Sentencia C-537 de junio 30 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-537 DE 2010

Ref.: Expediente D-7942

Magistrado Ponente:

Dr. Juan Carlos Henao Pérez

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 (parcial) de la Ley 1340 de 2009

Demandantes: Camilo Pabón Almanza y Andrea Mora Ramírez

Bogotá, D.C., treinta de junio dos mil diez.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcribe el texto de la disposición normativa demandada, según fuera publicada en el Diario Oficial No. 47.420 de 24 de julio de 2009:

“Ley 1340 de 2009

“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia

“EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA:

“ARTICULO 24. “DOCTRINA PROBABLE Y LEGÍTIMA CONFIANZA: La Superintendencia de Industria y Comercio deberá compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de protección de la competencia. Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable” (Se subraya el aparte demandado).

(...).

VI. Consideraciones de la Corte

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes de la República.

1. Problema jurídico.

1.1. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si el apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 que establece que “tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, vulnera el Preámbulo y los artículos 113, 116, 228, 230, 234 y 235 de la Constitución Política (C.P.) porque, a juicio de los demandantes, la jurisdicción ordinaria podría quedar sometida a los criterios dados por una entidad administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando ésta cumpla funciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal y protección al consumidor.

1.2. Para solucionar el problema jurídico planteado la Corte desarrollará tres puntos: (i) En primer lugar, teniendo en cuenta los cargos de inconstitucionalidad planteados por los actores, determinará qué tipo de competencias son las que se delegan en la Ley 1340 de 2009 a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), para verificar el ámbito de aplicación de la Ley y determinar si se trata de competencias meramente administrativas o si puede dar lugar a competencias jurisdiccionales. En segundo lugar, (ii) verificará si el apartado del artículo 24 demandado se puede extender a las competencias jurisdiccionales sobre competencia desleal y protección del consumidor de la Ley 446 de 1998 y el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, respectivamente. (iii) Por último se realizarán una serie de consideraciones en torno a la doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 y se resolverá el caso concreto.

2. Análisis de los cargos planteados en la demanda. Competencias delegadas a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en la Ley 1340 de 2009.

En este apartado la Corte estudiará, a partir de los cargos planteados por la demanda, el ámbito de aplicación de la Ley 1340 de 2009, para establecer si las competencias que se delegan a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) son competencias meramente administrativas o también implica competencias jurisdiccionales. El análisis de este punto se va a desarrollar en dos partes. En primer lugar (2.1), la síntesis de los cargos planteados por los demandantes con relación a la inconstitucionalidad del apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 sobre doctrina probable; en segundo término (2.2), la Corte estudiará las competencias que la Ley 1340 establece para la SIC y así determinar el ámbito de aplicación de la Ley y si se trata de competencias meramente administrativas o si también implican competencias jurisdiccionales, como indican los demandantes. En desarrollo de este punto, la Corte analizará las motivaciones de la ley y el trámite legislativo de ésta. Así mismo, a través de una interpretación sistemática, se estudiará el ámbito de aplicación de la ley y se determinará si las competencias otorgadas a la SIC corresponden únicamente a facultades administrativas o si se extiende a las facultades jurisdiccionales, para así establecer si los cargos planteados por los demandantes están fundamentados.

2.1. Análisis de los cargos planteados por los demandantes con relación a la inconstitucionalidad del apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 sobre doctrina probable. Antecedentes legislativos e interpretación sistemática.

2.1.1. En este apartado la Corte sintetizará los cargos planteados por los demandantes para verificar cuáles son las razones de inconstitucionalidad que se señalan con relación al apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009. Como observa la Procuraduría en su concepto, la demanda y la corrección de ésta carecen de elementos de claridad, certeza, especificidad y congruencia. Sin embargo, con base en el principio pro actione(47), pasa la Corte a determinar cuáles son los cargos de inconstitucionalidad que mínimamente establecen los demandantes en sus escritos.

2.1.2. En primer lugar, los demandantes consideran que el apartado del artículo 24 titulado “doctrina probable y legítima confianza” de la Ley 1340 de 2009 que establece que, “(...) tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, es inconstitucional porque vulnera el derecho de la paz contenido en el preámbulo, y los artículos 113, 116, 228, 230, 234 y 235 de la Constitución Política de Colombia.

2.1.3. De las distintas referencias a los artículos constitucionales se pueden desprender dos razones sobre la inconstitucionalidad del apartado de la norma demandada:

i) En primer lugar, lo que tiene que ver con la independencia y autonomía de los poderes públicos en consonancia con su colaboración armónica, contemplada en el artículo 113 de la Constitución Política. Este cargo lo relacionan los demandantes con la supuesta vulneración del artículo 228 de la Constitución Política que establece que las “decisiones de la administración de justicia son independientes”, y el artículo 230 de la Constitución Política que dispone que “los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. Aunque los actores son conscientes que el artículo 116 de la Constitución establece la posibilidad de que se otorguen facultades jurisdiccionales a la administración, y especialmente a las Superintendencias, en temas puntuales(48), insisten en que con la posibilidad de otorgar competencias jurisdiccionales a la administración se vulneraría dicho artículo ya que, “no se puede pretender que las funciones jurisdiccionales se transformen en una usurpación de funciones en cabeza de la jurisdicción ordinaria”. En este sentido los demandantes indican que como la Ley 1340 de 2009 no distinguió si se trata de funciones administrativas o jurisdiccionales, “en principio debe entenderse que el legislador se refirió a ambas”. De otra parte, subrayan con ejemplos que según los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 en materia de competencia desleal y protección del consumo, respectivamente, la SIC tiene facultades jurisdiccionales a prevención con la Jurisdicción Ordinaria. Por este hecho, la vinculación a la Doctrina Probable del artículo 24 daría lugar a que las decisiones de la SIC vincularán en “grado leve” a la Jurisdicción ordinaria, convirtiéndose en un “Caballo de Troya” ya que la rama ejecutiva terminaría incidiendo en la jurisdiccional.

ii) Por otra parte, los demandantes estiman que el apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 vulneraría los artículos 234 y 235 de la Constitución Política, que disponen que “La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” y las funciones de ésta. Según los actores, y teniendo en cuenta la Sentencia C-836 de 2001, la posibilidad de crear doctrina probable debe darse por vía constitucional y no legal y en el caso concreto consideran que el artículo demandado da lugar a un despropósito de la “Doctrina Probable”, ya que se establecerían dos instituciones que tendrían la posibilidad de crear dicha doctrina en temas sobre la competencia y el consumo, circunstancia que crearía inseguridad jurídica y violación del principio de igualdad. Este hecho, vulneraría principio constitucional de la paz que se encuentra inserto en el preámbulo, ya que a juicio de los demandantes no habría estabilidad jurídica ni se respetaría la confianza legítima de los administrados.

2.1.4. Para resolver estos dos cargos de inconstitucionalidad en el siguiente acápite, la Corte analizará las competencias delegadas a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por la Ley 1340 de 2009. Dicho análisis se realizará teniendo en cuenta los antecedentes legislativos y la interpretación sistemática de la ley, para establecer si ésta podría dar lugar a que se confieran competencias jurisdiccionales o si por el contrario las facultades que se establecen atañen únicamente a competencias administrativas.

2.2. Competencias delegadas a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por la Ley 1340 de 2009. Antecedentes legislativos e interpretación sistemática de la Ley.

Este acápite se dividirá en dos partes. En primer lugar, (2.2.1) la Corte realizará la exposición de los antecedentes legislativos y los objetivos de la Ley 1340 de 2009, para determinar cuáles fueron las motivaciones del legislador en relación con las competencias que establece la ley para la Superintendencia de Industria y Comercio; en segundo término (2.2.2), la Corte por intermedio de una interpretación sistemática establecerá si se pueden deducir competencias jurisdiccionales en la Ley 1340 de 2009 o si éstas son meramente administrativas.

2.2.1. Exposición de los antecedentes de la Ley 1340 de 2009 y la intención de establecer competencias eminentemente administrativas en materia de regulación y protección de la libre competencia.

2.2.1.1. En la Exposición de Motivos de la Ley 1340 de 2009(49) se dice que ésta se expide en desarrollo del artículo 333 de la Constitución Política, en donde se establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (...) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

2.2.1.2. Igualmente, se establece que la Ley tiene como objetivo garantizar la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante, así como el control previo de las integraciones empresariales(50). Por otra parte, se dice que sobre esta materia ya se habían expedido la Ley 155 de 1959(51) como instrumento antimonopolios, para evitar el abuso de la posición de mercado o las prácticas colusorias tendientes a adquirir posición dominante en el mercado en detrimento de potenciales competidores y en últimas de los consumidores, y el Decreto 2153 de 1992(52) que creó la Superintendencia de Industria y Comercio y posibilitó que la Ley 155 se pusiera en práctica y se estableciera “una cultura de la libre competencia en Colombia”(53).

2.2.1.3. Con el proyecto de ley que dio lugar a la aprobación de la Ley 1340 de 2009, se pretende dotar de competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio para que conozca de forma privativa de las prácticas comerciales restrictivas(54), de la promoción de la competencia y de la integraciones empresariales y así se pueda establecer en Colombia una entidad única y especializada que conozca de los asuntos sobre la libre competencia(55).

2.2.1.4. Con la aprobación definitiva de la Ley 1340 el 24 de julio de 2009 se concreta esta aspiración y en el artículo 6º titulado “Autoridad nacional de protección de la competencia” se dispone que,“La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativadel cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal” (negrillas fuera del texto). Con esta ley se logra centralizar en la SIC las funciones para garantizar la libre competencia que ejercían otras Superintendencias(56) y entidades como las comisiones de Regulación de Energía y Gas, CREG; de Telecomunicaciones, de Agua y Saneamiento Básico, que daban lugar a que se presentaran múltiples regulaciones y que se diera una falta de consistencia en la normatividad sobre la materia(57).

2.2.1.5. Si bien es cierto, el proyecto original de la Ley 1340 contemplaba en el artículo 4º aspectos relacionados con las facultades jurisdiccionales de la SIC en materia de protección de la libre competencia, en donde se establecía que se le asignaban funciones jurisdiccionales, “para resolver conflictos surgidos con ocasión de la violación de las disposiciones sobre actos, acuerdos y abusos de posición dominante descritos en las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia de que trata la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992...”, y que en el artículo 5º del mismo proyecto se establecía que se podrían intentar “a prevención” ante la SIC o ante los jueces civiles del circuito las mismas acciones previstas para la infracción o inminencia de infracción de las normas sobre competencia desleal(58), lo cierto es que desde el primer debate en el Senado se eliminó dicha posibilidad, siguiendo las recomendaciones de la misma superintendencia que encontraba inconveniente establecer funciones jurisdiccionales en materia de protección de la libre competencia a esta entidad(59).

2.2.1.6. No obstante lo anterior, en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes se quiso incorporar nuevamente Facultades Jurisdiccionales en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas(60). En este artículo se proponía seguir el mismo procedimiento previsto para la resolución jurisdiccional en los casos de competencia desleal, y se dijo que “Podría contemplarse la posibilidad de otorgar a la SIC funciones jurisdiccionales en materia de prácticas comerciales restrictivas, como ya las tiene con respecto a las prácticas de competencia desleal”(61). Esta proposición finalmente no fue aprobada.

2.2.1.7. Por otra parte, se debe tener en cuenta que durante el trámite del proyecto de ley que dio lugar a la aprobación de la Ley 1340, se subrayó constantemente la necesidad de dotar de consistencia y seguridad jurídica al sistema unificado de protección de la competencia mediante la interpretación uniforme de las decisiones(62). En este sentido en el primer debate de la Cámara de Representantes fue incluido el artículo 24, sobre la doctrina probable y la legítima confianza con la siguiente redacción: “La Superintendencia de Industria y Comercio deberá expedir y actualizar periódicamente un compendio de la doctrina con respecto a la protección de la competencia. Obrar de acuerdo con la doctrina vigente de la Superintendencia será entendido como causal eximiendo [sic] de responsabilidad administrativa”(63). Las motivaciones de la incorporación de dicho artículo se dieron con base en la idea de que la Superintendencia de Industria y Comercio debería mantener la doctrina actualizada, “como actualmente se hace en la Superintendencia Financiera con mucho éxito y se consagra como una causal eximiente [sic] de responsabilidad, haber actuado de conformidad con la doctrina publicada por la autoridad de supervisión”(64).

2.2.1.8. Siguiendo esta primera iniciativa, constata la Corte que en la ponencia para segundo debate que se dio en la Cámara de Representantes, se estableció en el título IV del proyecto de ley el artículo 24 titulado “doctrina probable y legítima confianza”, con la redacción finalmente aprobada, en donde se dice que, “la Superintendencia de Industria y Comercio deberá compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de protección de la competencia. Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”(65). En el proyecto de inclusión del artículo se dice que el propósito de dicho artículo es, “... evitar los abusos en que podía incurrir la autoridad al concebirse muy general la redacción de la norma y antes de perseguir la seguridad jurídica para los actores en el mercado conseguir una inestabilidad normativa”(66).

2.2.1.9. Finalmente se subraya en el numeral 1º del Informe de Conciliación de la Ley que en esta se “1. Definió más claramente el ámbito de aplicación de la ley y aclaró que los propósitos de la aplicación del régimen de protección de la competencia se refieren a aquellos que determinan la apertura de un procedimiento administrativo y no a un juicio de ilicitud o no de la conducta”(67). Del mismo modo, se especifica en el numeral 7º del Informe que, “7. Se incluye un artículo relativo a la doctrina probable y a la legítima confianza que genera esta entre los usuarios del sistema”(68).

2.2.1.10. En suma, la Corte constata, que teniendo en cuenta el trámite legislativo la inclusión del artículo 24 sobre doctrina probable y legítima confianza en la Ley 1340 de 2009, se dio para fortalecer la seguridad jurídica del sistema de protección a la libre competencia en lo que se refiere únicamente a la competencia administrativa de la SIC. Si bien es cierto, en el proyecto de Ley presentado en una primera instancia en el Senado y luego en el primer debate de la Cámara se quiso dotar de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia de protección de la libre competencia y prohibición del abuso de la posición dominante, finalmente el legislador optó por acatar la recomendación de la SIC en que solo se dotara a ésta entidad de competencias administrativas y no jurisdiccionales en materia de protección de la libre competencia. Así mismo, se constató, que la incorporación del artículo 24 sobre doctrina probable se estableció con miras a dar consistencia y seguridad jurídica al sistema unificado de la protección de la competencia en sede administrativa, para evitar abusos en la interpretación de las normas debido a su generalidad. En el siguiente apartado la Corte, a través del análisis sistemático de la Ley 1340 de 2009, analizará si en la redacción definitiva de la ley se establecieron competencias eminentemente administrativas como se infiere del análisis del trámite legislativo.

2.2.2. Interpretación sistemática de la Ley 1340 de 2009 para verificar el ámbito de aplicación de la ley y determinar si las competencias atribuidas a la SIC son eminentemente administrativas.

Una vez comprobado que en el trámite legislativo se quiso establecer competencias eminentemente administrativas a la SIC, la Corte estudiará, a través de una interpretación sistemática el ámbito de aplicación de la ley y determinará si las competencias atribuidas finalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio en la Ley 1340 de 2009 son meramente administrativas o si se pueden deducir de alguno de sus artículos competencias jurisdiccionales. Este análisis será determinante para verificar el cargo de si el apartado del artículo 24 demandado puede dar lugar a la violación del principio de separación de poderes, y del presupuesto de que la Corte Suprema de Justicia es la instancia de cierre de la jurisdicción ordinaria, como afirman los actores en su demanda.

2.2.2.1. La Ley 1340 de 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia” se dividió en seis (6) títulos: el primero titulado “disposiciones generales”, el segundo “integraciones empresariales”, el tercero “prácticas restrictivas de la competencia”, el cuarto “disposiciones procedimentales”, el quinto “Régimen sancionatorio” y el sexto “disposiciones complementarias”. Esta organización de la Ley responde a las motivaciones del proyecto que se refieren a modificar las competencias de la SIC, estableciendo una autoridad única que regule la libre de competencia.

2.2.2.2. Como ya se había dicho, la Ley 1340 de 2009 unifica en la Superintendencia de Industria y Comercio, la vigilancia, control y sanción de las prácticas que atenten contra la libre competencia(69). Dichas atribuciones se refieren a la apertura de investigaciones, a las sanciones mediante multas(70), a la aprobación u objeción de integraciones empresariales(71), y a los beneficios por colaboración con la autoridad(72) que dan lugar a la expedición de resoluciones y órdenes y en general de actos administrativos.

2.2.2.3. Por otra parte, y en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 1340, hay que tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 2º se adiciona el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso que establece que, “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales...” (negrillas fuera del texto). Sin embargo, se tiene que complementar esta norma con el artículo 6º de la misma ley que establece que la “Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal” (negrillas fuera del texto).

2.2.2.4. Como se explica en las Sentencias C-624 de 1998, C-815 de 2001 y C-228 de 2010 la libre competencia consiste en “la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes”(73), y en garantizar la “ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita”(74). Teniendo en cuenta lo anterior la Corte considera que el ámbito de aplicación de la Ley 1340 no solamente se extiende a las prácticas comerciales restrictivas (acuerdos, actos y abusos de posición de dominio), y a la vigilancia del régimen de integraciones empresariales lesivas de la libre competencia, sino también a aquellas prácticas de competencia desleal en donde la SIC ejerce vigilancia administrativa. En este sentido se acogería una definición de la competencia entendida como la “libre y leal competencia”(75) que consiste en regular todas aquellas prácticas que pueden ser lesivas a la libre concurrencia, entre ellas la competencia desleal.

2.2.2.5. Por otro lado, en lo que tiene que ver con las competencias atribuidas a la SIC ya se había concluido en el análisis del trámite legislativo, que no se incluyeron potestades jurisdiccionales a ésta entidad para garantizar la libre competencia. Esta primera conclusión se complementa con los artículos de la Ley que se refieren a las competencias administrativas de la SIC, especialmente los artículos 3º, 6º, 10 en donde específicamente se establece que las actuaciones de la SIC en materia de protección y garantía de la libre competencia es eminentemente administrativa y no jurisdiccional. En un análisis pormenorizado de los artículos señalados verifica la Corte lo siguiente:

— Que el artículo 3º establece que los “propósitos de las actuaciones administrativas” son “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas...” (negrillas fuera del texto).

— Que el artículo 6º dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio, “... conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia...” (negrillas fuera del texto).

— Que con relación a la competencia desleal, el artículo 6º de la Ley 1340 específicamente subraya que la SIC conocerá de forma privativa lo que tiene que ver con la “vigilancia administrativa”(76) (negrillas fuera del texto).

— Que el artículo 10 que regula el procedimiento para obtener el pronunciamiento previo de la SIC en relación con una operación de integración se titula “procedimiento administrativo en caso de integraciones empresariales” (negrillas fuera del texto).

2.2.2.6. Por otra parte, y en particular con relación al artículo 24 demandado, constata la Corte que se encuentra inserto en el título IV de la ley sobre “disposiciones procedimentales” que se refieren a la Publicación de las actuaciones administrativas (art. 17), medidas cautelares (art. 18), intervenciones de terceros (art. 19), actos de trámite (art. 20), vicios y otras irregularidades del proceso (art. 21), contribución al seguimiento (art. 22), notificaciones y comunicaciones (art. 23). En todos los artículos del título IV de la Ley 1340 se hace referencia a procedimientos eminentemente administrativos en donde la SIC emite actos administrativos. En el análisis de dichos artículos verifica la Corte puntualmente:

— Que el artículo 17 que establece que en las investigaciones que realice en torno a la protección de la competencia podrá realizar la “Publicación de las actuaciones administrativas(77) (negrillas fuera del texto).

— Que el artículo 18 establece que se podrán adoptar “medidas cautelares” para ordenar la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las normas sobre protección de la competencia, “siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria(78) (negrillas fuera del texto).

— Que el artículo 19 que establece la posibilidad de intervención de terceros interesados en el proceso de investigación por prácticas comerciales restrictivas, caso en el cual “(...) podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido (...). La Superintendencia de Industria y Comercio dará traslado a los investigados, de lo aportado por los terceros mediante acto administrativo en el que también fijará un término para que los investigados se pronuncien sobre ellos...”(79) (negrillas fuera del texto).

— Que el artículo 20 establece que, “para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo(80) todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas”(81) (negrillas fuera del texto).

— Que el artículo 21 establece que cuando se presenten vicios u otras irregularidades en el proceso, “... se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3º del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa”. Del mismo modo se establece que, “cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa” (negrillas fuera del texto).

— Que en el articulo 22 sobre “contribución al seguimiento”, que se refieren al pago por el seguimiento que hace la SIC al aceptar las garantías para el cierre de investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y autorizar una operación de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados, se determinarán anualmente mediante resolución(82).

— Por último, que el articulo 23 sobre notificaciones y comunicaciones, establece que, “Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente conforme al Código Contencioso Administrativo. De no ser posible la notificación personal, el correspondiente edicto se fijará por un plazo de tres (3) días. Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de la competencia, se comunicarán a la dirección que para estos propósitos suministre el investigado o apoderado y, en ausencia de ella, a la dirección física o de correo electrónico que aparezca en el registro mercantil del investigado” (negrillas fuera del texto).

2.2.2.7. En conclusión, en un análisis sistemático de la Ley 1340 de 2009 y en particular del título IV, en donde se encuentra inserto el artículo objeto de esta demanda, se verifica que el ámbito de aplicación de la ley se extiende no solo a aquellas prácticas relacionadas con la libre competencia, es decir con la prohibición de prácticas restrictivas e integraciones empresariales lesivas a la libre concurrencia, sino también, por vía del artículo 6º, a la regulación de la vigilancia administrativa de la competencia desleal. Por otra parte, la Corte concluye que no se observa ninguna norma que establezca competencias jurisdiccionales a la SIC en el ámbito de la ley. Por ende, no se evidencia que se esté violando el principio de separación de poderes, que aducen los actores, porque los actos que emite la entidad en su labor de vigilancia, control y protección de la libre y leal competencia son meramente administrativos. Tampoco se vulneraría con este precepto, que la Corte Suprema de Justicia sea el máximo tribunal de la justicia ordinaria, ya que la doctrina probable del artículo 24 se aplicaría solamente a las actuaciones administrativas contempladas en la Ley 1340.

2.2.2.8. Empero, y en aras de establecer si, como afirman los actores en la interpretación del apartado del artículo 24, se puede inferir que la obligación de seguir el precedente de la doctrina probable se extiende a las facultades jurisdiccionales de la SIC en materia de competencia desleal y a la protección del consumidor contemplada en los artículos 143, 144 y 147 de la Ley 446 de 1998, así como al artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, respectivamente, pasa la Corte a analizar en el siguiente acápite si el apartado del artículo demandado se extiende a dichas actuaciones.

3. Análisis de si el apartado del artículo 24 demandado se puede extender a las competencias jurisdiccionales sobre competencia desleal y protección del consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Aunque existe una primera conclusión acerca de que el precepto demandado no vulnera el principio de separación de poderes, ni el que indica que la Corte Suprema de Justicia sea el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, debido a que la doctrina probable del artículo 24 se establece solo para las competencias administrativas que se consagran en la Ley 1340 de 2009, la Corte pasa a analizar si dicha norma se puede hacer extensiva, como arguyen los demandantes, a las facultades jurisdiccionales de la SIC, en lo que atañe a la competencia desleal de los artículos 143, 144 y 147 de la Ley 446 de 1998 y a la protección del consumidor del numeral 1º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

En la demanda se establece que como el apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 sobre doctrina probable no distingue “si trata de decisiones adoptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en ejercicio de sus funciones administrativas o de sus funciones jurisdiccionales, en principio debe entenderse que el legislador se refirió a ambas”(83). En los siguientes numerales la Corte analizará la posible relación entre las normas sobre libre competencia, de carácter administrativo de la Ley 1340, y las atribuciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal y protección al consumidor, para verificar si el apartado del artículo 24 sobre doctrina probable se extiende o no a dichas actuaciones.

Para desarrollar esta temática el apartado se dividirá en dos. Por una parte, el análisis de la posible extensión de la doctrina probable del artículo 24 cuando la SIC cumple facultades jurisdiccionales y administrativas en materia de competencia desleal (3.1), y el análisis de la extensión del precepto demandado cuando la SIC cumple facultades jurisdiccionales y administrativas de protección al consumidor (3.2).

3.1. Competencias jurisdiccionales y administrativas que cumple la SIC en materia de competencia desleal según los artículos 143, 144 y 147 de la Ley 446 de 1998 y posible extensión del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 sobre doctrina probable a dichas atribuciones.

3.1.1. Como se señala en la Intervención del Instituto de Derecho Procesal(84), la Superintendencia de Industria y Comercio cumple funciones administrativas y jurisdiccionales en el tema de la competencia desleal(85). Esta doble atribución es compleja y genera problemas de interpretación y aplicación normativa, como ya lo expuso la Corte en la Sentencia C-649 de 2001 que estableció la constitucionalidad condicionada de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998.

3.1.2. En dicha Sentencia, siguiendo una interpretación conforme a la Constitución, se dijo que “... en las normas se atribuyen funciones de tipo administrativo y de tipo jurisdiccional; y que éstas últimas, serán forzosamente las mismasque desarrollan los jueces de la República en virtud de lo dispuesto en la Ley 256 de 1996”. Del mismo modo, se estableció que, “... no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las Superintendencias, siempre y cuando no se lesionen los derechos de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia” (negrillas fuera del texto).

3.1.3. En la misma Sentencia se dispuso que para garantizar la imparcialidad de los funcionarios en el cumplimiento de las facultades jurisdiccionales, “no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento”(86).

3.1.4. Por otra parte, en la Sentencia C-649 de 2001 se establece el deber de información de la SIC, sobre la naturaleza de las facultades que se está ejerciendo. Es decir que la entidad debe informar cuándo se inicien las investigaciones, si está cumpliendo atribuciones jurisdiccionales o administrativas, para que de esta manera las partes tengan conocimiento del proceso a que están siendo sometidos. Dice la Corte en esta Sentencia, que es “indispensable, que el ciudadano objeto de la investigación adelantada por la Superintendencia, se le haga saber claramente cuál función ejerce la entidad en cada caso: la jurisdiccional o la administrativa”(87).

3.1.5. Siguiendo con la doble función en materia de competencia desleal que tiene la SIC, se tiene que diferenciar cuándo cumple dicha entidad funciones jurisdiccionales y cuándo cumple funciones administrativas. En cuanto a las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la SIC en materia de competencia desleal, se debe tener en cuenta que éstas se otorgan con base en el inciso tercero del artículo 116 de la C.P. que establece que, “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas...”(88).

3.1.6. Con base en esta disposición en los artículos 143, 144 y 147 de la Ley 446 de 1998 se otorgan facultades “a prevención”(89) en materia de competencia desleal. Es decir que las acciones declarativa y de condena, y la acción preventiva o de prohibición consagrada en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996(90) se pueden tramitar, o bien ante la Superintendencia de Industria y Comercio(91), o bien ante los jueces especializados en derecho comercial o los jueces civiles del circuito, en ambos casos mediante el procedimiento abreviado(92).

3.1.7. En cuanto a las funciones administrativas, el artículo 143 de la Ley 446 de 1998 establece que, “la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”. Esta remisión expresa que se hace a las normas relativas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, da lugar a que en el desarrollo de dichas facultades se tenga en cuenta por parte de la entidad supervisora la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009, en donde se inserta el apartado del artículo 24 sobre doctrina probable objeto de la presente demanda.

3.1.8. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la interpretación de la extensión de la aplicación de la doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 a la materia de competencia desleal, se debe relacionar con el artículo 6º de la misma ley que establece que, “la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas (...) en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”. En efecto, se recuerda que, teniendo en cuenta la interpretación sistemática del apartado del artículo 24 sobre doctrina probable, conlleva a que ésta solo podría ser aplicada en materia de competencia desleal en lo que atañe a la facultad de vigilancia administrativa que tiene la SIC y no a las facultades jurisdiccionales, por la expresa identificación de las funciones que hace el artículo 6º de la Ley 1340.

3.1.9. En suma, la Corte encuentra que en materia de competencia desleal el apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 que establece que, “tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, solo puede ser aplicado a las competencias administrativas de la SIC y no se extiende a las atribuciones jurisdiccionales, por expresa identificación de las funciones que hace el artículo 6º de la Ley 1340.

3.2. Competencias jurisdiccionales y administrativas que cumple la SIC en materia de protección al consumidor por publicidad contraria a la libre competencia del numeral 1º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 y la posible extensión del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 sobre doctrina probable a dichas atribuciones.

Como se analizó anteriormente, los demandantes alegan que teniendo en cuenta el numeral 1º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992(93) que establece que, “... se considera contrarios a la libre competencia (...) 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”(94), se puede dar una extensión de la doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 a las facultades jurisdiccionales de la SIC en esta materia. Esta circunstancia, según los demandantes, vulneraría el principio de separación de poderes contenido en el artículo 113 de la Constitución Política, la independencia de las decisiones judiciales del artículo 228 de la Constitución Política y el artículo 234 de la Constitución Política en donde se establece que la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Para determinar la posible extensión del artículo 24 sobre doctrina probable pasa la Corte a analizar las competencias jurisdiccionales y administrativas que cumple la SIC en materia de protección al consumidor(95).

3.2.1. En protección al consumidor, al igual que en competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades administrativas y jurisdiccionales. Este hecho puede dar lugar a que se presenten problemas de interpretación y se confundan los aspectos sustanciales y procesales de cada una de las áreas. Con relación al marco normativo que tiene la SIC en materia de protección al consumidor se destaca el Decreto 3466 de 1982, estatuto de protección al consumidor, y el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 específicamente en materia de atribuciones jurisdiccionales.

3.2.2. El artículo 145 de la Ley 446 de 1998 establece que,

“La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor (...):

“a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección del consumidor;

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores;

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda” (negrillas fuera del texto).

3.2.3. Sobre esta normatividad se subraya que en la Sentencia C-1071 de 2002(96), la Corte Constitucional dispuso que las facultades del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 son jurisdiccionales porque en el encabezado del artículo se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio “ejercerá a prevención” dichas atribuciones(97). Esta interpretación de la Corte, que se conjuga con los artículos 147 y 148 de la Ley 446(98), ha dado lugar a que en materia de protección al consumidor se pueda acudir a la jurisdicción ordinaria o ante la SIC en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

3.2.4. El numeral 2º del artículo 14 del Decreto 3523 de 2009 establece que al Superintendente delegado para asuntos jurisdiccionales le corresponde, “adelantar de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, en única o primera instancia según corresponda de acuerdo con la cuantía, el trámite de los procesos que deban iniciarse en ejercicio de las funciones jurisdiccionales de protección al consumidor”(99).

3.2.5. De conformidad con el artículo 148 de la Ley 446 de 1998(100) en el cumplimiento de las funciones jurisdiccionales en este campo, le corresponderá a la Superintendencia aplicar el procedimiento verbal sumario previsto en el título XXIII del libro 8º. del Código de Procedimiento Civil(101), y de acuerdo con la Sentencia C-415 de 2002 corresponde el recurso de apelación de la decisión definitiva al “superior jerárquico del juez al cual desplazó la Superintendencia”(102).

3.2.6. En cuanto a las funciones administrativas, hay que tener en cuenta el numeral 1º del artículo 10 del Decreto 3523 de 2009(103) en donde se otorga facultades administrativas a la dirección de la protección del consumidor, para realizar investigaciones de oficio o a petición de parte por la presunta violación de las disposiciones vigentes sobre la protección al consumidor. En este caso la SIC puede imponer medidas, órdenes, instrucciones y sanciones a través de resoluciones administrativas para la protección del consumidor.

3.2.7. En lo que concierne a la extensión de la doctrina probable del artículo 24 a las funciones jurisdiccionales de protección del consumidor, subraya la Corte que si bien es cierto no se hace una remisión expresa en la Ley 1340 de 2009 al tema de la protección al consumidor, la indicación del numeral 1º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 de que se entenderá contrario a la libre competencia,“infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”(104), puede dar lugar a que se interprete que en la aplicación del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 se debe acoger dicha disposición.

3.2.8. Sin embargo, como se analizaba en el punto 2 de esta providencia, la Ley 1340 de 2009, específicamente dispone que en ésta se otorgan especiales facultades en el tema de las investigaciones administrativas “por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia” (art. 6º) para garantizar la libre concurrencia, evitar abusos de la posición dominante, la competencia desleal y prevenir integraciones empresariales que puedan ser lesivas para el mercado. Teniendo en cuenta este artículo, encuentra la Corte que no se puede interpretar que los términos procesales del título IV de la Ley 1340, en donde se encuentra contenido el artículo 24 sobre doctrina probable, se pueden hacer extensivos a las facultades jurisdiccionales que tiene la SIC en materia de protección al consumidor del artículo 145 de la Ley 446 de 1998.

3.2.9. Igualmente, se debe tener en cuenta que la extensión del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992(105) que establece que se entenderá contrario a la libre competencia la “infracción de las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”, no da lugar a la interpretación de que todas las normas sobre protección al consumidor del Decreto 3466 de 1982 (estatuto de protección al consumidor), se entienden como lesivas a la libre competencia, sino solamente aquellas referidas a las normas sobre publicidad que afecten la libre competencia(106). En este sentido la entidad supervisora debe tener en cuenta si la violación de las normas sobre publicidad tiene un impacto significativo sobre el mercado que determinen que la libre concurrencia se vea afectada. Es decir que se debe verificar por parte de la Entidad supervisora si con dicha práctica se está afectando la posibilidad de acceso al mercado de los oferentes y las garantías del derecho colectivo del consumidor que se beneficia con la competencia(107).

3.2.10. En suma, siguiendo la interpretación sistemática desarrollada en el punto 2 de esta providencia, en materia de protección al consumidor por publicidad contraria a la libre competencia y especialmente en lo que se refiere a la aplicación del numeral 1º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 contenidas en el estatuto del consumidor, se puede entender que el artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 se aplica únicamente en lo que tiene que ver con las competencias administrativas de la SIC y no a las competencias jurisdiccionales. Es decir que en este campo, como establece el artículo 6º de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá conocer de las investigaciones administrativas, imponer las multas y adoptar las demás decisiones administrativas por infracción de estas disposiciones. A contrario sensu, en lo que tiene que ver con las investigaciones jurisdiccionales que tiene la SIC en materia de protección al consumidor del artículo 145 de la Ley 446 de 1998, no se aplicará dicho precepto.

3.2.11. Partiendo entonces de que en materia de competencia desleal y protección al consumidor por publicidad contraria a la libre competencia no se puede dar la extensión del artículo 24 de la Ley 1340 sobre doctrina probable a las facultades jurisdiccionales de la SIC, pasa la Corte a decidir el caso concreto.

4. Consideraciones en torno a la doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009.

4.1. Una vez resuelto el problema jurídico relacionado con que la doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 no se extiende a las facultades jurisdiccionales que tiene la SIC, y que por ende no se está vulnerando, como indican los actores, el preámbulo, ni los artículos 113, 116, 228, 230, 234 y 235 de la Constitución Política, pasa la Corte a realizar una serie de reflexiones en torno a la doctrina probable de carácter administrativo que se establece en dicho artículo. En primer lugar se analizará, si el artículo 24 de la Ley 1340 de 2009, podría ir en contra el precedente que la Corte estableció en la Sentencia C-836 de 2001 en la interpretación de los demandantes de que esta solo puede ser creada por vía constitucional. Resuelto este punto, la Corte realizará una serie de reflexiones en torno a la doctrina probable en sede administrativa.

4.2. Los actores en la demanda hacen referencias constantes al precedente de la Sentencia C-836 de 2001 que declaró constitucional el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 que consagra que, “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Dicen los demandantes que la “fuerza normativa de la doctrina probable proviene de la autoridad constitucional” y que la potestad de crear doctrina probable se debe crear “por vía constitucional y no por vía legal”(108).

4.3. En su intervención el Instituto de Derecho Procesal controvierte la opinión de los demandantes sobre este punto y consideran que “no existe norma constitucional que prohíba la observancia de los precedentes administrativos por parte de la administración. Estos por el contrario materializan los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima”. Por otra parte, considera que el apartado del articulo 24 sobre doctrina probable, lo que establece es la posibilidad que en sede administrativa se aplique la técnica del precedente en desarrollo de los principios de igualdad y seguridad jurídica. Del mismo modo, citando la Sentencia T-545 de 2004, explica que hay que tener en cuenta que cuando se tenga que variar el precedente la entidad supervisora debe fundamentar su variación en razones y motivaciones suficientes que sustenten el cambio para evitar las modificaciones súbitas y descontextualizadas.

4.4. Sobre estas consideraciones, la Corte estima que se debe precisar la correcta interpretación de la Sentencia C-836 de 2001. Dicha Sentencia en el numeral 6º establece que la fuerza normativa de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia proviene,“(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular”.

4.5. Observa la Corte que esta serie de características que se especifican en el estudio de constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 pueden ser tenidos en cuenta en la interpretación del apartado del artículo 24 de la Ley 1340. En este caso la autoridad creada constitucionalmente por la vía del artículo transitorio 20 de la Constitución fue la Superintendencia de Industria y Comercio, que tiene el deber de vigilancia y control de la libre competencia en Colombia.

4.6. En este caso no es cierto, como afirman los demandantes, que la vinculación a la doctrina probable solo pueda ser creada por una norma constitucional. El artículo 4º de la Ley 169 de 1896, que vincula a la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, tiene jerarquía legal y no constitucional, y se relaciona con principios constitucionales como el derecho a la igualdad (art. 13)(109), confianza legítima(110), buena fe (art. 83) y seguridad jurídica. Por esta razón estima la Corte que la interpretación de los demandantes de que en la Sentencia C-836 de 2001 se estableció que dicha doctrina solo puede ser establecida por la Constitución, es errada.

4.7. La doctrina probable pude ser definida como una técnica de vinculación al precedente después de presentarse una serie de decisiones constantes sobre el mismo punto(111). Esta técnica tiene antecedentes en el derecho romano en lo que se llamaba la perpetuo similiter judicatarum(112). En Colombia, como se indica en la Sentencia C-836 de 2001, la figura tuvo origen en la doctrina legal más probable, consagrada en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887(113). Posteriormente en la Ley 105 de 1890 se especificó aun más los casos en que resultaba obligatorio para los jueces seguir la interpretación hecha por la Corte Suprema y cambió el nombre de doctrina legal más probable a doctrina legal. Finalmente en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 estableció el artículo vigente de la doctrina probable para la Corte Suprema de Justicia.

4.8. Considera la Corte, que con el apartado sobre doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009, se establece la posibilidad de crear doctrina probable en sede administrativa, cuando se ejerce la facultad de supervisión, vigilancia y control en las investigaciones y resoluciones de la SIC en materia de protección a la libre competencia y la vigilancia administrativa de la competencia desleal. En ese caso lo que se presenta es una vinculación más formal al precedente administrativo(114) que se desarrolla en consonancia con los principios constitucionales de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. En ese caso se debe aplicar la línea jurisprudencial de que la decisión que acoge la doctrina probable debe ser motivada, pero especialmente de que la vinculación a ésta, no debe ser óbice para que teniendo en cuenta el caso concreto, la entidad administrativa se pueda apartar de dicha doctrina motivando con razones suficientes el acto para evitar las modificaciones intempestivas y descontextualizadas(115).

4.9. En suma, la Corte estima que no existe prohibición constitucional para que a través de la ley se pueda establecer la figura de la doctrina probable de carácter administrativo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la vinculación a la doctrina probable no elimina la posibilidad de que se pueda cambiar ésta por parte de la entidad supervisora en situaciones específicas, caso en el cual debe motivar el acto con razones suficientes para evitar la vulneración de los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

5. Decisión del caso concreto.

5.1. Como ha comprobado la Corte, siguiendo una interpretación sistemática de la Ley 1340 de 2009, no se puede hacer extensiva la doctrina probable contenida en su artículo 24 —donde se inserta la frase normativa acusada— a las actuaciones jurisdiccionales que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal y protección al consumidor por publicidad contraria a la libre competencia, y solo puede hacerse extensiva a las actuaciones administrativas que cumpla la SIC en ejercicio de éstas facultades.

5.2. En consecuencia, la Corte no encuentra fundados los cargos expuestos por los demandantes con relación a que con esta norma se pueda dar lugar a la vulneración del principio de separación de poderes contenido en el artículo 113 de la Constitución Política, la excepcionalidad de atribuir funciones jurisdiccionales en materias específicas a las autoridades administrativas del art. 116 de la Constitución Política, la independencia de las decisiones judiciales del artículo 228 de la Constitución Política y los artículos 234 y 235 de la Constitución Política en donde se establece que la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, ya que la doctrina probable del artículo demandado se aplica únicamente a las actuaciones administrativas de la SIC y no a las actuaciones jurisdiccionales. Por esta razón tampoco se podrá sustentar que dicho precepto vulnera el Preámbulo de la Constitución en lo que tiene que ver con el derecho de la paz y el artículo 230 de la Constitución Política, ya que la aplicación del artículo 24 sobre doctrina probable se remitirá únicamente a las actuaciones administrativas y no a las potestades jurisdiccionales de la SIC.

5.3. No obstante lo anterior, y debido a que se pueden presentar problemas de interpretación en la aplicación de la norma demandada por la doble función jurisdiccional y administrativa que cumple la SIC en materia de competencia desleal y protección al consumo, considera la Corte que resulta conveniente condicionar la interpretación del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que la doctrina probable producida por la SIC “solo se aplicará a las actuaciones administrativas relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la competencia desleal”.

5.4. Por otra parte, la Corte encuentra pertinente reiterar que teniendo en cuenta la Sentencia C-649 de 2001, existe un deber de información por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en el momento de iniciar una investigación informe al ciudadano o la entidad investigada cuál función se está ejerciendo y a qué procedimiento se encuentra sometido.

6. Conclusiones del fallo.

6.1. La Corte estima que el apartado del artículo 24 sobre doctrina probable y legítima confianza de la Ley 1340 de 2009 que establece que “tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, es constitucional.

6.2. La Corte resolvió el problema jurídico de si dicha norma puede vulnerar el Preámbulo y los artículos 113, 116, 228, 230, 234 y 235 de la Constitución Política (C.P.) ya que a juicio de los demandantes, la jurisdicción ordinaria podría quedar sometida a los criterios dados por una entidad administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), cuando ésta cumpla funciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal y protección al consumidor en los casos de publicidad.

6.3. Después de realizar el estudio de los antecedentes legislativos y el análisis sistemático de la Ley 1340 no encuentra la Corte que se estén vulnerando los artículos constitucionales que reseñan los demandantes, ya que los actos que emite la SIC en su labor de vigilancia, control y protección de la libre y leal competencia son meramente administrativos y no se puede hacer extensivo el apartado de dicho artículo a las competencias jurisdiccionales que cumple la entidad.

6.4. En cuanto a las atribuciones en materia de competencia desleal, encuentra la Corporación que el ámbito de aplicación de la Ley 1340 se extiende no solo a aquellas prácticas relacionadas con la libre competencia propiamente dicha, es decir con la prohibición de prácticas restrictivas e integraciones empresariales lesivas a la libre concurrencia, sino también, por vía del artículo 6º de la misma Ley que se refiere a la regulación de la vigilancia administrativa de la competencia desleal (“libre y leal competencia”). Igualmente verifica que en materia de protección al consumidor, la remisión del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 que establece que se entenderá contrario a la libre competencia la “infracción de las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”, no da lugar a la interpretación de que todas las normas sobre protección al consumidor del Decreto 3466 de 1982, se entiendan como lesivas a la libre competencia, sino solamente aquellas referidas a las normas sobre publicidad que afecten de manera significativa la libre concurrencia.

6.5. En este orden de ideas, concluye la Corte que siguiendo un interpretación sistemática relacionada con el concepto de libre competencia que ha dado en su jurisprudencia —sentencias C-624 de 1998, C-815 de 2001 y C-228 de 2010— como “aquella posibilidad de libre acceso al mercado por parte de los oferentes” que garantizan “la ausencia de barreras o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita”, que la doctrina probable del articulo 24 solo se hace extensiva a las atribuciones administrativas de la SIC relacionadas con la regulación y vigilancia de la competencia desleal y la publicidad contraria a la libre competencia.

6.6. No obstante lo anterior, y debido a que se pueden presentar problemas de interpretación en la aplicación de la norma demandada por la doble función jurisdiccional y administrativa que cumple la SIC en materia de competencia desleal y protección al consumo, considera la Corte que resulta conveniente condicionar la interpretación del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que la doctrina probable producida por la SIC “solo se aplicará a las actuaciones administrativas relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la competencia desleal”.

6.7. Además, la Corte encuentra pertinente reiterar que teniendo en cuenta la Sentencia C-649 de 2001, existe un deber de información por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en el momento de iniciar una investigación informe al ciudadano o a la entidad investigada si está ejerciendo facultades administrativas o jurisdiccionales y a qué procedimiento se encuentra sometido.

6.8. Por último, considera la Corte que no existe prohibición constitucional para que a través de la ley se pueda establecer la figura de la doctrina probable de carácter administrativo, la cual se establece en desarrollo de los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la vinculación a la doctrina probable no elimina la posibilidad de que se pueda cambiar ésta en situaciones específicas, en este caso se debe motivar el acto con razones suficientes por parte de la entidad supervisora.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar constitucional el apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 que establece que, “tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, en el entendido que este solo se aplica para las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la competencia desleal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(47) Según el cual “el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta Corte”(Corte Constitucional, Sent. C-508/2008, M.P. Mauricio González Cuervo. Ver también las sents. C-451/2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-480/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1052/2001, M.P. Manuel José Cepeda, entre otras).

(48) El artículo 116 de la C.P. establece: “... Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”. La Corte ha estudiado la posibilidad de otorgar facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, entre otras en las sentencias: C-592 de 1992, C-212 de 1999, C-037 de 1996. C-672 de 1999, C- 142 de 2000, C-384 de 2000, C-1143 de 2000, C-1641 de 2000, C-501 de 2001, C-649 de 2001, SU-1023 de 2001, C-415 de 2002, C-1071 de 2002, C-274 de 2003. Para doctrina sobre el tema ver el artículo de Alexei Julio Estrada, “El ejercicio de las funciones judiciales por la administración”, en: II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 275-303.

(49) Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, Gaceta del Congreso, año XVI, No 583, Bogotá, 16 de noviembre de 2007. Dicho proyecto fue presentado por el Senador Álvaro Ashton Giraldo.

(50) En la Exposición de Motivos se dice que, “en una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el artículo 1º del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades” (Ibíd, p. 3).

(51) Hay que subrayar, que en la Exposición de Motivos se dice que dicha ley por muchas décadas solo representó una declaración de principios por falta de aplicación (Ibíd).

(52) Dicho Decreto se expidió con base en el artículo transitorio 20 de la Constitución que disponía que, “el Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

(53) El Decreto 2153 de 1992 estableció una serie de medidas y sanciones para evitar el abuso de la posición dominante y prácticas restrictivas de la competencia como las multas o las órdenes de cesar conductas que reprimen indebidamente la competencia. A su vez, estableció el control previo de las integraciones empresariales, que muchas veces se condicionan para poder ser autorizadas y de esta manera garantizar la libre competencia (Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, óp. cit. p. 3).

(54) En este sentido dice Jairo Rubio Escobar que, “uno de los temas que más controversia ha generado en nuestro país, en materia de competencia, es el relativo a la naturaleza de la entidad que debe conocer de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia y sobre el control ex ante de las integraciones empresariales. Y aunque esta controversia ha sido resuelta, por expertos internacionales que han analizado el tema, a favor de una autoridad única, como se planteó en documentos anteriores, acá se quiere llamar la atención sobre la necesidad de que esa autoridad única sea colegiada, especializada e independiente. La exigencia de que la autoridad sea única debería llevar a que las funciones actualmente asignadas a la Superintendencia —que tiene la cláusula general de competencia— y a las superintendencias Financiera y de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión Nacional de Televisión y al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil sean transferidas a esa autoridad única. Son varias las ventajas que el país podría llegar a obtener si contara con una autoridad administrativa única y especializada que en adelante cumpliera estas funciones de vital importancia para la competitividad de la economía nacional y para el bienestar general de los consumidores...” (Escobar Rubio, Jairo, Derecho de los Mercados, Bogotá, Legis, 2010, p. 17).

(55) El artículo 2º del proyecto establecía lo siguiente: “Competencia privativa sobre prácticas restrictivas de la competencia y control de integraciones empresariales. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y de promoción de la competencia de que trata la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las complementen o modifiquen, o los regímenes especiales para ciertos sectores y actividades, así como en relación con la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, que tengan efectos principales en los mercados del país, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de la forma o naturaleza jurídica de quien la desarrolle y cualquiera sea la actividad o el sector económico en que esta se ejecute o produzca efectos. Corresponde igualmente a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer en forma privativa la función a que se refiere el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y demás normas sobre la materia, en relación con la integración de empresas que tengan efectos en los mercados del país, cualquiera sea el sector o actividad económica de las empresas interesadas en integrarse” (negrilla fuera del texto).

(56) Como la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Seguros y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(57) En la Exposición de Motivos de la Ley 1340 se decía lo siguiente sobre la falta de consistencia, “... la ley también ha confiado a varias Superintendencias la función de reprimir prácticas que restringen indebidamente la competencia. Tal es el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la superintendencia Financiera y de la Servicios Públicos. Aunque la primera de esas entidades actúa sobre la base de una competencia residual, que lleva a actuar cuando la ley no ha asignado a cualquiera de las otras dos, ese reparto de funciones en materia de investigación y sanción presenta dificultades. Son varias esas dificultades (...). En primer lugar, abre espacio para la discusión sobre el alcance de las funciones de cada una de las autoridades encargadas. Ese tipo de discusión interinstitucional económicamente hablando es infructífero. Lo que produce es incertidumbre jurídica para las empresas sobre la autoridad ante la cual deben responder por sus conductas. En segundo lugar, cada una de esas autoridades puede tener criterios diferentes sobre la aplicación de las normas. En este caso la incertidumbre para las empresas se traslada al campo sustancial donde más efectos indeseables se producen. De hecho, una empresa tiene derecho a saber si lo que hace en el mercado es legal o no. Esa dispersión de funciones entre varias autoridades encargadas de la sancionar prácticas restrictivas de la competencia limita el desarrollo coherente de la libre competencia” (Senado de la República, Proyecto de L. 195/2007, óp. cit., p. 4).

(58) Según lo dispone la Ley 256 de 1996 por “los actos y abusos de posición dominante descritos en las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, que afecten intereses particulares”. Para la puesta en marcha de dicha función se había establecido en el artículo 13 del proyecto las “funciones de la división de asuntos jurisdiccionales de competencia”, que tenían las siguientes funciones: “1. Instruir las demandas por violación de las disposiciones sobre competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, 2. Decretar y practicar las pruebas en desarrollo de los procesos jurisdiccionales de competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; 3. Proyectar, para la firma de la superintendente delegado para la promoción de la competencia, las siguientes providencias: las que ordenen medidas cautelares; las de fallos definitivos y las que resuelven el recurso de reposición contra el fallo definitivo”. Del mismo modo, en el artículo 16 del proyecto remitía al gobierno nacional para que estableciera por decreto la planta de personal de dicha división.

(59) Esta inconveniencia de atribuir funciones jurisdiccionales en materia de libre competencia, recoge las recomendaciones de la SIC. El senador Antonio Guerra de la Espriella en la ponencia para primer debate en el Senado, dice que, “el artículo 5º del proyecto que nos ocupa propone la creación de una división dedicada a los procedimientos jurisdiccionales relativos a prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal, tal y como lo indica el artículo propuesto, se pretende establecer un procedimiento jurisdiccional frente a la violación o inminente violación de los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992. Sobre este particular debo señalar que comparto los argumentos expuestos por la SIC en relación con la inconveniencia de atribuir funciones jurisdiccionales a la misma entidad, en materia de prácticas comerciales restrictivas...” (Antonio Guerra de la Espriella, Senado de la República, proyecto de ley 195 de 2007, ponencia para primer debate al proyecto de ley 195 de 2007, Senado, Gaceta del Congreso, 169, Bogotá, 23 de abril de 2008, p. 5).

(60) El artículo nuevo titulado, “facultades jurisdiccionales en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”, decía que, “la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá funciones y facultades jurisdiccionales para resolver las controversias originadas en la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Para tal efecto, se seguirá el mismo procedimiento previsto para la resolución jurisdiccional de los casos de competencia desleal. En caso que se trate de acciones de grupo o de acciones populares, se seguirá el procedimiento previsto en la ley para este tipo de acciones. Parágrafo. Todas las decisiones que la Superintendencia de Industria y Comercio adopte serán apelables, cuando en la legislación que regule el procedimiento que se siga, se haya previsto ese recurso” (“ponencia para segundo debate al proyecto de ley 333 de 2008”, Gaceta del Congreso 159, Bogotá, 25 de marzo de 2009, p. 11).

(61) Ibíd.

(62) Por ejemplo, en la ponencia para primer debate de la Cámara se dijo que, “es evidente que los criterios de interpretación unificada del régimen de competencia, la seguridad jurídica como resultado de dicha interpretación y la eliminación del control que en materia de antimonopolios ejercen actualmente distintas entidades de nivel ejecutivo, serán en beneficio y proyección del desarrollo de los mercados en los diferentes sectores económicos del país” (Cámara de Representantes, proyecto de ley 333 de 2008, oponencia para primer debate de la Cámara, Gaceta del Congreso, 865, Bogotá, 26 de noviembre de 2008, p. 19).

(63) Ibíd, p. 19.

(64) Ibíd, p. 21.

(65) Cámara de Representantes, proyecto de ley 333 de 2008, 195 Senado, ponencia para segundo debate de la Cámara, Gaceta del Congreso, 335, Bogotá, 19 de mayo de 2009, p. 19.

(66) Ibíd.

(67) Informe de conciliación del proyecto de ley 195 de 2007, Senado, 333 de 2008 Cámara, Gaceta del Congreso 502, Bogotá, 16 de junio de 2009, pp. 10-11.

(68) Negrilla fuera del texto. Ibíd., p. 11.

(69) Se da la excepción de la autorización previa de acuerdos y convenios en el sector agrícola en donde dará concepto previo el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según el artículo 5º de la Ley 1340. Igualmente la Superintendencia Financiera conocerá de las integraciones empresariales en donde participen exclusivamente empresas vigiladas por esta entidad (L. 1340, art. 9º, num. 2º).

(70) El artículo 25 de la ley amplió las multas por violación al régimen de libre competencia de dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes (SMLV) a cien mil (100.000) SMLV. Este artículo reformó el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992. La Sentencia C-228 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), estableció que estas multas las puede establecer la SIC en ejercicio del derecho administrativo sancionador.

(71) La Sentencia C-228 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) declaró constitucional el control administrativo de determinadas operaciones de integración que resulten especialmente relevantes para la estructura del mercado, ya que son una herramienta idónea y pertinente para cumplir con las finalidades estatales relativas al mantenimiento de mercados competitivos.

(72) El artículo 14 de la Ley 1340 establece, “beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta. 2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores: a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal, b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración”.

(73) Como se resalta en la intervención de la SIC, la Sentencia C-624 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), estableció que, “... la libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita”. Del mismo modo en la Sentencia C-815 de 2001 se dijo que, “la libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita” (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Igualmente en el numeral 8º de la Sentencia C-228 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas), en donde se dice que, “En criterio de la jurisprudencia analizada, existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. En ese orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas”.

(74) La mencionada Sentencia C-815 de 2001 la Corte establece que, “se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de lasdesigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”.

(75) Como se especifica en el artículo 1º de la Ley 256 de 1996 con relación a la competencia desleal, en donde se indica que, “... la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral uno del artículo 10 bis del Convenio de Paris aprobado, mediante Ley 178 de 1994”.

(76) El ya citado artículo 6º de la Ley 11340 de 2009 establece que, “la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

(77) “ART. 17.—Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá atendiendo a las condiciones particulares del mercado de que se trate y el interés de los consumidores, ordenar la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de:

2. El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente.

3. La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes.

4. Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados”.

(78) El artículo 18 sobre Medidas Cautelares establece que, “Modifíquese el número 11 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 que quedará del siguiente tenor: la autoridad de competencia podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria”.

(79) “ART. 19.—Intervención de terceros. Los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.

Las ligas y asociaciones de consumidores acreditadas se entenderán como terceros interesados.

La Superintendencia de Industria y Comercio dará traslado a los investigados, de lo aportado por los terceros mediante acto administrativo en el que también fijará un término para que los investigados se pronuncien sobre ellos. Ningún tercero tendrá acceso a los documentos del expediente que se encuentren bajo reserva.

De la solicitud de terminación de la investigación por ofrecimiento de garantías se correrá traslado a los terceros reconocidos por el término que la superintendencia considere adecuado

PAR.—Adiciónese el tercer inciso del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 que en adelante será del siguiente tenor: “instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado y a los terceros interesados, en caso de haberlos”.

(80) El artículo 49 del Código Contencioso Administrativo dice que, “no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

(81) “ART. 20.—Actos de trámite. Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas”.

(82) “ART. 22.—Contribución de seguimiento. Las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados serán objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de la entidad.

Anualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio determinará, mediante resolución, las tarifas de las contribuciones, que podrán ser diferentes según se trate del seguimiento de compromisos derivados de la terminación de investigaciones por el ofrecimiento de garantías o del seguimiento de obligaciones por integraciones condicionadas. Las tarifas se determinarán mediante la ponderación de la sumatoria de los activos corrientes del año fiscal anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese período frente a los gastos de funcionamiento de la entidad destinados al desarrollo de la labor de seguimiento durante el mismo período y no podrán superar el uno por mil de los activos corrientes de cada empresa sometida a seguimiento. Dicha contribución se liquidará de conformidad con las siguientes reglas:

1. Se utilizará el valor de los activos corrientes del año fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento.

2. La contribución se calculará multiplicando la tarifa por el total de los activos corrientes del año fiscal anterior.

3. Las contribuciones se liquidarán anualmente, o proporcionalmente si es del caso, para cada empresa sometida a seguimiento” (Este artículo fue declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sent. C-228 de mar. 24/2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(83) Ver el punto 1.3 de los antecedentes.

(84) Dice el Instituto que en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene una naturaleza bifronte “a la manera del dios Jano”, ya que confluyen en ella funciones jurisdiccionales y administrativas sobre el mismo asunto.

(85) El tema de la competencia desleal en Colombia se encuentra regulado en la Ley 256 de 1996, que se promulgó en desarrollo del numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994. En el artículo 7º de dicha ley y en concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de Paris, se considera que constituye competencia desleal “... todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado”.

(86) Esta línea jurisprudencial conservó lo que se había dicho en la Sentencia C-1641 de 2000, en donde se cuestionaba la constitucionalidad de los artículos 133, 134, 135 y 147 de la Ley 446 de 1998 y 51 y 52 de la Ley 510 de 1999, en las cuales se establece que la ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas siempre y cuando los funcionarios que ejercen esas competencias gocen de independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial.

(87) Este presupuesto fue utilizado por ejemplo en la Sentencia T-145 de 2004.

(88) Ver la jurisprudencia desarrollada en el pie de página 48 de esta providencia.

(89) El artículo 147 de la Ley 446 de 1998 establece que “La Superintendencia o el Juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte. El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa. Con base en el artículo 116 la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada” (negrillas fuera del texto).

(90) El artículo 20 establece que contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: “1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley. 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”.

(91) El numeral 1º del artículo 14 del Decreto 3523 de 2009 establece que al Superintendente delegado para asuntos jurisdiccionales le corresponde, “1. Tramitar de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable los procesos en materia de competencia desleal”.

(92) El artículo 144 de la Ley 446 de 1998, fue modificado por el artículo 49 de la Ley 962 de 2005, que establece que, “los procesos jurisdiccionales que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, se seguirán conforme a las disposiciones del proceso abreviado previstas en el capítulo I, título XXII, libro tercero del Código de Procedimiento Civil. En caso de existir pretensiones indemnizatorias, estas se tramitarán dentro del mismo proceso”. Como indica la Sentencia C- 415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) contra la decisión que decide el proceso procede el recurso de apelación, para que sea conocido por del superior el juez al cual se está remplazando, con base en los criterios de competencia de la Ley 256 de 1996. Dicha jurisprudencia que estudiaba la constitucionalidad del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 condiciona el entendimiento de la norma en el sentido “... que el recurso de apelación contra la decisión en la cual se declara incompetente, o el fallo definitivo que dicten las superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, debe surtirse ante las autoridades judiciales en la forma como ha sido precisado en esta sentencia. Es decir, interponiendo dicho recurso de apelación ante el superior jerárquico de la autoridad judicial que tuvo originalmente la competencia para tramitar el asunto objeto de debate”.

(93) El artículo 19 del Decreto 3523 de 2009 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias” establece que quedan vigentes los artículos 1º, 4º numeral 15 incisos 1º y 16, 11 numerales 5º y 6º, 24 y 44 a 54 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio”. Por ende, el artículo 48 de dicho decreto continúa vigente.

(94) El estatuto del consumidor está regulado en el Decreto 3466 de 1982.

(95) El tema de la protección al consumidor se regula constitucionalmente en el artículo 78 de la C.P. que establece que, “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”.

(96) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(97) En esta misma jurisprudencia se dijo que para garantizar el principio de imparcialidad y siguiendo la línea jurisprudencial de la Sentencia C-649 de 2001, que como en materia de protección al consumidor las facultades jurisdiccionales se entremezclan con las labores administrativas, la estructura y funcionamiento de las superintendencias se ajustará, para asegurar que no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de protección al consumidor, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de alguna de sus funciones administrativas, ya fuere inspección, vigilancia o control en la materia (num. 6º de dicha providencia).

(98) Dijo la Corte en aquella oportunidad “En principio podría argumentarse que las funciones conferidas por el artículo acusado son administrativas pues la Ley 446 de 1998 no señala expresamente que dichas atribuciones sean judiciales. Además, este artículo hace parte del título IV de la parte IV de la ley, y por ello no se encuentra en el título I de esa misma parte IV, que es el que se refiere explícitamente al ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias. A pesar de lo anterior, la Corte coincide con el actor y los intervinientes, en que las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por la norma acusada son judiciales, por una razón elemental y es la siguiente. El artículo demandado establece que la Superintendencia de Industria y Comercio “ejercerá, a prevención” varias atribuciones en materia de protección al consumidor. Si existe competencia a prevención para conocer de ciertos casos en esa materia, es claro que se trata de la misma función de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la república. Además, el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 dispone, en su inciso 3º, que los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de esas funciones a prevención harán tránsito a cosa juzgada. Por su parte, el artículo 148 tercer inciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo definitivo, serán apelables ante las mismas. Por todo lo anterior, la Corte concluye que las atribuciones conferidas en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y Comercio son de naturaleza jurisdiccional. Entra pues esta Corporación a examinar si dichas atribuciones judiciales respetan o no los principios constitucionales que rigen el ejercicio de funcionas judiciales por autoridades administrativas” (Sent. C-1071 de 2002).

(99) En el desarrollo de estas funciones según el Decreto puede adoptar cualquiera de las siguientes medidas: “2.1. Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor, 2.2. Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor o las contractuales si ellas resultan más amplias, 2.3. Imponer las multas sucesivas que procedan de acuerdo con la ley, por incumplimiento de las órdenes de efectividad de garantías emitidas, 2.4. Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o servicios por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, 2.5. Asumir cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda”.

(100) El artículo 148 de la Ley 446 de 1998 establece que, “(...) Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil. Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma definitiva”.

(101) Se dispone este procedimiento específicamente en el art. 29 del Decreto 3466 de 1982 para ordenar la efectividad de las garantías mínimas de un bien o servicio. Dice dicho artículo que el consumidor tiene derecho “(...) a cambiar el bien por otro o si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar”. Igualmente se establece dicho proceso para el ejercicio de las acciones indemnizatorias de acuerdo al artículo 36 del Decreto 3466 de 1982.

(102) Dicha jurisprudencia condiciona el inciso tercero del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 que establece que, “Los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas”. Dice la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que, “en los casos en los cuales una superintendencia ejerce funciones jurisdiccionales, esa autoridad administrativa se convierte en un juez que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir conflictos y aplicar el derecho en casos específicos. En virtud del principio de unidad jurisdiccional, dichas entidades comienzan a compartir la estructura jurisdiccional de quien tenía la competencia originalmente Si la Superintendencia suple excepcionalmente la competencia de un juez dentro de la estructura jurisdiccional ordinaria, la autoridad judicial llamada a tramitar la apelación será entonces el superior jerárquico del juez al cual desplazó la Superintendencia”.

(103) En el numeral 1º del artículo 10 del Decreto 3523 de 2009 se establece que la dirección de protección al consumidor puede “decidir y tramitar las investigaciones administrativas que se inicien de oficio o a solicitud de parte por presunta violación a las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, e imponer de acuerdo con el procedimiento aplicable las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley, así como por inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia”.

(104) Decreto 3466 de 1982.

(105) “ART. 48.—Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.

2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios.

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios”.

(106) Especialmente el literal d. del artículo primero que define qué se entiende por publicidad comercial, el articulo 14 sobre la exigencia de información veraz y prohibición de inducción a error, el artículo 15 sobre la veracidad de la información en imágenes, el artículo 16 que regula la propaganda comercial con incentivos, los artículos 31 y 32 que fijan la responsabilidad de la producción de la publicidad y el literal f) que le da facultades a la SIC para imponer sanciones administrativas con motivo del incumplimiento de las condiciones de idoneidad o calidad de los productos o por la falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de marcas, leyendas o propaganda comercial. (Sobre el particular el texto de Carlos Alberto Velásquez Restrepo, Instituciones de Derecho Comercial, Medellín, Seña Editores, 2008, pp. 297-334).

(107) Ver la definición de competencia de las Sentencias C-815 de 2001, reiterada en la Sentencia C- 228 de 2010. Infra pie de página 73.

(108) La jurisprudencia y los criterios de la Sentencia C-816 de 2001 sobre vinculatoriedad de la doctrina probable han sido tenidos en cuenta en las sentencias SU-120 de 2003, T-663 de 2003, T-635 de 2003 sobre la doctrina probable de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de que la primera mesada pensional debía indexarse. Igualmente en la Sentencia T-169 de 2005 se estableció que no hay vía de hecho si se acató la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia. En la Sentencia T-726 de 2006 estableció la Sala que la “Sala de Casación Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia a modo de doctrina probable de obligatorio acatamiento considera que el señalamiento en la demanda de una situación contractual fija la competencia en esa jurisdicción, para resolver el litigio con el fin de determinar la existencia de la relación laboral y sus efectos, entre los servidores públicos y la administración” (Negrillas fuera del texto). Del mismo modo en la Sentencia T-688 de 2003 se estableció las condiciones para apartarse de la doctrina probable vertical y horizontal. Con relación a la posibilidad de apartarse de la doctrina probable de carácter vertical dijo la Sala que, “dado que la Corte Suprema de Justicia se encuentra en el vértice de la justicia ordinaria, imponen un precedente vertical del cual los jueces pueden apartarse, siempre y cuando se expongan razones poderosas. Tales razones no pueden apoyarse en meras reflexiones individuales del fallador, sino que tienen que ser el resultado de un análisis y reflexión sobre los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Ello demanda (i) que expresamente se considere el criterio de la Corte Suprema y (ii) que se ofrezcan razones para separarse del precedente, que pueden ser: (a) que se establezca que la ratio no se aplica al caso concreto, por existir elementos relevantes en el caso que obligan a distinguir; (b) que la Corte Suprema no haya considerado elementos normativos relevantes, que alteran la admisibilidad del precedente; (c) que desarrollos dogmáticos posteriores al pronunciamiento del tribunal de Casación, basados en la discusión con tal decisión, lleven a la convicción de que es posible adoptar una postura que mejor responde a la institución jurídica; (d) que tribunales superiores, como la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se hayan pronunciado de manera contraria a la postura de la Corte Suprema de Justicia; o (e) que sobrevengan cambios normativos que tornen incompatible con el ordenamiento jurídico, el precedente” (negrilla fuera del texto). En cuanto a la posibilidad de apartarse del precedente horizontal, dijo la Sala que, “En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo. En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la sala de decisión de un Tribunal 2 sometida al precedente fijado en la sala de decisión 1 del mismo Tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre sí. La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales y la Doctrina probable en aquellas áreas en las cuales la Corte Suprema de Justicia, no ejerce, por razones legales, funciones de unificación de la jurisprudencia y la interpretación de los textos legales, tal tarea es encomendada a los tribunales superiores de distrito judicial, quienes habrán de replicar dicha función en su jurisdicción. Por lo mismo, les son aplicables las reglas sobre precedente y doctrina probable”.

(109) Dice la Corte en la Sentencia C-836 de 2001, “el fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley —entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico— y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad —como objetivo y límite de la actividad estatal—, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces”.

(110) Sobre la aplicación de dicho principio en sede administrativa ver el libro de María José Viana Cleves, El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007. Igualmente el texto de Gabriel Valbuena Hernández, La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la Responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.

(111) En la Sentencia C-836 de 2001 se establece que, “la palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema”.

(112) Sobre el particular ver el articulo de Eduardo Sodero, “Sobre el cambio de precedentes”, en: Isomomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No 21, octubre de 2004, pp. 217-255, pie de página 13. Ver: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/57938329212471831976613/015131.pdf?incr=1

(113) Que según dicha jurisprudencia, “... adicionó y reformó los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887, establecía que ‘[e]n casos dudosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable’”.

(114) Sobre el tema del precedente administrativo ver los textos de Ortiz Diaz, José, “El precedente administrativo”, en: Revista de Administración Pública (RAP), Nº 24, 1957, pp. 75-115 (Ver: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=1&IDN=24&IDA=21996); Diez-Picazo, Luis María, “La doctrina del precedente administrativo”, en: RAP, Nº 98, 1982, pp. 7-46 (Ver: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=1&IDN=98&IDA=23242). Del mismo modo, el libro de Díez Sastre, Silvia, El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculante, Madrid, Marcial Pons, 2008.

(115) Por ejemplo en la Sentencia T-334 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) se dijo que, “la observancia del principio en manera alguna implica que todas las decisiones de la administración en la aplicación de una norma deban ser necesariamente iguales; pues el dinamismo de los hechos y variedad de situaciones que sirven de sustento a la subsunción de las hipótesis legales puede dar lugar a diversos puntos de vista en la definición de la situación concreta. Es más, puede existir divergencia de interpretación en las normas por los distintos funcionarios encargados de ejecutarlas; inclusive el funcionario puede variar su criterio sobre la forma en que ha venido interpretando una determinada disposición. En consecuencia, lo que importa, con miras a asegurar la vigencia del principio, es que las interpretaciones que se apartan de un precedente administrativo se justifiquen en forma razonada y suficiente para que el trato diferente sea legítimo”. En el mismo sentido en la Sentencia T-545 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynnet) que, “la Corte considera importante indicar que, así como se acepta en el ámbito jurisdiccional la posibilidad de que los jueces se aparten de sus interpretaciones anteriores o de las interpretaciones de sus superiores bajo ciertos requisitos, es también posible que la administración varíe sus posiciones jurídicas en determinados eventos. En efecto, esta situación es perfectamente plausible en el ordenamiento jurídico colombiano, sin que con ello necesariamente se presente un desconocimiento al derecho a la igualdad de trato o a la igualdad ante la ley. Sin embargo, ello no significa que exista una habilitación absoluta para que la administración decida en cada caso y según su parecer los asuntos sometidos a su competencia. Por el contrario, cuando los funcionarios administrativos se vean enfrentados a esta eventualidad, deberán (i) aplicar la misma línea conductora exigida por la jurisprudencia constitucional para el cambio de los precedentes judiciales, respetando obviamente las diferencias que existan entre ambas situaciones, (ii) ser concientes [sic] de que el cambio en la interpretación debe estar correctamente sustentado y motivado: el funcionario administrativo debe hacer explícitas las razones por las cuales se aparta de la hermenéutica anterior, (iii) omitir modificaciones súbitas o descontextualizadas: de una parte, el funcionario no puede cambiar la interpretación de repente, y de la otra, debe permanecer atento al cambio de las circunstancias históricas o de la situación socioeconómica del país, es decir, debe atender el contexto en que operará su determinada aplicación del derecho; y por último, y obviamente (iv) consultar los cambios introducidos en las fuentes formales del derecho y en las interpretaciones de los tribunales encargados de la unificación”. Por último en la Sentencia T-688 de 2003 (M.P Eduardo Montealegre Lynnet) se dijo que, “para efectos de separarse del precedente por revisión son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues solo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución”. La idea de que el precedente horizontal vincula a todas las salas de decisión se reiteró en la Sentencia T-340 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynnet).