcentaje de recursos aportados por la universidad para su propio funcionamiento, pues no parece financieramente coherente tener en cuenta, como base para definir el porcentaje de la cofinanciación, las rentas universitarias con destinación específica. Sin embargo, la ley no establece criterios para definir esta cuestión pese a que de la definición de esta base depende el resultado final que tendrá como efecto el redireccionamiento de un monto importante de recursos internos.

Así por ejemplo, el citado Decreto Reglamentario 2337 de 1996, excluyó de la base para definir el porcentaje de la cofinanciación de las universidades territoriales, los ingresos recibidos por la universidad por venta de servicios de investigación con destinación específica (art. 7º). Hubiera podido no hacerlo. También hubiera podido excluir otras rentas con destinación específica como las cotizaciones en salud o en pensiones, pues no parece proporcionado que sean tenidas en cuenta para definir el porcentaje con el cual la universidad debe concurrir al pago de la deuda pensional. Todas estas cuestiones quedan, en la norma demandada, libradas a una decisión autónoma del Gobierno Nacional e implica, al menos en el caso de la Universidad Nacional, una diferencia nada despreciable.

A este respecto vale la pena citar las cifras aproximadas que mencionó la propia Ministra de Educación en un debate adelantado en la Cámara de Representantes sobre el asunto de la referencia. Este ejemplo, referido a la Universidad Nacional de Colombia, ilustra claramente el tema que trata la Corte. Según la ministra, si se toman en cuenta para la concurrencia todos los recursos aportados por la universidad, se tendría que, para el año anterior, de un presupuesto aproximado de 900 mil millones de pesos, la Universidad Nacional aportó 350 ó 400 mil millones de pesos y la Nación aportó 500 mil millones. Esto significa que el porcentaje de la concurrencia sería superior al 40%. Sin embargo, si al porcentaje aportado por la universidad se restan algunas rentas (rentas de investigación, de destinación específica, etc.) la suma ascendería a 50 mil millones de pesos. En este caso el valor de la concurrencia a cargo de la universidad sería de poco más del 5% del total de la deuda pensional (62) . Esto aplicado a un pasivo que, en cálculos conservadores, puede superar los tres billones de pesos del año 2006 (63) . La norma, como se desprende de su texto y se corrobora en el debate citado, permite cualquiera de esas dos interpretaciones. Todo queda entonces en manos del decreto reglamentario.

La otra ambigüedad que presenta la norma y que se relaciona estrechamente con el asunto que acaba de ser mencionado, se refiere al “tipo de ingresos” que habrá de tenerse como base para establecer la concurrencia. En efecto, una será la cifra que arroje el cálculo sobre los ingresos brutos de la universidad en el plazo mencionado en la ley y otra si el cálculo se realiza sobre sus ingresos netos. En este último evento se produciría una significativa reducción de la deuda a cargo de las entidades educativas y un aumento proporcional en la deuda a cargo de la Nación. Naturalmente el artículo 131 de la Ley 100 no resuelve este problema. Y ello, porque dicha norma no se refirió a las universidades y porque la diferencia entre ingresos brutos y netos no es pertinente para definir la base a partir de la cual se definirá el monto de la concurrencia a cargo de las entidades territoriales.

5.5.5. La norma demandada es ambigua a la hora de establecer los criterios para definir el alcance de las obligaciones financieras que establece. No es clara al momento de establecer “el período” que debe ser tenido en cuenta como base para definir la obligación que correspondería a las universidades nacionales. Esta definición será adoptada por el gobierno a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

La remisión del artículo 38 al artículo 131 de la Ley 100 de 1993, plantea un problema adicional relacionado con la definición del período que será tenido en cuenta para establecer los porcentajes de la cofinanciación. En efecto, el artículo 38 remite, para definir tales cuestiones, al artículo 131 según el cual el fondo para la financiación de la deuda pensional, “Será financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco (5) últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la presente ley” (negrilla fuera de texto).

La pregunta entonces es si para definir el porcentaje de que habla la norma parcialmente trascrita, habrán de tenerse en cuenta los cinco años antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o los cinco años antes de la vigencia de la Ley 1151 de 2007. Una lectura exegética remitiría al primer período. Sin embargo, una interpretación sistemática y finalista podría llevar a concluir que dado que aquel período no refleja la situación real de aportes de cada una de las entidades a la universidad, no permite un cálculo razonable y adecuado a la realidad actual y, en consecuencia, debe entenderse que la Ley 1151 se refiere a los cinco años anteriores a su vigencia. Sin embargo, esta última decisión parece ser extremadamente nociva para los ingresos de las universidades públicas (64) . Una u otra decisión naturalmente genera importantes variaciones desde el punto de vista financiero y por lo tanto no debería estar librada a las interpretaciones del Gobierno Nacional sino a una decisión clara del legislador en la materia fundada en una deliberación suficiente.

5.5.6. La norma demandada no es clara a la hora de establecer el porcentaje de la deuda pensional que debe ser financiado de manera concurrente por las entidades que la disposición menciona. Esta definición será adoptada por el gobierno a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Hay adicionalmente una cuarta discusión sobre el alcance de la norma demandada, cuya definición puede representar miles de millones de pesos de diferencia. Según el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, “Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta ley entre en vigencia”...

La Corte declaró exequible la frase subrayada (65) . En la sentencia, entendió que dicho pasivo debería incluir la totalidad de la deuda pensional, presente y futura, de las universidades territoriales, al momento en el cual la ley entró en vigencia. La sentencia, al hacer el recuento de las obligaciones incluidas, tuvo en cuenta que la propia Ley 100 ordenó que la totalidad de las personas afiliadas a las cajas o fondos de las universidades territoriales que aún no hubieran adquirido el derecho a la pensión, fueran trasladadas, a más tardar en 1994, al Instituto de Seguros Sociales o a un fondo privado de pensiones, según su elección. Por eso, ni el artículo 131 ni la sentencia de la Corte, se refieren al pasivo pensional de la respectiva caja, adquirido con posterioridad a 1994.

Sin embargo, las universidades estatales no tenían esta prohibición. Por el contrario, como ya se mencionó, la Ley 100 de 1993 las autorizó para seguir administrando las pensiones hasta que no fueran declaradas insolventes. Como el gobierno no las ha declarado insolventes, las cajas han seguido operando, fundamentalmente, con los recursos del presupuesto general de la Nación y su pasivo ha seguido aumentando.

La duda entonces surge al aplicar la expresión “el pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta ley entre en vigencia (2003)”, a una situación en la cual las cajas de pensiones de las universidades nacionales han seguido “contrayendo” pasivo pensional 14 años después. Para el Gobierno Nacional, la ley es muy clara. La remisión del artículo 38 demandado al artículo 131 de la Ley 100 indica claramente que la deuda contraída antes de 1993 debe ser cofinanciada entre la Nación y las universidades. Sin embargo, encuentra que las universidades deben responder de manera autónoma por el pasivo pensional contraído a partir de 1994 (66) .

Si la norma estudiada se aplicará de conformidad con la ratio iuris de la sentencia de constitucionalidad citada, no existiría duda sobre la necesidad de tener en cuenta, para efectos de la cofinanciación, la totalidad del pasivo pensional a cargo de las cajas o fondos de pensiones de las universidades estatales. Sin embargo, podría afirmarse que tal decisión se refirió exclusivamente al pasivo de las universidades territoriales y que la lectura exegética del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, lleva a concluir que es necesario dividir, para los efectos de la concurrencia de que trata el artículo 38 demandado, el pasivo pensional de las universidades nacionales. En consecuencia, la concurrencia sólo operaría respecto del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual la Ley 100 de 1993 entró en vigencia. No obstante, el pasivo pensional posterior, sólo estaría a cargo de las universidades estatales correspondientes. Esta es, por ejemplo, la interpretación que el Gobierno Nacional hace de la disposición demandada.

Sobre el tema discutido podría sin embargo afirmarse que existe una regla constitucional que ordenaría la adecuada interpretación de la disposición en el sentido establecido por la Sentencia C-032 de 2008. En consecuencia, el pasivo debería ser uno solo, definido hasta la fecha en la cual subsistan obligaciones pensionales para las cajas de previsión de las universidades. No obstante, esta discusión muestra con claridad el grado de dificultad que ofrece la interpretación del artículo 38 demandado, el enorme margen de discrecionalidad del gobierno en la materia y las consecuencias constitucionales que lo anterior apareja.

A este respecto no sobra reiterar —una vez más— que las anteriores no son simples discusiones técnicas que corresponda resolver a quienes reglamenten la norma. Se trata nada menos que de establecer el contenido de las obligaciones de cada una de las entidades de que trata la disposición demandada. Como ya se mencionó, la opción de una u otra alternativa supone una diferencia de cientos de miles de millones de pesos en la destinación de los recursos propios de las universidades. En consecuencia, el legislador tenía el deber constitucional de establecer con mayor claridad y precisión los factores que sería necesario tener en cuenta para definir el alcance concreto de las obligaciones financieras de cada una de las entidades mencionadas en la norma demandada.

5.5.7. El segundo inciso de la disposición demandada puede ser objeto de interpretaciones diversas que, en la práctica, significan una diferencia de billones de pesos. Esta definición será adoptada por el gobierno a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Finalmente, hay una última cuestión que por su importancia la Corte no puede pasar inadvertida. Aparte de ordenar la concurrencia en el pago de la deuda pensional (art. 38, inc. 1º) la ley, en su segundo inciso, establece que “Las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca”.

Parece claro que el segundo inciso del artículo 38 pretende conferir efectos retroactivos a la disposición demandada. En su virtud, la orden de concurrencia no tendría efectos solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1151, sino que se retrotraería hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, como la aplicación retroactiva de la norma relevaría a la Nación del deber del pago integral de la deuda pensional de las universidades estatales, estas deberán “compensar” los recursos ya girados para tal efecto.

Este segundo inciso del artículo 38 de la ley demandada, es de una enorme importancia. De su interpretación dependerá la identificación de las sumas que deben ser descontadas de la deuda a cargo de la Nación y, en consecuencia, del aumento de la deuda a cargo de las universidades. Sin embargo, como entra a explicarse, la norma permite, cuando menos, dos interpretaciones sustancialmente distintas. Sin embargo, dado el impacto financiero que puede tener, resulta problemático, desde una perspectiva constitucional, aceptar que quien finalmente terminará definiendo su alcance y contenido, será el Gobierno Nacional. Más aún si se tiene en cuenta que las decisiones en este caso no son, para el gobierno, financieramente neutrales. Por el contrario, a mayor deuda a cargo de las universidades, mayor será la liberación de recursos a favor de la Nación, es decir, disponibles para que el gobierno pueda cumplir con otras tareas que encuentre de mayor importancia.

El aspecto técnico de menor claridad en la norma demandada es la referencia que hace a las sumas “trasferidas”. En general, la Nación ha venido asignando a las universidades en el presupuesto, los recursos necesarios para el pago de la deuda pensional del respectivo período fiscal. ¿A que tipo de trasferencias se refiere entonces la norma demandada?; ¿se trata de las asignaciones presupuestales para el pago de las pensiones? ¿Entiende el legislador que tales “asignaciones” corresponden a las sumas que han sido “trasferidas”? No encontró nada la Corte en la exposición de motivos del proyecto que pudiera explicar este tema.

Si bien las expresiones “trasferencias” y “asignaciones” tienen un significado técnico distinto, lo cierto es que de los conceptos técnicos consultados por la Corte y de las intervenciones de las distintas entidades interesadas en el presente proceso se derivan, cuando menos, dos posibles acepciones de la expresión “Las sumas que se hayan transferido” del inciso 2º del artículo 38 demandado.

En primer lugar, en algunos documentos técnicos (como el plan nacional de desarrollo, los decretos que liquidan el presupuesto general de la Nación o el presupuesto de la Universidad Nacional, por ejemplo), todos los recursos asignados a la universidad en el presupuesto nacional —dentro de los cuales están los recursos destinados al pago de la deuda pensional— son catalogados como “trasferencias corrientes”. Así por ejemplo, en el Estado de actividad financiera, económica y social del 1º de enero al 31/12/2007, de la Universidad Nacional, se anotan en calidad de transferencias corrientes del gobierno general, las sumas de 498.162.842.479,00 para el año de 2007 y 475.553.729.300,26 para el 2006. La misma terminología se utiliza, en general, para referirse a las sumas efectivamente asignadas, sin contraprestación, con destino a las universidades estatales, en las normas de presupuesto.

En el mismo sentido, por ejemplo, el artículo 84 de la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, “hacia un estado comunitario”, ordenaba mantener “los aportes totales de la Nación al conjunto de universidades estatales de acuerdo con los artículos 86 y 87 de la Ley 30 de 1992”. No obstante, en un aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional indicaba que “a partir de la vigencia de la presente ley, se concertará y acordará con los rectores de las universidades públicas, nacionales y territoriales los criterios y el procedimiento de una redistribución, basada en indicadores de gestión, de un porcentaje del total de las transferencias. Dicho porcentaje no podrá exceder el doce por ciento (12%). El porcentaje restante se distribuirá conservando el esquema vigente”. En esta norma, al igual que en la sentencia de la Corte Constitucional que la declaró inexequible, se entendía que las trasferencias se referían a las asignaciones presupuestales.

Finalmente, la misma expresión “trasferencias corrientes de la Nación” se ha utilizado en los decretos que liquidan el presupuesto para clasificar, al menos desde hace algunos años, los recursos que se asignan a las universidades, recursos que incluyen partidas destinadas al pago de pensiones (67) .

La interpretación que acaba de ser explicada parece ser la compartida por algunos profesores y funcionarios técnicos que han comentado la gravedad de los efectos del artículo 38 demandado. Esta interpretación supondría, según los documentos mencionados, que la expresión “Las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993” se refiere a la totalidad de los aportes de la Nación al pago del pasivo pensional, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Todos los aportes, significan los aportes que la Nación ha entregado para pensiones como parte de los recursos destinados a gasto de funcionamiento y todos los aportes adicionales para cubrir faltante del respectivo pasivo pensional. Esta suma, solo para la Universidad Nacional, podría superar el billón y medio de pesos (68) .

Sin embargo parece existir una segunda interpretación. El anexo del Decreto 4944 de 2007, por el cual se liquida el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 2008, clasifica en dos rubros los recursos destinados a las universidades para el pago de pensiones. Uno de tales rubros se clasifica dentro de la categoría “trasferencias corrientes”, que incluye, como se explica adelante, un porcentaje de los recursos destinados a la financiación del pasivo pensional. El otro se denomina “concurrencia Nación pasivo pensional” e incluye el resto de los recursos que, en virtud del artículo 38 demandado, el gobierno aporta en virtud de la orden de concurrencia. Esta clasificación y la interpretación que de ella hace el Gobierno Nacional, permite entender a esta Corte que existe una segunda interpretación del inciso 2º del artículo 38 demandado.

Como ya se mencionó, el anexo del Decreto 4944 de 2007, por el cual se liquida el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 2008, señala las siguientes apropiaciones para la vigencia fiscal de la Universidad Nacional de Colombia para el año 2008:

3 5 1 2Concurrencia Nación pasivo pensional Universidad Nacional de Colombia —L. 1151/2007, art. 38—.$ 122.478.280.522
3 6 3 5 2Transferencias corrientes Universidad Nacional de Colombia$ 403.913.584.419”

En el rubro de trasferencias se incluye un monto de $ 47.993.280.178 destinado al pago del pasivo pensional. La diferenciación de los dos rubros —trasferencias y cofinanciación— se debe a una interpretación que al parecer el Gobierno Nacional hace respecto de las obligaciones de la Nación en la materia que ocupa la atención de la Corte. Tal interpretación sería la siguiente.

Para el gobierno el responsable de la deuda pensional de las universidades nacionales son estas entidades y no la Nación. Sin embargo, reconocen que al entrar en vigencia la Ley 30 de 1992, la Nación se encontraba financiando el pasivo pensional de dichas universidades. Para tales efectos, realizaba los correspondientes aportes a través del rubro de gastos de inversión asignado a las universidades. Como la Ley 30 de 1992 “congeló” el monto de recursos que la Nación debe aportar año a año a las universidades, por esta vía, la Nación quedó comprometida al pago del monto correspondiente al pasivo de la deuda para la fecha en la cual dicha ley entró en vigor, es decir, para 1993. En efecto, el citado artículo 86 indicó: “las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos, vigentes a partir de 1993”. Como el presupuesto de rentas y gastos vigente para 1993 (que llamaremos el presupuesto base) incluía aportes para el pago del pasivo pensional, la Nación quedó comprometida a seguir aportando estos recursos.

Sin embargo, el monto de la deuda pensional ha aumentado a un ritmo mayor que el aumento por virtud de la actualización. Esto era de esperarse dado que muchas de las personas que no estaban pensionadas a la entrada en vigor de la Ley 30 de 1992, se han venido pensionando y con ello han aumentado la deuda pensional. Por esta razón la Nación ha debido aportar recursos adicionales, año a año, para poder sufragar el mayor costo de las pensiones. Al parecer, el gobierno entiende que la expresión “Las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 (...)” se refiere a las sumas adicionales que la Nación ha debido transferir a las universidades para el pago de la deuda pensional que no alcance a ser financiada con los recursos del presupuesto base.

Así por ejemplo, respecto a la Universidad Nacional de Colombia, para el presente año los recursos del presupuesto base, es decir aquellos que no serán tenidos en cuenta “como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca” equivalen a $ 47.993.280.178. Sin embargo, los recursos adicionales que la Nación trasfiere a la universidad para el pago de la deuda pensional y que deben ser tenidos en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca” equivalen a $ 122.478.280.522.

En resumen, todos los recursos asignados para el pago del pasivo pensional que superen el valor actualizado de los recursos que para tales efectos entregó el Gobierno Nacional a las universidades a la entrada en vigor de la Ley 30 de 1992, harían parte de las “sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993”. Sumas que deben ser tenidas en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca.

En virtud de los argumentos anteriores puede fácilmente sostenerse que la expresión “sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993”, no tiene una interpretación clara y unívoca. En este sentido, la norma crea una gran confusión que se ve reflejada en las discusiones que han sostenido los rectores de las cinco universidades concernidas y los representantes del Gobierno Nacional en esta materias y que se traduce en una diferencia de miles de millones de pesos. En efecto, solo para el año 2008, para la Universidad Nacional la primera interpretación sostenida conduciría a “tener en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación” la suma aproximada de $ 170.000.000.000, mientras la segunda interpretación conduciría a tener en cuenta la suma de $ 122.478.280.522. Esta diferencia aplicada al plazo de 14 años trascurrido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, supone una suma considerable que puede ascender, como ya se mencionó a un billón y medio de pesos. Sin embargo, según lo dispone la misma norma, esta cuestión queda librada a la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional. En este mismo sentido se manifiesta la señora ministra de educación en debate ya citado. Sin embargo, tranquiliza a los congresistas al afirmar que el gobierno adoptará la segunda interpretación que ha sido descrita (69) .

Con independencia de las implicaciones de fondo que pueda aparejar una norma como el inciso 2º del artículo 38 demandado, lo cierto es que las imprecisiones técnicas advertidas y las ambigüedades que genera dan lugar, nuevamente, a la deslegalización de la materia regulada. Sin embargo, cuestiones de tanta importancia, deben ser claramente definidas por el legislador luego de una deliberación abierta y vigorosa que tenga en cuenta el impacto de cualquier decisión que se adopte sobre el derecho a la educación y que valore otras alternativas disponibles. No se cansa la Corte de recordar que, en este caso, de la reglamentación realizada por el gobierno, dependería el recorte de la autonomía financiera de las universidades en sumas que podrían llegar incluso a duplicar los presupuestos anuales de las más robustas universidades estatales.

5.5.8. Síntesis: la norma demandada es ambigua. La definición de tales ambigüedades corresponderá al gobierno a través del ejercicio de la potestad reglamentaria. En consecuencia, será el gobierno quien termine definiendo cual es el monto de los recursos de las universidades que debe ser destinado al pago de la deuda pensional de que trata el artículo 38. Las decisiones que debe adoptar el gobierno pueden significar una diferencia de billones de pesos de los recursos propios de las universidades que deben ser destinados, no a las prioridades establecidas por sus órganos de gobierno, sino al pago de la deuda pensional. En la práctica esto equivale a una deslegalización de una materia que tiene reserva de ley.

En síntesis, el artículo 38 demandado ordena que la deuda pensional causada por los ex trabajadores de las universidades estatales sea asumida, de forma concurrente, por la Nación y las universidades. A su turno, el parágrafo de la misma norma indica que la figura de la concurrencia también debe ser aplicada en aquellos eventos en los cuales el pasivo pensional de ex trabajadores de universidades territoriales se encuentre a cargo de las cajas de previsión territoriales o quienes la hubieran sustituido.

Sin embargo, en ninguno de los casos —ni al referirse a las universidades estatales ni a las territoriales cuyos pasivos están a cargo de las cajas de previsión territoriales— establece los porcentajes de la concurrencia, tampoco define la base sobre la cual deben calcularse dichos porcentajes, ni establece con claridad el período que debe ser tenido en cuenta para definir dicha base. Nada de esto fue objeto de discusión en el Congreso. No existe registro de debates sobre los temas acá mencionados o de discusiones que muestren las ventajas de esta alternativa sobre cualquiera otra posible. Tales factores, dada la ambigüedad de la norma estudiada, serán definidos por el gobierno en ejercicio de su potestad reglamentaria. No obstante, de la definición de estos factores técnicos dependerá que la concurrencia afecte apenas marginalmente el proceso educativo o que pueda poner en cuestión incluso la propia viabilidad financiera de las universidades.

Como ya fue mencionado, la intervención en la autonomía financiera de la universidad tiene que tener soporte claro, suficiente y preciso en una ley. En ese sentido, el monto de los recursos que las universidades deben dejar de destinar al cumplimiento de sus objetivos misionales para destinar al pago de la deuda pensional, no puede ser una cuestión sometida a la libre valoración del Gobierno Nacional. Como ya se ha mencionado, esta es una cuestión que no solo afecta la autonomía financiera de los centros universitarios, sino que, por su impacto, podría llegar a comprometer, incluso, la propia viabilidad financiera de las universidades. Mal puede entonces admitirse que una tal decisión puede adoptarse al margen de una deliberación legislativa que hubiere tenido en cuenta el impacto de su decisión y las restantes alternativas existentes. Eso es, justamente, lo que ordena el principio de reserva de ley. Principio que se encuentra vulnerado en el presente caso, tanto en el segundo inciso del artículo 38 como en su parágrafo.

Ahora bien, el artículo 38 no sólo vulnera la Constitución por deslegalizar, de manera implícita, una materia que esta sometida a reserva legal. Adicionalmente, la disposición estudiada compromete seriamente la prohibición de regresividad del derecho a la educación pública. Dada la importancia de la materia que se estudia, la Corte procede a explicar esta segunda cuestión.

5.6. ¿Vulnera el artículo 38 la prohibición constitucional de regresividad del derecho a la educación pública superior?

En el régimen legal anterior a la expedición del artículo 38 demandado, las universidades tenían, en principio, la obligación de invertir sus rentas propias en la satisfacción de su misión institucional, es decir, en la satisfacción del derecho a la educación pública universitaria. De manera excepcional, debían concurrir al pago del pasivo pensional de sus ex trabajadores y funcionarios a través de los aportes pensionales de sus afiliados, las correspondientes reservas que para tales efectos hubieren constituido las cajas de previsión de la respectiva universidad y los recursos públicos trasferidos por la Nación exclusivamente para tales efectos, dentro del monto total de recursos que debían ser trasferidos en virtud de lo dispuesto por la Ley 30 de 1992. En estos términos, la concurrencia en el financiamiento del pasivo no ofrece, en principio, problema constitucional alguno, pues los recursos que se destinan a la financiación de las pensiones no se desvían de finalidades misionales y no dependen de decisiones administrativas del gobierno.

En este sentido, debe la Corte señalar que, en estos términos, la concurrencia de la Nación y las universidades estatales en el saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades, prevista en el primer inciso del artículo 38 de la ley del plan nacional de desarrollo, no viola per se la Constitución. Lo anterior, por cuanto esta concurrencia no necesariamente vulnera la autonomía o el derecho a la educación superior y sin embargo si tiene una finalidad constitucionalmente legítima, cual es, la de asegurar los recursos suficientes y el pago oportuno de las pensiones de los trabajadores de esas universidades, como lo establecen los artículos 48 y 53 de la normatividad superior. En efecto, si las universidades concurren con los aportes de sus afiliados que son administrados directamente por las cajas especiales de cada una de las universidades, o con los aportes que son asignados anualmente por la Nación, específicamente para el pago del pasivo pensional, no puede afirmarse que existe afectación de la autonomía financiera o menoscabo del derecho a la educación.

Ahora bien, según el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, en el caso en el cual los activos de las cajas de previsión de las universidades (compuestos básicamente por las rentas que se han mencionado en los párrafos anteriores) resultarán insuficientes para solventar la deuda pensional, tales cajas podrían ser declaradas insolventes y serían sustituidas por el “Fondo de pensiones públicas del nivel nacional”. No obstante, como ya se mencionó, el gobierno central optó por no declarar la insolvencia de las respectivas cajas y asumir anualmente el pago del faltante necesario para sufragar cumplidamente el pasivo pensional correspondiente.

El artículo 38 demandado reguló de manera distinta la cuestión estudiada. Según este artículo el pasivo pensional de las universidades estatales debe ser asumido de manera concurrente por la Nación y la universidad pero no estableció claramente las condiciones de la concurrencia. En consecuencia —como se demostró en un fundamento anterior de esta decisión— las universidades podrían fácilmente verse obligadas a destinar parte de los recursos previamente destinados a la satisfacción del derecho a la educación superior, al pago de la deuda pensional.

Podría sostenerse que los aportes de la universidad no tendrían necesariamente que provenir de recursos previamente destinados a la satisfacción del derecho a la educación, pues podrían provenir de recursos adicionales originados en la venta de servicios —consultorías y otros servicios similares—. Sin embargo, esta opción no solo es incierta sino que incluso es inconveniente. Las actividades con fines de lucro, destinadas exclusivamente a producir ganancias al margen del proceso educativo y de las prioridades de investigación científica y producción de conocimiento que la propia universidad considere prioritarias, no parecen ser las más propias de las universidades públicas. La preocupación fundamental de estas entidades, por mandato constitucional, debe centrarse en la prestación de un mejor servicio y no en la producción de ganancias. Esto no excluye la posibilidad de vender servicios. Lo que sin embargo si indica es que la venta de servicios no puede ser su preocupación central. Y lo sería, sin duda, si de ella tuviera que depender la financiación de la deuda pensional que el artículo 38 le asigna.

Las consideraciones anteriores llevan a una conclusión simple: dada la ambigüedad de la disposición demandada, la obligación de cofinanciar la deuda pensional podría aparejar una disminución cierta y considerable los recursos que, de manera sostenida, en los últimos 16 años —desde la vigencia de la Ley 30 de 1992—, estas instituciones han invertido en la satisfacción del derecho a la educación. La pregunta que surge entonces es si la norma que ampara esta restricción, con la finalidad de establecer un fondo de cofinanciación de la deuda pensional, vulnera la prohibición constitucional de regresividad del derecho a la educación pública superior. Entra la Corte a evaluar esta cuestión.

Para resolver el asunto planteado la Corte recordará la doctrina vigente en materia de prohibición de regresividad, para luego aplicar dicha doctrina al caso concreto.

5.6.1. El principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales y la prohibición constitucional de regresividad.

La Constitución Colombiana consagra un catálogo amplio de derechos sociales, pero somete la actuación del Estado en esta materia, al llamado principio de progresividad. En este sentido, la Constitución admite que la satisfacción plena de los derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los cuales el Estado no cuenta de manera inmediata. Por ello, dada la escasez de recursos, la satisfacción de los derechos sociales está sometida a una cierta “gradualidad progresiva”. En este sentido, la Corte Constitucional, siguiendo el derecho internacional, ha entendido que, en general, la obligación del Estado en materia de derechos sociales, es la de adoptar medidas, “hasta el máximo de los recursos posibles”, para lograr progresivamente la plena efectividad de tales derechos (70) .

En efecto, a la hora de interpretar las obligaciones constitucionales del Estado en materia de derechos sociales, la Corte ha encontrado aplicable lo dispuesto en el artículo 2.1 del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales según el cual, “cada uno de los Estados partes (...) se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (71) .

Sobre esta obligación, en su Observación General 3, el Comité de derechos económicos, sociales y culturales, señaló:

“9. La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2º es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos (en el pacto)”. La expresión “progresiva efectividad” se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. (...) Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (par. 9) (negrilla fuera de original).

En suma, del principio de progresividad (la obligación de moverse lo más rápidamente posible hacia la meta) se deriva la prohibición de regresividad (las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente). Así, el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos (72) . Como se verá, uno de tales avances es la inversión de recursos para la satisfacción del derecho, especialmente si existe una deficiente prestación del mismo por insuficiente cobertura, baja calidad o adaptabilidad.

La prohibición de regresividad ha sido explicada en múltiples decisiones de esta Corte. En algunas de ellas la Corte se ha referido a la prohibición de regresividad por la disminución del radio de protección de un derecho social. En otras, se ha referido a la violación de esta garantía constitucional, por la disminución de los recursos públicos invertidos en la satisfacción de un derecho social (73) o el aumento significativo del costo para la persona de escasos recursos que esta en proceso de acceder al derecho (74) . En otro tipo de decisiones la Corte ha reiterado la aplicación del principio de progresividad y la prohibición de regresividad cuando se está frente a sectores especialmente vulnerables de la población (75) .

Como lo ha señalado la Corte, cuando una norma retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social, inmediatamente debe presumirse inconstitucional. Sin embargo, esta presunción admite, prueba en contrario. En este sentido la Corte ha señalado que la prohibición de regresividad es apenas una prohibición prima facie y no absoluta (76) . Lo anterior significa que cuando el Estado ha obtenido un mayor nivel de satisfacción de derechos sociales, la decisión política de disminuir el alcance de la protección debe contar con una justificación suficiente para superar la prohibición de regresividad. Al respecto la Corte ha señalado:

“Una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional” (77) .

Como ya lo ha explicado esta Corte, cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja (78) .

En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha señalado: “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional” (79) .

Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho (80) ; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho (81) ; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad) (82) . Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad (83) .

En distintas oportunidades, la Corte ha entendido que la disminución de recursos públicos destinados a la satisfacción de un derecho social constituye, al menos tendencialmente, una medida regresiva. Así por ejemplo, en aplicación de esta regla la Corte declaró inconstitucional una norma que reducía sustancialmente el porcentaje de los recursos del presupuesto nacional invertidos en el régimen subsidiado de seguridad social en salud, sin justificación aparente alguna (84) . Para la Corte las referencias vagas y generales a la situación fiscal no son razones constitucionales suficientes para desviar los escasos recursos destinados a la prestación del servicio de salud de los sectores más pobres de la población (85) . En el mismo sentido se pronunció la Corte, en un caso referido al derecho a la vivienda digna. En este caso la corporación entendió que las referencias genéricas a la situación fiscal de un municipio no son razón suficiente para que esta entidad territorial deje de invertir los recursos necesarios para satisfacer el derecho a la vivienda digna de personas que ya habían aportado la parte que les habían exigido como requisito para acceder al derecho (86) .

La misma regla aplicó la Corte en un caso muy parecido al caso que se estudia. Como se verá adelante, la Sentencia C-931 de 2004 declaró inconstitucional una norma de la ley anual de presupuesto que reducía los recursos presupuestales que la Nación debía aportar a las universidades públicas. Para la Corte, la educación pública superior es un derecho de carácter progresivo y, en consecuencia, toda medida regresiva debe estar soportada en razones suficientes, en los términos ya indicados.

La Corte entendió que la reducción de recursos públicos destinados a la educación superior constituye, al menos en principio, una medida regresiva y en consecuencia procedió a realizar el correspondiente juicio de proporcionalidad. A este respecto, la Corte reiteró que la asignación de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social puede disminuir si se aportan razones suficientes para demostrar que, en todo caso, no existe retroceso en la satisfacción del derecho o cuando el Estado aporta razones suficientes para demostrar que luego de una juiciosa evaluación de las alternativas existentes, la decisión era necesaria para alcanzar un objetivo constitucional imperioso. Ante una medida regresiva, la carga de probar que la misma no vulnera la Constitución, se traslada a la autoridad que la adopta.

En el caso citado, al realizar el juicio de proporcionalidad, la corporación consideró que la medida perseguía una finalidad legítima pues buscaba reducir el déficit fiscal. Sin embargo, encontró que el gobierno no había presentado razones suficientes para demostrar que, luego de un análisis juicioso y detallado de todas las alternativas, era posible concluir que no existía otra medida tan eficaz como la estudiada pero menos lesiva del derecho de acceso a la educación pública superior (87) . En consecuencia, la Corte ordenó “incluir las partidas necesarias para mantener, cuanto menos, los niveles alcanzados de cobertura y calidad del servicio público de educación superior, (...) En consecuencia, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, dentro de sus competencias, si aun no lo han hecho, deberán efectuar las adiciones o traslados presupuestales necesarios, antes de que expire la vigencia fiscal de 2004”.

5.6.2. La prohibición de regresividad respecto del derecho a la educación superior.

La Constitución colombiana consagra el derecho a la educación. Sin embargo, una parte importante de la población más pobre carece de la oportunidad de acceder a establecimientos de educación superior, pues no existe aún la cobertura suficiente para atender la demanda existente a través de las universidades públicas.

A pesar de lo anterior, la Corte ha debido reconocer que el derecho a la educación superior es uno de aquellos derechos sociales que se encuentra sometido al principio de progresividad. En este sentido, la Corte ha señalado que la Constitución no consagra el derecho de todas las personas de acceder a centros de educación superior —universitarios o de otro tipo—, pues este derecho depende de la existencia de recursos suficientes para ampliar de manera sostenible la oferta pública en esta materia.

No obstante, lo anterior no significa que el Estado no tenga obligaciones constitucionales respecto del derecho social a la educción superior. En esta materia, el Estado tiene, cuando menos, dos obligaciones. De una parte debe “proceder lo más expedita y eficazmente posible” con miras a satisfacer este derecho y evitar la adopción de medidas que retrocedan los avances alcanzados. En segundo lugar, debe asegurar que el acceso y goce del derecho a la educación, se logre a través del respeto de los restantes derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad y no discriminación, el debido proceso, etc.

La Corte ha entendido que el deber de progresividad —o la prohibición de regresividad— aplicado al derecho a la educación superior, apareja un mandato “que obliga al Estado a mantener actualizados los recursos financieros con los cuales alimenta a las universidades públicas para el logro de sus objetivos constitucionales” (88) .

En estos términos ya se ha manifestado la Corte en un caso muy similar al que se estudia en el presente proceso, que por esta razón, será citado in extenso. Respecto a la aplicación del principio de progresividad en materia de educación superior en el mencionado caso la corporación señaló:

“5.4.1. El artículo 67 de la Constitución Política se refiere a la educación como derecho de la persona y como un servicio público que tiene una función social. Agrega que con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura, así como formar al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz, a la democracia, y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

La misma disposición, entre otras cosas, prescribe que corresponde al Estado ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación y garantizar el adecuado cubrimiento del servicio. En cuanto a los establecimientos educativos de carácter público, afirma que “la Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.

Por su parte el artículo 69 superior garantiza la autonomía universitaria e indica que “la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”. Sobre el compromiso público de suministrar los medios y recursos para el fortalecimiento de la investigación y para hacer posible el acceso de todas las personas a la educación superior, los dos últimos incisos de la disposición citada prescriben:

“El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

“El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

5.4.2. Se pregunta la Corte si de las anteriores normas constitucionales se desprende un mandato que obligue al Estado a mantener actualizados los recursos financieros con los cuales alimenta a las universidades públicas para el logro de sus objetivos constitucionales. Y aunque aprecia que la Carta no lo indica expresamente, en principio la respuesta es positiva acudiendo al carácter progresivo que la ley, la doctrina y los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad le han reconocido al derecho de acceso a la educación superior. En efecto, al acceso a la educación superior, entendido como un derecho social y cultural, los tratados internacionales le han reconocido tal carácter progresivo. Así por ejemplo, el artículo 13 del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (89) afirma lo siguiente:

“Artículo 13

“1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

“2. Los Estados partes en el presente pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

“(...).

“c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

(...)”.

De similar manera, el artículo 26 la Convención Americana sobre Derechos Humanos (90) se refiere al carácter progresivo del derecho a la educación en los siguientes términos:

“ART. 26.—Desarrollo progresivo.

“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” (negrillas fuera del original).

También el legislador colombiano ha corroborado el carácter de gasto social de que se revisten las transferencias del presupuesto general de la Nación a las universidades públicas. Así se deduce de lo reglado por el artículo 84 de la Ley 30 de 1992, que a la letra dice:

“ART. 84.—El gasto público en la educación hace parte del gasto público social de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350 y 366 de la Constitución Política de Colombia”.

Luego de explicar el carácter progresivo del derecho a la educación pública superior, la Corte se detuvo en la relevancia que en este tema adquiere la financiación de las universidades estatales. Para la Corte, el principio de progresividad apareja la prohibición, prima facie, de reducir los recursos destinados al cumplimiento misional de las universidades públicas. Al respecto indicó:

5.4.3. Ahora bien, el carácter progresivo de un derecho implica no solo el compromiso estatal de ampliar el espectro de cobertura real del mismo hasta satisfacer el principio de universalidad, sino también el aumentar el número y contenido de las prerrogativas que dicho derecho confiere a sus titulares. Pero sobre todo, conlleva la prohibición prima facie de retrocesos. Así lo ha entendido esta corporación en fallos precedentes, especialmente en el recogido en la Sentencia C-038 de 2004, en los cuales refiriéndose a tal carácter progresivo de otros derechos como la salud y las garantías laborales, ha insistido en la imposibilidad jurídica que en principio se presenta para disminuir el ámbito de cobertura y de prerrogativas de los derechos de desarrollo progresivo. Así pues, si bien el carácter progresivo de los derechos sociales no es absoluto, su restricción exige una adecuada justificación en la persecución de objetivos prioritarios de carácter constitucional, y debe respetar parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”.

5.4.4. Para la Corte ciertamente existe una relación entre el monto de los recursos fiscales que se destinan al servicio público de educación superior, y la posibilidad de mantener sin retrocesos o extender progresivamente el derecho de acceso a dicha educación y de mejorar la prestación del servicio. Además, constata que el propio legislador ha sido consciente de esta realidad, por lo cual, en aras de dar cumplimiento al compromiso de hacer avanzar la efectividad de este derecho, ha consagrado una disposición que impide que los recursos públicos destinados a ese propósito se reduzcan o pierdan su valor”.

En virtud de las consideraciones anteriores, la Corte entendió que la norma de la ley anual del presupuesto general de la Nación que consagraba la “congelación” de los recursos asignados a las universidades públicas resultaba, en principio, violatoria de la prohibición de regresividad. Al respecto indicó:

“Para responder este interrogante (la Corte) tiene en cuenta que el carácter progresivo del derecho a la educación superior en principio obliga al Congreso al aprobar la ley anual de presupuesto a apropiar las partidas necesarias para mantener actualizado el valor de dichas transferencias, a fin de los niveles de cubrimiento del derecho a la educación superior no sufran retrocesos”.

En consecuencia, la Corte procedió a estudiar si la medida regresiva era constitucional, para lo cual aplicó expresamente el juicio de proporcionalidad. En efecto, a juicio de la corporación:

“La prohibición de retrocesos no es absoluta, de donde se deduce que las medidas económicas que no actualizan el valor de los recursos disponibles para atender la progresividad de este derecho no están absolutamente proscritas. Así, en principio, tales medidas pueden ser válidas desde el punto de vista constitucional, siempre y cuando no resulten desproporcionadas”.

Al aplicar el juicio de proporcionalidad la Corte comenzó por indicar que la medida perseguía reducir el déficit fiscal lo que a todas luces correspondía a una finalidad constitucionalmente legítima (91) . Sin embargo, la Corte encontró serias dificultades para aceptar que el medio utilizado por el legislador para restringir el carácter progresivo del derecho a la educación superior era constitucionalmente válido. En efecto, para la Corte las razones expuestas para justificar el retroceso no demostraban que la medida era necesaria para alcanzar el objetivo perseguido. Es decir, el gobierno no logró demostrar que se trataba de la medida menos lesiva de los derechos comprometidos. Al respecto, luego de estudiar las razones aportadas para justificar la disposición demandada, indicó la Corte:

“Ahora bien, la Corte encuentra que las anteriores explicaciones y justificaciones dadas por el ejecutivo al presentar el proyecto de ley anual de presupuesto sobre la finalidad perseguida con la congelación de las transferencias de recursos del presupuesto general de la Nación a las universidades públicas son precarias. Tales explicaciones no cumplen con el deber de exponer una carga argumentativa mínima, que con base en razones constitucionales y no solamente económicas indique por qué la limitación del carácter progresivo del derecho a la educación superior, y de la prohibición de retrocesos en su reconocimiento, era estrictamente necesaria para reducir el déficit fiscal, de manera tal que no podía ser evitada o substituida por otra medida. Tampoco las explicaciones señalan por qué la fórmula que se acogió no es desproporcionada, es decir por qué no implica un sacrificio excesivo del carácter progresivo y no reversible del derecho social a la educación superior, frente al beneficio constitucional que se obtiene al reducir el gasto público y con él el déficit fiscal”.

Luego de la argumentación anterior, la Corte encontró que en la práctica era razonable sostener que la reducción de los aportes fiscales afectaría los gastos de funcionamiento de las universidades y con ellos, la calidad y cobertura del derecho a la educación superior. Al respecto indicó que ante una reducción efectiva de más de noventa mil millones de pesos, era el gobierno quien debía justificar que la norma, no afectaba el derecho a la educación. Como tal justificación no existía, ni existían razones para demostrar la proporcionalidad de la reducción, la misma debía ser declarada inconstitucional. Para tales efectos, ordenó al gobierno hacer los ajustes presupuestales correspondientes (92) .

A su turno, el Comité Pidesc, se ha pronunciado de manera recurrente sobre el derecho a la educación y ha señalado que “la admisión de medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la educación, y otros derechos enunciados en el pacto, es objeto de grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado parte” (93) .

En este sentido, por ejemplo, al evaluar el informe de Ucrania (2001), el Comité DESC manifestó su preocupación sobre la disminución de recursos presupuestales asignados a la educación y la investigación científica. En consecuencia, en aplicación de la prohibición de regresividad, recomendó al Estado aumentar los recursos asignados para tal fin (94) . En otros casos, el comité ha señalado que el aumento de los costos de la educación superior (matrículas y otros derechos académicos) son medidas deliberadamente regresivas que vulneran, en principio, el Pidesc. Al respecto, por ejemplo, al examinar la situación de Alemania el comité advirtió con preocupación el aumento de los derechos académicos de la educación superior en este país, “pese a que el artículo 13 del pacto pide la introducción progresiva de una enseñanza superior gratuita”. Recomendó entonces al Estado que en cumplimiento del artículo 13 del Pidesc evitara las alzas de los derechos académicos o tasas universitarias (95) .

En el mismo sentido de la jurisprudencia nacional e internacional, la Ley 30 de 1992 consagró la prioridad del gasto en educación pública superior, el deber del Estado de aumentar el gasto en esta materia y la obligación de aumentar progresivamente los recursos destinados a la investigación científica y a la promoción del derecho a la educación. De esta manera, la ley consagró el principio de no regresividad en materia de educación superior. En efecto, como ya se explicó en un fundamento anterior de esta decisión, con la finalidad de asegurar que por la vía del financiamiento público no se afectara por vía indirecta el ejercicio de la autonomía universitaria y para garantizar la progresividad del derecho a la educación pública superior, el legislador estableció una serie de garantías financieras consagradas en los artículos 84 a 87 de la Ley 30 de 1992.

Las normas mencionadas de la Ley 30 de 1992, consagran las siguientes garantías: en el artículo 84 la Ley 30 señaló que el gasto público en la educación hace parte del gasto público social (96) ; en el artículo 85 estableció las rentas sobre las cuales las universidades ejercen derechos patrimoniales, dentro de las cuales consagró las partidas que le sean asignadas dentro del presupuesto nacional, departamental, distrital o municipal; En el artículo 86 señaló que los presupuestos de las universidades públicas estarían constituidos, entre otros, por aportes del presupuesto nacional para funcionamiento e inversión, y estableció la obligación de aumentar anualmente los aportes financieros de la Nación y las entidades territoriales. Al respecto indicó: “las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos, vigentes a partir de 1993”. Finalmente, el artículo 87 ordenó un incremento creciente de los aportes del presupuesto nacional a las universidades públicas.

En suma, el derecho a la educación superior es un derecho social constitucional, sometido al principio de progresividad. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de “proceder lo más expedita y eficazmente posible” con miras a satisfacer el mencionado derecho y, en consecuencia, el deber de evitar la adopción de medidas que retrocedan los avances alcanzados.

La adopción de medidas legales que recorten de manera sustancial los recursos públicos invertidos en la prestación del derecho a la educación superior y que modifiquen lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992 según la cual los aportes del presupuesto nacional a las universidades deben aumentarse anualmente para mantener su valor en pesos constantes, constituye, en principio, una medida regresiva. En consecuencia, en palabras del Comité Ecosoc, el Estado tiene la obligación de demostrar que tales medidas fueron implantadas tras la consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifican plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado parte” (97) . El test anterior, en palabras de la Corte, supone que la medida que disminuye los recursos presupuestales destinados a la educación superior debe demostrar que fue adoptada luego de una cuidadosa valoración de las alternativas existentes, que condujo a la conclusión de que la medida era necesaria para alcanzar una finalidad constitucional imperiosa.

Procede la Corte a estudiar la norma demandada a la luz de la doctrina constitucional citada.

5.6.3. Estudio del artículo 38 demandado a la luz de la doctrina constitucional sobre el principio de progresividad y prohibición de regresividad.

El artículo 38 demandado tiene tres disposiciones relevantes. La primera de ellas ordena la concurrencia de la Nación y las universidades estatales en el saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades. La segunda, establece de manera ambigua los criterios para definir tal concurrencia. En su virtud, como quedó demostrado en fundamentos anteriores de esta decisión, las universidades podrían verse enfrentadas a la obligación de destinar cuantiosos recursos propios, previamente destinados a la satisfacción del derecho a la educación, al pago de la deuda pensional. El último inciso, ordena que las sumas que se hubieren transferido por parte de la Nación, con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de diciembre de 1993, se tengan en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

Si bien la concurrencia en si misma no es violatoria de la Constitución, esta norma presenta los siguientes inconvenientes desde el punto de vista de la prohibición de regresividad. De una parte reforma una disposición anterior en virtud de la cual si las cajas de previsión de las universidades nacionales eran insolventes la deuda la asumiría la Nación con recursos distintos a los recursos destinados a la educación (L. 100/93, art. 130). En segundo lugar, podría dar lugar a la vulneración de la Ley 30 de 1992, en virtud de la cual los recursos del presupuesto nacional destinados a las universidades públicas deben tener un incremento anual de manera tal que mantengan su valor real constante. En tercer lugar, podría dar lugar a que las rentas propias de las universidades, que por disposición legal debían destinarse a la prestación del servicio de educación pública, se destinen ahora al pago del pasivo pensional.

Dado que el monto del pasivo pensional al cual se refiere la disposición demandada equivale a varios billones de pesos (98) , la aplicación de la disposición demandada podría terminar afectando sustancialmente los recursos destinados a la educación pública superior.

En virtud de lo anterior, se pregunta la Corte si la medida estudiada fue el resultado de una evaluación de las distintas alternativas existentes y si la misma es realmente necesaria para alcanzar una finalidad constitucional imperativa. En este punto, como ya se ha mencionado de manera reiterada, corresponde al gobierno defender la proporcionalidad de la medida, en los términos explicados en los fundamentos anteriores de esta decisión.

La norma demandada no sólo tiene una finalidad legítima, sino que su objetivo resulta constitucionalmente valioso. En efecto, tal y como se desprende de los debates legislativos y de las explicaciones de las distintas entidades gubernamentales en el presente proceso, esta norma persigue proteger el derecho a la seguridad social de los afiliados a las cajas o los fondos de previsión de las universidades estatales. Dado que las cajas o fondos mencionados no tienen los recursos suficientes para asegurar el pago cierto, cumplido e indexado de las pensiones, resulta más que legítimo, imperioso, diseñar fórmulas para lograr este objetivo. En esa medida, el objetivo final de la disposición demandada es de la mayor importancia constitucional.

Sin embargo, como ya se mencionó, la medida reduce de manera sustantiva los recursos destinados a la educación superior. En estos casos, las autoridades competentes pueden demostrar que la medida no “retrocede” los avances logrados en materia de educación superior. Ello puede hacerse, por ejemplo, a través de la aplicación de “indicadores de progreso” (99) o de la demostración de medidas adicionales complementarias que impiden el impacto negativo que a primera vista la reducción de recursos puede aparejar. Sin embargo, ante la ausencia de tal demostración, la Corte ya ha señalado que se presume el carácter regresivo de la medida. En consecuencia, lo que corresponderá a las autoridades, es la demostración de que, pese a tratarse de una medida regresiva, la misma se adoptó luego de un análisis serio de las distintas alternativas posibles dentro de las cuales la escogida resulta ser la menos costosa para el conjunto de derechos constitucionales que se encuentran involucrados.

Desde el primer proyecto de ley presentado al Congreso, el Gobierno Nacional proponía aplicar a las universidades públicas de orden nacional el esquema de cofinanciación diseñado para las universidades territoriales en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. Esta propuesta suponía una derogatoria implícita del artículo 130 de la Ley 100 de 1993, aplicable a las universidades nacionales. Como se sabe, esta última disposición señala que las cajas o fondos de las entidades públicas del orden nacional que administraran el régimen pensional de prima media podrían seguir existiendo mientras no fueran declarados insubsistentes. Si el gobierno los declaraba insubsistentes, serían sustituidos por el “Fondo de pensiones públicas del nivel nacional”. La reforma propuesta por el gobierno consiste entonces en la creación de un fondo distinto, financiado ya no con recursos del presupuesto nacional —como ocurrió con las restantes entidades nacionales que se encontraban en las mismas circunstancias que las cajas de las universidades y que fueron declaradas insolventes—, sino con recursos mixtos provenientes, una parte, del presupuesto general y otra de las rentas de las universidades.

En las discusiones y proyectos aprobados (100) la tesis del gobierno se mantuvo. La diferencia fundamental con la propuesta del gobierno fue la supresión de la expresión “En todo caso la responsabilidad por los pasivos pensionales corresponderá a la respectiva universidad en su condición de empleadora (101) . Para el los congresistas resultaba desproporcionado imponer a las universidades expresamente la titularidad de la deuda pensional (102) .

Sin embargo, el resto de la propuesta resultó aprobada. La razón fundamental argüida por el gobierno y los promotores de la norma, era la necesidad de asegurar el pago del pasivo pensional de las universidades. Sin embargo, no existen reportes sobre la existencia de un debate, en el curso del trámite legislativo del presente proyecto, en el cual se hubieran discutido estudios que explicaran los efectos de la norma sobre la financiación del derecho a la educación superior, o se hubiera explicado la razón por la cual la aplicación del artículo 130 de la Ley 100 de 1993 resultaba inviable o afectaba de manera desproporcionada el goce o satisfacción de otros derechos constitucionales. Sobre esta materia existen referencias genéricas a la necesidad de garantizar el pago del pasivo pensional; a la necesidad de que las universidades participen con sus rentas en la financiación del pasivo en las mismas condiciones en las cuales lo hicieron las universidades territoriales; y a la importancia del ahorro fiscal (103) .

Las razones por las cuales la mejor alternativa para satisfacer el derecho a la seguridad social de los ex trabajadores y ex profesores de las universidades estatales es la cofinanciación de la deuda pensional en los términos de la disposición demandada y, en consecuencia, el eventual recorte de los gastos destinados a la educación pública, son expuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su intervención en el presente proceso. Sus argumentos principales se resumen a continuación.

En primer lugar, luego de exponer las virtudes que a su juicio tiene el modelo de cofinanciación consagrado en el artículo 131 de la Ley 100, señala: “No obstante, la propuesta de saneamiento no puede partir de la simple asunción del pasivo y su transferencia a los contribuyentes”. Y continúa: “como discutiremos más adelante, semejante idea no se compadece con el resto de programas de inversión previstos en la misma ley del plan, sino que además es injusta y desigual con el resto de entidades públicas —incluidas las universidades territoriales— que han hecho un importante esfuerzo administrativo y financiero en su saneamiento”...

Para fundamentar la anterior tesis, el ministerio afirma que no le corresponde a la Nación el pago de las pensiones de los ex profesores de las universidades nacionales. Indica que había asumido el pago de la deuda por mera liberalidad, pero que ha llegado el momento de que la universidad asuma sus propias responsabilidades. Esto, justamente, como correlato de la autonomía universitaria.

Para cerrar su argumento, expone una serie de razones que la Corte trascribe a continuación:

“En otro sentido, el monto del pasivo pensional de las universidades estatales es precisamente la justificación más importante del artículo 38 de la ley del plan. Habida cuenta de que estos pasivos afectan en forma significativa la capacidad de la universidad para atender su labor misional, el Congreso a instancias del gobierno aprobó el mencionado artículo, que tiene por objeto contribuir de manera razonable y equilibrada al financiamiento de las universidades estatales del orden nacional. El medio es razonable porque se ejecuta de acuerdo con las posibilidades del fisco nacional y teniendo en cuenta la necesidad de financiar otras responsabilidades del Estado, entre ellas las pensiones del sistema de prima media, atendidas por el ISS, por ejemplo. Es también equilibrado porque se realiza en las mismas condiciones en que se previó para las universidades estatales del orden territorial, quienes merced a este apoyo de la Nación muestran en los años recientes una notable mejoría en materia financiera y administrativa”.

A su tuno, el Departamento Nacional de Planeación, recuerda que las proyecciones sobre la viabilidad de los regímenes pensionales vigentes hasta antes de la Ley 100 de 1993, no tuvieron en cuenta la relación a futuro entre aporte y mesada pensional. Señala que esta deficiencia gobernó los ingresos y egresos del sistema, dentro del cual operaban, entre otras, las universidades de orden nacional. Frente a este panorama, la Ley 100 de 1993 buscó integrar los distintos sistemas y crear un sistema común que permitiera satisfacer más adecuadamente el derecho a la seguridad social. Sin embargo, esta ley estableció una serie de regímenes de transición dentro de los cuales se encuentra el que se estudia. A juicio del DPNP, la pregunta que no se resolvió de manera adecuada fue la referida a quien o quienes son los obligados a financiar las deudas de las entidades que, como las cajas de previsión de las universidades nacionales, fueron autorizadas para seguir administrando su régimen pensional. Encuentra en este sentido que es necesario regular la materia para garantizar el pago de las correspondientes pensiones. Finalmente, señala:

“Los esfuerzos fiscales conjuntos, con el fin de asumir las obligaciones, se revelan como la mejor alternativa, además de resultar ajustada a nuestro ordenamiento, para lograr el saneamiento de la deuda pensional pues, desde el punto de vista obligacional la misma no puede sustraerse de la entidad pública en donde se originó. La concurrencia surge de la forma en que las obligaciones se han estructurado y, de esta manera, la Nación aporta un acompañamiento a las mismas sin que pueda ser considerado, estrictamente, como su titular, precisamente por la autonomía que ha sido deferida a esas entidades de educación superior”.

Los tres argumentos aportados por las distintas entidades gubernamentales para sustentar la medida estudiada son, en resumen, los siguientes. En primer lugar señalan que el pasivo pensional le pertenece a las universidades y en consecuencia es “injusto” trasladarlo integralmente a los contribuyentes. En segundo término, indican que, dado el considerable monto de la deuda pensional, la norma ordena la cofinanciación de la Nación con lo cual colabora en la atención de dicha deuda. Encuentran que la norma es razonable porque se ejecuta “de acuerdo con las posibilidades del fisco nacional y teniendo en cuenta la necesidad de financiar otras responsabilidades del Estado, entre ellas las pensiones de prima media atendidas por el ISS”. Señalan que la apelación al modelo consagrado en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, es muy afortunada, pues tal modelo ha sido extremadamente exitoso para sanear el pasivo de las universidades territoriales y de paso procesos de desgreño y despilfarro que afectaban seriamente a algunas de dichas instituciones.

Antes de entrar a evaluar si las razones del gobierno demuestran la proporcionalidad de la medida, es importante hacer algunas precisiones.

En primer lugar, los argumentos del ministerio y del DNP parecen partir de la base de que la norma no solo no disminuye los recursos destinados a la educación sino que los aumenta. En efecto, si la deuda pensional pertenece a las universidades, la cofinanciación que ordena la disposición demandada sería una ayuda financiera adicional para los centros de educación superior. Lo que sin embargo olvidan mencionar, es que la Ley 100 de 1993 ya había resuelto este problema de manera diversa. Si las cajas de las universidades tenían suficientes rentas propias para poder pagar el pasivo pensional —con independencia a que tuvieran o no personería jurídica—, las mismas podían seguir operando. Sin embargo, si resultaban insolventes, las pensiones debían ser asumidas por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, financiado con recursos del presupuesto nacional. La norma demandada cambia las reglas anteriores y establece que ante la insolvencia de las cajas el pasivo será asumido, de manera concurrente, por la Nación y las propias universidades.

Adicionalmente, tales argumentos desconocen que el régimen de transición establecido en la Ley 100 para las universidades nacionales parte de dos realidades incontrastables. Los regímenes pensionales especiales que dieron lugar al pasivo que hoy se discute, fueron implementados mientras las universidades eran establecimientos públicos con autonomía administrativa, pero gobernados y controlados por el Gobierno Nacional. No fueron fruto del ejercicio de la autonomía que la Carta de 1991 les asigna a estas entidades. En segundo lugar, ni el régimen pensional anterior —diseñado o autorizado por el legislador— tenía como presupuesto que las rentas captadas a través de las cotizaciones pudieran cubrir la deuda pensional, ni las universidades públicas tienen las herramientas para producir ingresos destinados a sufragar estas deudas. Por esta razón se creó el “Fondo de pensiones públicas del nivel nacional”, a través del artículo 130 tantas veces citado. A este respecto resulta un poco extraña la afirmación del Ministerio de Hacienda según la cual es injusto “trasladar” la deuda pensional histórica a los contribuyentes y sin embargo no considera injusto trasladarla a los estudiantes de las universidades públicas. Parecería como si el gobierno entendiera que las universidades son empresas con la capacidad de producir suficientes ganancias para solventar una deuda que, se respete, tiene origen en un régimen que no fue diseñado en virtud de la autonomía que la Carta les reconoce a estas entidades, sino en desarrollo del régimen legal anterior a la Carta de 1991, cuando estos centros académicos eran gobernados y controlados por el Gobierno Nacional.

Finalmente, la comparación entre las universidades territoriales y las universidades nacionales no parece razonable. De una parte aquellas no dependen de la Nación. En consecuencia, ni el eventual desgreño o despilfarro al que se refieren las entidades gubernamentales citadas, ni la deuda pensional correspondiente, son responsabilidad primaria de la Nación. En este caso el fondo de cofinanciación, de que trata el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, es razonable en la medida en que establece obligaciones concurrentes para todas las entidades comprometidas en el financiamiento de la universidad y garantiza así un respaldo financiero para el pago del pasivo pensional. Para las universidades nacionales, como ya se indicó, la solución fue la establecida en el artículo 130 tantas veces citado porque la entidad responsable era, exclusivamente, la Nación. Justamente por esta razón es la Nación quien ha asumido, año a año, el pago del pasivo pensional de estos centros docentes.

Una vez aclarados los asuntos anteriores, se pregunta la Corte si los argumentos aportados por el gobierno para justificar la eventual reducción sustantiva de los recursos destinados a la educación demuestran que, en todo caso, no existe retroceso en la satisfacción del derecho (a través por ejemplo de un “indicador de progreso” (104) o de la existencia de medidas complementarias) o que, luego de una juiciosa evaluación de las alternativas existentes, la decisión era verdaderamente imperativa para financiar la deuda pensional. Para esto, por ejemplo, era necesario demostrar porqué no era viable la solución consagrada en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, como ya se mencionó, ante una medida regresiva, la carga de probar que la misma no vulnera la Constitución, se traslada a la autoridad que la adopta.

En primer lugar, ni el texto de la disposición estudiada, ni las razones en las cuales se apoyó el gobierno para presentar el correspondiente proyecto de ley, ni los debates parlamentarios surtidos durante el trámite del mismo, ni las intervenciones de las distintas entidades gubernamentales en el presente proceso permiten a la Corte tener datos precisos sobre la real afectación de los presupuestos misionales de las universidades estatales. Las cifras, como ya quedó demostrado, oscilan entre cientos de miles de millones de pesos y varios billones de pesos. Tampoco existen estudios que permitan sostener que la norma no tendrá un impacto en el derecho a la educación a pesar de que, como lo ha sostenido la Corte, en principio se presume que una disminución sensible de los recursos destinados a la educación puede aparejar, al menos tendencialmente, una afectación de este derecho. Tampoco existen en la norma demandada o en otras que la complementen o adiciones, medidas adicionales o complementarias para contener el efecto regresivo de la norma demandada sobre el derecho a la educación superior.

Por el contrario, distintos documentos elaborados por profesores de las universidades afectadas tienden a señalar que la aplicación de la norma podría fácilmente conducir a la afectación de la calidad y la cobertura de la enseñanza superior (105) . En este sentido, algunos de tales estudios indican que para financiar la deuda pensional, podría ser necesario que las universidades cerraran los departamentos o institutos de investigación menos rentables, vendieran sus activos e incluso aumentaran sus derechos académicos. Ante cuestionamientos previsibles, como el que se acaba de mencionar, era tarea del gobierno o del legislador, demostrar, con indicadores de progreso adecuados, que la medida no tendría un impacto regresivo en materia de educación superior. O adoptar medidas legislativas complementarias para evitar el impacto negativo de la norma en la satisfacción del derecho que se estudia. Para ello, lo primero, era diseñar una norma clara, cuyo impacto pudiera ser seriamente evaluado. Ninguna de las cosas anteriores sucedió. La norma es confusa. No existen estudios sobre su impacto para soportar su razonabilidad, ni indicadores de progreso en esta materia, ni medidas legislativas adicionales complementarias o compensatorias, para evitar los efectos regresivos. En suma, nada de lo anterior permite desvirtuar la presunción de regresividad de la medida adoptada.

Ahora bien, ya se ha señalado que, en algunos casos, existen razones suficientes para adoptar una norma efectivamente regresiva en materia de derechos sociales. Se trata de casos en los cuales la norma es necesaria para lograr un objetivo constitucional imperativo. En estos casos, lo que la autoridad responsable debe demostrar no es que la norma no tiene un impacto regresivo, sino que era la única manera de satisfacer otro derecho de tanta o mayor importancia que el derecho que se ve sacrificado. En este punto se pregunta la Corte si la medida estudiada era verdaderamente necesaria para satisfacer el derecho a la seguridad social de los ex trabajadores y ex profesores de las universidades nacionales.

Nuevamente, ni la exposición de motivos de la ley, ni las razones en las cuales se apoyó el gobierno para presentar el correspondiente proyecto, ni los debates parlamentarios surtidos durante el trámite del mismo, ni las intervenciones de las distintas entidades gubernamentales en el presente proceso sirven para justificar la necesidad de la medida estudiada.

Las razones que aporta el gobierno para justificar esta norma son ambiguas y poco contundentes en tanto no explican con claridad porqué no es posible aplicar la fórmula contenida en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. En este sentido se limitan a afirmar que es “injusto” que el contribuyente pague el pasivo pensional de las universidades y que no es posible asumir dicho pasivo sin que la entidad no se hubiere liquidado (106) . No obstante, los argumentos anteriores desconocen que los funcionarios públicos y trabajadores oficiales pensionados eran trabajadores y empleados de la Nación; que estos servidores públicos se beneficiaron de un régimen diseñado por establecimientos públicos sometidos al control y vigilancia del gobierno central; que una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, las cajas o fondos con o sin personería jurídica, podían ser declaradas insolventes, sin tener que declarar insolvente a la respectiva universidad (107) ; y que a través del artículo 130 de la Ley 100 de 1993, la ley ya había garantizado la forma de financiar el pasivo del que acá se habla, sin tener que acudir para ello a los recursos destinados a satisfacer objetivos misionales de las universidades.

Adicionalmente, las entidades gubernamentales que intervinieron en el presente proceso, sostienen que las razones para establecer la cofinanciación de la deuda pensional son de orden fiscal, pues el gobierno tiene otras necesidades que atender. Como ya lo ha han reiterado tanto la Corte como el Comité Ecosoc, los argumentos fiscales son de la mayor importancia a la hora de explicar la necesidad de adoptar una medida regresiva. Sin embargo, deben ser ciertos, suficientes, claros y contundentes. Las apelaciones a “las múltiples demandas por atender” y las afirmaciones vagas y generales sobre la escasez de recursos, no son suficientes, en el modelo constitucional actual, para admitir una reducción sustantiva de los recursos destinados a la educación superior pública.

En otras palabras, la prohibición de regresividad de los derechos sociales exige a los gobiernos interesados en reducir las partidas destinadas a la educación pública, la obligación de dar razones ciertas, claras, suficientes y contundentes a la hora de adoptar tal decisión. Así por ejemplo, una crisis fiscal, aparejada de la necesidad de redefinir la destinación del gasto como único mecanismo para satisfacer, por ejemplo, el derecho a las pensiones de adultos mayores o a la alimentación de menores desposeídos o a la tierra de las personas desplazadas por la violencia, cuando no existe otra posibilidad de satisfacer estos derechos básicos, constituirían razones importantes para la evaluación de la proporcionalidad de la medida. Sin embargo, nada de esto fue demostrado en el presente proceso. Adicionalmente, no se ha esgrimido un solo argumento que demuestre la imposibilidad de poner en práctica el fondo de que trata el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. Todos los alegatos a favor de la norma se orientan a demostrar su conveniencia para el presupuesto nacional, pero no su necesidad en términos constitucionales.

Nuevamente parece importante reiterar que en el Estado social, los gobiernos tienen la carga de demostrar que una medida regresiva es verdaderamente necesaria para garantizar otros derechos constitucionales de la misma importancia. En este sentido, los millones de colombianos de escasos recursos que aspiran a un cupo en las universidades estatales para poder desplegar en condiciones de igualdad el plexo de derechos que la Constitución les reconoce, tienen derecho a saber que la calidad del servicio no se va a desmejorar a causa de una restricción de la financiación generada por un simple cambio de prioridades del gobierno. También tienen derecho a que las ya restringidas oportunidades de acceso a la educación superior, no se vean reducidas, aún más, por una cuestión de conveniencia transitoria.

Para que una decisión que tenga efectos regresivos —como la que compromete recursos destinados a la satisfacción del derecho— pueda ser adoptada, es necesario, como ya se señaló, que las autoridades competentes cumplan con una rigurosa carga justificativa. Tal y como lo ha indicado el Comité Ecosoc: “Todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ya ha señalado de manera reiterada lo siguiente:

“El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social (negrilla fuera del texto)” (108) .

En el presente caso las imperiosas razones fiscales alegadas por el gobierno, de existir, no fueron explicadas a esta Corte. En consecuencia, la norma demandada debe ser declarada inconstitucional.

Sin embargo, resta una última cuestión, que por su importancia práctica y doctrinal la Corte no puede pasar desapercibida. Se trata del juicio del segundo inciso del artículo 38 demandado respecto de los derechos patrimoniales de las universidades y los principios de confianza y seguridad jurídica.

5.7. Consideraciones sobre el segundo inciso del artículo 38 demandado.

Las universidades son entes estatales autónomos. En esa medida tienen patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. En efecto, según el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, una de las consecuencias de la autonomía es el derecho de “adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. A su turno, el artículo 85 de la ley, señala que los ingresos y el patrimonio propio de las instituciones estatales u oficiales de educación superior, está constituido por a) las partidas que le sean asignadas dentro del presupuesto nacional, departamental, distrital o municipal; b) los bienes muebles e inmuebles que actualmente posean y los que adquieran posteriormente, así como sus frutos y rendimientos; c) las rentas que reciban por concepto de matrículas, inscripciones y demás derechos (109) ; d) los bienes que como personas jurídicas adquieran a cualquier título. En este mismo sentido, el artículo 86 de la Ley 30 señaló que los presupuestos de las universidades públicas estarían constituidos por aportes del presupuesto nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales y por los recursos y rentas propias de cada institución.

En virtud de las normas anteriores, resulta claro que una vez las rentas provenientes del presupuesto nacional son asignadas a las universidades, las mismas ingresan a su patrimonio y se convierten en rentas propias de las cuales puede disponer el órgano rector del centro universitario según sus propios intereses, dentro de las limitaciones que hubiere impuesto la ley. En este sentido, no solo los derechos patrimoniales que ostentan las universidades frente a sus rentas, sino el principio de confianza y de seguridad jurídica, establecen que las únicas restricciones sobre el derecho a disponer de las rentas trasferidas son las que pueden provenir de las normas legales y constitucionales vigentes al momento de la transferencia de tales rentas.

Como ya se mencionó, la norma demandada ordena devolver las rentas trasferidas a las universidades, durante los últimos 14 años, con destino al pago del pasivo pensional. La expresión “sumas trasferidas” tiene diversas interpretaciones pero cualquiera de ellas se refiere a aportes del presupuesto nacional a la universidad que ingresan al presupuesto de los centros educativos. En consecuencia, se pregunta la Corte si la norma demandada vulnera los derechos patrimoniales de la universidad así como el principio de seguridad jurídica y la confianza legítima que tenían las universidades sobre los derechos que les asistían respecto de tales rentas. En otras palabras, se pregunta la Corte si puede discrecionalmente el legislador ordenar a las universidades estatales “devolver” rentas asignadas o trasferidas del presupuesto nacional cuando, a posteriori, lo encuentre más adecuado.

Como ya se mencionó, una vez se han trasferido los recursos del presupuesto nacional a las universidades, estos ingresan a su patrimonio. Las limitaciones que pueda tener el ejercicio de los derechos patrimoniales sobre dichas rentas solo pueden surgir de actos jurídicos previos —o siquiera concomitantes— a la respectiva asignación. En este sentido, al igual que las restantes personas jurídicas autónomas, las universidades tienen el derecho constitucional a que se proteja la confianza que depositan en el ordenamiento jurídico al momento en el cual se han trasferido tales rentas. Todo esto, adicionalmente, por virtud de la aplicación del principio constitucional de la seguridad jurídica. La idea de la asignación revocable de rentas, a discreción del poder legislativo, ex post, vulnera todos los derechos y principios constitucionales mencionados.

No escapa a la Corte que es posible la existencia en el ordenamiento jurídico de disposiciones retroactivas que puedan afectar algunos derechos. No obstante, tales disposiciones deben ser sometidas al más duro juicio de constitucionalidad y en principio solo tendrán posibilidades de encontrarse ajustadas a la Constitución si garantizan derechos arbitrariamente afectados o corrigen prácticas que comprometen de manera grosera el derecho constitucional (110) . Este, como fácilmente puede advertirse, no es el caso de la norma demandada. Acá lo que existe es una discusión sobre cual es la entidad a la que le corresponde el pago de la deuda pensional. Esta deuda venía siendo asumida por la Nación y la ley había establecido que si las cajas o fondos eran insolventes, la deuda debía ser asumida por un fondo creado con recursos de la Nación (L. 100/93, art. 130). Sin embargo, a través de la norma demandada, el legislador decidió, ex post, que el pasivo debía ser financiado de manera compartida y que para tales efectos le debía ser reconocido a la Nación lo que en los últimos 14 años había trasferido para tales efectos. Nada parece entonces justificar, en el presente caso, la afectación de los derechos patrimoniales de las universidades y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica que se ven afectados con este tipo de normas.

Por todas las consideraciones anteriores, la Corte declarara exequible el primer inciso del artículo 38 e inexequible el resto de la disposición demandada, con excepción a su parágrafo, respecto del cual se declarará inhibida.

5.8. Síntesis de la decisión adoptada y consideraciones finales sobre la obligación constitucional del Estado de sufragar el pasivo pensional del que trata el artículo 38 demandado.

Como ya se señaló, la concurrencia de la Nación y las universidades en el saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades, prevista en el artículo 38 de la ley del plan nacional de desarrollo, no viola per se la Constitución. Lo anterior, por cuanto esta concurrencia tiene una finalidad constitucionalmente legítima, cual es, la de asegurar los recursos suficientes y el pago oportuno de las pensiones de los trabajadores de esas universidades, como lo establecen los artículos 48 y 53 de la normatividad superior.

Sin embargo, cualquiera sea la fórmula de concurrencia que se adopte, debe ser en un grado que no afecte el proceso educativo y la autonomía de estos centros educativos para definir y llevar a cabo los programas y proyectos a desarrollar, ni el derecho de las personas a acceder a una educación pública superior de calidad. En suma, en ningún caso la fórmula de concurrencia puede comprometer recursos misionales de la universidad, ni vulnerar la reserva de ley o el principio de progresividad (prohibición de regresividad), entre otros.

Ahora bien si para la satisfacción del derecho a la seguridad social de los ex servidores de las universidades, estas concurren con los aportes de sus afiliados que son administrados directamente por las cajas especiales de cada una de las universidades —o por las cajas territoriales en el caso del parágrafo de la norma demandada—, o con los aportes que son asignados históricamente por la Nación —o por otras entidades territoriales— específicamente para el pago del pasivo pensional, no puede afirmarse que existe afectación de la autonomía financiera o menoscabo del derecho de acceso a una educación pública superior de calidad.

En virtud de los argumentos expresados, la primera parte del artículo 38, no resulta contraria a la Constitución. Sin embargo, el resto de la disposición, inclusive su parágrafo, omite los criterios para establecer los porcentajes de concurrencia, la base sobre la cual deben calcularse dichos porcentajes, el período que debe ser tenido en cuenta para definir dicha base, entre otros aspectos que no fueron objeto de debate en el Congreso. Dada la ambigüedad de la disposición legal, estos factores terminarían por ser definidos por el gobierno en ejercicio de su potestad reglamentaria, lo que desconoce la reserva de ley en la materia. Adicionalmente, de la definición de estos factores técnicos dependerá que la concurrencia pueda comprometer recursos de las universidades otrora destinados a la satisfacción del derecho a la educación. Mal puede admitirse que tal decisión pueda adoptarse al margen de un debate legislativo que tenga en cuenta la prohibición de regresividad, es decir, el impacto de su decisión en el derecho a la educación y las restantes alternativas existentes. En este sentido, como se demostró en la presente decisión, la remisión que se hace al artículo 131 de la Ley 100 de 1993 no permite precisar los factores conforme a los cuales se debe llevar a cabo la concurrencia en el saneamiento del pasivo pensional, determinación que, según la Constitución, corresponde efectuar al legislador. Por consiguiente, la segunda parte del inciso primero del artículo 38 acusado y el parágrafo serán declarados inexequibles.

Ahora bien, en ejercicio de su función como garante integral de la Constitución, la Corte no puede dejar de advertir sobre la necesidad de constituir un mecanismo que garantice el pago cierto, oportuno e indexado de las mesadas pensionales, a todas las personas que prestaron sus servicios a las universidades nacionales y a las territoriales para el caso del parágrafo del artículo 38 estudiado.

En consecuencia, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Carta que ordenan asegurar el pago oportuno, cierto e indexado de las mesadas pensionales, y mientras no se adopte una decisión distinta que satisfaga los requisitos constitucionales mencionados en esta decisión, la Nación deberá financiar la deuda pensional de las universidades nacionales, salvo en cuanto corresponda al porcentaje de los recursos con los cuales las universidades deben concurrir y que corresponden, exclusivamente, a los aportes de los afiliados de las respectivas cajas de previsión y las reservas que hubieren constituido para tales efectos, así como al porcentaje de los recursos que en virtud de la Ley 30 de 1992 les han sido trasferidos para el pago de las pensiones de las personas que laboraron en esos centros docentes. Los recursos faltantes para sufragar la deuda pensional deben ser anualmente garantizados por la Nación mientras no se adopte una medida distinta que supere los problemas constitucionales de la medida estudiada en el presente proceso.

En idéntico sentido, para el caso del parágrafo declarado inexequible y con la exclusiva finalidad de garantizar el pago oportuno de las mesadas pensionales de las personas que trabajaron en las universidades territoriales cuyo pasivo pensional se encuentra a cargo de las cajas de previsión territoriales —o quienes la hubieran sustituido—, la Nación debe continuar aportando los recursos necesarios para que, de manera concurrente con las entidades territoriales responsables y las universidades correspondientes —en los términos ya descritos—, se asegure la satisfacción de los derechos protegidos por los artículos 48 y 53 de la Carta. En este punto, no sobra señalar que nada de lo que ha sido dicho en esta sentencia puede ser interpretado en el sentido de disminuir la protección del derecho a la seguridad social de las personas que habiendo estado vinculadas a las universidades, tienen derechos pensionales que la Constitución ordena tajantemente proteger (arts. 48 y 53).

Ahora bien, si en aplicación del artículo 130 de la Ley 100 de 1993, el gobierno declara insolventes a las cajas de previsión de las universidades nacionales, y decide sustituirlas integralmente por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, de manera tal que tales cajas dejen de existir y la entidad quede completamente relevada de todo pasivo por concepto del pago de pensiones, no resultaría violatorio de la Constitución reducir, del monto de los recursos del presupuesto asignado a las universidades, lo que hasta hoy ha correspondido, exclusivamente, al pago de la deuda pensional. Lo anterior, porque si tales recursos se destinaban al pago del pasivo pensional y las universidades no tienen ya que asumir esta deuda, resulta constitucionalmente razonable que los recursos que eran destinados para tales efectos se destinen a financiar un porcentaje del fondo de pensiones públicas del nivel nacional que es la entidad que deberá asumir el mencionado pasivo. Sin embargo, no sobra reiterar que esta solución solo es constitucionalmente aceptable si no se afectan, desde ningún punto de vista, los recursos de funcionamiento e inversión que no estaban destinados al pago del pasivo pensional y las restantes rentas de las universidades, es decir, si se respeta la prohibición de regresividad, en los estrictos términos que ya han sido aclarados en esta decisión.

6. Estudio del artículo 129 de la Ley 1151 de 2007. La inclusión de proyectos de inversión no contemplados en la iniciativa gubernamental del plan nacional de desarrollo requiere del aval del ejecutivo.

El ciudadano Sánchez Ortega considera que el artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 es inconstitucional, a partir de cuatro cargos diferenciados: (i) inexistencia del visto bueno del Gobierno Nacional para la inclusión de proyectos de inversión en el plan de inversiones públicas, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 341 Constitución Política y el artículo 22 de la Ley 152 de 1994, orgánica del plan de desarrollo-LOPD; (ii) desconocimiento del principio del equilibrio financiero del plan nacional de desarrollo, en los términos del artículo 341 Constitución Política y 4º de la LOPD; (iii) violación del principio de unidad de materia; y (iv) afectación de la prohibición de conceder auxilios parlamentarios, contenida en el artículo 355 Constitución Política.

El procurador general concuerda con el demandante respecto de dos de los cargos de los propuestos. Para ello, pone de presente que la norma desconoce el artículo 22 de la LOPD, disposición que hace parte del parámetro de control de constitucionalidad, en el sentido que no contó ni con el aval del gobierno, ni los programas en ella contenidos responden a la necesidad que el plan de desarrollo mantenga el equilibrio financiero. Al respecto, destaca el concepto emitido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, que manifiesta el expreso desacuerdo del ejecutivo con el contenido de la norma.

A su vez, uno de los intervinientes en el proceso defiende la constitucionalidad del artículo 129 de la Ley 1151 de 2007. Con este fin, sostiene que los proyectos a viabilizar contenidos en dicha norma están estrechamente relacionados con el fortalecimiento de la justicia social, aspecto central dentro de la definición del gasto público. En su criterio, la norma debe superar el examen de constitucionalidad, puesto que los proyectos de inversión en ella contenidos tienen por objeto aliviar graves necesidades de infraestructura de distintas regiones del país.

Según lo expuesto, la Sala asumirá el primero de los problemas jurídicos planteados por el actor. En ese sentido, deberá resolverse si el artículo demandado es inconstitucional en tanto incorpora al plan nacional de desarrollo proyectos de inversión, sin contar con el visto bueno del Gobierno Nacional, contraviniéndose con ello lo previsto en el inciso final del artículo 341 Constitución Política y en el artículo 22 de la LOPD. Con este fin, la Corte adoptará la siguiente metodología. En primer lugar, analizará si en el presente caso se cumple con el requisito de caducidad de las acciones de inconstitucionalidad fundadas en vicios de procedimiento en la formación de la ley. En segundo término, determinará el contenido y alcance del artículo de acusado, en aras de dilucidar si, como lo sostienen el demandante y el Ministerio Público, contrae un grupo de proyectos de inversión. Luego, de resultar positiva esta comprobación, identificará las reglas constitucionales relativas a los límites que tiene el legislador para la inclusión de proyectos de inversión en el plan de inversiones públicas. Finalmente, utilizará estos parámetros para resolver el cargo propuesto.

De conformidad con el artículo 242-3 Constitución Política establece que las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma caducan en el término de un año, contado a partir de la publicación del respectivo acto. La Ley 1151 de 2007 fue publicada en el Diario Oficial 46.700 del 25 de julio de 2007 y la demanda de la referencia fue radicada ante la secretaría general de la Corte el 28 de septiembre del mismo año. En ese sentido, la acción fue presentada dentro del término citado, cumpliéndose con ello con el presupuesto procesal para emitir un pronunciamiento de fondo.

El artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 impone al Gobierno Nacional el deber de acompañar a las entidades territoriales en el diseño y estructuración de un grupo de proyectos, contenidos en el anexo de la misma norma. La norma establece que ese deber de acompañamiento respecto de los proyectos que, aunque no estén incluidos en el plan nacional de inversiones, sean importantes respecto de dos propósitos: (i) contribuir al logro de una mayor competitividad, productividad e impacto social de las regiones; y (ii) seguir avanzando en las metas de la agenda interna y la Visión Colombia Segundo Centenario, para su posterior inclusión en el banco de proyectos de inversión nacional, BPIN. Por último, la norma estipula que algunos de estos proyectos se financiarán con cargo al crédito de mil millones de dólares a que hace referencia la misma ley.

A reglón seguido, se expone el anexo de la norma, el cual consiste en una lista de proyectos de inversión, segregados por departamentos y distritos. En cada uno de ellos se establece la obligación de destinar recursos públicos del orden nacional para el financiamiento de distintas obras de infraestructura, en especial relativas a proyectos viales, portuarios, navegabilidad fluvial, construcción de aeropuertos, construcción de establecimientos penitenciarios, amoblamiento urbano, escenarios deportivos e instalaciones para la prestación de servicios públicos (acueducto y alcantarillado, energía eléctrica, distritos de riego, salud y educación) a ejecutarse en varios municipios del país. Del mismo modo, se establecen disposiciones relativas a (i) la obligación de organización y financiamiento de programas de bienestar social, concentrados en el Distrito Capital; (ii) la asignación de recursos a la Universidad Pedagógica Nacional por 500 mil millones de pesos; (iii) la redistribución de las partidas dentro del presupuesto de educación del plan plurianual de inversiones; (iv) la creación de un fondo de educación superior para las regiones de la Orinoquia y Amazonia; (v) fomento del empleo rural y las empresas ecoturísticas; y (vi) la concesión de subsidios educativos para formación tecnológica y universitaria; entre muchas otras iniciativas.

Para la Corte, es evidente que la norma acusada establece una serie de proyectos de inversión que inciden en el plan nacional de inversiones, definido por el estatuto superior como la regulación de los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución (C.P., art. 339). No obstante, puede argumentarse válidamente que esta interpretación es contraria a la literalidad de la norma acusada, la cual establece que los proyectos contenidos en el anexo no están incluidos en el plan nacional de inversiones y, a su vez, circunscribe las obligaciones del Gobierno Nacional al acompañamiento en el diseño y estructuración de los mismos. Empero, concurren suficientes razones para concluir que, al margen de lo previsto en el texto de la disposición, la norma sí tiene un impacto en dicho plan, razón por la cual le deben ser aplicables las condiciones constitucionales para la promulgación de preceptos de esta naturaleza. Estas razones gravitan alrededor de, al menos, tres criterios: uno de carácter material, otro de naturaleza orgánica y uno último, relacionado con la finalidad de la inclusión de proyectos de inversión en el plan nacional de desarrollo.

En cuanto al carácter material, debe la Sala insistir en que el artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 establece múltiples proyectos de inversión, con órdenes específicas de gasto público por parte de la Nación, destinadas a financiar proyectos y programas en distintos lugares del país, en unos casos, y de reordenamiento de recursos contenidos en el presupuesto nacional, en otros. Proposiciones normativas de esta naturaleza tiene efectos concretos en el plan nacional de inversiones. El artículo 339 Constitución Política y el artículo 6º de la LOPD son coincidentes en afirmar que el plan nacional de inversiones versa sobre tres aspectos definidos: (i) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público; (ii) la descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; (iii) los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general, y (iii) la especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. Las distintas regulaciones que contiene el extenso anexo del artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 pertenecen con nitidez a las categorías que el constituyente y el legislador orgánico han previsto como parte del plan nacional de inversiones de las entidades públicas del orden nacional.

Respecto al criterio orgánico, debe tenerse en cuenta que al tenor del artículo 339 Constitución Política, el plan nacional de desarrollo está conformado por una parte general y un plan nacional de inversiones de las entidades públicas. La parte general, conforme a la misma norma y al artículo 5º de la LOPD, regula los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano, y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus principales sectores y grupos sociales; las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos; las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido; y el señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.

La norma acusada no encuadra dentro de las previsiones antes expuestas, en tanto lo que dispone son proyectos y programas que incorporan órdenes de gasto público a asumir con base en los recursos del presupuesto nacional, asunto opuesto a la definición de los objetivos, metas y estrategias que prefiguran la ejecución del plan nacional de desarrollo. Por lo tanto, la Corte encuentra que dentro de la estructura orgánica de la ley del plan, el artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 pertenece indefectiblemente a los preceptos propios del plan nacional de inversiones.

Finalmente, resta la justificación a partir del criterio finalista. Al respecto, la Corte advierte que según lo consagrado en el artículo 346 Constitución Política, la ley de apropiaciones está compuesta, entre otros aspectos, por aquellas partidas destinadas a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo. Como se señaló en apartado anterior, la norma acusada establece órdenes concretas de ejecución de gasto público a favor de un grupo de programas y proyectos de inversión. Por ende, el cumplimiento de ese mandato del legislador debe verse reflejado en la confección de la ley de apropiaciones, en los términos expuestos.

Cuando la Constitución establece que la ley de apropiaciones contendrá las partidas para el cumplimiento del plan nacional de desarrollo, es claro que hace referencia a las disposiciones pertenecientes al plan nacional de inversiones. Ello en tanto son estas normas las que prevén los programas y proyectos que se consideran necesarios para perfeccionar los objetivos del plan, al igual que los presupuestos plurianuales que garanticen la financiación de los mismos. Así las cosas, en tanto la norma acusada tiene por objeto incidir en la distribución de los recursos del presupuesto nacional o, lo que es lo mismo, modificar el contenido de la ley de apropiaciones, se infiere que debe hacer parte del plan nacional de inversiones.

Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que la inclusión de un programa en el plan nacional de desarrollo tiene un efecto concreto en términos presupuestales. Para la Corte, “la inclusión de un programa en el plan de desarrollo tiene en sí mismo efectos normativos, puesto que el plan de inversiones públicas, que incluye dichos programas y los presupuestos plurianuales para su realización, es una ley que tiene prelación sobre las otras leyes y sus mandatos no sólo constituyen mecanismos idóneos para su ejecución sino que, además, suplen las leyes existentes (C.P., art. 341). Además, la ley anual de apropiaciones sólo puede incluir partidas que correspondan a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a aquellos gastos que el gobierno proponga para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo (C.P., art. 346). Por consiguiente, la inclusión de un programa específico en el plan de desarrollo tiene al menos el siguiente efecto normativo concreto: permitir que en el presupuesto sean apropiadas las correspondientes partidas para desarrollar ese programa” (111) .

Identificada la naturaleza y alcance del artículo 129 de la Ley 1151 de 2007, debe la Corte definir si el mismo cumplió con los requisitos constitucionales para su expedición. Al respecto, la Sala parte de considerar que, como lo ha puesto de presente decisiones anteriores de esta corporación sobre la materia (112) , la actividad legislativa previa a la expedición de la ley del plan nacional de desarrollo está sujeta a (i) las normas constitucionales que se refieren al asunto; (ii) las normas orgánicas generales que regulan el trámite de aprobación de las leyes, contenidas hoy en día en la Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso; y (iii), de manera especial, a la LOPD, contenida actualmente en la Ley 152 de 1994. Todos estos parámetros normativos deben ser tenidos en cuenta a la hora de examinar la constitucionalidad formal y material de la ley cuatrienal del plan de desarrollo económico, pues, según ha sido explicado por esta corporación, las leyes orgánicas forman parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, que abarca “todas aquellas disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional” (113) .

Para el caso específico de las normas que prevén modificaciones por parte del Congreso al plan de inversiones públicas, el inciso final del artículo 341 Constitución Política establece que dicha potestad podrá ser ejercida a condición que se mantenga el equilibrio financiero del plan nacional de desarrollo. Seguidamente, la misma disposición señala que cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o la inclusión de proyectos de inversión no contemplados en el mismo, requerirán del visto bueno del Gobierno Nacional. Estas previsiones son replicadas por el artículo 22 de la LOPD, en cuanto establece que en cualquier momento durante el trámite legislativo, el Congreso podrá introducir modificaciones al plan de inversiones públicas, siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Igualmente, el precepto agrega que para el caso de las modificaciones o la inclusión de nuevos programas o proyectos de inversión, se requerirá aprobación por escrito del Gobierno Nacional por conducto del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Precisamente, el primero de los cargos propuestos en contra del artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 se centra en considerar que se pretermitió el requisito del visto bueno del Gobierno Nacional para la inclusión de los proyectos de inversión que, como se comprobó, contiene la norma acusada. Para resolver esta censura, la Sala advierte, en primer lugar, que revisado el proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones 2006-2010 “Estado comunitario desarrollo para todos”, puesto a consideración del Congreso por el ejecutivo, no se advierte iniciativa alguna en el sentido de la norma acusada (114) .

Una versión del texto demandado fue introducida por el Congreso en la ponencia para primer debate conjunto de las comisiones terceras y cuartas del Senado y la Cámara de Representantes. Así, en el informe de ponencia correspondiente, los congresistas ponentes señalan como parte del pliego de modificaciones al proyecto presentado por el gobierno, un artículo nuevo (numerado en la ponencia como el art. 105) denominado “proyectos a viabilizar”, que tuvo como propósito “avanzar en el diseño y estructuración de proyectos, que aún cuando no están incluidos en el presente plan nacional de inversiones, son importantes para contribuir al logro de una mayor competitividad y productividad de las regiones, y seguir avanzando en las metas de la agenda interna y la Visión Colombia Segundo Centenario. Del mismo modo, se agrega un parágrafo con el objeto de considerar incluidos en el anexo los proyectos de inversión presentados por los honorables parlamentarios en materia de infraestructura física de carácter regional” (115) .

Durante la aprobación en primer debate por parte de las comisiones conjuntas, se decidió hacer explícito el listado de programas y proyectos de inversión a los que hacía referencia el parágrafo del artículo 105 del proyecto de ley. Esto debido a las solicitudes de algunas congresistas, en el sentido de identificar claramente tales iniciativas con impacto regional. Así, en el acta de la sesión conjunta del 22 de marzo de 2007 se lee lo siguiente:

“Honorable senador Germán Villegas Villegas:

Gracias señor presidente, distinguido ponente coordinador, usted ha hablado de que en el transcurso del debate, sobre todo en el segundo debate, se va a presentar discusión sobre lo no incorporado y no aprobado por los ponentes; yo quiero preguntarle y quiero pedirle el favor para una mejor claridad y para una mayor ilustración, tal como usted ha sentado y ha fijado el marco de la discusión, yo quisiera y es una inquietud de varios congresistas, solicitarle una explicación en detalle y con detenimiento del artículo 105; en ese artículo, en ese parágrafo, se habla de que todas las proposiciones presentadas por los congresistas hacen parte del anexo del plan de inversiones, yo quisiera que usted ahondara en ese tema porque nos da luz y seguramente va a ahorrar muchísimas discusiones.

Honorable senador Gabriel Zapata Correa:

Sí senador, precisamente con el Gobierno Nacional, en vista, de que es de carácter regional, se están presentando una serie de iniciativas o de inquietudes de obras de carácter regional y que algunas bancadas de las regiones se han reunido y han radicado propuestas de inversión, para obviar que en el futuro una obra que se priorice o que se pueda establecer su aprobación en el presupuesto general de la Nación, donde hay aportes de la Nación, esté contemplada dentro de las obras enumeradas, allí se van a enumerar las obras por regiones.

O sea que los parlamentarios tendrán la iniciativa y la tranquilidad en bancada por región, que es preferible, enumerar las obras, para que queden allí incluidas, como en ese anexo del artículo 105.

Eso tradicionalmente, se ha hecho en los planes de desarrollo, porque mañana o pasado mañana, se pretende asignar una partida presupuestal del orden nacional, pero si no está dentro del plan nacional de desarrollo y no cumple ese requisito, esa obra no puede recibir los recursos por parte de la Nación, por eso se hacen las audiencias públicas, que es para establecer la inversión del 1.4 billones de pesos en materia de saneamiento básico, que es lo que se define en audiencias públicas.

Y en ese anexo, el artículo 105, quedan las iniciativas de los parlamentarios, de las bancadas y regionalmente de los que allí las quieren incluir, para que queden dentro del plan nacional de desarrollo, como un anexo” (116) .

Esta posición es reafirmada durante la sesión por uno de los ponentes coordinadores del proyecto, como se advierte del siguiente apartado de la discusión:

“Presidente (E) Antonio Guerra de la Espriella:

Requerimos silencio, debido a que lo que el coordinador, el senador Zapata, va a decir es sumamente importante, para la etapa final, del debate de hoy.

Honorable senador Gabriel Zapata Correa:

Señor presidente, hay dos aspectos importantes para lo que sigue en el tema de la discusión.

(...).

Senador Zapata, continúe.

Honorable senador Gabriel Zapata Correa:

Sí, señor presidente, les informo a todos los parlamentarios que las proposiciones que incluían algún tipo de inversión de infraestructura, todas se recogen en el anexo del numeral 105, todas las que fueron radicadas están dentro de ese numeral. Obviamente, se va a ameritar hacer una revisión, pero todas las acogimos; simplemente el Gobierno Nacional ya dará su opinión.

Y las proposiciones que aquí no se han mencionado quedan totalmente vivas para el segundo debate, quedan absolutamente todas, y nosotros hemos recomendado que el resto de proposiciones vayan para segundo debate y los temas obviamente de vías, todo el tema de inversión y el tema de las facultades para el gobierno...

Repito, señor presidente, el tema de las proposiciones que incluían algún tipo de inversión e infraestructura regional o particular, nosotros las incluimos como en el anexo del artículo 105 del proyecto.

El resto de proposiciones van a ser consideradas y obviamente ninguna de ellas va a quedar por fuera para el tema del segundo debate, y las que no queden incluidas en la ponencia podrán ser llevadas por los parlamentarios a las plenarias de Senado y Cámara, con la salvedad de lo que ha dicho el ministro, en el tema de aquellos que en una u otra forma caen en un algún impacto de carácter de desequilibrio financiero.

Eso está dicho, señor presidente, y creo que queda claro todo lo del articulado” (117) .

El artículo 105, junto con el anexo de proyectos y programas de inversión, fue aprobado por las comisiones conjuntas. Este texto, a su vez, fue incorporado sin alteraciones en la ponencia puesta a consideración de las plenarias de cada cámara (118) . Con todo, es importante anotar que como consecuencia de la renumeración del articulado, derivada de las modificaciones propuestas por los ponentes en segundo debate, la norma fue identificada como el artículo 141, conservándose el texto aprobado en comisiones.

El Gobierno Nacional, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público, se pronunció sobre la ponencia radicada para segundo debate. Así, en lo que tiene que ver con la norma acusada, señaló lo siguiente:

“Por medio de la presente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 341 de la Constitución Política, 6º y 22 de la Ley 152 de 1994, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la manera más respetuosa, se pronuncia sobre la ponencia radicada para segundo debate con las siguientes consideraciones:

(...).

• Elimínese el artículo 141, “Proyectos por viabilizar”.

Justificación: este artículo genera impacto fiscal y desequilibrio regional, y no cumple con el contenido del plan nacional de desarrollo el cual debe establecer propósitos de largo plazo, objetivos y orientaciones generales encaminados a alcanzar un desarrollo económico, social y ambiental. Con este artículo, se está desvirtuando su propósito, ya que contiene un sin número de iniciativas particulares que no guardan relación directa con los objetivos, estrategias y metas contenidas en el mismo. En muchos casos estas iniciativas responden a un interés especial, que no tienen nada que ver con el contenido del plan, ni guardan relación con los criterios de equidad regional definidos en la Ley 152 de 1994. Presentar como principales proyectos del plan de inversiones cerca de 400 iniciativas de gasto que no tienen articulación alguna, además de generar presiones adicionales de gasto alteran la estructura y coherencia del plan de inversiones y ponen en riesgo la financiación de otras iniciativas sobre las cuales ya se ha evaluado su impacto en las diferentes regiones del país.

Por lo anteriormente señalado, el artículo 141 de la ponencia no se ajusta a la estructura determinada por la ley orgánica del plan de desarrollo y vulnera el artículo 341 de la Constitución Política, en consecuencia el Gobierno Nacional solicita se elimine del texto y a cambio se sustituya por el artículo que a continuación se trascribe.

• Modifíquese el artículo 142, “banco de proyectos”, el cual quedará así:

“Banco de proyectos. En el marco de la agenda interna y la Visión Colombia Segundo Centenario se han identificado los siguientes corredores arteriales complementarios, los cuales son fundamentales para contribuir al logro de una mayor competitividad, productividad e impacto en las regiones.

• Vía longitudinal del Oriente: tramo San José del Fragua - Florencia - San Vicente del Caguán

• Vía transversal de Boyacá: tramo Aguazul - Toquilla - El Crucero

• Vía transversal del Carare: tramo Landázuri - Cimitarra

• Vía Troncal Central del Norte (Tunja - Cúcuta): tramo La Palmera - Málaga - Presidente

• Vía transversal de Boyacá: tramo Chiquinquirá - Pauna - Borbur - Otanche - Dos y Medio - Puerto Boyacá

• Vía transversal Medellín - Quibdó: tramo C. Bolívar - La Mansa - Tutunendo

• Vía transversal del Sur: tramo Totoró - Inzá - La Plata

• Vía Mocoa - San Miguel: tramo Santa Ana - San Miguel

• Vía Troncal del Nordeste: tramo Vegachí - Segovia - Zaragoza

• Vía alterna al Llano: tramo Machetá - El Secreto

• Vía longitudinal del Magdalena: tramo el Burro - Tamalameque (puente en construcción) y Santa Ana - La Gloria

• Vía longitudinal de Bolívar: tramo Yondó - Cantagallo - San Pablo - Simití

• Vía troncal Norte de Nariño: tramo Buesaco - El Empate - La Unión

• Vía corredor de La Guajira Central: tramo Riohacha - La Florida - Huestecitas - Maicao

• Vía transversal Cafetera: tramo Honda - Manizales

• Vía transversal de la Macarena: tramos Baraya - Colombia - El Dorado y La Uribe - San Juan de Arama

• Vía Panamericana del Darién: tramo Lomas Aisladas - Cacarica (incluido Puente Atrato)

• Vía Cúcuta - La Fría (Venezuela): tramo Agua Clara - Guaramito

• Vía Tumaco - Esmeraldas: tramo K 14 + 900 - Río Mataje (incluidos 5 puentes)

• Vía Villavicencio - El Retorno: tramo San José del Guaviare - El Retorno

• Vía transversal de La Mojana: tramo Majagual - Magangué

• Vía corredor Piedemonte Llanero: tramo Yopal - Arauca

• Vía marginal del Caribe: tramo San Bernardo del Viento - Santa Lucía - Arboletes

• Vía transversal del Catatumbo: tramo Tibú - Convención - Ayacucho - La Mata

• Vía Troncal del Viento: tramo Manaure - Cabo de la Vela

• Vía Corredor Brasil - Pacífico (Pasto - Mocoa): tramo Pasto - Encano - Santiago - San Francisco (variante San Francisco) - Mocoa

• Vía Transversal Central del Pacífico: Tramo Las Ánimas - Nuquí

• Vía Anillo del Macizo Colombiano: Tramo Rosas - La Sierra - La Vega - Santiago - Bolívar - La Lupa

• Vía carretera de La Soberanía (Cúcuta - Arauca): tramo La Lejía - Saravena.

• Vía carretera La Virginia - Irrá: tramo La Virginia - La Miranda - Irrá

En aras de la equidad regional, para los siguientes departamentos: Amazonas, Atlántico, Cundinamarca, Guainía, Quindío, San Andrés, Vaupés, Vichada y Bogotá, D.C., se revisarán las iniciativas contempladas en la agenda interna, para identificar los proyectos que más contribuyen al logro de una mayor competitividad y productividad regional.

Los proyectos a que se refiere el presente artículo, serán parte integral del PND y son considerados como prioritarios en la agenda interna, por lo tanto se apoyarán los estudios de preinversión de los mismos, con el objeto de tener proyectos estructurados para su posterior inclusión en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional. La ejecución de estos proyectos, se realizará de acuerdo con la financiación establecida en el presente plan de inversiones y la existencia de recursos adicionales, garantizando que no se cause desequilibrio fiscal por su financiamiento.

PAR.—En el marco de la agenda interna se continuarán desarrollando evaluaciones de proyectos encaminados al logro de una mayor competitividad, productividad e impacto en las regiones, estas harán parte del Banco de Proyectos de Inversiones, BPIN, y su ejecución se adelantará siempre y cuando su financiación no cause desequilibrio fiscal”.

Igualmente, esta posición fue sostenida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público durante el debate surtido en la plenaria de la Cámara de Representantes. De este modo, en la sesión del 3 de mayo de 2007 y ante el cuestionamiento de uno de los senadores al respecto, el ministro reiteró la oposición del Gobierno Nacional al texto del artículo 141 del proyecto de ley y, específicamente, al listado de proyectos de inversión señalados en él. Sobre el particular, en el acta de sesión se lee lo siguiente:

“Recobra el uso de la palabra el honorable senador Camilo Armando Sánchez Ortega:

Presidenta, la pregunta y quiero que eso sea lo que conteste el ministro, que fue lo que le hicimos, qué avala el gobierno para que quede claro y para que no discutamos más, ¿qué avala?, porque aquí lo que quedó claro es que simplemente esto es dos veces el plan de desarrollo si lo aprobamos como está, entonces eso es lo que pregunto.

Con la venia de la presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Óscar Iván Zuluaga Escobar:

Me referiré entonces a eso señora presidente,

Senadores, el artículo 141 fue un listado de proyectos que surgieron de los diferentes parlamentarios de las diferentes comisiones, ese artículo no tiene y no ha sido avalado por el gobierno, tanto así que en el pliego de modificaciones que estamos sometiendo al Congreso de la República, nuestra propuesta fue que se elaborara un nuevo artículo que corresponde al número 142 donde realmente se definieran el concepto de los corredores arteriales de competitividad, que si tengan consistencia con lo que debe ser un plan nacional de desarrollo, un plan de inversiones, proyectos que van a intercomunicar al país de sur a norte y de oriente a occidente.

Y por eso en la ponencia quedaron incluidos esos dos artículos, pero claramente el gobierno considera que el artículo 141 no es un artículo conveniente para un plan nacional de desarrollo, el nivel de detalle que allí se registra no consulta lo que debe ser un plan de inversiones, es un tema que lo único que hubo fue incorporar, incorporar, incorporar proyectos de todos los que se recibieron, el gobierno no puede responder por una magnitud de proyectos como los que allí se plantean.

Recuerden que este es un plan nacional de desarrollo que aún en su meta de inversión tiene un componente desfinanciado, y ese artículo 141 crearía unas presiones adicionales, por eso nosotros vinimos ante el Congreso de la República a decir, centralicemos y focalicemos la discusión en materia de proyectos sobre los planes estratégicos en materia vial denominados corredores arteriales de competitividad y surgió una propuesta que es la que se viene en nuestro pliego de modificaciones que se denomina artículo 142, que entiendo el señor Ministro del Transporte ha ampliado con algunos aspectos que seguramente lo que va a leer el señor senador Miguel Pinedo, pero esa es la situación.

Creemos que ante el Congreso la discusión debe darse sobre grandes obras, grandes proyectos pero no en una lista como la que está planteado en el artículo 141” (119) (negrillas no originales).

Una situación similar acaeció durante el debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, celebrado el 2 de mayo de 2007. En efecto, en la sesión intervino la directora de Planeación Nacional, quien hizo referencia a la posición del Ministerio de Hacienda, en el sentido de excluir el artículo 141 del proyecto de ley e incorporar en el plan nacional de desarrollo las obras de infraestructura previstas en el artículo 142 antes citado, las cuales sí contaban con el aval del gobierno. Al respecto, el acta de la sesión indica lo siguiente:

“Dirige la sesión el presidente, honorable representante Alfredo Cuello Baute:

Se terminan las intervenciones de los congresistas, tiene la palabra la representante directora de Planeación Nacional Carolina Rentería.

Intervención de la directora de Planeación Nacional, doctora Carolina Rentería:

Gracias presidente. Primero, para el gobierno es muy bueno que estemos ya en el punto final de discusión del plan nacional de desarrollo, nosotros queremos reconocer el trabajo arduo que hicieron los ponentes en los últimos dos meses, todas las reuniones regionales que hicimos con el plan de desarrollo, estuvimos en más de 12 municipios, 12 ciudades analizando el plan de desarrollo, recogiendo iniciativas, tratando de explicar qué incluía y tratando de volverlo de una manera más clara un plan de desarrollo en el cual se vean reflejadas las regiones.

(...).

El Gobierno Nacional, cuando presentó la regionalización del plan de desarrollo presentó cuales eran esos corredores de acuerdo a las regiones donde quedaban y la propuesta que trae la carta de modificaciones del ministro radicada hoy en día, es que se cambie el artículo 141 por el artículo 142, el artículo 141 incluye 408 proyectos regionales, en todos los sectores y cuya cuantificación en este momento no tenemos; baja a un nivel de detalle demasiado minucioso para ser plan nacional de desarrollo y no guarda un principio de equidad regional, porque como se trata de proposiciones que fueron recogidas, pues en este momento no sabemos cual es el impacto en cada departamento y cuál sería la distribución regional de ese artículo 141.

Por eso la carta del ministro propone, que se analice el artículo 142 que también trae la propuesta, dicho artículo desarrolla los corredores complementarios de competitividad para los departamentos donde están establecidos y aquellos departamentos que en este momento no tienen corredores complementarios de competitividad, se mencionan con el nombre propio y se dice que se procederá a hacer una revisión de la agenda interna en cada uno de estos departamentos para buscar la equidad regional e incluir esos proyectos” (120) .

De esta secuencia fáctica, la Corte advierte, en primer término, que dentro del debate legislativo existió claridad sobre el carácter de proyectos y programas de de inversión que tenía el grupo de iniciativas que conformaban el anexo del artículo 141 del proyecto de ley. En segundo lugar, las intervenciones de funcionarios del ejecutivo durante el mismo trámite demuestran fehacientemente que el texto del proyecto de ley correspondiente a la norma demandada no contó con el visto bueno del Gobierno Nacional, en ninguna de las modalidades que para el aval del ejecutivo ha contemplado la jurisprudencia constitucional (121) . Antes bien, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de la competencia prevista en el inciso final del artículo 341 Constitución Política y el artículo 22 de la LOPD, se opuso sistemáticamente a la inclusión del artículo 141 del proyecto de ley (que corresponde al actual art. 129 de la L. 1151/07), en el plan nacional de desarrollo.

En consecuencia, a juicio de la Sala Plena existen suficientes argumentos para concluir que en lo que respecta a la norma acusada fue incumplido el requisito del aval gubernamental, consagrado en el artículo 341 Constitución Política, exigible para las disposiciones del plan nacional de desarrollo que incorporan proyectos de inversión no previstos en el proyecto presentado ante las cámaras por el ejecutivo. Por ende, la Corte declarará la inexequibilidad del artículo 129 de la Ley 1151 de 2007, circunstancia que hace innecesario pronunciarse sobre las demás censuras planteadas por el ciudadano Sánchez Ortega en contra de la misma norma.

No obstante, la Sala considera igualmente oportuno señalar que la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 129 de la ley acusada se funda exclusivamente en la pretermisión de los requisitos de procedimiento estipulados en la Carta Política y en la LOPD, relacionados con la exigencia del aval gubernamental, según las razones expuestas. En ese sentido, lo decidido en este fallo no es incompatible con la posibilidad que el Congreso, bajo el cumplimiento de las condiciones constitucionales y orgánicas aplicables, pueda incorporar en el plan nacional de desarrollo normas que dispongan el diseño e implementación de proyectos de inversión a favor de las entidades territoriales.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del artículo 27 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, en razón de la derogatoria del precepto acusado.

2. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 10 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

3. Declarar EXEQUIBLE la expresión “Saneamiento del pasivo pensional de las universidades estatales. La Nación y las universidades estatales del orden nacional concurrirán al saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades...”, contenida en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 1151 de 2007”.

4. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “... en los términos establecidos en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. Las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se establezca”, contenidas en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, y el parágrafo del mismo artículo.

5. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 129 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(7) Ley 1152 de 2007. ART. 178.—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, deroga los artículos 11 a 25 de la Ley 13 de 1991, los artículos 48 a 54 y 99 de la Ley 101 de 1993 y las leyes 160 de 1994; 41 de 1993, 4ª de 1973; 200 de 1936, salvo los artículos 20, 21, 22 y 23, con las modificaciones efectuadas por la Ley 100 de 1944; el artículo 5º de la Ley 301 de 1996, el Decreto-ley 1300 de 2003 con excepción de los artículos 1º y 8º, y las demás disposiciones que le sean contrarias.

(8) En criterio de este tribunal, la derogatoria de una norma “no afecta ipso jure la eficacia de la norma derogada ya que las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por la misma, lo que implica que puede mantener su eficacia aunque se vaya extinguiendo poco a poco y es lo que justifica que la Corte pueda pronunciarse sobre disposiciones derogadas cuando continúan produciendo efectos jurídicos”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-857 de 2005. Esta decisión reitera la regla que sobre la materia fijaron los fallos C-159 de 2004 y C-443 de 1997.

(9) Ley 489 de 1998. ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno, y

c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

(10) ART. 1º—Propósito de esta ley. Esta ley desarrolla los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Nacional. En tal virtud se fundamenta en los siguientes propósitos que deben ser considerados en la interpretación de sus disposiciones, con miras a proteger el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, y promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales: // 1. Otorgar especial protección a la producción de alimentos. // 2. Adecuar el sector agropecuario y pesquero a la internacionalización de la economía, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. // 3. Promover el desarrollo del sistema agroalimentario nacional. // 4. Elevar la eficiencia y la competitividad de los productos agrícolas, pecuarios y pesqueros mediante la creación de condiciones especiales. // 5. Impulsar la modernización de la comercialización agropecuaria y pesquera. // 6. Procurar el suministro de un volumen suficiente de recursos crediticios para el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, bajo condiciones financieras adecuadas a los ciclos de las cosechas y de los precios, al igual que a los riesgos que gravitan sobre la producción rural. // 7. Crear las bases de un sistema de incentivos a la capitalización rural y a la protección de los recursos naturales. // 8. Favorecer el desarrollo tecnológico del agro, al igual que la prestación de la asistencia técnica los pequeños productores, conforme a los procesos de descentralización y participación. // 9. Determinar las condiciones de funcionamiento de las cuotas y contribuciones parafiscales para el sector agropecuario y pesquero. // 10. Establecer los fondos de estabilización de precios de productos agropecuarios y pesqueros. // 11. Propender por la ampliación y fortalecimiento de la política social en el sector rural. // 12. Fortalecer el subsidio familiar campesino. // 13. Garantizar la estabilidad y claridad de las políticas agropecuarias y pesqueras en una perspectiva de largo plazo. // 14. Estimular la participación de los productores agropecuarios y pesqueros, directamente o través de sus organizaciones representativas, en las decisiones del Estado que los afecten. // PAR.—Para efectos de esta ley la explotación forestal y la reforestación comerciales se consideran actividades esencialmente agrícolas.

(11) ART. 7º—Cuando circunstancias ligadas a la protección de los recursos naturales orientados a la producción agropecuaria, a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten, el gobierno podrá otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción. // PAR.—La Comisión Nacional Agropecuaria creada por la presente ley, emitirá concepto con relación a las áreas de aplicación, productos y montos de los incentivos y apoyos establecidos en el presente artículo.

(12) Sentencia C-685 de 1996.

(13) En este sentido Cfr. C-423 de 2005.

(14) Cfr. entre otras, las sentencias C-488 de 1992, C-057 de 1993, C-490 de 1994, C-343 de 1995, C-685 de 1996, C-581 de 1997, C-197 de 2001, C-1319 de 2001 y C-483 de 2002.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-859 de 2001. Entre otras decisiones la Corte declaró fundada una objeción al proyecto de Ley 211 de 1999 Senado - 300 de 2000 Cámara, por cuanto ordenaba al gobierno incluir en el presupuesto de gastos una partida para financiar obras de reconstrucción y reparación del Liceo Nacional “Juan de Dios Uribe”. La Corte concluyó que una orden de esa naturaleza desconocía los artículos 154, 345 y 346 de la Carta, así como el artículo 39 de la Ley Orgánica del Presupuesto.

(16) Cfr. C-490 de 1994, C-343 de 1995, C-1339 de 1991.

(17) C.P., ART. 345.—“En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

C.P. ART. 346.—“El gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y Ley de Apropiaciones que deberá corresponder al plan nacional de desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de los primeros diez días de cada legislatura.

En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo.

Las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de presupuesto de rentas y Ley de Apropiaciones”.

(18) Sentencia C-1047 de 2004.

(19) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-573 de 2004. Esta decisión estudió la constitucionalidad del artículo 8º (parcial) de la Ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

(20) Cfr. Sentencia C-205 de 1995; Sentencia C-251 de 1996; Sentencia C-152 de 1999.

(21) Sentencia C-506 de 1994, Sentencia C-136 de 1995, Sentencia C- 923 de 2000.

(22) C-254 de 1996.

(23) C-042 de 2006. En el mismo sentido sentencias C-022 de 2004 y C-1168 de 2001.

(24) La discriminación puede producirse tanto en el proceso de asignación como en el resultado de la misma. Sobre lo primero, Cfr. entre otras T-499 de 1995. Sobre lo segundo Comité ECOSOC, Observación General 12, párrafo 18.

(25) T-499 de 1995. En el mismo sentido C-423 de 1997.

(26) C-205 de 1995.

(27) Solo para el caso de la Universidad Nacional de Colombia los cálculos del pasivo pensional oscilan entre 3 billones de pesos a pesos de 2006 (según reporte oficial de la universidad) a 5 billones de pesos según cálculos de profesores independientes del centro educativo. Los datos y las discusiones sobre este asunto pueden consultarse en el sitio oficialmente destinado por la Universidad para tales efectos: http://www.unal.edu.co/secretaria/PNDART38.html

(28) Así por ejemplo, Cfr. la Ley 66 de 1867 que crea a la Universidad Nacional de los Estados Unidos de Colombia, que es el precedente de la actual Universidad Nacional de Colombia.

(29) La Ley 6ª de 1945 creó la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, y señaló que la Nación garantizaría todas sus obligaciones. Esta Ley también estableció que las instituciones de previsión social existentes podrían fundirse con la Caja Nacional o continuar como entidades independientes. Las universidades mantuvieron las cajas de previsión que ya habían sido creadas. En este sentido, es relevante señalar que el régimen legal desde sus orígenes y hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, admitía la coexistencia de distintas instituciones oficiales de previsión institucionalmente integradas a entidades del orden nacional, cuyas deudas eran asumidas por la Nación. Por esta razón distintas entidades —entre ellas las universidades nacionales— tuvieron a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y otros beneficios como las cesantías.

(30) Cfr. Sentencia C-032 de 2008, que declaró exequible un aparte del artículo 131 de la Ley 100 de 1993.

(31) Tanto la ley como el Consejo de Estado, separaron para efectos de la regulación que se estudia, las cajas o fondos de compensación, de las entidades a las cuales estos fondos o cajas pertenecían o estaban adscritas. Esta distinción es razonable, en la medida en que las entidades nacionales tenían objetivos misionales especiales y distintos a los de satisfacer la seguridad social de sus empleados y trabajadores. Por ello se adjudicaba a las cajas o fondos esta misión específica, la cual era satisfecha a través de la separación de los presupuestos y la gestión de las dos entidades. En efecto, la Ley 33 de 1985 señaló que debía entenderse “por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes”. Como lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta normatividad condujo a establecer que incluso por disposición de los propios estatutos, era posible crear cajas que no necesariamente debían constituirse como entidades descentralizadas con personería jurídica. Sin embargo, para todos los efectos, eran entidades distintas a las entidades que las creaban. Cfr. Consejo de Estado, radicación: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713) de 2006, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, marzo 3 de 2006.

(32) El Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985 regularon el régimen de pensiones para los empleados públicos de entidades nacionales. Estas normas permitían la existencia de cajas o fondos de previsión en las entidades públicas, destinadas exclusivamente a administrar el régimen de pensiones de sus empleados o trabajadores.

(33) En este sentido la Ley 30 de 1992 indicó: “ART. 30.—Es propio de las instituciones de educación superior la búsqueda de la verdad, el ejercicio libre y responsable de la crítica, de la cátedra y del aprendizaje de acuerdo con la presente ley”. La Corte se ha manifestado reiteradamente sobre la importancia de mantener intacta la garantía institucional de la autonomía universitaria para asegurar la producción libre del saber, la investigación y la crítica. Cfr. entre otras la Sentencia C-220 de 1997.

(34) Al respecto Cfr. Sentencia C-220 de 1997. En esta oportunidad señaló la Corte: “La autonomía universitaria que consagra la Constitución Política, autonomía como sinónimo de legítima capacidad de autodeterminación, no corresponde a la autonomía restringida que la ley le reconoce a los establecimientos públicos, por lo que pretender asimilarlos, así sea únicamente para efectos presupuestales, implica para las universidades viabilizar una constante interferencia del ejecutivo en su quehacer, que se traduce, en un continuo control de sus actividades por parte del poder central, inadmisible en el caso de las universidades, y en el propósito, como obligación legal por parte del ejecutivo, de ajustar y coordinar las actividades de esas instituciones con la política general del gobierno de turno, aspecto que contradice su misma esencia”.. En el mismo sentido Cfr. la más reciente Sentencia C-926 de 2005.

(35) La Corte Constitucional declaró exequible este artículo a través de la Sentencia C-547 de 1994.

(36) Según el artículo 122 de la Ley 30 de 1992, los derechos pecuniarios que por razones académicas pueden exigir las instituciones de educación superior, son los siguientes: a) Derechos de inscripción; b) Derechos de matrícula; c) Derechos por realización de exámenes de habilitación, supletorios y preparatorios; d) Derechos por la realización de cursos especiales y de educación permanente; e) Derechos de grado; f) Derechos de expedición de certificados y constancias. // PAR. 1º—Las instituciones de educación superior legalmente probadas fijarán el valor de todos los derechos pecuniarios de que trata este artículo y aquellos destinados a mantener un servicio médico asistencial para los estudiantes, los cuales deberán informarse al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes) para efectos de la inspección y vigilancia, de conformidad con la presente ley. // PAR. 2º—Las instituciones de Educación Superior estatales u oficiales podrán además de los derechos contemplados en este artículo, exigir otros derechos denominados derechos complementarios, los cuales no pueden exceder del 20% del valor de la matrícula”. El literal e) anterior y la expresión en negrilla fueron objeto de declaración de constitucionalidad condicionada a través de la Sentencia C-654 de 2007.

(37) Al respecto señala la mencionada norma: “ART. 88.—Con el objeto de hacer una evaluación y posteriormente sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales u oficiales, estas en un término no mayor a seis meses deberán presentar a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes) la información satisfactoria correspondiente. // El Gobierno Nacional en un término no mayor a dos años y con la asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), adoptará las medidas necesarias para garantizar los aportes correspondientes del presupuesto nacional de los entes territoriales y de los esfuerzos de las mismas universidades. // PAR.—Facúltase a las universidades estatales u oficiales para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Este se podrá acoger como obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad a partir de la vigencia de la presente ley. // Con respecto a quienes ya estuvieran vinculados, el traslado al nuevo régimen quedará al criterio exclusivo del docente o funcionario”.

(38) La Corte Constitucional declaró exequible, por los cargos estudiados en la demanda, el artículo 129 mencionado. Cfr. Sentencia C-126 de 1995.

(39) Artículo 15 Ley 100 de 1993.

(40) Artículo 52 de la Ley 100 de 1993. En el mismo sentido, el artículo 128 de la Ley comentada señaló que si bien los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones podían escoger el régimen al que desearan afiliarse, aquellos que se acogieren al régimen de prestación definida, podrían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallaren vinculados. Estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones del régimen de prima media, previstas en la ley.

(41) Gaceta del Congreso 87 de 1992, pág. 14.

(42) Este artículo fue reglamentado, entre otros, por el Decreto 2337 de 1996. En dicha reglamentación se estableció que las universidades territoriales debían contribuir al saneamiento del pasivo pensional. Esta reglamentación fue demandada y declarada ajustada a la ley por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002), radicación: 11001-03-25-000-1998-2364-00(2364) y 11001-03-25-000-1998-0352-00(2873).

(43) Como ya se ha señalado, en este punto lo que se exigía no era la liquidación de la entidad sino su insolvencia. Adicionalmente, si se trataba de cajas de previsión social sin personería jurídica, lo que se exigía era que los activos correspondientes a la cuenta especial destinada a la administración y pago de las pensiones, fueran insuficientes para el pago de la deuda pensional correspondiente. Por ello, el Consejo de Estado indicó: “Tal y como se advirtió, es evidente que dentro del régimen pensional del sector público anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, existieron múltiples entidades de previsión encargadas de administrarlo —la principal, a nivel nacional, la Caja Nacional de Previsión Social—. Si bien es cierto muchas de ellas eran establecimientos públicos, con personería jurídica propia, otras constituían dependencias de las respectivas entidades, como es el caso de algunas universidades. // En cuanto a las cajas facultadas por ley para continuar administrando el régimen solidario de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados (...), encuentra la Sala que el legislador no hizo distinción. Del contenido gramatical, teleológico y sistemático de los artículos 52 y 128 transcritos (de la L. 100/93), no se advierte que estuvieran excluidas de la atribución plasmada en esas normas las cajas carentes de personería jurídica, que constituían simples dependencias de la respectiva entidad empleadora, como parece entenderlo la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en algunos conceptos que conoció la Sala, sobre la base que “las cajas sin personería jurídica carecen de capacidad para asumir derechos y obligaciones, y por tanto las obligaciones pensionales reconocidas recaen en cabeza de la entidad empleadora”, pues la exigencia aludida es un condicionamiento que la ley no contempló. (...) // Esta disposición, de un lado, ratifica la conclusión de la Sala en el sentido de que cuando el legislador en la Ley 100 se refirió a cajas, lo hizo de manera genérica, esto es, cobijando tanto a las que tenían personería jurídica como a las que carecían de ella y, de otra, contempla una facultad permanente del Gobierno Nacional para declarar la insolvencia de las cajas del sector público del orden nacional y su consecuente sustitución por parte del fondo de pensiones públicas del nivel nacional del pago de las pensiones de vejez y de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes. // (...) En lo que toca con universidades con cajas carentes de personería jurídica, considera la Sala, debe hablarse antes de la insolvencia entendida en términos ordinarios comerciales, de estado deficitario de las respectivas cuentas que debieron manejarse en forma independiente y separada, como más adelante se verá. // (...) Por tanto, conforme a las anteriores disposiciones, en armonía con lo señalado en el artículo 132 de la Ley 100 es claro que a partir de la vigencia de la misma, las cajas del sector público, en todos sus órdenes, debieron administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes y para ello, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 54 de la Ley 100, todas las reservas debieron manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las normas sobre inversión, rentabilidad y control determinadas por el Gobierno Nacional. Ahora bien, puede suceder que por distintas razones-excesivo pasivo pensional, insuficiencia de las reservas constituidas, falta de aportes o cotizaciones las cuentas de las cajas sin personería jurídica de universidades nacionales presenten un estado deficitario, caso en el cual el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 100 puede entrar a declarar su insolvencia —L. 100/93, art. 130— y a determinar que el fondo de pensiones públicas del nivel nacional las sustituya. //. Dentro del contexto constitucional y presupuestal que se viene analizando, esta disposición legal representa la autorización legal para la realización de gasto público con el objeto de atender pasivos de cajas o fondos que sean insolventes, de manera que cuando el gobierno así lo determine, en este evento no estaría ejerciendo, por sí y ante sí, una atribución autónoma sin respaldo legal, sino ejecutando la autorización legal de sustitución, la cual resultaría procedente en el caso de las cajas de las universidades que correspondan a los supuestos de hecho del precepto y siempre que el gobierno así lo determine. (...)”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, tres (3) de marzo de dos mil seis (2006), radicación: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713).

(44) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, tres (3) de marzo de dos mil seis (2006), radicación: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713).

(45) Sobre este tema se puede consultar la Sentencia C-654 de 2007.

(46) La Corte Constitucional declaró exequible este artículo en la Sentencia C-547 de 1994.

(47) Artículo 126 de la Ley 30 de 1992.

(48) El texto del artículo 131 mencionado es el siguiente: “ART. 131.—Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no este constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente ley. // Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco (5) últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la presente ley. // Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. // Dentro del año siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda. Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los dos (2) primeros años de la vigencia de la presente ley”. Este artículo fue reglamentado, entre otros, por el Decreto 2337 de 1996. En dicha reglamentación se estableció que las universidades territoriales debían contribuir al saneamiento del pasivo pensional. Esta reglamentación fue demandada y declarada ajustada a la ley por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002), radicación: 11001-03-25-000-1998-2364-00(2364) y 11001-03-25-000-1998-0352-00(2873).

(49) La expresión contraído a la fecha en la cual esta ley entre en vigencia fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-032 de 2008. Al respecto dijo la Corte: “Todo lo anterior muestra que la concurrencia de la Nación, los departamentos, municipios y distritos en el pago del pasivo pensional que tenían los centros educativos oficiales de nivel superior, está dirigida a financiar las siguientes obligaciones adquiridas, presentes o futuras respecto de: i) los servidores públicos o sus beneficiarios que a 23 de diciembre de 1993 cumplieron los requisitos para obtener la pensión, de acuerdo con la normativa anterior (D. 2337/96, art. 4º, num. 1º); ii) los servidores públicos o sus beneficiarios que cumplieron sus requisitos para obtener la pensión entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1996, si se retiraron del empleo o aún si continúan vinculados con la institución educativa (num. 2º y par.); iii) los servidores públicos que no tienen la edad para pensionarse, pero que a 31 de diciembre de 1996 ya cumplieron con el tiempo exigido por la ley para obtener ese derecho (num. 3º); iv) los servidores públicos que se afiliaron al sistema de seguridad social en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de los bonos pensionales o cuotas parte que le corresponda a la universidad, de acuerdo con la ley (nums. 4º y 5º); v) los servidores públicos que tienen derecho al reconocimiento de la pensión compartida y de las pensiones extralegales, de acuerdo con los porcentajes establecidos en las normas aplicables (num. 5º) y, vi) los servidores públicos que se encuentran afiliados a las cajas de previsión social que aún subsisten de las universidades e instituciones de educación superior oficiales, a quienes el reconocimiento y pago de la pensión le debe efectuar directamente el empleador (num. 7º). // Cabe advertir que los trabajadores de las universidades e instituciones de educación superior oficiales que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o quienes decidieron afiliarse voluntariamente a ella se encuentran protegidos mediante el sistema de seguridad social en pensiones regulado en dicha norma, por lo que dicha obligación corre a cargo de la entidad administradora de pensiones privada si se afiliaron al régimen de ahorro individual o del Seguro Social si se afiliaron al régimen de prima media con prestación definida. (...) La segunda, que la constitución del fondo para pagar el pasivo pensional de los centros de educación superior con las deudas contraídas a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, no deja sin protección a los aspirantes a pensionados beneficiarios del régimen de transición, ni significa que el Estado está desatendiendo el deber de solidaridad para con ellos, puesto que, contrario a lo expuesto por el demandante, el concepto que se reprocha incluye todas las obligaciones de las cajas de previsión de las universidades o instituciones de educación oficial para con sus afiliados. En efecto, como se vio en precedencia, la financiación solidaria de la Nación y las entidades territoriales para el pago de las pensiones futuras incluye la de los trabajadores que cumplieron los requisitos para pensionarse antes del 31 de diciembre de 1996 (beneficiarios del régimen de transición), la contribución para quienes continúan afiliados a dichas cajas de previsión y para quienes ya no lo están pero requieren el reconocimiento de los bonos pensionales o las cuotas parte a cargo del empleador”.

(50) Como ya se ha mencionado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 2337 de 1996, en cuyo artículo 7º se ordenaba la participación de las universidades territoriales en la cofinanciación del fondo destinado a solventar la deuda pensional. Esta norma reglamentaria fue declarada ajustada a la ley por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002), radicación: 11001-03-25-000-1998-2364-00(2364) y 11001-03-25-000-1998-0352-00(2873).

(51) Desde la Sentencia T-492 de 1992, la Corte ha señalado que la autonomía universitaria no es absoluta pero que las restricciones sustantivas de esta garantía sólo pueden provenir de la Constitución y la ley. Esta tesis sin embargo no obsta para impedir que el ejecutivo ejerza las importantes tareas de vigilancia y control que la Carta le asigna. Sin embargo, tales tareas deben ser realizadas en los términos de la ley y no aparejan la facultad de establecer restricciones sustantivas a la autonomía más allá de lo que la ley expresa y concretamente autorice. Cfr. sobre este tema, C-220 de 1997, C-008 de 2001, C-1053 de 2001, C-918 de 2002, T-1317 de 2001.

(52) Cfr. entre otras, C- 220 de 1997 y C-926 de 2005.

(53) En este sentido Cfr. entre otras, las sentencias T-187 de 1993, T-425 de 1993, C-220 de 1997 y C-926 de 2005.

(54) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-192 del 15 de abril de 1997. En el mismo sentido, C-926 de 2005. En esta última decisión la Corte reitera la doctrina establecida en la C-192 de 1997 y señala: “En esa oportunidad la Corte estudió la constitucionalidad de un artículo del Decreto 111 de 1996 (estatuto orgánico del presupuesto) según el cual se facultaba al Gobierno Nacional para reducir o aplazar total o parcialmente las apropiaciones presupuestales en ciertos eventos. La Sala Plena consideró que “el gobierno, con el fin de poder cumplir su responsabilidades fiscales globales, solo tiene necesidad de establecer reducciones o aplazamientos generales en las distintas entidades autónomas, pero no existe ninguna razón para que el ejecutivo establezca específicamente cuáles partidas deben ser reducidas o aplazadas, ni que consagre trámites particulares que puedan afectar la autonomía administrativa de tales entidades. Esta decisión debe entonces ser tomada por las respectivas entidades autónomas, conforme a la valoración que hagan de sus propias prioridades. Admitir que el gobierno pueda reducir o aplazar partidas específicas de las otras ramas del poder y de los otros órganos autónomos del Estado, o pueda tener injerencia en la administración de sus recursos, implica entonces un sacrificio innecesario y desproporcionado de la autonomía de esas entidades estatales, en nombre de la búsqueda de la estabilidad macroeconómica y de la sanidad de las finanzas públicas, por lo cual esa interpretación es inadmisible. Por ello la Corte considera que las normas acusadas son exequibles, pero en el entendido de que el gobierno debe limitarse a señalar las reducciones globales necesarias en las entidades estatales autónomas, pero no puede entrar a determinar las partidas específicas que deben ser afectadas en las otras ramas del poder, ni en los otros órganos autónomos, ni afectar la gestión propia de esos recursos, ya que tal decisión es propia de la autonomía de gasto de esas entidades” (negrillas fuera del texto original)”.

(55) En reciente decisión, la Corte recordó que constituyen límites a la autonomía universitaria (i) la facultad reconocida al Estado para regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación (C.P., art. 67), (ii) la competencia atribuida al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos (C.P., art. 69), (iii) la facultad de configuración legislativa para expedir las leyes que regirán la prestación efectiva de los servicios públicos (C.P., art. 150-23) y (iv) el respeto por el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales (Tít. II, Cap. II de la Constitución). Cfr. D-6880.

(56) En este sentido Cfr. entre otras, la Sentencia C-926 de 2005.

(57) C- 220 de 1997 y C-926 de 2005.

(58) Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente: “Por consiguiente, en razón de la cláusula general de competencia legislativa, y más aún cuando existen específicas reservas de ley en una materia, no es posible que el legislador, por fuera de las condiciones que excepcionalmente le permiten conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley, traslade al gobierno la facultad de regulación sobre determinada materia. Cuando ello ocurre, porque se defiere al reglamento la regulación de una materia, sin que la propia ley fije los parámetros mínimos que permitan el ejercicio de la potestad reglamentaria, habría una “deslegalización” contraria a la Constitución, debido a que contenidos que de acuerdo con esta son propios de la ley serían adoptados por el gobierno, formalmente en ejercicio de su potestad reglamentaria, pero en realidad, en desarrollo de una facultad de regulación que le habría sido conferida por la ley, para desarrollar de manera autónoma y con unos inexistentes o muy tenues referentes legislativos, una materia cuya regulación, de acuerdo con la Constitución, debe hacerse en la propia ley, sin perjuicio del ámbito propio del reglamento” (Sent. C-852/2005).

(59) Las cifras mencionadas surgen de las discusiones adelantadas por los profesores de la universidad nacional que pueden ser consultadas en http://www.unal.edu.co/secretaria/PNDART38.html. Esta cifra surge también de los datos suministrados por la señora Ministra de Educación Nacional el 5 de junio de 2007, en la Comisión Tercera de la Cámara (Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente). En dicho debate la señora ministra fue muy clara al señalar que los temas ambiguos de la ley serían aclarados por el gobierno a través de la consecuente reglamentación y que el señor Presidente de la República se había comprometido a no afectar el presupuesto misional de las universidades. A este respecto explicó con claridad el enorme ámbito de interpretación que deja la ley al gobierno (Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente).

(60) Señaló el mencionado decreto: “ART. 7º—Aportes para el pago del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior del orden territorial. Los recursos para el pago del pasivo pensional de las instituciones de que trata el presente decreto, causado hasta el 23 de diciembre de 1993, serán sufragados, además de por la respectiva institución, por la Nación y por cada una de las entidades territoriales correspondientes, de acuerdo con la ejecución presupuestal, en un monto equivalente a su participación en la financiación de las universidades o instituciones de educación superior, en los últimos cinco (5) años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 de conformidad con lo establecido en su artículo 131. Para determinar la participación en la financiación de este pasivo, de la ejecución presupuestal se descontarán los ingresos recibidos por la universidad por venta de servicios de investigación con destinación específica, clasificados como “otras rentas”, de acuerdo con lo establecido en las ejecuciones presupuestales anuales de las instituciones. Estas participaciones quedarán recogidas en el contrato de que trata el artículo 9º del presente decreto (...)”.

(61) Al respecto el artículo 7º parcialmente citado en la nota anterior, señala: “PAR. 1º—Los aportes que debe efectuar la Nación de acuerdo con el presente artículo, tendrán en cuenta el valor del pasivo pensional derivado de las obligaciones legales del régimen pensional respectivo y las extralegales vigentes antes del 23 de diciembre de 1993, debidamente establecidas, actualizado con los rendimientos financieros equivalentes a una tasa efectiva anual del interés compuesto de la inflación anual representada en la variación del IPC, adicionado en la tasa de interés técnico contemplada en los cálculos actuariales realizados al 23 de diciembre de 1993, correspondiente a los años o fracciones de año anteriores a la fecha en la cual la Nación efectúe la emisión de los bonos de valor constante que representan su aporte. // El incremento del valor del pasivo pensional correspondiente a las obligaciones pensionales legales o extralegales determinadas por convención o pacto colectivo de trabajo o definidas de conformidad con las normas legales aplicables para tales efectos, con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, estarán a cargo de la universidad o institución de educación superior, y harán parte de la subcuenta del fondo para pagar el pasivo pensional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993 y en el número 3º del artículo 3º del presente decreto. // El fondo para pagar el pasivo pensional tendrá a su cargo el pago de las prestaciones pensionales a través del mecanismo de pensión compartida con el ISS, de conformidad con la ley y los reglamentos de ese instituto. Para ello se emitirán los bonos pensionales de acuerdo con los regímenes legales que el ISS debe administrar. La diferencia entre lo que pagará el ISS y aquellas obligaciones pensionales que se derivan de pactos o convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales, serán pagados por el fondo. Esta normatividad no vulnera los derechos adquiridos por los empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, sin perjuicio del derecho de denuncia que asiste a las partes de conformidad con el inciso 3º del artículo 11 de la Ley 100 de 1993. // PAR. 2º—El incremento del pasivo correspondiente al tiempo de servicios o al número de semanas cotizadas generado desde el 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el orden territorial o en la respectiva universidad, según sea el caso, a más tardar el 30 de junio de 1995 estará a cargo de las respectivas universidades e instituciones de educación superior y no harán parte del pasivo pensional de que trata el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. En el evento de que a partir del 1º de julio de 1995, los trabajadores no se hubieren afiliado a uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones, se regirán por lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995 y lo dispuesto en el presente decreto”.

(62) Al respecto en el debate sostenido el 5 de junio en la Comisión Tercera de la Cámara se lee:

“Honorable representante Simón Gaviria Muñoz:

A ver es que no tengo claro, el flujo del dinero, necesito una aclaración de cifras; ministra usted me dijo que el presupuesto nacional es 900 mil.

Ministra de Educación, doctora Cecilia María Vélez White:

Acerca de 900 mil, sí.

Honorable representante Simón Gaviria Muñoz:

Recursos propios 400 mil.

Ministra de Educación, doctora Cecilia María Vélez White:

Más o menos sí.

Honorable representante Simón Gaviria Muñoz:

Recursos de transferencia 500 mil.

Ministra de Educación, doctora Cecilia María Vélez White: con una aclaración representante, de esos 400 mil que tiene la universidad, hay una parte que es importante que son, no sé como 300 mil por ingresos de inversiones específicas, entonces sobre esos 300, 350 mil, realmente recursos propios que pueda disponer la universidad, solo es el 20% de esos 350 mil. O sea son los ingresos totales de la universidad, pero es que eso también lo quería aclarar porque hay el susto de que se les vaya a aplicar. (...) Entonces, en qué concurre la universidad, concurre en el 5% o en 10%, porque en eso hemos adelantado una cosa adicional, y es toda esta discusión, cuando uno ve el presupuesto de la universidad de hoy, no del 93, porque ellos realmente podían estar en el 5% o en el 10% de recursos propios, sino hoy, cuando tenemos que es una participación del 40%, vemos que en ese 40%, están estas inversiones, o están estos convenios, en donde la verdad es que la universidad no puede disponer del ciento por ciento, entonces no se les puede considerar como ingresos propios, el ciento por ciento de esos ingresos que aparecen como recursos propios, porque no son propios de ellos. // Lo que es de ellos, sobre esos 350 mil no son los 350 mil, sino el 20% y el presidente hizo un compromiso que a ellos en el 93, no ahora, porque como le digo, ahora sería del 40%, y sobre el 20% de 350 mil, en el 93 eso era pírrico, y sobre eso es que les vamos a calcular y les vamos a sacar la plata que era de inversión específica, y no se les va a poner en esos recursos propios, sino la rentabilidad que tenía sobre esas inversiones” (Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente).

(63) http://www.unal.edu.co/secretaria/PNDART38.html

(64) Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente.

(65) Sentencia C-032 de 2008

(66) Así lo manifiesta, por ejemplo, el Viceministro de Educación Superior en Carta dirigida a los rectores de las cinco universidades nacionales concernidas, en carta de 19 de marzo de 2008, señala:

(...) En este escenario, y con el fin de garantizar una media que sanee el pasivo pensional de manera integral para las universidades del orden nacional el decreto prevé un mecanismo a partir del cual el pasivo pensional causado al 23 de diciembre de 1993, sea objeto de una concurrencia plena tal como está definida esta figura en el marco de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Adicionalmente frente a este pasivo se tiene previsto su actualización y capitalización a 31 de diciembre de 2007, fórmula a partir de la cual se recoge el crecimiento del cálculo actual (pasivo a 1993) hasta la actual vigencia, desvirtuando la afirmación referida a que las obligaciones causadas en este período “estaría a cargo exclusivo de las universidades. // (...) Adicionalmente, reconociendo dentro del esquema el pasivo generado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión o afiliación tardía de los funcionarios al Sistema General de Pensiones en el caso de unas universidades, o por efecto del desarrollo de las actividades como administradoras de pensiones, las universidades deberán asumir esta porción”.

(67) Cfr. al respecto el más reciente Decreto 4944 de 2007, por el cual se liquida el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 2008.

(68) Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de Junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente; y http://www.unal.edu.co/secretaria/PNDART38.html.

(69) Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente.

(70) Salvo que se trate de los derechos sociales fundamentales, como, por ejemplo, el derecho de los menores a la educación básica gratuita.

(71) En el mismo sentido se expresa el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando sostiene: “ART. 26.—Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

(72) Cfr. Sentencia C-038 de 2004.

(73) Sentencia C-1165 de 2000.

(74) Cf. Sentencia T-1318 de 2005.

(75) Así por ejemplo, en la Sentencia T-025 de 2004, sobre los derechos de la población víctima de desplazamiento forzado por la violencia, la Corte indicó que los derechos sociales, económicos y culturales consagrados en la Constitución imponían al Estado, el “deber de abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a agravar la situación de injusticia, de exclusión o de marginación que se pretende corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia el pleno goce de tales derechos”.

(76) En este sentido Cfr. sentencias C-671 de 2002, C-789 de 2002, C-931 de 2004, T-1318 de 2005, entre otras.

(77) Sentencia C-671 de 2002.

(78) Cfr. sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.

(79) Sentencia C-991 de 2004. En el mismo sentido T-025 de 2004.

(80) Cfr. entre otras, C-038 de 2004.

(81) En este sentido Cfr. la Sentencia C-789 de 2002, a través de la cual la Corte aplicó la prohibición de regresividad a una ley que aumentaba los requisitos para acceder a la pensión.

(82) En este sentido, el Comité DESC ha indicado que la reducción o desviación efectiva, de los recursos destinados a la satisfacción de un derecho social será, en principio, una medida regresiva Ver, por ejemplo, observaciones finales Ucrania E/2002/22 párrafo 498. Sobre el mismo tema respecto del derecho a la educación Cfr. párrafos 500 y 513.

(83) Ibídem.

(84) Sentencia C-1165 de 2000.

(85) Ibídem.

(86) Sentencia T-1318 de 2005.

(87) Sentencia C-931 de 2004.

(88) Sentencia C-931 de 2004.

(89) Aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

(90) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972

(91) Al respecto indicó: “En efecto, como ha sido visto, el objetivo de reducir el déficit tiene relevancia constitucional y así ha sido reconocido expresamente por esta Corporación. En la Sentencia C-1017 de 2003 expresamente se admitió que “existe un interés público real, concreto e imperioso en superar el elevado y sostenido déficit de las finanzas públicas, así como el crecimiento en la deuda externa e interna de la Nación”.

(92) La Corte ordenó: “la Corte declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 2º de la Ley 848 de 2003, en el entendido según el cual el rubro allí mencionado debe incluir las partidas necesarias para mantener en pesos constantes los niveles alcanzados de cobertura y calidad del servicio público de educación superior, y para que los salarios de los servidores públicos que prestan sus servicios”.

(93) Cf. Comité DESC, Observación General 13.

(94) Comité DESC, Ucrania, 24/09/2001. E/C.12/1/Add.65, párr. 17.

(95) Comité DESC observaciones finales Alemania E/1999/22 párrafo 321.

(96) La Corte Constitucional declaró exequible este artículo a través de la Sentencia C-547 de 1994.

(97) Cfr. Comité DESC, Observación General 13. citado.

(98) La norma se aplica a las cinco universidades nacionales existentes. Solo para la Universidad Nacional, los cálculos más conservadores, indican que el pasivo pensional equivale a más de tres billones de pesos. Otros estudios independientes elaborados por profesores de dichas universidades sostienen que el pasivo puede alcanzar hasta 5 billones de pesos. Al respecto Cfr. http://www.unal.edu.co/secretaria/PNDART38.html.

(99) Sobre los indicadores de progreso ver Sentencia T-025 de 2004 y sus desarrollos posteriores así como las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, el 7 de junio de 2005 (Res. AG/RES. 2074 (XXXV-O/05). En particular, el artículo 5.2 exige la utilización de “indicadores de progreso” para medir el avance de la protección de los derechos sociales reconocidos en el protocolo de San Salvador.

(100) Cfr. Gacetas del Congreso 87, 143, 144, 159, 165, 269, 270 y 271 de 2007.

(101) En la propuesta originalmente presentada para primer debate se lee: ART. 32.—Saneamiento del pasivo pensional de las universidades estatales del orden nacional. La Nación y las universidades estatales del orden nacional concurrirán al saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades en los términos establecidos en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. En todo caso la responsabilidad por los pasivos pensionales corresponderá a la respectiva universidad en su condición de empleadora. Las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se establezca. // PAR.—La concurrencia prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 respecto de las universidades territoriales se aplicará también en aquellos eventos en los cuales el pasivo pensional se encuentre a cargo de las cajas de previsión territoriales o quienes las hubieran sustituido.

(102) Gaceta del Congreso 270, miércoles 13 de junio de 2007, págs. 17 y 18.

(103) Las discusiones al respecto pueden consultarse fundamentalmente en Gaceta del Congreso 154, miércoles 2 de mayo de 2007, pág. 4; Gaceta del Congreso 269, miércoles 13 de junio de 2007, pág. 62; Gaceta del Congreso 270, miércoles 13 de junio de 2007, pág. 17 y 18. Como ya se ha mencionado, en un debate surtido en la Comisión Tercera de la Cámara, al margen del trámite legislativo del proyecto, la Ministra de Educación explicó algunos asuntos referidos al impacto financiero del artículo 38 sobre las universidades. Sin embargo, como ya se mencionó, el argumento de la ministra fue, fundamentalmente, que ante las distintas posibilidades de interpretación de la norma, el gobierno expediría un decreto respetuoso de las finanzas de las universidades. Cfr. Gaceta del Congreso 621, Acta de Comisión 24 del 5 de junio de 2007 Cámara. Comisión Tercera Constitucional Permanente.

(104) Sobre los indicadores de progreso ver Sentencia T-025 de 2004 y sus desarrollos posteriores así como las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, el 7 de junio de 2005 (Res. AG/RES. 2074 (XXXV-O/05). En particular, el artículo 5.2 exige la utilización de “indicadores de progreso” para medir el avance de la protección de los derechos sociales reconocidos en el protocolo de San Salvador.

(105) http://www.unal.edu.co/secretaria/PNDART38.html.

(106) Al respecto en la justificación del proyecto en la sesión del miércoles 24 de mayo de 2007, de plenaria de Senado de la República se lee: “NO existen antecedentes legales relacionados con la asunción directa por la Nación de pasivos pensionales de las entidades públicas mientras estas no se hayan liquidado” Gaceta del Congreso 154, pág. 4.

(107) Sobre este tema en el mismo sentido ya había señalado el Consejo de Estado: “Las universidades del orden nacional, a través de sus cajas, están facultadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida con respecto a los servidores públicos que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 estaban afiliados a ellas. Las cajas sin personería jurídica que se manejan como cuentas separadas e independientes que presenten déficit por diferentes razones, pueden ser declaradas insolventes —art. 130 ibídem— y sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, si el gobierno así lo determina” (negrilla original) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, tres (3) de marzo de dos mil seis (2006), radicación: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713).

(108) Sentencia C-038 de 2004.

(109) Según el artículo 122 de la Ley 30 de 1992, los derechos pecuniarios que por razones académicas pueden exigir las instituciones de educación superior, son los siguientes: “a) Derechos de inscripción; b) Derechos de matrícula; c) Derechos por realización de exámenes de habilitación, supletorios y preparatorios; d) Derechos por la realización de cursos especiales y de educación permanente; e) Derechos de grado; f) Derechos de expedición de certificados y constancias. // PAR. 1º—Las instituciones de educación superior legalmente probadas fijarán el valor de todos los derechos pecuniarios de que trata este artículo y aquellos destinados a mantener un servicio médico asistencial para los estudiantes, los cuales deberán informarse al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes) para efectos de la inspección y vigilancia, de conformidad con la presente ley. // PAR. 2º—Las instituciones de educación superior estatales u oficiales podrán además de los derechos contemplados en este artículo, exigir otros derechos denominados derechos complementarios, los cuales no pueden exceder del 20% del valor de la matrícula”. El literal e) anterior y la expresión en negrilla fueron objeto de declaración de constitucionalidad condicionada a través de la Sentencia C-654 de 2007.

(110) En el mismo sentido Cfr. por ejemplo, el caso “The National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society y The Yorkshire Building Society”, de la Corte Europea de Derechos Humanos.

(111) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-573 de 2004. Esta decisión estudió la constitucionalidad del artículo 8º (parcial) de la Ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

(112) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-305 de 2004. Esta decisión estudió la constitucionalidad de los artículos 15, 53, 79, 115, 119, 120, 123, 124, 126, 128 y 129 a 133 de la Ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

(113) Sentencia C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(114) Cfr. Gaceta del Congreso 32 del 8 de febrero de 2007.

(115) Cfr. Gaceta del Congreso 87 del 21 de marzo de 2007, pág. 8. La norma resultante de la adición fue la siguiente, cuyo texto se encuentra en la página 42 de la misma gaceta:

“ART. 105.—Proyectos por Viabilizar. El Gobierno Nacional acompañará a las entidades territoriales en el diseño y estructuración de proyectos del anexo que, aún cuando no están incluidos en el presente plan nacional de inversiones, sean importantes para contribuir al logro de una mayor competitividad, productividad e impacto social de las regiones, y para seguir avanzando en las metas de la agenda interna y la Visión Colombia Segundo Centenario, para su posterior inclusión en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional-BPIN. Algunos de estos proyectos se financiarán con cargo al crédito de US 1.000 millones a que hace referencia esta ley.

PAR.—Las proposiciones presentadas por los honorables parlamentarios en materia de infraestructura física de carácter regional, en el marco de las discusiones del proyecto de Ley 201 Cámara, 199 Senado, hacen parte del mencionado anexo”.

(116) Cfr. Gaceta del Congreso 520 del 11 de octubre de 2007, pág. 3.

(117) Ibídem. Págs. 25-26.

(118) Para el apartado pertinente del informe de ponencia para el caso del Senado, Cfr. Gaceta del Congreso 144 del 26 de abril de 2007, págs. 42-51. Para el caso de la Cámara de Representantes, Cfr. Gaceta del Congreso 142 del 26 de abril de 2007, págs. 42-51.

(119) Cfr. Gaceta del Congreso 270 del 13 de junio de 2007, pág. 13.

(120) Cfr. Gaceta del Congreso 288 del 15 de junio de 2007, págs. 31-32.

(121) Sobre esta materia, la Corte prevé en su jurisprudencia que el aval gubernamental puede expresarse a través de diferentes vías, que unívocamente demuestren el consentimiento del ejecutivo con la iniciativa de que se trate. Así, en relación con el aval gubernamental a que refiere el artículo 154 superior, se ha considerado que “la iniciativa legislativa gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación del proyecto de ley como en principio pareciera indicarlo el artículo 154 superior. En realidad, teniendo en cuenta el fundamento de su consagración constitucional, cual es el de evitar que se legisle sin el conocimiento y consentimiento del ejecutivo sobre materias que comprometen aspectos propios de su competencia, dicha atribución debe entenderse como aquella función pública que busca impulsar el proceso de formación de las leyes, no solo a partir de su iniciación sino también en instancias posteriores del trámite parlamentario. Entonces, podría sostenerse, sin lugar a equívocos, que la intervención y coadyuvancia del Gobierno Nacional durante la discusión, trámite y aprobación de un proyecto de ley de iniciativa reservada, constituye una manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental y, desde esa perspectiva, tal proceder se entiende inscrito en la exigencia consagrada en el inciso 2º del artículo 154 de la Constitución Política. A este respecto, y entendido como un desarrollo del mandato previsto en la norma antes citada, el parágrafo único del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992, por la cual se expide el reglamento del Congreso, es claro en señalar que: “el Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique”, y que “La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1707 de 2000, reiterada en el fallo C-370 de 2004.

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