Sentencia C-519 de septiembre 21 de 2016

Expediente D-11185

Referencia:

Magistrado ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandante: Julio César Ortiz Gutiérrez actuando como ciudadano y como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá —ETB— S.A. ESP.

Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad contra el Artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.

Bogotá, D.C., veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: II. EL TEXTO DEMANDADO

A continuación se transcribe el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, según su publicación en el Diario Oficial N.° 49.538 de 9 de junio de 2015.

LEY 1753 DE 2015

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” 

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA 

DECRETA: 

CAPÍTULO VII

ESTRATEGIA TERRITORIAL: EJES ARTICULADORES DEL DESARROLLO Y PRIORIDADES PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL 

ART. 262.—CESIÓN DE PERMISOS DE USO DEL ESPACIO RADIOELÉCTRICO. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico no generará contraprestación alguna a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para este propósito, se celebre entre cedente y cesionario se sujetará al derecho privado, y a la aprobación del Ministerio de las TIC”.

(...).

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 241, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir la demanda que en el presente caso se formula contra los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de 2015 y los 56, 100 y 112 de la Ley 1737 de 2014.

2. Cuestiones preliminares

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto corresponde considerar algunos aspectos cuya resolución puede incidir en la decisión a adoptar. En primer lugar, cabe hacer una consideración sobre la legitimación por activa dentro de la presente acción, dado que el demandante, si bien invoca su condición de ciudadano, también manifiesta que lo hace como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá —ETB— S.A. ESP. Seguidamente, se debe precisar si tiene lugar la existencia de cosa juzgada respecto de algunas de las acusaciones por vicios de forma, en razón de lo decidido por esta Corte en la Sentencia C-298 de 2016. Finalmente, se debe clarificar si tienen asidero los reparos formulados por algunos intervinientes, entre ellos, el Ministerio Público, en relación con la aptitud de ciertos de la demanda.

2.1. La legitimación por activa de los ciudadanos para presentar la acción pública de inconstitucionalidad

Julio César Ortiz Gutiérrez demandó el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015. En su escrito de cargos manifestó su condición de ciudadano y advirtió que también fungía como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá —ETB— S.A. ESP. Por ello, debe observarse, desde ahora, que dicha representación de una persona jurídica no compromete la legitimación por activa dentro de la presente acción. Para la Sala, resulta claro que por virtud del numeral 6 del artículo 40 de la Carta, se les reconoce a los ciudadanos el derecho político a instaurar acciones públicas en defensa de la Constitución o de la ley. Por su parte, el numeral 4 del artículo 241 preceptúa que la Corte Constitucional es competente para decidir sobre las acciones presentadas por “los ciudadanos” contra las leyes, bien sea por razones de forma o de fondo. A su vez, el ordinal 1º del artículo 242 Superior, al establecer las reglas a las que se ceñirá la ley para el ejercicio de las acciones públicas, contempladas en el artículo 241, señala “cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente (…)”. Por ende, la calidad de apoderado no vicia la legitimidad exigible al demandante, pues, la calidad de ciudadano es la requerida para adelantar este tipo de actuaciones.

En otras ocasiones, aún sin haberse invocado la condición de ciudadano, pero habiéndose manifestado que se actúa como apoderado, la Sala ha mantenido el criterio según el cual “(…) un ciudadano no pierde su derecho a instaurar acciones de inexequibilidad, cuando solo invoca su calidad de apoderado de una persona jurídica(3).

En el caso presente, es clara la invocación que el accionante hace de su condición de ciudadano y no cabe ninguna duda de su legitimación para actuar.

2.2. Las sentencias C-298 de 2016 y la cosa Juzgada por vicios de forma en el asunto en estudio

El valor del instituto de la cosa juzgada encuentra soporte en diversas razones, entre las cuales se destacan, de un lado, la necesidad de materializar el valor de la seguridad jurídica, el cual alcanza expresión concreta en la protección de la confianza y la buena fe de quien se atiene a decisiones judiciales previamente adoptadas. De otro, en el deber de defender la autonomía judicial no dando lugar a que se reabran debates agotados por el juez competente(4).

En lo que concierne a los efectos que en materia de cosa juzgada produce una decisión proferida por la Corte Constitucional, se ha sentado:

(…) (i) Cuando la decisión ha consistido en declarar la inconstitucionalidad de una norma, se activa la prohibición comprendida por el artículo 243 conforme a la cual ninguna autoridad puede reproducir su contenido material; (ii) en los casos en los que la Corte ha declarado exequible cierta disposición respecto de determinada norma constitucional, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que no puede suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que ya no se encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las disposiciones constitutivas del parámetro de constitucionalidad (…)”(5).

A propósito de la tipología de la cosa juzgada, es oportuno recordar en este caso la que alude a la cosa juzgada absoluta y a la cosa juzgada relativa. Respecto de la primera, se ha establecido, de modo general, que tiene lugar cuando en la parte resolutiva de la decisión, la Corte no precisa los efectos del pronunciamiento. En cuanto a la segunda, sucede cuando se delimita en la parte resolutiva del fallo su efecto.

Puntualmente se ha advertido que la cosa juzgada relativa se configura:

(…) si en la parte resolutiva de la sentencia la Corte declara la constitucionalidad de la norma por los cargos analizados (cosa juzgada relativa explícita), o si de la parte motiva se infiere inequívocamente que el examen se limitó a los cargos o problema jurídico construidos en la demanda (cosa juzgada relativa implícita) disposiciones constitutivas del parámetro de constitucionalidad (…)”(6).

Así por ejemplo, el juicio de constitucionalidad de un enunciado puede concluir en una cosa juzgada relativa cuando la revisión se hace desde un punto de vista formal, pero, se mantiene la posibilidad de hacer otros exámenes por razones de fondo. Igualmente, se está frente a la mencionada modalidad de cosa juzgada, cuando el mandato atacado es declarado exequible a la luz de unos específicos contenidos constitucionales, pero, cabe la posibilidad de inspeccionar nuevamente el contenido del precepto frente a una normativa Superior diferente de aquella que se usó como parámetro en oportunidad anterior.

Esta Corte ha entendido que la verificación de la cosa juzgada relativa implica un doble escrutinio. De una parte, habrá de corroborarse si la disposición cuestionada fue objeto de juzgamiento en una ocasión anterior y, de otra, si la censura formulada en esa oportunidad coincide con el nuevo cuestionamiento sometido al estudio del Pleno.

En el caso de la Ley 1753 de 2015 han sido reiteradas las ocasiones en las cuales ha sido controvertida por vicios de fondo. Una de esas demandas fue resuelta mediante Sentencia C-298 de 2016, en la cual, se censuraron, por motivos de forma, diversos enunciados legales, entre estos, el artículo 262, objeto de examen en esta oportunidad.

En la mencionada Sentencia C-298 de 2016, la Sala advirtió que las tachas de forma manifestadas contra los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 , y 267 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 comportaban resolver los siguientes problemas jurídicos:

“(…) si al momento de llevarse a cabo la conciliación de las anteriores disposiciones demandadas, el Legislador ordinario quebrantó: i) la publicación previa del informe de conciliación, establecida en el artículo 161 de la Constitución; ii) la presunta prohibición de sesiones simultáneas, entre la celebrada por la comisión de conciliación y la Plenaria del Senado, el día 5 de mayo de 2015 (art. 93, Ley 5ª de 1992); iii) la votación pública y nominal que debió efectuar la comisión de conciliación, presuntamente prevista en el artículo 133 Superior y; iv) las razones que debían darse en los Informes a las Plenarias de las Cámaras para adoptar el texto controvertido de una u otra Cámara Legislativa (art. 188, Ley 5ª de 1992) (negrilla fuera de texto).

En esa oportunidad, la Sala Plena se inclinó por la constitucionalidad de los imperativos censurados en los siguientes términos:

QUINTO. Declarar EXEQUIBLES, por los vicios del procedimiento analizados, los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015 (Negrillas de las minúsculas fuera de texto).

Observa la Sala que uno de los cargos examinados en aquella ocasión, consistía en que al momento de surtirse la conciliación, se desconoció la preceptiva Superior, pues “el procedimiento efectuado por la comisión de conciliación vulneró el artículo 133 de la Carta Política, en tanto la votación no fue realizada de manera nominal y pública” y en el considerando 3.8.3 de la providencia se advierte que “Los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no violaron el artículo 133 de la Constitución Política, que hace referencia a la votación pública y nominal (negrillas del original), para llegar a tal conclusión la Sala consideró que:

“(…) en este caso se tiene por cierto que: i) la comisión accidental de conciliación debía surgir en el trámite del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, en tanto los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la actual Ley 1753 de 2015, presentaban discrepancias en las Cámaras con respecto de su aprobación; ii) para el efecto, fue conformada la comisión de conciliación, integrada por 4 Senadores y 4 Representantes a la Cámara, quienes; iii) se reunieron conjuntamente el 5 de mayo de 2015 por espacio de media hora para conciliar los textos por unanimidad (Negrilla del original).

En el informe de conciliación, publicado en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, el día 5 de mayo de 2015(7), se vislumbra que en este asunto todos los integrantes de la comisión de conciliación designada estuvieron de acuerdo con el informe de conciliación, esto se puede corroborar al detallarse que en las firmas contentivas al informe conciliatorio presentado ante las Plenarias los ocho conciliadores designados para el efecto suscribieron el acta de conciliación sin reserva o constancia alguna (8). 

De lo anterior, concluye la Sala que cabría entender que se está ante la excepción permitida que valida la actuación toda vez que existió unanimidad por parte de todos los conciliadores al momento de definir uno u otro texto(9) y de esta manera se cumplió con el principio de publicidad, en virtud de lo revelado por las Gacetas del Congreso del mismo 5 de mayo de 2015”. 

Para la Corporación, esta acusación es la misma que el ciudadano Julio César Ortiz Gutiérrez le endilga en este juicio al artículo 262, cuando expresa “el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 viola el artículo 133 de la Constitución, en cuanto la comisión de conciliación no adoptó la disposición legal acusada mediante el voto nominal y público” (negrillas del demandante), pues, en el entender del accionante “es claro que las decisiones en el Congreso de la República deben adoptarse mediante votación nominal y pública, incluyendo las que se toman en las comisiones de conciliación (…)” .

Verificado que la censura formulada en este juicio es la misma, como también lo es la disposición objeto de cuestionamiento en el proceso que se resolvió mediante la Sentencia C-298 de 2016, se hace imperativo dar aplicación al principio de la cosa juzgada y, por ende, estarse a lo resuelto en la mencionada decisión.

Igual acontece con el cargo que el accionante describe en los siguientes términos: El artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 viola el artículo 151 de la Carta, al vulnerarse el artículo 188 de la Ley 5ª de 1992, ante la falta de motivación del informe de conciliación. Explica el demandante:

“En el caso concreto, el informe de conciliación al proyecto de ley número 138 de 2015 senado, 200 de 2015 cámara, por la cual se expide el Plan nacional de desarrollo 2014-2018 (…) publicado en la gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015, no se expresaron "las razones acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones la decisión final" sino únicamente se limitó a "proponer un texto que, supera las divergencias entre las dos corporaciones" y luego a transcribir la totalidad del proyecto del plan de desarrollo planteado a las plenarias, sin emitir las razones por las cuales se debía adoptar (…)” (entrecomillas del actor).

Encuentra la Corte que en el precitado considerando 3.8.3 de la Sentencia C-298 de 2016 se expresa “ Los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no transgredieron el deber de informar a la Plenaria las razones para adoptar el texto definitivo, en virtud del artículo 188 de la Ley 5ª de 1992” (negrillas del original), como fundamento de tal aseveración la Sala explicó en su momento:

“(…) Del informe de conciliación presentado y de las intervenciones referenciadas con anterioridad, la Sala Plena establece que la comisión accidental de conciliación logró su cometido toda vez que mediante el informe de conciliación se superaron por mayoría las discrepancias que surgieron en el debate parlamentario, adoptando el articulado más conveniente propuesto por alguna de las dos Cámaras. Adicionalmente, con respecto a este cargo, se evidencia que dentro del mismo trámite fue convalidada la formación de la ley, en tanto en el debate parlamentario los conciliadores explicaron con más detenimiento a qué temática hacía referencia cada uno de los artículos conciliados y la decisión mayoritaria de por qué acoger bien el texto de Cámara o el del Senado. 

Concluye la Sala que de conformidad con el principio de instrumentalidad sobre las formas, esta decisión mayoritaria de la comisión accidental de conciliación no requería una exigente motivación (…)”. 

Se verifica entonces que el cargo contra el artículo 262 es el mismo que se pretende ventilar en este juicio, con lo cual, solo cabe respecto de esta censura estarse a lo resuelto en las varias veces mencionada C-298 de 2016.

Establecida pues la existencia de la cosa juzgada frente a los dos cuestionamientos revisados, procede la Corporación, seguidamente, a estudiar la aptitud de las acusaciones de fondo.

2.3. La aptitud de los cargos

Otro asunto de relevancia jurídica a valorar preliminarmente lo constituye el cuestionamiento presentado por la Procuraduría General de la Nación a la formulación de los cargos, según los cuales, la varias veces citada norma del Plan Nacional de Desarrollo vulnera los artículos 75, 101 y 355 de la Constitución. El Ministerio Público estima que la acusación carece de certeza dado que en ninguna de las prescripciones del ordenamiento superior se establece el deber de pagarle suma alguna de dinero al Estado, cuando se presenta la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico. Señala la Vista Fiscal que se trata de una deducción personal del actor y ni siquiera cabría decir que se está frente a una donación o auxilio, pues, el uso del espectro implica una contraprestación señalada inicialmente por el Estado, condiciones que debe seguir “honrando” el cesionario.

Acorde con lo contemplado por el artículo 40, numeral 6 de la Constitución, uno de los derechos políticos en cabeza de los ciudadanos es la defensa de la Constitución, la cual, encuentra como una de sus expresiones el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Con todo, el ejercicio de dicho derecho implica algunas exigencias necesarias para el correcto trámite de la solicitud, en tal sentido, el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 señala una serie de requisitos mínimos que debe atender el accionante para presentar su solicitud ante la Corte Constitucional. Particularmente, la jurisprudencia ha precisado como requisitos esenciales de la demanda, la presencia del objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para asumir el conocimiento del asunto. Por lo que atañe al primero, se trata de las disposiciones legales reprochadas por el accionante. En lo concerniente al concepto de violación, la jurisprudencia ha detallado reiteradamente los requisitos que permiten determinar la idoneidad de la demanda para lograr una decisión de fondo. De modo puntual, se ha observado que las razones aducidas por el actor en su libelo acusatorio deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes; pues de no serlo, no le resulta posible al Pleno proferir la decisión que desate los problemas jurídicos propuestos por el actor.

Reiteradamente ha sentado la jurisprudencia:

La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. 

Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda (…). 

(…) las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan (…).

La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado (…) son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.  

(…) la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (…), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante (…) la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer (…) de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (Sentencia C-1052 de 2001).

En el asunto en estudio se profirió el auto de febrero 8 de 2016 ordenando la admisión de la demanda y la prosecución del procedimiento. Se entiende entonces que, en principio, se estimaron atendidos los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Con todo, no se desprende de lo resuelto en ese momento que al dictarse la sentencia, deba la Corte decidir de fondo si advierte, en un análisis más detallado, la presencia de razones que podrían conducir a un pronunciamiento diferente, más aún, cuando los intervinientes han formulado observaciones respecto de la aptitud de algunos cargos.

Sea lo primero precisar que el actor cuestiona no solo el mandato que impide a la nación recibir contraprestación alguna cuando tiene lugar la cesión de un permiso de uso del espectro radioeléctrico, sino que, pone en tela de juicio el hecho de que tales acuerdos se rijan por las reglas del derecho privado, cuando dada la naturaleza del bien involucrado, los negocios relacionados con tales bienes se sujetan a las reglas del derecho público. De tal circunstancia, el actor deriva una serie de consecuencias y efectos cuya ocurrencia él supone. Entre tales secuelas, estima que se descuidaría el deber de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro y la violación del deber de generar igualdad de oportunidades en el acceso al mencionado recurso.

Si bien es cierto, una de las censuras propuestas por el accionante es la apuntada por el Ministerio Público, también es cierto que no se trata de la única. Dado el alcance normativo de la disposición atacada, el cual es puesto de presente por el demandante, resulta clara su acusación en cuanto a que debe considerarse si es respetuoso del artículo 75 de la Carta un enunciado legal que le cercena a la nación la posibilidad de recibir alguna contraprestación, cuando tiene lugar la cesión de un permiso de uso del bien público denominado espectro electromagnético y, si es admisible que, tal clase de negocios se regulen por reglas de derecho privado. Para la Sala, este asunto suscita una mínima duda respecto de la constitucionalidad del precepto demandado, razón por la cual efectuará el examen pertinente.

Acontece sí que en el ejercicio argumentativo desarrollado por el actor, se afirma que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 establece “(…) una especie de donación, auxilio o subvención económica (…)” tanto para el titular del permiso como para aquel quien a se le cede ese derecho. Tal situación, implicaría, en opinión del accionante, una infracción del artículo 355 Superior. En su explicación de la vulneración cita in extenso la sentencia C-324 de 2009, para concluir que “la donación, auxilio o subvención que configura el artículo acusado no tiene determinada, de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances (…) así como los límites a la libertad económica”. Sin duda, se trata de otro cargo, este sí viciado por la falta de certeza, pues, no hay en el mandato legal cuestionado la consagración de una donación, subvención o auxilio en favor de persona alguna; es el entendimiento del demandante el que soporta esa aseveración. Y tal como se ha indicado al recrear la jurisprudencia sobre la calidad de las razones que se consignan en la demanda, no cabe la deducción del actor como sustituto del enunciado legal. En tales circunstancias, la Corporación se inhibirá de analizar este cargo por su carencia de aptitud para ser objeto de pronunciamiento de fondo.

Por lo que atañe a la censura por la presunta violación a los principios de identidad flexible, consecutividad y unidad temática, observa la Corporación que el actor dedica un acápite de su libelo a exponer las razones en las cuales funda sus reparos y, tales argumentos, suscitan la mínima duda exigible para que deba dirimirse la tutela.

3. Los problemas jurídicos

Decantadas las varias situaciones que requerían un examen preliminar, procede la Sala a determinar cuáles son los problemas jurídicos que demandan una decisión de fondo por parte de la Corte Constitucional en esta oportunidad.

Como se puede colegir, son dos las censuras hechas al artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Una de ellas obedece a lo que el demandante estima como el quebrantamiento de los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia. La otra hace relación a la posible vulneración de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 75, 100 y 102 de la Carta.

Así pues, se cuestiona, de una parte, si el artículo 262 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, precepto introducido con posterioridad al debate acontecido en las comisiones conjuntas y, cuyo contenido prescribe que la cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico no debe comportar ninguna prestación a favor de la Nación y, además establece que el negocio entre cedente y cesionario se sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS; desconoció los principios de identidad flexible y unidad de materia vulnerando los contenidos constitucionales establecidos en los artículos 157 y 158 de la Carta. Corresponde entonces a la Sala atender el siguiente interrogante:

¿Violó los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, Ley 1753 de 2015, al incluir en su artículo 262, la prescripción según la cual la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico se sujeta al derecho privado y, la aprobación del Ministerio de las TICS, no generando contraprestación alguna a favor de la Nación?

De otra parte, se censura el enunciado legal mencionado por vedar para la Nación la posibilidad de percibir contraprestaciones cuando se presente la cesión del permiso de uso del espacio radioeléctrico y ordenar que dicho negocio se rija por las reglas del derecho privado. Entonces, corresponde a la Sala atender la siguiente inquietud:

¿Vulnera los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las Comunicaciones?

Establecidos los problemas jurídicos procede la Corte a resolverlos, siendo pertinente, inicialmente, aludir al alcance normativo de la disposición acusada (i). Seguidamente, se procederá a recordar la jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, recordando algunos aspectos generales de los principios de identidad flexible y consecutividad. (ii) Posteriormente, se recordará el régimen constitucional de los bienes públicos, haciendo énfasis en el espacio radioeléctrico (iii). Con tales supuestos se desatará el cargo concreto.

4. El contenido del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015

El mandato legal censurado contiene tres prescripciones importantes. La primera, consiste en disponer que la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico no genera contraprestación alguna a favor de la Nación. La segunda, señala que tales cesiones se sujetarán a las reglas del derecho privado y, la tercera, contempla qué negocio jurídico requiere de la aprobación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La comprensión del precepto en examen comporta una referencia a diversos mandatos contenidos en la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. Entre tales contenidos legales destaca el artículo 11, cuyo inciso primero establece que el uso del espectro radioeléctrico requiere de un permiso previo conferido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Importa en este punto destacar que la concesión de tales permisos implica el respeto a la neutralidad tecnológica, siempre y cuando ello resulte compatible con las tendencias internacionales del mercado, no afecte la seguridad nacional y contribuya al desarrollo sostenible.

Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse a algunos aspectos del otorgamiento de tales permisos. Así lo hizo en la Sentencia C-403 de 2010 M.P. Calle Correa, cuando al estudiar la constitucionalidad de una parte del inciso segundo del mismo artículo 11, cuyo tenor literal era “(…) El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa. (…)” la Sala resolvió declarar inexequibles las expresiones subrayadas y condicionó la exequibilidad de la expresión “cuando prime la continuidad del servicio”. El Pleno estimó que la norma presentaba vaguedad en la redacción dando lugar a diversas interpretaciones que irían en contra de contenidos constitucionales, por ello se privilegió la selección objetiva en aras de garantizar el acceso al uso del espectro con igualdad de oportunidades y la libre concurrencia. El condicionamiento de la expresión “cuando prime la continuidad del servicio” consistió en que “la posibilidad de asignación directa de la banda sólo podr(ía) extenderse por el término estrictamente necesario para que la administración convo(cara) un proceso de selección objetiva”. Se advierte entonces que para una mayor protección de importantes bienes constitucionales en juego, esta Corte se inclinó por la inexequibilidad y el condicionamiento, anteponiendo tales valores a prescripciones que se orientaban a flexibilizar la concesión de los permisos de uso del espectro.

Pertinente en esta contextualización de la disposición legal atacada es el parágrafo 2º del mencionado artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Este contenido legal autoriza la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, advirtiendo que tal negocio jurídico, de una parte, debe hacerse en los términos en que ese órgano de la Administración determine y, de otro, sin que ese acto implique la desmejora de los “requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro”. Se observa entonces que la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico cuenta con una regulación precedente que signa en mucho la actuación del Ministerio de las TICS, pues, le señala una serie de aspectos que operan como límites que no pueden ser desatendidos so pretexto de la cesión del permiso. Destaca la Sala el afán del legislador de radicar en cabeza de la Administración el papel de guardiana del espectro, en defensa de bienes de orden público como lo es el beneficio común.

El artículo 12 de la misma Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 42 de la Ley 1753 d 2015, establece los plazos de duración de los permisos de uso y contempla la posibilidad de renovación. Igualmente, indica cuáles son los criterios a atender en el caso de la renovación, incluyendo entre ellos “las razones de interés público”, además de advertir que la decisión de renovación debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado. Se aprecia nuevamente la relevancia de lo público en la regulación del acto de renovación del permiso.

Por su parte el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009 advierte que la utilización del espectro da lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, monto que se fija a través de un acto administrativo emanado del Ministro de las TICS, para lo cual se señalan una serie de criterios. El inciso segundo del precepto dispone que la referida contraprestación económica por el proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones en razón del otorgamiento o renovación del permiso para el uso del espectro. Se observa que la contraprestación a la que se refiere el mandato es de orden económico. El artículo 14 del mismo cuerpo legislativo enlista las inhabilidades que impiden obtener los permisos para el uso del espectro radioeléctrico.

Finalmente, entre las disposiciones varias se encuentra el artículo 72 que establece las “reglas para los procesos de asignación de espectro con pluralidad de interesados”. Este precepto ordena el aseguramiento de la transparencia en los procesos de asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, además señala que en tales procesos debe determinarse si existe un número plural de interesados, advirtiendo que en tal caso se aplicarán los procesos de selección objetiva, incluida la subasta. El inciso último de este mandato fue examinado en la precitada Sentencia C-403 de 2010, admitiéndose como única posibilidad de asignación directa del permiso de uso del espectro, la hipótesis en la cual “prime la continuidad del servicio”, pero en el entendido:

“(…) de que la posibilidad de asignación directa de la banda cuando esté en riesgo la continuidad del servicio, sólo podrá extenderse por el término estrictamente necesario para que la administración, con pleno cumplimiento de los principios que orientan la función pública y sin dilaciones irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la asignación de la banda mediante el mecanismo de selección objetiva, garantizando no sólo la continuidad del servicio, sino también la adjudicación de los espacios radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades”. 

5. El principios de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y los principios de consecutividad e identidad flexible

En este apartado se considerarán los principios de unidad de materia e identidad flexible y consecutividad, advirtiendo que en relación con el primero, la jurisprudencia ha señalado una serie de especificidades cuando se trata de su examen en materia del Plan Nacional de Desarrollo.

5.1. La unidad de materia en la Ley del Plan

El artículo 339 de la Constitución prescribe que habrá un Plan Nacional de Desarrollo, el cual, estará conformado por dos partes. La primera, se denominó por el constituyente parte general y contiene los propósitos objetivos nacionales de largo plazo (i), las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo (ii) y, las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental (iii). A su vez, el Plan Nacional de Inversiones Públicas está constituido por los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de la inversión pública nacional (i) y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución de manera que se garantice la sostenibilidad fiscal. El ordinal 3º del artículo 150 de la Carta permite, igualmente, la incorporación de “las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”.

En el plano legal, los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo, contemplan, de un modo más detallado, tales exigencias. Señalan los preceptos referidos lo siguiente:

“Contenido de la parte general del plan. La parte general del plan contendrá lo siguiente: 

a) Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus principales sectores y grupos sociales; 

b) Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos; 

c) Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido; 

d) El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes. 

ART. 6º—CONTENIDO DEL PLAN DE INVERSIONES. El plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional incluirá principalmente: 

a) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público; 

b) La descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; 

c) Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general;

d) La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. 

PAR.—El Plan de Inversiones del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo deberá guardar consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. 

ART. 7º—PRESUPUESTOS PLURIANUALES. Se entiende por presupuestos plurianuales la proyección de los costos y fuentes de financiación de los principales programas y proyectos de inversión pública, cuando éstos requieran para su ejecución más de una vigencia fiscal. 

Cuando en un sector o sectores de inversión pública se hubiere iniciado la ejecución de proyectos de largo plazo, antes de iniciarse otros, se procurará que los primeros tengan garantizada la financiación hasta su culminación.” 

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, se ha referido a los contenidos que integran el Plan Nacional de Desarrollo. Relevante en ese aspecto, resulta la Sentencia C-394 de 2012 en la que los componentes del Plan se agruparon en normas que contienen los objetivos, metas, estrategias y políticas, las disposiciones de carácter presupuestal y los mecanismos de ejecución del plan, sentándose lo siguiente:

“la unidad de materia no se exige respecto de los diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general, sino solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones que señalan mecanismos para la ejecución de plan, las cuales siempre han de encontrar un referente en la parte general del mismo”. 

Dadas las características de los contenidos del Plan, la Corte ha determinado que la valoración del principio de unidad de materia presenta singularidades por dos razones. De una parte, porque, se está frente a una ley multitemática y heterogénea; y, de otra, porque al tratarse de una ley especial dirigida a trazar los lineamientos de la realidad económica y social del país, no da lugar a destacar algún tema dominante, salvo, lo que genéricamente es la planeación. En tales condiciones se ha fijado por la Corte que frente a las normas de carácter instrumental se lleve a cabo un control más riguroso, pues de asumirse sin más la heterogeneidad de temas, se correría el riesgo de permitir la incorporación de preceptos ajenos a la finalidad establecida por el constituyente. Además, el que la Ley del Plan sea de iniciativa exclusiva del Gobierno, por disposición del artículo 341 de la Carta, de que los términos para su debate resulten más restringidos que los de otro tipo de ley, según lo dispone el mismo artículo 341, y el que las posibilidades de modificación al Plan por parte de los miembros del legislativo estén limitadas; refuerza la idea de un control con sus propias peculiaridades que no torne en inocuo el valor del principio de unidad de materia en el juicio de constitucionalidad a la Ley del Plan. Es en virtud de esas particularidades del Plan que la jurisprudencia ha reiterado:

“(…) El principio de unidad de materia debe aplicarse atendiendo dicha especificidad del Plan Nacional de Desarrollo, de manera que debe existir una relación de conexidad o vinculo temático entre la parte general y la parte específica del plan, que incluye no solo normas de carácter presupuestal, sino normas jurídicas de carácter instrumental para hacer posible la consecución de los objetivos y metas generales del Plan Nacional de Desarrollo. (iii) La Ley del Plan Nacional de Desarrollo tiene por naturaleza propia un carácter multitemático, característica que conlleva que para estas leyes el principio de unidad de materia se debe aplicar a la luz de los principios de flexibilidad y de coherencia. (iv) Lo anterior implica que si bien existe un amplio margen de conexidad temática entre los objetivos y metas generales del Plan y las disposiciones instrumentales del mismo, éstas últimas deben guardar una relación directa e inmediata con los objetivos y programas del Plan, esto es, una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste, pues de no ser así, estarían desconociendo el principio de unidad de materia y el contenido constitucional propio de esa ley(10) (Negrillas fuera de texto).

Para el caso de la verificación del cumplimiento del principio de unidad de materia, en tratándose de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte ha establecido las siguientes reglas:

a) La Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos e inconsistencias de leyes precedentes. Tampoco permite relevar de la potestad legislativa al Congreso más allá de los objetivos, metas y estrategias de la específica política de planeación del respectivo Gobierno. Esto es, recae sobre el legislativo el deber de respetar el contenido constitucional del Plan, en cuanto que el Plan contiene “normas de orientación” o “normas de contenido instrumental”. Una norma que no se ajusta a ninguna de estas dos categorías a(sic) de ser excluida(11).

b) El examen de las normas instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad directa con los objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no verificarse tal circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del principio y tendrá lugar la inexequibilidad(12) se ha sentado que una norma instrumental que autónomamente no establezca condiciones suficientes para la materialización del objetivo al que sirve o, no es inequívocamente efectiva para la realización del programa o proyecto contenido en la parte general del Plan quebranta la unidad de materia.

c) Igualmente, se ha fijado que debe existir una conexidad teleológica entre el telos del Plan y la preceptiva instrumental del mismo.

d) También se ha valorado que si un mandato instrumental ha permanecido durante todo el debate legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de los programas y proyectos de la parte general.

Así pues, el juicio para establecer si se cumplió con el principio de unidad de materia, implica determinar la ubicación y alcance del precepto acusado, con lo cual quedará claro su rol de norma general o instrumental. Seguidamente, se determina si existen objetivos, metas, estrategias o planes a los que sirva el mandato. Se puede acudir al procedimiento legislativo como criterio que permita advertir el reconocimiento del mandato instrumental como medida para materializar el Plan.

5.2. Los principios de identidad flexible y consecutividad

El artículo 160 de la ConstituciónPolítica prescribe que las cámaras del legislativo podrán introducir durante el segundo debate modificaciones, adiciones y supresiones a los proyectos de ley. Reza el mandato constitucional:

“ARTICULO 160. Entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días. 

Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias. 

En el informe a la Cámara plena para segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo. 

Todo Proyecto de Ley o de Acto Legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”. 

Ciertamente tal facultad debe ajustarse al principio de identidad flexible, el cual “exige que el núcleo temático del proyecto se mantenga en lo fundamental durante el trámite de aprobación de las modificaciones incluidas al proyecto(13). Tal principio permite que las plenarias del Congreso de la República puedan modificar, suprimir o adicionar la preceptiva contenida en el proyecto cuando lo “juzguen necesario”, pero dicha facultad no es omnímoda, los ajustes que los órganos legislativos hagan al proyecto deben guardar una obligada relación con los temas precedentemente discutidos y aprobados en el primer debate de las Comisiones. Tal es el peso de este principio que los temas nuevos incluidos en el proyecto y no considerados en el trámite anterior del mismo, deberán ser devueltos para que se surta la deliberación y se vote la eventual aprobación. Al respecto, se ha precisado por el Pleno:

“De conformidad con este principio, las variaciones surgidas durante el trámite legislativo no deben devolverse a primer debate para que surtan todo el proceso, si se encuadran dentro de las temáticas del proyecto. Solamente aquellos asuntos completamente nuevos, no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deben devolverse para que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió el proyecto con anterioridad(14).

En el examen de constitucionalidad sobre el cumplimiento del principio de identidad flexible y, a propósito de la Ley del Plan, la Sala ha establecido que resulta admisible la incorporación de nuevas disposiciones, siempre y cuando se respeten dos condiciones “(…) i) que los temas incluidos en los artículos nuevos hayan sido objeto de discusión en cada uno de los debates, y ii) que dichos temas se encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo (…)”(15). Con miras a precisar el modo en que ha de adelantarse el juicio de constitucionalidad, para determinar si un contenido o contenidos constituyen temas nuevos, también la jurisprudencia ha fijado criterios del siguiente tenor:

“(…) no constituyen temas nuevos: i) un artículo cuyo tema haya sido previamente tratado en las Comisiones, ii) una disposición que desarrolla aspectos de un tema central del proyecto de ley previamente debatido, iii) un artículo que reafirma una decisión adoptada por las comisiones (…)” (Sentencia C- 105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado).

Al referirse al mismo asunto, pero, a propósito de los actos legislativos, el Pleno observaba:

“(…) no es un cambio esencial al proyecto de acto legislativo (i) aquel contenido que se introduce con el fin de precisar o delimitar el alcance de las decisiones adoptadas en el primer periodo; (ii) aquel o aquéllos que reafirman las consecuencias de una decisión ya adoptada en “primera vuelta”; (iii) aquel que fija pautas concretas, cuya conveniencia no corresponde determinar a la Corte, pues, se deriva de una discusión que siempre estuvo presente desde el mismo inicio del proyecto; y (iv) aquel que guarda una relación de conexidad evidente y tenga una función instrumental necesaria, aunque sean separables los contenidos normativos respectivos(…)”(16). 

Por lo que respecta al principio de consecutividad, resulta oportuno recordar el contenido del artículo 157 Superior, cuyo tenor literal dispone:

ART. 157.Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 

1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 

2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. 

3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 

4. Haber obtenido la sanción del Gobierno. 

Se trata de un mandato en el cual el constituyente plasmó su voluntad de, entre otras cosas, ordenar la discusión en el seno el legislativo. La construcción de la voluntad pública con vocación de convertirse en prescripción general debe comportar un proceso que permita la deliberación, en el curso de la cual las razones en favor o en contra del respectivo proyecto han de valorarse, todo lo cual, deberá conducir a un producto legislativo mejor elaborado dada la posibilidad de contar con los lugares y espacios para un ejercicio democrático y signado en principio por la racionalidad. Es la preservación de esos valores la que impele al respeto por tales procedimientos y justifica su guarda por parte de la Corte Constitucional.

En el ámbito de la Ley se ha preservado el contenido constitucional, tal como se evidencia en el artículo 147 de la Ley 5ª de 1992 que contempla lo siguiente:

ART. 147.—Requisitos constitucionales. Ningún proyecto será ley sin el lleno de los requisitos o condiciones siguientes: 

1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 

2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, o en sesión conjunta de las respectivas comisiones de ambas Cámaras, según lo dispuesto en el presente Reglamento. 

3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 

4. Haber obtenido la sanción del Gobierno La Constitución Política y este Reglamento” 

Por lo que concierne al alcance específico del principio de consecutividad la jurisprudencia de esta Corporación reiterando consolidada jurisprudencia ha precisado:

“(…) en virtud del principio de consecutividad, tanto las comisiones como las plenarias están en la obligación de estudiar y debatir todos los temas que hayan sido puestos a su consideración y no pueden renunciar a este deber constitucional ni diferir su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en un posterior debate sea considerado un asunto[88]. Al respecto, ha considerado la Corte, que “…En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad (…)” (Sentencia C-208 de 2005) (negrillas del original)

Ahora bien, el acatamiento de la preceptiva en la que se funda el principio de consecutividad no implica la imposibilidad absoluta de introducir ajustes al proyecto en construcción. El inciso segundo del artículo 160 de la Carta autoriza la posibilidad de adicionar, suprimir o modificar los enunciados legales que las mayorías decidan. Respecto de esta opción ha observado la Sala:

“(…) La exigencia que el ordenamiento impone es que la materia o el asunto al que se refiera la modificación o adición haya sido debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la facultad de introducir modificaciones y adiciones no es ilimitada, pues debe observar el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones (…)”(17) 

Concluyéndose que las reglas a atender para estos casos son las siguientes:

“i) Las Comisiones y las Plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en el artículo 157 C.P.; 

ii) Ninguna célula legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; y, 

iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración.” (Sentencia C-726 de 2015)

Así pues, serán estos los parámetros que tenga en cuenta la Sala en el presente asunto al desatar el cargo propuesto por vulneración a los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad.

6. El carácter de bien público del espectro electromagnético y sus implicaciones. La naturaleza jurídica del permiso de uso del espectro

Seguidamente se considerará la condición de bien público del espectro electromagnético y en particular del espectro radioeléctrico, destacando las consecuencias de tal circunstancia. Posteriormente, se revisará, de modo sucinto, la naturaleza jurídica del permiso de uso del espectro radioeléctrico.

6.1. El espectro electromagnético y el espectro radioeléctrico como bienes públicos.

Por virtud de lo dispuesto en el inciso último del artículo 101 de la Constitución Política, el espectro electromagnético es uno de los componentes del territorio colombiano y, de conformidad con lo contemplado en el artículo 102, pertenece a la Nación. El artículo 75 de la preceptiva constitucional consagra respecto del espectro electromagnético su carácter de bien público inenajenable e imprescriptible, prescribe que está sujeto a la gestión y control del Estado y manda que se garantice la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso acorde con lo que disponga la ley. El mismo mandato Superior ordena la intervención del Estado por vía legislativa para garantizar el pluralismo informativo y la competencia y, evitar las prácticas monopolísticas. Este, es el marco constitucional que contiene la regulación específica sobre el referido bien.

En términos físicos el espectro electromagnético es“el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que transportan” del cual hace parte el espectro radioeléctrico. Este a su vez está definido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones como "Las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos."(18) de este se ha dicho que no es un concepto estático, pues la evolución tecnológica permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones. Por su parte, el Espectro Radioeléctrico se entiende como el “(…) medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), y son administradas y reguladas por los gobiernos de cada país”.

Como se puede observar, este componente del territorio está afectado por el dominio público, lo cual, implica que hace parte del “(…) conjunto de derechos de contenido económico que pertenecen al Estado (…)” el cual más específicamente es “(…) el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes en cuanto sometidos a un régimen jurídico exorbitante del civil(19). En el caso colombiano y, en lo que atañe al espectro radioeléctrico debe destacarse que la afectación del bien, es de carácter constitucional, por ello, es deber de la Corte por vía del control de constitucionalidad, preservar la integridad de lo que en la Carta se dispone para tal bien.

La doctrina ha indicado que el criterio del dominio público desempeña entre otras funciones, la de proporcionar cuál es el régimen jurídico aplicable al bien del cual se trate.(20) En tratándose del espectro electromagnético y su componente el espectro radioeléctrico, la normativa constitucional es suficientemente orientadora, se trata, sin duda, de bienes sujetos por principio al régimen de derecho público.

Un elemento importante que contribuye a fundar la estimación inmediatamente hecha sobre el régimen jurídico al cual están sometidos los bienes aludidos, se advierte en el precitado artículo 75 cuando se dispone que el espectro electromagnético es inenajenable e imprescriptible, mandato que debe complementarse con lo establecido por el artículo 63 Superior cuando estipula que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Observa la Corporación que los imperativos constitucionales prescriben la incomerciabilidad del espectro, entendida esta como que en tanto la Constitución lo disponga tal tipo de bien esta fuera del comercio jurídico privado. La jurisprudencia ha radicado en la utilidad pública y la destinación de los bienes de uso público tal incomerciabilidad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-082 de 2014 M.P. Guerrero Pérez, siguiendo una decisión de tutela se dijo:

“(…) en la Sentencia T-314 de 2012, al resolver una acción de tutela relacionada con el derecho a la vivienda digna y la ocupación de bienes pertenecientes al Estado, la Corte tuvo oportunidad de referirse de manera general a la prohibición constitucional que pesa sobre los bienes públicos, en el sentido de ser éstos “inalienables, inembargables e imprescriptibles”. En dicho fallo, esta Corporación precisó que, dado que tales bienes se destinan a cumplir fines de utilidad pública, la referida prohibición se dirige de manera especial a evitar su apropiación por parte de particulares, es decir, a impedir que los bienes de propiedad del Estado, entre los que se cuentan los bienes culturales, puedan pasar a manos privadas y perder su finalidad y destinación pública (…)”.  

En la sentencia C-530 de 1996 ya se había sentado precedentemente:

“(…) es claro que por estar bajo la tutela jurídica del Estado, los bienes de uso público y los bienes fiscales son objeto de protección legal frente a eventos en los cuales los particulares pretendan apropiarse de ellos. Es por ello que para evitar estas situaciones, la misma Carta Política señala en su artículo 63, que todos los bienes de uso público del Estado ‘son inalienables, inembargables e imprescriptibles’, en razón a que están destinados a cumplir fines de utilidad pública en distintos niveles: los bienes de uso público tienen como finalidad estar a disposición de los habitantes del país de modo general y los bienes fiscales constituyen los instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales(…)”. 

Es en virtud de esas finalidades que deben cumplir los bienes de uso público que se requiere de la intervención estatal, para que la destinación de los mismos, cumpla los fines de utilidad pública que supone la afectación de tales bienes. La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado esa vinculación entre la afectación de un bien de uso público y sus finalidades constitucionales. En el caso del espectro electromagnético, se ha advertido que la intervención estatal se constituye en la garantía del cumplimiento de tales finalidades a través del uso del bien público. En ese sentido, la sentencia C – 298 de 1999 expuso:

“No cabe duda que según lo señalado expresamente por el artículo 76 del ordenamiento superior, la intervención del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, está a cargo de ese organismo de derecho público, denominado la Comisión Nacional de Televisión. 

Intervención que tiene por objeto asegurar, de un lado, el carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible que tiene el espectro electromagnético, y de otro, las finalidades inherentes a este servicio público, su prestación eficiente, establecer requisitos y restricciones que garanticen un manejo más adecuado de dicho servicio, evitar las prácticas monopolísticas y procurar el desarrollo y ejecución de los planes y programas del Estado en el servicio de televisión, sin menoscabo de las libertades reconocidas por la Constitución. 

Debe destacarse que desde una perspectiva dinámica, la función interventora a que alude el artículo 76 superior, implica de suyo una función de control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los operadores del servicio público de televisión o frente a las actividades relativas a la utilización del espectro electromagnético para los servicios de televisión. No se entiende como se puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio público. Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar, todo esto, en orden a alcanzar las finalidades enunciadas en el párrafo anterior. (Negrillas fuera de texto).

Excluir la intervención estatal de la regulación de los asuntos vinculados directamente al bien público, compromete, sin duda, no solo las garantías de incomerciabilidad que rodean ese bien, sino también las finalidades para las cuales está concebido, con lo cual, se afecta el interés público al cual sirve el servicio público que se presta a través del espectro electromagnético.

Tal es el rigor que dichas finalidades representan en la gestión del espectro electromagnético que la Corte ha advertido que dicho telos supone también un compromiso para los actores privados que pretenden beneficiarse del uso de ese bien público. En ese sentido la sentencia C- 445 de 1997, señaló:

“La Constitución Política, en el inciso 2º del artículo 75, señala como objetivos de la intervención estatal en el espectro electromagnético los de garantizar el pluralismo informativo y la libre competencia, evitar prácticas monopolísticas en su utilización y proteger el derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a su uso, en los términos que indique la ley. Así pues, es claro que los mencionados objetivos y finalidades se predican de todos, es decir tanto del Estado como de los particulares ; por lo tanto, como garantía del ejercicio de los derechos que se concretan en el uso de ese espectro, particularmente, el de fundar medios masivos de comunicación (C.P., art. 20), la Carta consagró para el caso de la televisión la garantía de la igualdad de oportunidades en el acceso, el pluralismo y la libre competencia (art. 75)” (Negrillas fuera de texto).

De lo dicho se colige que el manejo, gestión y regulación del espectro radioeléctrico, no puede estar sin más, en las manos de los particulares. Para la Sala, los actos que involucran el espectro radioeléctrico no pueden evadirse de modo absoluto de las reglas del derecho público dado los riesgos que ello comporta. Así se entiende que la Corporación, mediante la sentencia C-151 de 2004, haya sentado:

“(…) el espectro electromagnético, como bien público inenajenable e imprescriptible, no se integra a la gestión patrimonial ni a la autonomía negocial de los particulares. Tampoco los particulares pueden adquirir su dominio mediante prescripción, pues así lo determinó el constituyente” (Negrillas fuera de texto).

También resulta claro que la intervención estatal en la regulación del espectro electromagnético debe ser razonable, pues, es factible que aspectos no reglamentados por el derecho público encuentren solución en las disposiciones del derecho privado, pero, siempre advirtiendo que el principio de reglamentación del bien público en referencia, es el derecho público. Por ello, no es de recibo la declinación de las reglas de derecho público en los asuntos atinentes al uso del espectro radioeléctrico. En suma, no se trata de la proscripción del derecho privado como regulador de algunos aspectos del espectro radioeléctrico, sino de advertir que no se acompasa con los mandatos superiores la exclusión absoluta del derecho público cuando se reglamenta un acto jurídico que implica el uso de un bien público.

La importancia de la órbita de regulación del espectro, ha sido puesta de presente por la Corporación cuando ha encontrado que incluso contenidos constitucionales como la libertad económica no son razones suficientes para dejar de establecer las condiciones o limitaciones que el uso del bien requiera. Clara en este sentido es la consideración vertida en la sentencia C-815 de 2001:

“(…) Cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de la función pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales.

(…). 

la potestad de configuración del legislador se encuentra determinada por la naturaleza propia del espectro electromagnético, por la condición de servicio público que la ley atribuye a las telecomunicaciones y por el ámbito de regulación propio de la contratación estatal.” 

Entre los varios aspectos que supone el uso del bien público, está el de la titularidad de tal derecho. Esto es, quien por merced del Estado puede hacer uso del espectro radioeléctrico. Dicha titularidad es un asunto importante. Para el Estado son diversos los aspectos a evaluar en quien adquiere esa prerrogativa de uso. Así por ejemplo, se evalúan entre otras cosas, su solvencia, su capacidad de cumplimiento, su capacidad contractual, su idoneidad moral. Ello significa que el cambio de titular es un asunto que no se le puede deferir sin ninguna clase de límites al derecho privado.

Por otra parte es entendible que dado el carácter de bien público escaso del espectro electromagnético y su componente el radioeléctrico, su uso suponga una erogación para quien accede a él y se beneficia o lucra con el mismo. Tal erogación, es generalmente el precio que el Estado le fija al interesado cuando este pretende el logro de una concesión o permiso para obtener el uso del bien. Es esa la razón por la cual la Corte cuando ha sido del caso ha defendido la esfera patrimonial del Estado frente a circunstancias que en el marco del uso del espectro radioeléctrico han implicado un detrimento para el peculio público. En ese sentido la sentencia C- 555 de 2014 juzgando un enunciado legislativo que daba lugar a que operadores privados del espectro radioeléctrico, retuvieran unos bienes que inicialmente por virtud de la cláusula de reversión, debían entregar al final de la concesión al Estado; optó por evitar ese detrimento y ordenó el cumplimiento de la reversión inicialmente pactada. En esa oportunidad, la Sala privilegió el interés general y lo concretó en el patrimonio público. En tal providencia, se preguntaba ¿Qué aceptación constitucional puede tener un conjunto de mandatos del legislador en el ámbito de la contratación administrativa, si los preceptos que configuran ese cuerpo legislativo, comportan un detrimento del interés general? Al momento de la decisión la Corporación excluyó las lecturas del ordenamiento que afectaban el patrimonio público. Las consideraciones precedentes evidencian la relevancia que para personas de derecho público como la nación tiene el contenido patrimonial de las contraprestaciones originadas en los negocios en los cuales está involucrado el espectro radioeléctrico.

Dado el peso que el componente patrimonial tiene en este asunto, entiende la Sala que el legislador no puede eliminarlo, salvo que militen a favor de tal supresión razones de orden constitucional. Así por ejemplo, el cumplimiento de una finalidad social y la aplicación del principio de solidaridad operarían como buenas razones que justificarían la exclusión de cualquier contraprestación por el uso del bien público. La mera liberalidad del legislador no alcanza a cumplir tales condiciones y, deja sin soporte constitucional, una eventual medida en la que un acto en el cual esté involucrado el espectro radioeléctrico este privado de cualquier tipo de contraprestación.

No sobra agregar en este considerando que las contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico, no son exclusivamente monetarias. También están concebidas para estos casos un tipo de contraprestaciones, denominadas contraprestaciones de hacer, es por ello que se ha expedido el Decreto 054 de 2016, el cual establece como obligación del Mintic la elaboración de Planes que permitan la ejecución de las obligaciones de hacer, reza el mandato:

ART. 2.2.15.3. Oferta oficiosa de obligaciones de hacer. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá disponer de planes, programas y proyectos para que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones adelanten la ejecución de obligaciones de hacer, como forma de pago de la contraprestación económica por el otorgamiento o renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico. Para el efecto, este Ministerio reglamentará lo correspondiente.”

Esta precisión resulta importante, pues la discusión en las intervenciones se ha contraído a hablar de contraprestaciones económicas, cuando la normativa involucra un abanico mayor de posibilidades. Eliminar la contraprestación implica entonces suprimir la posibilidad para la Nación de recibir tanto sumas de dinero, como realización de actividades u obras con motivo de actos que implican el uso del espectro radioelectrico; lo cual, salvo buenas razones de orden constitucional, quebranta la Carta misma.

Así pues, se concluye en este apartado que en la regulación de asuntos de los bienes de uso público, no es constitucionalmente admisible la entrega plena de aquella al derecho privado, sin que ello tampoco signifique la exclusión absoluta del derecho privado de tal ámbito. Igualmente, se colige en este apartado

6.2 La naturaleza jurídica del permiso de uso del espectro radioeléctrico

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.6.1.1.4 del Decreto 1078 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se tiene que:

“2. PERMISO: Acto administrativo que faculta a una persona natural o jurídica, pública o privada, para usar, explotar y/o gestionar total o parcialrnente una o varias porciones específicas del espectro radioeléctrico, por un término definido” (Negrillas fuera de texto).

Se trata entonces de una acto unilateral de la administración, mediante el cual se concede a una persona pública o privada la prerrogativa de usar una parte del espectro radioeléctrico. Observa la Sala que no se trata de un acuerdo entre las partes y por ello, no se puede hablar de un contrato. Esta distinción fue claramente formulada por el Consejo de Estado mediante una sentencia expedida por la Sección Primera, el 9 de julio de 2009 (M.P. Rojas Lasso). En esa medida, está suficientemente claro que los actos que recaigan sobre el permiso, no son actos en los cuales se dispone de un acuerdo de voluntades, sino, se trata de negocios sobre una potestad conferida por la administración.

Es igualmente importante en el marco de esta providencia, advertir que el permiso de uso del espectro radioeléctrico comporta una contraprestación, así se desprende de lo dispuesto en el artículo 2.2.7.1.2, cuyo tenor literal reza:

“ARTÍCULO 2.2.7.1.2. Conceptos que dan lugar a contraprestaciones. Salvo las excepciones que contiene este decreto o normas de igual o superior jerarquía, toda concesión, autorización, permiso o registro que se confiera o se realice en materia de radiodifusión sonora dará lugar al pago de las contraprestaciones señaladas en este título o en las normas que lo subroguen, modifiquen, aclaren o desarrollen, conforme a los términos y trámites fijados para el efecto en el presente título.”  

Ciertamente, el precepto transcrito advierte que pueden caber excepciones a la obligación de cumplir con contraprestaciones por el uso del espectro, pero ello ha de entenderse en el marco de la Constitución.

Sin duda, la contraprestación que significa el uso del espectro pertenece al ámbito del patrimonio público, es por ello que, el legislador por virtud del artículo 34 de la Ley 1341 de 2009, destinó los recursos obtenidos por esa vía y a través del Fondo de Tecnologias de la Información y las Comunicaciones, a “financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones” (negrillas fuera de texto).

Vedar la posibilidad de recibir cualquier tipo de contraprestación, por un acto en el cual esté involucrado el permiso de uso del espectro radioeléctrico, va en contravía de los derechos de todos los habitantes del territorio nacional a contar con mejores planes, programas y proyectos que faciliten el acceso universal a las TICS. No desconoce la Sala que algunos actos puedan no suponer una contraprestación a favor de la Nación sin embargo, no cabe proscribir la posibilidad de establecer o recibir alguna contraprestación sin que para ello hayan buenas razones de orden constitucional.

7. El caso concreto

Sentados los presupuestos de resolución del caso y, acorde con la metodología propuesta, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados en el apartado correspondiente. Dado que se trata de dos censuras se considerarán por separado.

7.1. Primer cargo

La primera censura se encamina a esclarecer si la inclusión del artículo 262, el cual prescribe que la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico se sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS, no generándose por ello contraprestación alguna a favor de la Nación, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo Todos por un nuevo país”, Ley 1753 de 2015, quebranta los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad contenidos en los artículos 157 y 158 Superiores.

Por lo que respecta al análisis de respeto o desconocimiento del principio de unidad de materia, se establecerá cuál es la ubicación del mandato.

Posteriormente, se deberá verificar si el enunciado legal sometido a examen guarda una conexión directa con algunos de los objetivos, metas, estrategias o planes del Plan Nacional de Desarrollo.

Por lo que concierne al lugar o papel que desempeña el precepto en el texto legal, se tiene que se encuentra en el capítulo séptimo “Estrategia territorial: ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial” Movilidad social” del título III que se denomina “Mecanismos para la ejecución del Plan”. Así pues, queda fuera de toda duda que se está frente a una disposición instrumental y procede sobre ella el control constitucional respecto del cumplimiento de la exigencia de unidad de materia.

Seguidamente, se determina si existen objetivos, metas, estrategias o planes a los que sirva el mandato, advirtiendo desde ahora que acorde con lo normado en el artículo 2 de la Ley 1753 de 2015 “El documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”, elaborado por el Gobierno nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo, es parte integral del Plan Nacional de Desarrollo y se incorpora a la presente ley como un anexo (Negrillas fuera de texto). Atendiendo que el mandato inspeccionado se incorpora en el título “Estrategia territorial: ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial”, resulta oportuno transcribir el artículo 4 de la Ley del Plan, el cual señala cuáles son las estrategias transversales y regionales para lograr la consolidación de los pilares del Plan, cuales son, paz, equidad y educación. Reza el precepto:

ART. 4º—ESTRATEGIAS TRANSVERSALES Y REGIONALES. Para la consolidación de los tres Pilares descritos en el artículo anterior y la transformación hacia un nuevo país, en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 se incorporarán estrategias transversales: 

1. Competitividad e infraestructura estratégicas 

2. Movilidad social 

3. Transformación del campo 

4. Seguridad, justicia y democracia para la construcción de paz 

5. Buen gobierno 

6. Crecimiento verde 

De igual manera se incorporarán las siguientes estrategias regionales, para establecer las prioridades para la gestión territorial y promover su desarrollo: 

Caribe: Próspero, equitativo y sin pobreza extrema. 

: Capital humano innovador en territorios incluyentes.

Centro Oriente y Distrito Capital de Bogotá: Conectividad para la integración y desarrollo productivo sostenible de la región. 

Pacífico: Desarrollo socioeconómico con equidad, integración y sostenibilidad ambiental. 

Llanos Orientales: Medio ambiente, agroindustria y desarrollo humano: para el crecimiento y bienestar.

Centro Sur Amazonía: Tierra de oportunidades y paz: desarrollo del campo y conservación ambiental. 

Las estrategias trasversales que se puedan aplicar acorde con la normatividad vigente cobijarán a los colombianos residentes en el exterior. 

De la norma transcrita y acorde con lo hasta ahora expuesto, se advierte que el precepto demandado correspondería a una de las estrategias regionales orientadas a la gestión del territorio y la promoción de su desarrollo. Ahora bien, atendiendo que el artículo cuestionado alude a la cesión del espectro radioeléctrico y, observadas las varias estrategias territoriales, no se advierte conexión directa con ninguna. A lo sumo y, con la única que podría establecerse alguna conexión eventual, es con la estrategia pensada para Centro Oriente y Distrito Capital “Conectividad para la integración” pero para nada se advierte, que negar al Estado la posibilidad de obtener alguna contraprestación por la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico y someter tal negocio a las reglas del derecho privado; implique un incremento, ampliación, mejora o beneficio efectivo con miras al desarrollo de la conectividad en la región referida. La revisión de este aspecto es importante, puesto que como lo ha valorado esta Corte en la jurisprudencia citada en el apartado 5 de la parte considerativa de este proveído, la normativa de carácter instrumental debe guardar una relación directa e inmediata con los objetivos y programas del plan, una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en ese cuerpo legislativo. No observa la Sala cómo la regla cuestionada conduciría a hacer efectiva la estrategia fijada por el artículo 4. No sobra destacar en este punto que ninguna de las intervenciones orientadas a la defensa del artículo atacado, se refiere a esta estrategia, ni al asunto de los ejes articuladores del desarrollo territorial o a las prioridades de la gestión territorial. Los únicos entes gubernamentales que acudieron para pugnar por la exequibilidad del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Agencia Nacional del Espectro, callaron sobre este aspecto y solo la primera intentó explicar el nexo entre el mandato demandado y las prescripciones incluidas en las Bases del plan Nacional de Desarrollo.

Para la Corte Constitucional resulta importante advertir que la norma acusada no hizo parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni fue incluida en el debate sobre el Pan de Desarrollo adelantado por las Comisiones Conjuntas. Solo la plenaria de la Cámara de Representantes la incorporó como un artículo nuevo, pero, no se observa en el debate legislativo que incluyó una consideración que permita advertir la razón de tal inserción en el Plan y proporcione claridad sobre los objetivos, metas, estrategias o planes al servicio de los cuales estaría el que finalmente sería el artículo 262. En ese sentido, es esclarecedora la Gaceta del Congreso No. 498 de 2015, la cual recogió el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara representantes del día miércoles 29 de abril 2015, leyéndose en lo pertinente lo siguiente:

“Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

(…) resta solo el artículo de vigencias y los artículos nuevos, además de las solicitudes de reapertura, si están radicadas. 

Vamos a votar los bloques de artículos nuevos, señora Coordinadora ponente, señor Ministro y señor Director de Planeación. 

(…) 

Bloque de artículos nuevos, quién presenta los bloques de los artículos avalados y el bloque de artículos no avalados. 

Doctora Olga Lucía, vamos a leer el bloque de artículos no avalados. 

El título está publicado. 

Intervención de la honorable Representante Olga Lucía Velásquez Nieto: 

Presidente, del total de proposiciones que se radicaron en esta última etapa de la discusión, fueron 360 proposiciones, de ellas 98 fueron para artículos nuevos y 262 de artículos que venían en la ponencia, de esas 98 proposiciones de artículos nuevos, 8 artículos tienen proposición avaladas, son 8 artículos nuevos, con ese ya la Secretaría se dispondrá a leer, doctora Lina, los artículos avalados, que son 8. 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Vamos entonces a considerar los artículos avalados y luego se votarían los no avalados por el Sí o por el No, igual toca, si aprueban los avalados, por sustracción, consideramos los no avalados, en un solo bloque, en consideración, doctora Olga Lucía, vamos a anunciar cuáles son los artículos avalados, por la subcomisión y los sometemos a consideración en bloque, en bloques. 

Intervención de la honorable Representante Olga Lucía Velásquez Nieto: 

Los artículos que se discutieron en la subcomisión y tienen aval, es el artículo de giro directo del Régimen Contributivo de la doctora Margarita María Restrepo, el segundo artículo es el de Bicentenario de la Independencia Nacional, de la doctora Sandra Ortiz, Pedrito Pereira y Martha Curi, el tercero es la Política Pública de Inclusión Social y Productiva de la Representante Martha Curi, John Jairo Roldán y otros, el cuarto artículo es la depuración contable del Representante Carlos Bonilla, el quinto la transferencia de Zonas Francas de frontera a entidades territoriales del Representante Édward Rodríguez, el sexto la sección (sic) de permiso de uso de espectro radioeléctrico del Representante León Darío Ramírez y Lucía Contento y otros, el séptimo fortalecimiento en seguridad de carreteras de Cristian Moreno y Sara Elena Piedrahíta y un artículo, el octavo, transparencia de la democracia de Wílmer Carrillo, Eduardo Tous, Bérner Zambrano y otros, este último artículo, no tiene aval pero se va a incluir dentro de los artículos nuevos. 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Van a darle lectura a las proposiciones que enlistaron, como avaladas. 

Termina la Representante de presentarlo y hacemos la moción. 

Intervención de la honorable Representante Olga Lucía Velásquez Nieto: 

(…) 

Esa es la proposición de transparencia de la democracia, esos son los 8 artículos nuevos, que sugerimos, se voten en bloque, Presidente. 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Gracias Representante, en consideración los 8 artículos nuevos que fueron presentados por la coordinadora ponente, que están avalados por la subcomisión y que quieren sean considerados en bloques. Anuncio que se abre la discusión. Antes de usted doctora Martha el Representante Alirio Uribe me había pedido la palabra. 

Intervención del honorable Representante Alirio Uribe Muñoz: 

Gracias Presidente, mire, yo entiendo que llevamos tres días y se ha hecho un gran esfuerzo, por la Presidencia, por la Mesa Directiva, por los ponentes y por el Gobierno nacional y por todos los compañeros de las diferentes bancadas para que de manera muy democrática y participativa, votar todo el articulado del Plan, pero a mí me parece que aquí en el remate y entiendo el cansancio de todos y demás, pero me parece que lo estamos haciendo más Presidente como vamos a votar en bloque artículos nuevos, que no tienen unidad de materia, unos que han sido avalados y otros que no tienen el aval del Gobierno, si son de diferente naturaleza los artículos, yo creo que deberíamos votarlos artículo por artículo y darle el debate que amerita. Desde mi punto de vista se está coartando la posibilidad de que si hay 8 artículos yo pueda decirle sí a uno, no al otro y obviamente, eso pueda hacer que esta última fase del Plan, devenga inconstitucional, yo dejo esa constancia como bancada del Polo y lo pongo a consideración de la Mesa Directiva y de todos los compañeros de la Cámara. Gracias. 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Representante, pero sí, realmente si esa fuere la intención todos los bloques anteriormente votados, que usted reconoce se han adelantado con buen juicio y con tiempo de debate, tuvieran la misma situación o el mismo inconveniente, cuando algunos no tenían unidad de materia, es organización legislativa al respecto y seguimos en discusión del bloque de artículos, Representante Óscar Darío Pérez. 

Intervención del honorable Representante Óscar Darío Pérez Pineda: 

Presidente, estos artículos, como todas las proposiciones, fueron objeto de un profundo minucioso análisis por parte de la subcomisión que su señoría nominó desde el día de antes de ayer, no son artículos aprobados, ni a la carrera, ni apostando carrera, ni galopando, son artículos que la verdad introducen al Plan, teniendo en cuenta sanos criterios de consecutividad, de conveniencia, de juridicidad y donde cada Ministro, cada área que corresponda al artículo tuvo que explicarlo con profundidad, o sea que no es digamos lo que al final se va a cesar o acceder en el juicioso estudio que las Comisiones Primeras, Económicas, después las Plenarias o la Plenaria de Cámara han hecho el proyecto. 

Yo teniendo discrepancia en muchos artículos, eso se ha reflejado en las votaciones, teniendo visiones distintas sí quiero dejar fe de eso señor Presidente, a mí me parece que bien cabe la aprobación en bloque porque no son artículos extraños, ni materias extrañas y fueron profundamente debatidos, no olvidemos nosotros tenemos hasta el 7 de mayo para aprobar el Plan o la Ley del Plan y el Senado de la República no ha comenzado su discusión, muchas gracias señor Presidente. 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Gracias Representante, continuamos en discusión para cerrar la misma y someter a votación. Doctora Martha Villalba y termina Regina Zuluaga. 

(…). 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Terminamos la discusión del bloque de artículos nuevos con aval de la subcomisión y del Gobierno; Representante Regina Zuluaga del Centro Democrático. 

Intervención de la honorable Representante María Regina Zuluaga Henao: 

Gracias señor Presidente, en el mismos sentido yo pienso que aquí no debemos dejar mantos de duda frente a estas proposiciones, que se han presentado toda vez que como lo ha expresado el doctor Óscar Darío y quienes somos testigos de excepción, se han hecho los estudios de las mismas, las subcomisión asumió con entereza el estudio, los Ministros han estado dando las explicaciones y hoy no le podemos enviar un mensaje errado al país, respetando los diferentes puntos de opinión pero haciéndose el estudio de manera seria y responsable a fin de que podamos sacar estos temas adelante y haya la suficiente ilustración del mismo. Muchas gracias señor Presidente. 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Gracias Representante, anuncio que se cierra la discusión, queda cerrada la discusión. Señores auxiliares de registro, vamos a abrir el registro, votando Sí, se aprueba el bloque de 8 artículos, como artículos nuevos que fueron avalados, que fueron presentados, que fueron discutidos ante la Plenaria, votando No, se negarían los mismos. Se abre el registro avalado por la subcomisión avalada por la Plenaria, si desea así votar a través de registro. 

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: 

Se abre el registro señores de cabina (…) 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: 

Necesitamos, los votos, como hemos venido comprometiéndonos con las mayorías de 84 por el sí o por el no. 

Señores Representantes, respetuoso llamado para votar, anuncio que se va a cerrar la votación, se cierra la votación y se anuncia el resultado. 

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: 

Por favor se cierra la votación, la votación es de la siguiente manera, por el Sí 85 votos electrónicos y 2 votos manuales para un total por el Sí de 87 votos, por el No 6 votos electrónicos, ninguno manual, para un total por el No de 6 votos. Señor Presidente, han sido aprobados los artículos nuevos ya reseñados y explicados y debatidos.” 

La votación en bloque, sin deliberación específica en el seno de la Cámara sobre los diversos contenidos nuevos, entre ellos el precepto en examen, impele a la Sala a revisar las Bases del Plan Nacional de Desarrollo citadas en la intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, pues, lo estudiado hasta ahora no da cuenta de la conexidad que exige el respeto a la unidad de materia en la Ley del Plan. Recuérdese que por virtud del artículo 2 de la Ley 1753 de 2015, tales bases son parte integral del Plan y constituyen un anexo de la Ley.

Al revisar los tres objetivos generales del plan se incluyó en segundo lugar el siguiente: “Integrar el territorio y sus comunidades, para contribuir al cierre de brechas poblacionales y sociales, potenciando la conectividad para la inclusión productiva y el acceso a bienes públicos, servicios sociales e información(21). A propósito de dicho objetivo se propuso un “Aumento en la conectividad física y digital para el cierre de brechas y la inclusión productiva”(22) . Respecto de este propósito específico, se dijo en el documento citado:

“(…) la conectividad digital resultará indispensable para avanzar en el cierre de brechas poblacionales y territoriales para el acceso a bienes, a servicios e información, aprovechando las posibilidades que la tecnología ofrece para innovar, reducir costos, educar y compartir información; y el inmenso potencial que ha adquirido el Estado en los últimos años para el desarrollo de políticas de innovación social. Además, la conectividad es esencial para llevar la presencia del Estado a las zonas más apartadas, por lo cual es un elemento fundamental en el proceso de construcción de la paz con enfoque territorial (23). 

Como se puede observar, no hay ninguna alusión al espectro radioeléctrico. No se plantean en relación con el asunto necesidades que permitan colegir la necesidad de regular la cesión de los permisos, la proscripción de contraprestaciones en favor del Estado por este concepto y el sometimiento de las reglas del derecho privado de tal tipo de actos jurídicos. Así pues, a este punto no se advierte la conexidad requerida entre el mandato censurado y la Ley del Plan, con lo cual, no se observa el cumplimiento de principio de unidad de materia.

Más adelante, al revisar la estrategia regional y transversal denominada “competitividad e infraestructura estratégicas” se advierte que entre los objetivos a alcanzar por esta vía aparecen:

“(…) 1) el incremento de la productividad a través de la sofisticación y diversificación del aparato productivo; 2) la modernización de la infraestructura y los servicios de logística y transporte; y, 3) la continuidad en el dinamismo del sector minero- energético. En el primer aspecto de sofisticación y diversificación, es necesario incluir los objetivos conexos de promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación (CTI) y de desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Aunque, estos dos objetivos conexos son fundamentales para la competitividad empresarial, se debe destacar que sus beneficios van más allá de eso, e irrigan a toda la sociedad. En resumen, en este capítulo se plantean, pues, objetivos en cinco grandes áreas: 1) desarrollo productivo, 2) CTI, 3) TIC, 4) infraestructura y servicios de logística y transporte, y, 5) sector minero-energético”(24) (Negrillas fuera de texto)

Posteriormente, al considerar las formas de impactar positivamente la competitividad, se destaca el papel de las TICS en el aumento de la productividad y, para ello, se advierte la importancia en el uso que de aquellas hagan las empresas y las personas en “el día a día”. Igualmente, se resalta que ello conduciría también a un Estado más eficiente y accesible “para lo cual las TIC se convierten en el mejor aliado para su interacción con los ciudadanos y la consecución de las metas sociales del Gobierno nacional”. Del mismo modo, se destaca el peso que en la provisión de información tienen las TICS, agregando que “(…) Será a través de las TIC como se llegue, a un menor costo, a la población vulnerable o a territorios apartados que históricamente no han contado con una presencia estatal fuerte(25). Para la Sala, si bien es cierto que la estrategia transversal de competitividad e infraestructura requiere del componente de las TICS, también es cierto que no cabe derivar de tal necesidad la imperiosa producción de un precepto como el que aquí interesa para alcanzar los objetivos deseados. Clara ha sido la jurisprudencia al advertir que no basta con que la norma guarde una relación con el Plan de Desarrollo.

En el análisis de los objetivos a cumplir con la estrategia de competitividad e infraestructura, las Bases del Plan señalaron y desarrollaron el siguiente objetivo: “Objetivo 3. Promover las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”. Para tal efecto, se trazaron como cuatro grandes líneas estratégicas, el impulso de aplicaciones y contenidos digitales con impacto social (i), la consolidación de capacidades de los usuarios para aprovechar las TICS en materia de educación, información, empleo, generación de conocimiento, aumento de la productividad e interacción con el Gobierno (ii), potenciar de uso de la infraestructura TIC, buscando garantizar la cobertura de Internet banda ancha y TV digital, para la totalidad del territorio nacional y garantizar su sostenibilidad(26). Como cuarta línea se estipuló la siguiente:

“Servicios: consolidar la calidad y cobertura de los servicios TIC, incluidos los terminales que permitan a los estudiantes y docentes avanzar en el propósito de mejorar la educación en Colombia, así como un marco institucional que proteja al usuario y fomente la inversión”. 

Dicha estrategia incluye como componentes la calidad y velocidad de Internet (i), la actualización del marco regulatorio (ii), masificación de terminales y servicios (iii), promoción a la demanda de ancho de banda (iv) y, TIC para la educación (v).

Importante en este punto y, con miras a materializar la línea estratégica, es el componente de la actualización del marco regulatorio, el cual se justifica en las Bases del Plan para fortalecer la Comisión de Regulación de Comunicaciones (i), crear una comisión intersectorial del sector TIC que prepare el ingreso a la OCDE (ii), elaborar un informe sobre el efecto de la internet en la economía colombiana que incluya recomendaciones de normatividad, (iii) identificar problemas de competencia y fallas de mercado en regiones específicas, (iv) formular políticas orientadas a armonizar y simplificar trámites administrativos que agilicen el despliegue de infraestructura en los entes territoriales, estableciendo procedimientos expeditos (v), actualizar la regulación en materia de televisión regulación para reconocer la realidad tecnológica convergente y el entorno multipantalla (vi), implementar las acciones para contrarrestar la piratería en la prestación el servicio de televisión paga (vii), establecer los mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos para adjudicar nuevos canales de televisión (viii) y, puntualmente, respecto del espectro se dijo “En cuanto a la gestión y planeación del espectro radioeléctrico, insumo primordial de las TIC, se adelantarán medidas para agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación de los plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo” (ix). Esta última finalidad es la que se invoca en la intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para desvirtuar la transgresión del principio de unidad de materia.

Así pues, cabe entonces verificar si la necesidad de actualizar el marco regulatorio, con miras a cumplir el objetivo de promover las TICS como plataforma para la competitividad, requería de una disposición como la contenida en el artículo 262 de la Ley del Plan. Corresponde a la Sala determinar si consagrar que la cesión de los permisos de uso del espectro no genera ninguna contraprestación para la Nación y que tal negocio se debe regir por las reglas del derecho privado, con la aprobación del Mintic; es una medida que agiliza los mecanismos de asignación y la evaluación de los plazos y la renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.

Una primera observación de la Corte respecto de la consonancia de la disposición acusada con los objetivos relativos al espectro radioeléctrico, tiene que ver con aquello que buscan impactar las medidas planeadas. Se trata de dos aspectos muy puntuales. De un lado, “los mecanismos de asignación” y, de otro, la renovación de los permisos.

Para la Sala, la cesión del permiso no constituye un mecanismo de asignación del espectro. Si se revisa el “Manual de Gestión Nacional del Espectro Radioeléctrico. Permisos para el uso del espectro y procedimientos para la asignación de frecuencias(27), elaborado por la Agencia Nacional del Espectro, en su título III se advierte que son mecanismos de asignación del espectro la prioridad por orden de solicitud (i), el concurso público (ii), la licitación pública (iii), la aplicación aleatoria, lotería o sorteo (iv) y la subasta (v). Ciertamente, no se trata de un listado taxativo, pero, suficientemente orientador en la medida en que se advierte en estos mecanismos que es el Estado, a través de diferentes vías, el que decide a quién corresponde el uso del espectro. En tanto que la cesión es un contrato, en el cual, una parte que ya cuenta con el permiso de uso dado que le ha sido asignado, transfiere a otra los derechos que comporta esa autorización. El papel del Estado en este caso parece definido en el parágrafo 2 de la Ley 1341 de 2009, cuyo tenor literal reza “PAR. 2º—Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro”.

Una segunda observación hace relación a que al construirse las Bases del Plan se estimó que no todos los actos relacionados con el uso del espectro podían regularse por la Ley del Plan, así se entiende que solo las formas de asignación y la renovación de los permisos hayan sido tenidas como el objeto de actualización del marco regulatorio. Extender a todos los actos jurídicos relacionados con el permiso de uso del espectro radioeléctrico, la calidad de asuntos a reglamentar en la Ley del Plan, supone una inaceptable expansión de la materia del Plan por vía interpretativa y, diluye la especial exigencia de conexión directa que el respeto por el principio de unidad de materia ha sido fijada por la Corte Constitucional. La amplitud de la materia del Plan, no puede ser un pretexto para socavar el imperativo constitucional de acatamiento a la unidad de materia. Bien se ha dicho que la Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos del ordenamiento legal, la preceptiva que conforma el Plan se ata a sus objetivos, estrategias, planes y metas, lo que esté fuera de ello es una expresión de vulneración del principio de unidad de materia. Si se trata de agilizar los mecanismos de asignación del uso del espectro radioeléctrico, no es el contrato de cesión del permiso de uso el objeto de reglamentación.

Una tercera consideración más general, apunta a estimar si la medida contenida en el artículo 262 de la ley del Plan Nacional de Desarrollo resulta efectiva para el logro del objetivo al cual sirve, cual es, “Promover las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”.

Para la Corte, no resulta de recibo que, privar a la nación de recibir contraprestaciones por la cesión la(sic) permiso de uso del espectro radioeléctrico sea una medida efectiva para el logro de la promoción de las TIC como plataforma para la competitividad. No se desconocen las eventuales relaciones, pero, ello no implica la satisfacción de la relación directa exigida por la jurisprudencia para dar por cumplido el mandato de unidad de materia. Similar es la apreciación que cabe hacer en relación con el contenido que somete a las reglas del derecho privado el contrato de cesión del permiso de uso del espectro. No está claro cómo esta medida contribuye efectivamente a la consecución del objetivo planteado. Podría considerarse que tal prescripción redunda en la agilización del contrato entre quien tiene el permiso de uso y quien lo pretende, pero ello no significa una agilización de un mecanismo de asignación del espectro, ni la promoción de las TICS como plataforma para la competitividad.

Otro aspecto advertido por la Corporación en la revisión de las Bases del Plan, es la ausencia de referencias a estudios o diagnósticos en los cuales alguna presunta dificultad en la cesión de los permisos de uso del espectro, afectara el desarrollo o la promoción de las TICS comprometiendo la competitividad, lo cual, se suma al conjunto de razones que permiten a la Sala estimar el artículo 262 acusado, como ajeno a la materia de la Ley del Plan.

Se concluye en este punto que, revisada en la Ley del Plan la ubicación del artículo 262, no se evidencia la conexión directa del mismo con la “Estrategia territorial: ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial” en la cual fue incluido. Buscando establecer la finalidad, estrategia o plan al cual servía el precepto legal y cuál es su relación con estas, la Sala revisó lo manifestado al momento de la inclusión del artículo en el Plan, verificando que no hacía parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni fue incluido en el debate en las comisiones conjuntas. Solo hasta que tuvo lugar la plenaria de la Cámara se introdujo el precepto, sin que haya quedado consignado en la respectiva acta la información pretendida en este juicio de constitucionalidad. Por ello se procedió a revisar las Bases del Plan Nacional de desarrollo, encontrándose que en la estrategia denominada “competitividad e infraestructura estratégicas” se incorporó el objetivo de promoción de “las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”. Dado el carácter general de tales propósitos y, la imposibilidad de establecer la conexión directa de aquellos con el artículo 262, se procedió a revisar el contenido específico que alude al espectro radioeléctrico, advirtiéndose que el negocio jurídico que se pretende regular, esto es, la cesión el permiso de uso del espectro, no guarda relación directa, ni se constituye en medida efectiva que logre “(…) agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación de los plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo (…)” . En tales circunstancias, encuentra la Corporación que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, desconoce el principio de unidad de materia y debe ser declarado inexequible.

Por lo que hace al principio de identidad flexible, recuerda la Sala que tal como se dijo en el apartado 5.2 uno de los requisitos a cumplir por el mandato examinado, cuando se evalúa si se ajusta o vulnera dicho principio, consiste en que “ (los) temas se encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo. Para la Corte, las razones expuestas demuestran que el artículo 262 de la Ley del Plan no satisface tal exigencia, evidenciándose otro motivo para retirarlo de la Ley del Plan. En lo que concierne al principio de consecutividad igualmente se evidencia un quebrantamiento, pues tal como se anotó al transcribir lo pertinente en el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara representantes del 29 de abril 2015, el precepto solo fue incluido en ese momento y no se encuentra que el asunto regulado por el mismo haya sido objeto de discusión en el debate precedente en las Comisiones Conjuntas. Ninguna de las intervenciones que pugnan por la conservación del enunciado legal en el ordenamiento jurídico dan cuenta de un ejercicio deliberativo sobre el contenido en estudio y la revisión adelantada por la Sala Plena ha arrojado lo señalado, con lo cual, no se advierte que el citado artículo 262 haya surtido los debates exigidos por la Carta y el Reglamento del Congreso, todo ello en detrimento del principio de consecutividad. En reciente pronunciamiento del Pleno en un asunto que guarda importantes similitudes con el caso sub examine en el cual también se concluía la infracción del principio de consecutividad, se razonaba del siguiente modo:

“(…) las normas censuradas en sede de control de constitucionalidad fueron introducidas en la Plenaria del Senado, esto es, después de haberse surtido el primer debate en las comisiones conjuntas constitucionales permanentes de asuntos económicos de Cámara y de Senado. Durante el trámite del primer debate, según el informe de ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado, fue presentada una proposición que contenía la creación de la contribución parafiscal reseñada, pero no existe prueba alguna que acredite que este tema haya sido debatido y aprobado o negado en el primer debate. Ninguno de los intervinientes que solicitaron la exequibilidad de la norma, lograron demostrar que en el trámite legislativo surtido en el primer debate, se deliberó sobre este especial tema. 

Así las cosas, las normas demandadas desconocieron el principio de identidad flexible y en consecuencia, al tratarse de un nuevo tributo que no guardaba relación con el tema esencial del proyecto de ley, ni fue debatido en primer debate, vulneró además el principio de consecutividad, pues debió cumplir con la regla de los 4 debates. (…)” (negrillas fuera de texto) (Sentencia C-726 de 2015)

Acreditado pues el desconocimiento de los principio de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, se impone para la Corporación la correspondiente declaración de inexequibilidad.

7.2. Segundo cargo

Acorde con la propuesta metodológica formulada al momento de establecer los problemas jurídicos, corresponde ahora determinar si resultan vulnerados los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las Comunicaciones.

Para atender esta inquietud la Sala tendrá en cuenta, primordialmente, lo expuesto en el apartado 6 de esta providencia. Un primer asunto de orden general es la exclusión del acto de cesión del permiso de uso del espectro radioeléctrico del régimen de derecho público. Tal como se indicó en el considerando 6, la regla, en términos de sujeción jurídica de los bienes de uso público, es el régimen de derecho público sin que ello implique la proscripción absoluta de las disposiciones del derecho privado.

Para la Sala, resulta inaceptable que una prerrogativa conferida por un acto administrativo y cuyo objeto es la destinación de un bien de dominio público, quede excluida del ámbito del derecho público y se rija en su integridad por el derecho privado.

Sabido es que este último centra su interés en la voluntad de quienes realizan un negocio, en tanto que aquel propugna por el interés de todo el colectivo social. Mientras el régimen privado protege intereses individuales y vela por la ganancia de quienes celebran los pactos, el derecho público está concebido para salvaguardar intereses sociales. En el caso del Estado Social de Derecho, esta premisa de lo público cobra mayor vigor, pues se radica en cabeza del Estado la defensa del interés general. La Carta se hace eco de ello cuando en el artículo 2º manda “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general”.

Para la Sala, las razones aducidas por la Secretaria Jurídica de la Presidencia y la Agencia Nacional del Espectro, en el sentido de que la intervención que la norma acusada le concede al Ministerio de Comunicaciones, quien podrá aprobar el negocio de cesión del permiso, cumple con la intervención estatal; no es de recibo.

Encuentra la Corte que, si bien es cierto, el Mintic tiene la potestad de aprobar el negocio, tal presencia no es una garantía suficiente, puesto que la misma norma acusada fija como parámetro regulatorio de la cesión las disposiciones del derecho privado. En esa medida, el actuar del órgano de la Administración se ve restringido, pues, es el mismo enunciado legal cuestionado el que excluye el vigor del derecho público del acto referido. Bien podría acontecer que el negocio resultase jurídicamente admisible a la luz del régimen privado, pero inaceptable si la reglamentación aplicable es la del derecho público, lo cual, puede hacer nugatoria la labor de intervención estatal a través del mecanismo de aprobación con que cuenta el Mintic. Cabe decir que lo mandado por el artículo 262 en este punto, no apunta a proteger el interés general, cuando lo que está en juego es el uso de un bien público protegido constitucionalmente. En esa medida, el enunciado legal, desconoce tanto el citado artículo 2º Superior como el artículo 75 de la misma preceptiva.

Tampoco se aviene con los imperativos constitucionales la regla que priva a la Nación de obtener cualquier tipo de contraprestación en su favor, cuando tiene lugar la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.

Entiende la Sala que los permisos pueden ser conferidos sin que se condicione su cesión a una contraprestación. Lo que no es de recibo es que el legislador le impida a la Administración establecer algún tipo de contraprestación por ese acto jurídico que supone un cambio en el titular del permiso y, por ende, un cambio en el usuario del espectro.

Es factible que el nuevo titular suponga peculiaridades que en el sentir de la Administración den lugar a ajustar alguna contraprestación. No se pierda de vista que tal como se dijo en esta providencia, el asunto de las contraprestaciones excede el marco de lo meramente dinerario. Privar a la Administración de requerir una contraprestación va en contravía de los intereses generales, cuando como en el caso concreto, no aparece ninguna finalidad plausible que justifique la veda referida.

No encuentra la Corte la razón de la medida cuestionada. Revisada las únicas intervenciones gubernamentales que acudieron en defensa del artículo 262, se advierte que apuntan a decir de algún modo que, la disposición cuestionada no agregaría mucho a la realidad existente, dado que otras disposiciones legales, citadas por este Pleno en el acápite 4 de los considerandos suponen hoy similares consecuencias a las que establece el mandato censurado. Hubiese sido importante hallar una finalidad constitucional que justificase la medida, pero, no hubo tal. Más bien, pareciera decirse entre líneas que el precepto es inane, pues, otras disposiciones existentes se encaminan a que, en mucho, la cesión del permiso se de en los términos del artículo 262.

La Sala recuerda que la norma solo fue introducida en la Plenaria de la Cámara de Representantes y, tal como se observó al resolver el cargo anterior, la votación en bloque no permitió identificar la finalidad de este nuevo precepto legal. Y, si bien es cierto, fue aprobada finalmente, no ignora la Corte Constitucional que cuando el texto acusado, el cual no era idéntico dada la presencia de un parágrafo, hizo por primera vez tránsito en el Senado fue votada negativamente y recibió observaciones que lo descalificaron. En aras de la claridad se cita la Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015, contentiva del acta de Plenaria del Senado No. 55 del mayo 5 de 2015 en lo pertinente:

“(…) hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Duque García: 

Presidenta, sí, este fue un artículo que por solicitud del Senador Álvaro Uribe, lo sacamos para discutirlo aparte y es un artículo nuevo que viene de Cámara, pero que tiene un parágrafo adicional que ha sido aprobado también, o tiene el visto bueno del señor Ministro, para que quede mucho más blindado el artículo. Señor Secretario por favor. 

La Presidencia indica a la Secretaria dar lectura al artículo nuevo al Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara. 

Por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo del Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, presentado y aprobado en la Cámara de Representantes. 

El artículo aprobado en Cámara dice: Artículo nuevo. Cesión. Cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico. La cesión de los permisos de usos del espectro radioeléctrico, no generará contraprestación alguna, a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para este propósito se celebre entre cedente y cesionario, se sujetará al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS. 

Y el parágrafo: En caso de presentarse un excedente financiero, en la cesión del excedente del espectro radioeléctrico, entre el cedente y el cesionario por encima del valor monetario pagado por el cedente, al Ministro de las TICS, inicialmente al otorgamiento de la concesión, este valor deberá ser reintegrado en su totalidad, al Ministerio de las TICS y tiene firma de Honorables Senadores. 

(…) 

La Presidencia concede el uso de la palabra a la honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella. 

Palabras de la honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella. 

Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra la honorable la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella: 

Gracias Presidente, yo sí les pido, este artículo la primera parte del artículo no hay ningún problema; porque está contenido en la Ley 1341 de 2009, que permite la cesión del espectro, me preocupa la segunda parte y es que en esa negociación entre privados, se rija por el derecho privado cuando se trata de un bien público de rango constitucional, el que es inembargable, inalienable, o sea que a mí me parece que esa parte no es procedente, porque una cosa es la negociación entre privados y otra cosa es que puedan ellos meter dentro de un contrato, un bien que es del Estado que es público como el espectro radioeléctrico. 

Aquí está la Viceministra yo sí creo que esta segunda parte no es conveniente Viceministra, y lo que ponen al final, me parece que puede enredar cuando lo que le toca al Ministerio de las TICS, es reglamentar el artículo de la Ley 1341, que no lo han reglamentado hace 6 años, y que evitaría tener ese artículo en el Plan de Desarrollo. 

(…) 

Con la venia de la Presidencia y del orador interpela el honorable Senador Jorge Hernando Pedraza Gutiérrez: 

Quiero llamar la atención de este Senado en este instante, para pedirles un momento de reflexión frente a este artículo. En primer lugar este es un tema no novedoso, hace 2 años y medio, cuando adelantamos sendos debates en el momento en que Colombia iba hacer la apertura de un proceso de adjudicación del nuevo espectro, advertimos que a pesar de que había una empresa hoy en alianza y en unidad que es Une y Tigo, no tenían la necesidad de ese espectro, le fue adjudicado. 

Resulta Senadoras y Senadores que el espectro es un bien inajenable, es imprescriptible ,es un recurso escaso, no podemos con ello entonces entregárselo a un operador privado, para que ahora haga en uso del derecho privado, una cesión que le significa una venta y un dinero muy importante. En el mundo actual por cada Megahertz, hay una valorización aproximada de 3 a 4 millones de dólares, si en este momento en la alianza que hubo entre Une y Tigo, que sabían que se iban a fusionar para la época en que se discutió el espectro, lo hicieron sobrepasándose en 50 Megahertz que deben devolvérselo al Estado, porque ese recurso es del Estado en consecuencia estaríamos de aprobar el artículo como viene, regalándole 200 millones de dólares mínimo, creando por su puesto un daño y un detrimento patrimonial. 

Si además de ello se consideraría que hay un parágrafo que le da un poco de aligeramiento a la carga pesada que tiene el artículo. Me genera aun todavía muchas dudas, por cuanto no siempre estas ventas cuando obedecen además a unos jugadores mundiales en este caso una empresa privada, con mucha estructura que se llama Miricon, podría hacerse a través de la compra de unas acciones cruzadas y nunca el Estado reportaría realmente el valor real de la venta. 

Por eso yo pido señor Presidente, que este artículo señores Senadores y Senadoras, este artículo no puede ir, o en subsidio que se nombre una Comisión que lo revise de manera tal que no le causemos ese prejuicio al Estado, ese detrimento patrimonial, pero, además de eso, lo normal es que ese espectro se devuelva al Estado, porque pertenece al Estado y es por supuesto repito, constitucionalmente consagrado como un recurso escaso y como un recurso que además de eso es impermisible. Gracias señor Presidente. 

La presidencia manifiesta: 

Un momento señor ponente, el Senador ha pedido votarlo negativo, o sacarlo para una subcomisión, pero hoy no hay subcomisión, no hay mañana, así que o lo votamos negativo o positivo, abra el registro para votar el artículo nuevo de la cesión del espectro señor secretario. 

El secretario informa: 

El coordinador ponente pide que lo acompañen con el voto positivo 

Recobra el uso de la palabra el honorable Sanador Luis Fernando Duque García: 

Sí, votar positivo porque ya con el parágrafo quedó blindado de que si se genera algún excedente en la negociación, se le entregue al Ministerios de las TICS, de manera que no habría ninguna otra ganancia adicional sino que se le devuelve lo que pagó, por la utilización del espectro. 

La Presidencia manifiesta: 

Aquí no está ni siquiera el señor Ministro de Comunicaciones para defender este artículo señor ponente, las Viceministras no habla aquí, dónde está el Ministro. 

La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el artículo nuevo sobre el espectro radioeléctrico al Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo propuesto? abre la votación e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. 

La Presidencia cierra la votación e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. 

Por Secretaría se informa el siguiente resultado: 

Por el SÍ: 18 

Por el NO: 61 

(…) 

Así pues, se evidencia la ausencia de una finalidad constitucional que sirva de soporte al texto legal, el cual, por demás acorde con las consideraciones de forma y de fondo hechas en esta providencia, será declarado inexequible por el Pleno.

VI. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

Examinados los cargos formulados contra el artículo 262 la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1753 de 2015, por infracción de los principios de identidad flexible y unidad de materia, la Sala encontró lo siguiente:

En lo concerniente al supuesto quebrantamiento del principio de unidad de materia, la Corte entendió que la acusación resultó de recibo, dado que verificada tanto la Ley del Plan, como su anexo, esto es, las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, particularmente, la estrategia denominada “competitividad e infraestructura estratégicas” y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro radioeléctrico, no encontró la Sala una conexión directa entre el artículo acusado y los contenidos referidos.

Para la Corporación, esta ausencia de conexión no permite afirmar que se está frente a una medida que efectivamente contribuya a la materialización del Plan.

En lo concerniente al principio de identidad flexible, se estimó que el tema regulado en el artículo 262 no guardaba relación con el Plan y, por ello, tampoco satisfacía las exigencias de dicho principio. Igual acaeció con el examen del cuestionamiento por quebrantamiento del principio de consecutividad, pues, la revisión de la Sala concluyó que el precepto en estudio no contó con el número de debates exigidos por la Carta. Con estas razones, se observó que se imponía la inexequibilidad del enunciado legal.

Del mismo modo, la Sala examinó si el precepto acusado desconocía el contenido del artículo 75 de la Carta, encontrando que resultaba violatorio de la Constitución excluir del régimen de derecho público un acto que involucra un bien de uso público.

Para la Sala, también resulta lesivo del Texto Superior un mandato que sin fundarse en una finalidad constitucional plausible, priva a la Nación de poder percibir cualquier tipo de contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la titularidad del permiso de uso del espectro radioeléctrico que como se consideró, es un bien público.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

3 Sentencia C-866 de 2014 M.P. Calle Correa.Ver también sentencia C-841 de 2010

4 Ver Sentencias C-600 de 2010 y C-744 de 2001

5 Ver Sentencias C-960 de 2014 y C-462 de 2013

6 Ver sentencias C-931 de 2008 y C-744 de 2015

7 Ver Gacetas del Congreso 264 y 266 del 5 de mayo de 2015.

8 A folio 68, Gacetas del Congreso No. 264 y 266 de 2015, se verifica que los Senadores Germán Hoyos, Efraín Cepeda, Luis Fernando Duque y Juan Carlos Restrepo, así como los Representantes a la Cámara Olga Lucía Velásquez, Luis Horacio Gallón, Jhon Jairo Cárdenas y Sandra Ortiz, suscriben por unanimidad el informe de conciliación.

9 En las Gacetas del Congreso 264 y 266 de 2015, se lee que se somete a consideración de las Plenarias del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, “el texto conciliado del proyecto de ley de la referencia, dirimiendo de esta manera las diferencias existentes entre los textos aprobados por las respectivas plenarias de las cámaras”.

10 Sentencia C-362 de 2012 M.P. Vargas Silva

11 Ver sentencia C- 394 de 2012

12 ver sentencia C- 539 de 2008, ver también sentencia

13 Sentencia C-105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado

14 Sentencia C-894 de 2012 M.P. Vargas Silva

15 sentencia C- 105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado

16 Sentencia C-1052 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

17 Ver sentencias C-008 de 1995, C-809 de 2001 y C-762 de 2015.

18 información obtenida de la página web del Mintic

19 Garrido Falla F., y otros, Tratado de Derecho Administrativo, Vol. II, Ed. Tecnos, 12ª Ed, Madrid, 2006, pp. 489 – 490.

20 Garrido Falla F., (…) p. 494

21 Bases del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto, ver la Gaceta del Congreso No. 116 de 17 de marzo de 2015, p. 187.

22 Ibídem, p. 188.

23 Ibídem.

24 Ibíd., p. 199.

25 Ibíd., p. 200.

26 Ibíd., p. 212.

27 Se puede consultar en www.ane.gov.co