Sentencia C-536 de julio 11 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8885

Magistrada Ponente:

Dra. Adriana M. Guillén Arango

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 “por la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7º del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6º de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social”.

Demandante: Mauricio Ortiz Coronado

Bogotá, D.C, once de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición en cuestión, y se destaca el aparte demandado:

“Ley 1114 de 2006

(Diciembre 27) Diario Oficial Nº 46.494 de 27 de diciembre de 2006

Por la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7º del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6º de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social.

ART. 1º—Modifícase el párrafo 1º y el parágrafo 1º y adiciónese un nuevo parágrafo al artículo 29 de la Ley 546 de 1999, el cual quedará así.

ART. 1º—[sic] Destinación de subsidios para vivienda de interés social. De conformidad con el artículo 51 y el numeral 2º del artículo 359 de la Constitución Nacional, de los recursos del presupuesto nacional se asignará una suma anual como mínimo equivalente a un millón cuatro mil novecientos uno (1.004.901) salarios mínimos mensuales legales vigentes, con el objeto de destinarlos al otorgamiento de subsidios de vivienda de interés social urbana y rural. La partida presupuestal de que trata este artículo no podrá ser objeto en ningún caso de recorte presupuestal.

PAR. 1º— El Gobierno destinará anualmente el 20 % de los recursos presupuestales apropiados para vivienda de interés social rural. Al final de cada vigencia si no se hubiese colocado el total de los recursos en la vivienda rural, el remanente se destinará a atender la demanda urbana.

PAR. 2º—Los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares; los oficiales, suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, agentes de la Policía Nacional; el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las fuerzas militares y de Policía Nacional; el personal docente oficial; los docentes vinculados a establecimientos educativos privados; los trabajadores independientes y quienes devenguen salario integral, podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro. La afiliación se hará previa solicitud del interesado a través de ahorro voluntario de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

En ningún caso este ahorro voluntario hará parte del ahorro ordinario que a la Caja de Vivienda Militar hagan los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, agentes, soldados profesionales, y personal civil o no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, fuerzas militares y Policía Nacional. Las cesantías de este personal continuarán siendo transferidas a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para su administración, conforme lo establecido en el Decreto 353 de 1994, modificado por la Ley 973 de julio de 2005.

Los colombianos residentes en el exterior podrán afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro bajo las mismas condiciones previstas en el presente parágrafo.

PAR. 3º—Las autoridades municipales y distritales exigirán a todos los proyectos de vivienda la obligatoriedad de disponer el uno por ciento (1 %) de las viviendas construidas y en los proyectos de menos de cien (100) viviendas de una de ellas para la población minusválida. Las viviendas para minusválidos no tendrán barreras arquitectónicas en su interior y estarán adaptadas para dicha población de acuerdo con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 1114 de 2006, presentada por el ciudadano Mauricio Ortiz Coronado, en los términos del artículo 241 numeral 4º de la Constitución.

Presentación del caso, problema jurídico y esquema de solución

2. Para el actor y algunos de los intervinientes, la disposición demandada es regresiva e inconstitucional porque disminuye el nivel de protección del derecho a la vivienda digna de la población en situación de discapacidad, al reducir el porcentaje de viviendas de interés social adecuadas a sus necesidades que debe construir el Estado.

Para otro de los intervinientes la disposición demandada no es regresiva, pues las dos disposiciones en juego regulan aspectos distintos. Mientras la disposición demandada regula la adjudicación de viviendas a personas en situación de discapacidad, la disposición de la Ley 361 de 1997 regula la programación de planes de vivienda con condiciones de accesibilidad para personas con limitación. Igualmente, indica que la medida es progresiva, pues establece la obligatoriedad de que un 1 % de las viviendas construidas tengan condiciones de habitabilidad especiales para personal con discapacidad, obligación hasta entonces inexistente.

Para el Procurador General la disposición tampoco es regresiva pues las dos disposiciones en juego tienen diferentes supuestos de hecho. Mientras la disposición demandada regula el porcentaje en relación con cualquier proyecto de vivienda, elaborado por cualquier entidad; la disposición de la Ley 361 de 1997 regula el porcentaje en relación con proyectos de vivienda en materia de vivienda de interés social, elaborados por el Gobierno Nacional. En este sentido, la disposición demandada es progresiva, pues puede resultar en ocasiones superior al 10 % de que trata la Ley 361 de 1997, en la medida en que se refiere a todos los proyectos de vivienda elaborados por cualquier entidad, y no solo a los proyectos de vivienda de interés social elaborados por el Gobierno Nacional.

3. Debe la Corte decidir si la disposición legal demandada es inconstitucional por desconocer el principio de progresividad en relación con las personas en situación de discapacidad, en el contexto del derecho a la vivienda digna. Para lo cual la Sala: (a) precisará el carácter constitucional del principio de progresividad en materia de derechos sociales, (b) identificará los elementos básicos del test de constitucionalidad de las medidas regresivas en materia de derechos sociales, y (c) aplicará dicho test para resolver el problema jurídico.

(a) El carácter constitucional del principio de progresividad de los derechos sociales

4. El principio de progresividad de los derechos sociales es un elemento definitorio y estructural del principio de Estado social de derecho, un principio especial del derecho internacional de los derechos humanos y un mandato vinculante para el Estado colombiano como Estado parte de sendos tratados internacionales: Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (art. 2.1), Convención americana de derechos humanos (art. 26) y Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención americana de derechos humanos (art. 1º).

El principio de progresividad de los derechos sociales ha sido considerado por esta Corte, desde el año 2000(1), como un elemento integrante del parámetro de control de constitucionalidad, siguiendo para ello dos argumentos de forma alternativa. El primero, según el cual dicho principio integra el bloque de constitucionalidad en sentido amplio, por mandato del inciso 2º del artículo 93 superior, que opera como un dispositivo amplificador de la protección debida a los derechos sociales contenidos en la Constitución(2). Y el segundo, según el cual dicho principio cualifica el tipo de obligaciones que adquieren las autoridades públicas del Estado social de derecho, cuya nota definitoria es el reconocimiento no retórico de la importancia constitucional, la fundamentalidad y la existencia de garantías propias de los llamados derechos sociales(3).

5. El contenido normativo básico del principio de progresividad de los derechos sociales es la obligación que pesa sobre el Estado de “adoptar medidas, hasta el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr la plena efectividad de los derechos sociales”. (art. 1º Protocolo de San Salvador adicional a la CADH, art. 2.1 Pidesc). A partir de este mandato, la jurisprudencia constitucional, por un lado, ha caracterizado el principio de progresividad con dos facetas o “dos contenidos complementarios”. La gradualidad y el progreso en sentido estricto. Gradualidad, en el sentido en que “la plena realización de los derechos sociales no podrá lograrse en un corto periodo de tiempo” y progreso, en el sentido “de la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de [tales derechos]”(4). “ Y por el otro, ha concretado el principio de progresividad en una serie de prescripciones más precisas: obligación de actuar, prohibición de disminuir recursos, prohibición de aumentar costos de acceso, y prohibición de aumentar requisitos, todas vinculantes para el Estado en relación con el goce efectivo de los derechos sociales(5).

6. En términos más generales, el principio de progresividad ha sido interpretado por esta Corte como un mandato al legislador en el sentido de erradicar las injusticias presentes“(6), y de “corregir las visibles desigualdades sociales” y “estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos”(7) En el mismo sentido, dicho principio también ha sido interpretado como un límite al ejercicio de las competencias del legislador cuya amplia libertad de configuración en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático y debe presumirse en principio inconstitucional”(8). Dicho límite al ejercicio de las competencias normativas ha sido entendido como una implicación de orden lógico a partir de una interpretación del mandato de progresividad. En el entendido de que “[d]e la obligación de moverse lo más rápidamente hacia la meta se deriva la prohibición de regresividad”(9); esta prohibición no tiene, sin embargo, un carácter absoluto. En este sentido, no desconoce el principio de progresividad aquella medida de carácter regresivo que esté justificada de manera suficiente “conforme al principio de proporcionalidad(10); o cuando las autoridades demuestren “que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo”(11). Por lo cual, “si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control judicial más severo”(12).

7. En conclusión, el carácter constitucional del principio de progresividad de los derechos sociales supone que, por mandato del principio de supremacía de la Constitución (art. 4º superior), el desconocimiento injustificado de la prohibición de regresividad pueda conducir a una declaratoria de inconstitucionalidad si no se supera el test de constitucionalidad respectivo.

Pasa entonces la Sala a enunciar brevemente los elementos básicos del test de constitucionalidad de las medidas regresivas en materia de derechos sociales.

(b) Elementos básicos del test de constitucionalidad de las medidas regresivas en materia de derechos sociales.

8. El test de constitucionalidad de las medidas regresivas en materia de derechos sociales se compone de tres elementos: que la medida sea regresiva, que no afecte los contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales y que esté justificada.

9. El primero de estos elementos tiene a su vez una condición habilitante para efectos de desplegar el control de constitucionalidad. El debate constitucional no se puede adelantar si la medida objeto de control no es regresiva. La regresividad, en palabras de la Corte, implica que la disposición demandada modifica las condiciones normativas que le preexisten, ya sea porque reduce el “radio de protección de un derecho social”, disminuye “los recursos públicos invertidos en [su] satisfacción”, aumente “el costo para acceder al derecho”, o en términos generales, la tal disposición “retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social”(13).

Para precisar si la disposición demandada constituye una medida regresiva es indispensable adelantar un cotejo entre la norma de la disposición demandada y la norma que se afectaría con dicho cambio normativo. Debe verificarse entonces que ambas normas guarden una suerte de identidad entre sí, o en otras palabras, que las mismas regulen un mismo supuesto de hecho y una misma consecuencia jurídica. Esta verificación se pude adelantar a partir de una comparación entre los elementos normativos de la disposición posterior (demandada) con los elementos normativos de la disposición anterior (conducta regulada, circunstancias normativas, destinatarios, beneficiarios, titulares, sujetos obligados, y demás elementos que puedan ser relevantes según el caso). Para la Corte, el escrutinio constitucional comprende “una comparación con los estándares de protección anteriores, es decir, el juicio de constitucionalidad de estas medidas incluye también un examen de evolución cronológica de las garantías asociadas al derecho correspondiente”(14).

10. Una vez establecido el carácter regresivo de la medida i.e. de la disposición demandada, la Corte debe examinar si esta no desconoce los contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales. No existen reglas generales en los tratados internacionales, ni en la jurisprudencia de esta Corte que precisen cuál es el contenido mínimo intangible de los derechos sociales. Este análisis debe hacerse caso por caso, consultando la naturaleza de cada derecho, las garantías reconocidas por los tratados internacionales que los desarrollan, la doctrina del comité para la vigilancia del Pidesc y, sobre todo, el régimen constitucional de cada uno de ellos. Así, unas serán las reglas aplicables para definir, por ejemplo, el contenido mínimo del derecho al trabajo, otras el de la seguridad social, y unas diferentes en relación con el derecho a la educación o a la vivienda. En el caso de la Sentencia C-038 de 2004, la Corte consideró que las reformas a las garantías del derecho al trabajo no desconocían los contenidos mínimos del derecho al trabajo como “el salario mínimo y el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales” o “la prohibición de discriminación laboral o la jornada máxima de ocho horas”, tal y como estas habían sido precisadas en la Constitución y en los tratados internacionales pertinentes(15). En el mismo sentido, en la Sentencia C-228 de 2011 la Corte consideró que la reforma a los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el caso de los aviadores civiles, a pesar de ser regresivas, no afectaba la garantía de “los derechos adquiridos” entendida como un contenido mínimo inalterable del derecho a la seguridad socia1(16).

11. Finalmente, el tercer elemento del test es la justificación de la medida regresiva. El legislador debe dar cuenta de las razones por las cuales la medida regresiva está justificada. Las reglas sobre el tipo de justificación y la forma en que debe adelantarse el escrutinio varían de caso a caso. Está ordenado por el texto de los tratados en la materia, en especial el Pidesc y el Protocolo a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos sociales, que las restricciones a los derechos sociales solamente podrán ser introducidas mediantes leyes formales “promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general” y en la medida “en que no contradigan el propósito y razón” de los derechos sociales (art. 4º del Protocolo de San Salvador) o que “sea[n] compatible[s] con la naturaleza de esos derechos” (Pidesc, art. 4º). En este sentido, el Comité Pidesc ha indicado que “las medidas de carácter deliberadamente retroactivo (...) requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto”(17).

A su vez, esta Corte ha cualificado el deber de justificación que pesa sobre el legislador al momento de tomar medidas regresivas. El método adoptado para determinar la justificación de las medidas es el del principio de proporcionalidad. En la aplicación de este método la Corte ha exigido que el legislador demuestre que, con la medida restrictiva, persigue “una finalidad constitucionalmente imperiosa”, que es “adecuada y necesaria” y que es “estrictamente proporcional en términos costo beneficio”(18).También ha considerado, como criterio para determinar la justificación, que la medida regresiva haya sido adoptada “luego de un análisis serio de las distintas alternativas posibles dentro de las cuales la escogida resulta ser la menos costosa para el conjunto de derechos que se encuentren involucrados”, siempre que esté soportada en “razones ciertas, claras, suficientes y contundentes”(19). O también que las medidas regresivas “fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia” bajo la premisa de que “no es necesario que la restricción promueva todos los derechos [del Pidesc]”(20). Igualmente, la Corte ha considerado que las medidas regresivas no se encuentran justificadas cuando en el trámite legislativo no fueron discutidas las razones por las cuales la medida regresiva era necesaria, o cuando no fueron estudiadas otras alternativas menos lesivas, porque por ejemplo, no “existen reportes sobre la existencia de un debate, en el curso del trámite legislativo de [la disposición demandada]” o no “existan datos precisos sobre la real afectación [del contenido del derecho en cuestión](21). O debido a que “no se vislumbra que la medida promueva la realización de otros derechos fundamentales” y que la misma “no fue acompañada de ninguna justificación de porqué [sic] una medida menos lesiva no podía emplearse para el propósito de descongestión judicial”(22).

12. Una vez señalados los elementos del test de constitucionalidad de las medidas regresivas en materia de derechos sociales, pasa la Corte a resolver el problema jurídico del caso. Debe la Corte entonces determinar si el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 es inconstitucional por desconocer el principio de progresividad y no regresividad en relación con el derecho a la vivienda digna.

(c) Primer elemento del test de constitucionalidad: cotejo entre la disposición del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 y la disposición del artículo 49 de la Ley 361 de 1997. Ausencia de regresividad.

13. En el presente asunto, la Corte advierte la existencia de al menos tres interpretaciones de la disposición demandada que revelan diferentes criterios sobre la calificación de la medida como una medida regresiva. Esta circunstancia obliga a la Corte a determinar si, como sostienen el demandante y algunos intervinientes, la medida es regresiva, o si por el contrario, como indica un interviniente y el Procurador General, aunque por distintas razones, no lo es. La definición de este asunto, como quedó establecido, es un presupuesto del debate constitucional en relación con la violación del principio de progresividad de los derechos sociales.

Para establecer la regresividad de la disposición demandada la Corte debe determinar, como ya se anotó, si existe identidad entre la conducta, los beneficiarios, el tipo de proyectos de vivienda, las entidades obligadas, y demás aspectos pertinentes de las normas de la Ley 1114 de 2006 y de la Ley 361 de 1997. Con estos elementos verificará si la decisión del Congreso contenida en la Ley 1114 de 2006 constituye una medida regresiva en relación con lo establecido en la Ley 361 de 1997.

14. Para la Corte la disposición demandada de la Ley del año 2006 no constituye una medida regresiva en relación con lo establecido en la Ley del año 1997. Las dos disposiciones cotejadas regulan supuestos de hecho diferentes, son aplicables a beneficiarios diferenciables, e imponen obligaciones sobre diferentes entidades. Ahora bien, a simple vista, esta conclusión hubiese impuesto el deber de la Corte de declararse inhibida, por ausencia de cargo. Sin embargo, para llegar a ella la Corte tuvo que adelantar un estudio detallado de las normas sobre las que el demandante planteó el problema de regresividad. La existencia de un verdadero problema interpretativo sobre uno de los elementos del juicio de regresividad queda bien ilustrada con las distintas interpretaciones que demandante, intervinientes y Procurador ofrecieron durante el presente proceso de constitucionalidad. Sin que pueda predicarse una interpretación uniforme y pacífica en relación con la existencia o no de identidad entre las normas enfrentadas, debe siempre la Corte entrar a pronunciarse de fondo, si acepta que el principio de progresividad, con su aneja prohibición de regresividad, integra el patrón de constitucionalidad.

Enseguida la Corte indicará las razones por las cuales considera que no existe identidad entre las normas demandadas, al explicar por qué las dos normas tienen distintos supuestos de hecho, se aplican a beneficiarios diferenciables y establecen obligaciones sobre diferentes entidades. Con estos argumentos descartará la existencia del primer requisito del test de constitucionalidad por violación al principio de progresividad.

Supuesto de hecho diferente

15. En el contexto de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, el artículo 49 es uno entre 27 artículos que integran el título IV sobre el tema general de accesibilidad. En este título se regulan, agrupadas en cuatro capítulos, nociones generales sobre accesibilidad de personas con limitación, aspectos relacionados con barreras arquitectónicas, y asuntos relacionados con transporte y con comunicaciones. (L. 361/1997, arts. 43-69). En la Sentencia C-824 de 2011, al pronunciarse sobre el contexto de las disposiciones protectoras de la población en situación de discapacidad contenidas en la mencionada ley, la Corte consideró:

“El título IV de la Ley [361 de 1997] se dedica a la garantía de la accesibilidad para las personas con limitación. El artículo 41 define la garantía de la accesibilidad para personas con movilidad reducida, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad, así como a evitar y suprimir toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos, y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada, así como a los medios de transporte e instalaciones complementarias de los mismos y a los medios de comunicación, de manera que se facilite el acceso y tránsito seguro de la población en general y en especial de las personas con limitación”(23).

De tal forma que la lectura del artículo 49, en su contexto, permite aclarar el sentido del supuesto de hecho objeto de regulación. Dice el artículo 49 “Como mínimo un 10 % de los proyectos elaborados por el gobierno (...) se programarán con las características constructivas necesarias para facilitar el acceso de los destinatarios de la presente ley, así como el desenvolvimiento normal de sus actividades motrices y su integración en el núcleo en que habiten”. La conducta regulada es la programación de proyectos con características constructivas que faciliten el acceso a las personas con limitación. Dichas características constructivas son en pocas palabras la eliminación de las barreras arquitectónicas, y la adecuación de la infraestructura para servir a las diversas necesidades de la población con limitaciones: ciegos, personas en sillas de ruedas, con bastones especiales, caminadores, muletas, o simplemente personas con dificultades para caminar, para subir escaleras, o incluso para caminar cortas distancias.

La interpretación del artículo 49, en consonancia con el artículo 43, de la Ley 361 de 1997, refuerza esta interpretación. Prescribe este último: “El presente título [del cual el artículo 49 hace parte] establece las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida sea esta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad.

Así mismo se busca suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada”.

Es entonces claro que el supuesto de hecho regulado por el artículo 49, y al cual se refiere la obligación de 10 %, es el de programar, y eventualmente construir o promover proyectos de vivienda que garanticen condiciones de accesibilidad a la población con limitaciones. Es decir, que en la programación, promoción o construcción de tales proyectos se eliminen barreras arquitectónicas y se adecue la infraestructura con tal de que se permita que la población con limitaciones goce de la máxima autonomía posible de movimiento.

16. Por su parte, el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 establece la obligación de disponer del 1 % del total de viviendas construidas, con destino a la “población minusválida”. En otras palabras, el supuesto de hecho es la construcción, como tal, de la unidad habitacional (de la vivienda) con las características necesarias para que una persona en situación de discapacidad pueda habitar en ella sin complicaciones. En este sentido la disposición es clara: “Las viviendas para minusválidos [sic] no tendrán barreras arquitectónicas en su interior y estarán adaptadas para dicha población”.

En contraposición a lo que afirman la Comisión Colombiana de Juristas y la Universidad Javeriana, una lectura del contexto de la disposición demandada permite descartar la falta de identidad entre los supuestos de hecho de las normas ahora cotejadas.

A esta altura, la Corte hace explícito que ninguno de los partícipes en este proceso (ni demandante, ni intervinientes, ni el Procurador) indicó que la disposición ahora demandada es idéntica a la contenida en la versión original del artículo 29 de la Ley 546 de 1999, “por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones”.

En efecto, el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, ahora demandado, subroga y es idéntico al entonces parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 546 de 1999. Por tanto, para efectos prácticos, la supuesta regresividad podría predicarse en relación con esta última ley, y debe estudiarse en relación con su contexto normativo.

Ahora bien, el artículo 29, referido a la “destinación de subsidios para vivienda de interés social”, de la Ley 546 de 1999, subrogado por el artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, está ubicado en el capítulo VI de aquella ley. Este capítulo VI está dedicado a la regulación de la vivienda de interés social (en adelante VIS). Una lectura sistemática y contextual del parágrafo respectivo del artículo 29, nos permite inferir que la obligación de construcción del 1 % de las viviendas construidas, con destino a la población discapacitada, es una medida de acción afirmativa novedosa y singular en el contexto de una serie de acciones afirmativas relacionadas con el tipo especial de vivienda conocida como vivienda de interés social. En efecto en el capítulo VI de la Ley 546 de 1999, se consignaron medidas relacionadas con: asignación de terrenos para la construcción de VIS en los respectivos Planes de Ordenamiento Territorial municipales (art. 26); criterios de distribución regional de recursos para la construcción de VIS (art. 27); obligación de los establecimientos de crédito de destinar recursos para la financiación de la construcción de VIS (art. 28); destinación de subsidios y apropiación presupuestal para la construcción de VIS, así como la obligación a municipios y distritos de exigir el 1 % de las viviendas construidas para población discapacitada (art. 29); gastos notariales especiales en el caso de VIS (art. 31) y finalmente, criterios de aplicación para acceder a crédito para la financiación de VIS (art. 34). Como puede advertirse, a partir de una interpretación sistemática de estas disposiciones, es posible concluir que el supuesto de hecho del parágrafo 2º original del artículo 29 de la Ley 546 de 1999, idéntico al parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, ahora demandado, es la obligación de construir un porcentaje de viviendas de interés social adecuadas para ser habitadas por personas con discapacidad, en relación con una política de asignación de subsidios para este tipo de vivienda.

Beneficiarios diferenciables

17. En consonancia con lo afirmado por la Comisión Colombiana de Juristas, esta Corte en la Sentencia C-824 de 2001 asimiló, para efectos de igualdad en la protección debida por la Constitución, las diferentes categorías empleadas en la Constitución para referirse a las personas en situación de discapacidad. “personas (...) en circunstancias de debilidad manifiesta” (art. 13 superior), “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (art. 47 superior), “minusválidos” (art. 54 superior) y “personas con limitaciones físicas o mentales” (art. 68 superior). Para la Corte:

“Ante esta diversidad de términos utilizados por el Constituyente para referirse a diversos tipos y grados de limitación o de discapacidad, la jurisprudencia de la Corte ha establecido claramente que, en armonía con el principio de dignidad humana y el principio y derecho de igualdad, la Constitución Política, mediante estas distintas expresiones, hace referencia a la protección de derechos de las personas con algún tipo de limitación o discapacidad, y por tanto, a la garantía en condiciones de igualdad de los derechos de todas las personas que padezcan cualquier tipo o grado de limitación o de discapacidad”(24).

No obstante lo anterior, para efectos de realizar una mejor protección de las personas en situación de discapacidad, y atendiendo la diversidad de las discapacidades posibles, ciertos tratos diferentes introducidos por la ley deben ser permisibles. En este sentido, la Corte reconoce que bajo la sombrilla de la igualdad de protección no deberían escampar todas las medidas afirmativas de protección. Menos aún cuando con ellas el legislador busca proteger de forma especial y diferenciada a personas afectadas con situaciones de discapacidad específicas.

18. En relación con el caso concreto, la Corte parte del supuesto de que los beneficiarios de la disposición del artículo 49 de la Ley 361 de 1997 son las personas con limitación. Este concepto, desde el punto de vista semántico, puede ser más amplio que el de personas en situación de discapacidad o que el de “personas minusválidas”, e incluye, en los términos del artículo 43 de la Ley 361 de 1997 a “las personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad”. Esta amplitud del concepto está también definida por la teleología de la Ley 361 de 1997: garantizar las mejores condiciones de accesibilidad física a distintos espacios (viviendas, edificios públicos, edificios privados, etc.) a todas las personas que tengan “movilidad reducida” No está orientada a servir como una medida de acción afirmativa exclusiva en relación con “personas minusválidas”, en el contexto de la vivienda de interés social, según la expresión empleada en la Ley 1114 de 2006.

Para la Corte, sin necesidad de definir el contenido de la expresión “personas minusválidas”, es plausible afirmar que tal criterio clasificatorio es más específico, y está orientado a proteger a un grupo etario más definido que el grupo al que se refiere el artículo 49 de la Ley 361 de 1997. En esta medida, considera la Corte, que el legislador, al emplear los dos términos y teniendo como finalidad la introducción de distintas acciones afirmativas, emplea la expresión “personas minusválidas” para referirse a un grupo de personas afectadas con una limitación de movilidad más severa. En este sentido es lógicamente posible concluir que los beneficiarios de una y otra ley son parcialmente diferentes.

Diferentes entidades obligadas

19. Las entidades obligadas por la disposición del artículo 49 de la Ley 361 de 1997 son, en principio, las del Gobierno Nacional, según el dicho del inciso primero, o en una interpretación también posible, las de todos los gobiernos, incluidos los locales y territoriales. Sin embargo, el inciso segundo funge como un amplificador de la obligación contenida en el inciso primero, al indicar que “[l]o previsto en, este artículo rige también para los proyectos de vivienda de cualquier otra clase que se construyan o promuevan por entidades oficiales o privadas”. Por lo cual, los sujetos obligados son todas las entidades públicas o privadas que programen, elaboren y ejecuten proyectos de construcción de vivienda.

20. Por su parte, los sujetos obligados por el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 son únicamente las autoridades municipales y distritales. Es solamente sobre ellas sobre quienes pesa la obligación de exigir que todos los proyectos de vivienda, ejecutados por cualquier entidad pública o privada, construyan el 1 % de las unidades habitacionales del respectivo proyecto para ser habitables por la “población minusválida”, en el contexto de la asignación de subsidios para vivienda de interés social de que trata dicha ley y la ley por ella subrogada.

Si bien, en la disposición de la Ley 361 de 1997 las obligaciones respectivas pesan sobre todas las entidades que construyan proyectos de vivienda, sean públicas o privadas, en el caso de la Ley 1114 de 2006 son solamente los municipios y los distritos los obligados a exigir que, el 1 % de las viviendas construidas en los proyectos de vivienda en su jurisdicción sean habitables por “personas minusválidas”, en el sentido de no tener “barreras arquitectónicas en su interior”. Ello, en cumplimiento de sus obligaciones como vigilantes y contralores de “las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”, según los términos del artículo 313 numeral 7º de la Constitución.

Conclusión

21. De la interpretación literal y sistemática de las disposiciones de la Ley 1114 de 2006 (ahora demandada) y de la Ley 361 de 1997, la Corte concluye que no existe entre ellas, en términos lógicos, una relación de regresividad. Por un lado, la disposición de la Ley 1114 de 2006 regula la obligación de municipios y distritos de construir viviendas bajo ciertos requisitos de habitabilidad para “personas minusválidas”, en el contexto de la asignación de subsidios para VIS. Por otra parte, la disposición de la Ley 361 de 1997 regula la obligación de toda entidad pública y privada de programar, promover y construir proyectos de vivienda que permitan el acceso a las viviendas de personas con limitación. Para la Corte, antes que una relación de regresividad, parece existir una de complementariedad entre las dos disposiciones cotejadas.

En efecto, considera la Corte que la disposición demandada, en tanto supone una medida de acción afirmativa en relación con la población en situación de discapacidad, fue, en el año de 1999 con la expedición de la Ley 546 de 1999, una concreción del mandato de progresividad de los derechos de contenido económico y social. Esta medida además buscaba, y busca aún, la protección de un sector de la población doblemente afectado por sendas circunstancias de marginación: la situación de discapacidad, y la carencia de recursos económicos. Disponer, como lo hace el legislador desde el año de 1999 con la expedición de la Ley 546 de 1999, de una serie importante de medidas relacionadas con la vivienda de interés social, entre las que se encuentra la obligación de que el 1 % de las viviendas construidas esté destinado para la población en situación de discapacidad, es una medida de acción afirmativa novedosa en el contexto de una serie de acciones afirmativas relacionadas con este tipo especial de vivienda. La disposición del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, ahora demandada, es, como ya se había indicado en esta providencia, la simple reafirmación de dicha obligación, que no altera en nada su contenido y que la mantiene sin modificación en favor de la población discapacitada. Este espíritu de la norma, en un aspecto puntual de VIS en relación con “personas minusválidas”, se acompasa con el espíritu general de la Ley 361 de 1997 que, bajo una pretensión general, establece obligaciones en favor de todas las personas con limitación y a cargo de entidades públicas y privadas en relación con cualquier proyecto de vivienda.

22. Finalmente, para la Corte es empíricamente posible que la obligación de construcción del 1 % de viviendas que garanticen condiciones de habitabilidad para discapacitados de que trata la Ley 1114 de 2006, o del 10 % de viviendas que garanticen condiciones de accesibilidad para personas con limitaciones de que trata la Ley 361 de1997, no sea suficiente en el año 2012 para satisfacer la demanda ya de la población con discapacidad, ya de la población con limitaciones de movilidad.

Esta disonancia entre oferta normativa y demanda efectiva, aunada al paso del tiempo, puede dar lugar a un posible incumplimiento de las facetas de gradualidad y progreso del principio de progresividad, como bien se indicó en las consideraciones 5 y 6 de esta sentencia. En efecto, según datos del censo de población de 2005, recopilados y procesados por el DANE, de una población total de 41.242.948 personas, un 6.4 % presentan al menos una limitación permanente (ver, caminar, oír, usar brazos y manos, hablar, aprender, relacionarse con los demás, autocuidado y otras). A su vez, de cada 100 colombianos con limitaciones permanentes 43.5 tienen limitaciones para ver, y 29.3 tienen limitaciones para caminar o moverse(25). Estos porcentajes, es bueno notarlo, no incluyen a las personas que tengan “movilidad reducida de carácter temporal”, en los términos del artículo 43 de la Ley 361 de 1997, y por tanto, es factible afirmar que el porcentaje total de la población colombiana con dificultades de movilidad pueda ser mucho mayor al dato sobre personas con limitaciones permanentes.

Para la Corte, independientemente de que se trate de personas con discapacidad permanente, “población minusválida” en los términos de la ley demandada, o de personas con “limitaciones de movilidad permanente o temporal” en los términos de la Ley 361 de 1997, la situación de limitación de movilidad o de discapacidad, que caracteriza a una porción importante de la población colombiana, bastaría para que el Congreso de la República revisara los estándares de protección en materia de vivienda digna. Esto con el fin de adecuarlos a las necesidades actuales de la población sometida a su jurisdicción, y de cumplir con las dimensiones de gradualidad (paso del tiempo) y de progreso (mejora sustantiva) propias del principio de progresividad de los derechos humanos.

23. Con base en estos argumentos y en relación con los cargos aquí estudiados, la Corte desestimará la pretensión de la demanda, y declarará exequible el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, que subroga el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 546 de 1999.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución Política

RESUELVE:

1. Declarar exequible el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, por los cargos analizados en la presente providencia.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase».

(1) En la Sentencia C-1165 de 2000, la Corte por primera vez declara la inconstitucionalidad de una ley apelando al principio de progresividad. Sobre la fundamentación de este principio ver consideraciones 1, 3 y 8. En el caso, la Corte consideró regresiva e inconstitucional la disminución del porcentaje de los aportes al sistema subsidiado de seguridad social en salud, vía fondo de seguridad y garantía, ordenada en la Ley 344 de 1996.

(2) Como bien lo explica la Corte en la consideración 20 de la Sentencia C-038 de 2004 (que calificó como regresivas pero justificadas, las disposiciones que reformaron el Código Sustantivo del Trabajo sobre disminución del costo de los despidos injustificados, la extensión de la jornada diurna hasta las 10 de la noche y la disminución de la remuneración por trabajo en días festivos).

(3) Este argumento está recogido en la consideración 2.6.2 de la Sentencia C-372 de 2011 (que declara regresiva e injustificada, y por tanto inconstitucional, la disposición que aumenta la cuantía para recurrir en casación en materia laboral).

(4) Consideración 6, Sentencia C-629 de 2011 (que resolvió que la modificación a los términos para gozar del subsidio familiar, en el caso de empleados de pequeñas empresas, a pesar de ser regresivo estaba justificado).

(5) Así, en la consideración 5.6.1, Sentencia C-507 de 2008 (que resolvió que la disposición que ordenaba la cofinanciación del pasivo pensional de las universidades públicas entre las universidades y el Gobierno Nacional era regresiva e injustificada).

(6) Así, en las consideraciones 18, 22 y 23 de la Sentencia SU-225 de 1998 (que ordena la vacunación colectiva de niños no protegidos por ningún servicio de salud, con el argumento de que el contenido mínimo del derecho a la salud tiene carácter fundamental y está ligado a los principios de igualdad material y Estado social de derecho).

(7) Así, en la consideración 5.1 de la Sentencia C-727 de 2009 (que estimó no regresiva la modificación del requisito para acceder a la pensión de invalidez consistente en haber cotizado 25 semanas en los últimos 3 años, una vez cotizado el 75 % de las semanas requeridas).

(8) Ver consideración 22, Sentencia C-038 de 2004, ya citada.

(9) Ver consideración 5.6.1, Sentencia C-507 de 2008, ya citada.

(10) Ver consideración 25, Sentencia C-038 de 2004, ya citada.

(11) Así, en consideración 13, Sentencia C-671 de 2002 (que declara regresiva e injustificada la exclusión de beneficios en salud de los padres del personal pensionado de las fuerzas armadas).

(12) Así, en consideración 3.3.2, Sentencia C-428 de 2009 (que declara regresivo y no justificado el aumento del requisito del tiempo de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez).

(13) Hipótesis todas recogidas en la consideración 5.6.1, Sentencia C-507 de 2008, ya citada.

(14) Consideración 2.6.8, Sentencia C-372 de 2011, ya citada.

(15) Ver consideraciones 19 y 21, Sentencia C-038 de 2005, ya citada.

(16) Consideración 3.25, Sentencia C-228 de 2011.

(17) Consideración 10, observación general 3, sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes (Pacto, art. 2º, párr. 1) E/1991/23.

(18) Consideración 25.9.6, Sentencia C-444 de 2009 (que consideró regresiva e injustificada, por no superar el test de proporcionalidad y no desvirtuar así la presunción de inconstitucionalidad, la disposición que eliminó la norma que exigía póliza de estabilidad y calidad de vivienda nueva para las viviendas de interés social).

(19) Consideración 5.6.3, Sentencia C-507 de 2008, ya citada.

(20) Consideraciones 25 y 30, Sentencia C-038 de 2004, ya citada.

(21) Consideración 5.6.3, Sentencia C-507 de 2008, ya citada.

(22) Consideración 3.4.7, Sentencia C-372 de 2001, ya citada.

(23) Consideración 4.2, Sentencia C-824 de 2011 (que consideró exequible las expresiones “severas y profundas”, utilizadas en la Ley 361 de 1997 para calificar el tipo de limitaciones de los sujetos protegidos).

(24) Consideración 4.4.2, Sentencia C-824 de 2011.

(25) Ver, DANE, www.dane.gov.co discapacidad, prevalencia e índices.