Sentencia C-542 de noviembre 24 de 1993 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

DELITO DE SECUESTRO

PAGO DEL RESCATE

EXTRACTOS: «El ciudadano Alberto Zuleta Londoño, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución, demandó la inexequibilidad de los artículos 12, 16, 18, 19, 20, 21, 24, 25 y 26 de la Ley 40 de 1993.

2. Lo que se debate

Decidir sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, implica responder esta pregunta:

A la luz de la Constitución, ¿es lícito exigir a un ser humano el sacrificio de la vida y de la libertad, propias o ajenas, en razón de la primacía del interés general sobre el individual?

La respuesta a este primer interrogante, permitirá absolver este otro:

¿Puede la ley excluir de las causales de justificación previstas en el Código Penal, los hechos cometidos en el estado de necesidad causado por el delito de secuestro?

3. La dignidad del hombre

Según el artículo 1º de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana. Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad humanas.

Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?

Según Kant, “...el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como fin”. Y partiendo del supuesto de que el hombre es un fin en sí mismo, enuncia este imperativo categórico: “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio”. (“Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”, y otros escritos, Ed. Porrúa S.A., México, 1990, pág. 44).

En relación con la teoría de Kant sobre la persona, afirma Recasens Siches:

“En este sentido dice que los seres racionales se llaman personas en tanto que constituyen un fin en sí mismo, es decir, algo que no debe ser empleado como mero medio, algo que, por consiguiente, encierra albedrío. La persona es un ser enteramente diverso de las cosas, diverso por su rango y dignidad. Personalidad es “libertad e independencia del mecanismo de toda la naturaleza”. Conviene, pues, subrayar que en Kant el concepto de persona surge a la luz de una idea ética. Esto es, la persona se define no atendiendo sólo a la especial dimensión de su ser (v. gr., la racionalidad, la indivisibilidad, la identidad, etc.), sino descubriendo en ella la proyección de otro mundo distinto al de la realidad, subrayando que persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinación, aquel que tiene su fin en sí mismo, y que cabalmente por eso posee DIGNIDAD, a diferencia de todos los demás, de las cosas, que tienen su fin fuera de sí, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen PRECIO. Y ello es así, porque la persona es el sujeto de la ley moral autónoma, que es lo único que no tiene un valor solamente relativo, o sea un precio, sino que tiene un valor en sí misma y constituye así un autofin...” (“Filosofía del Derecho” y “Estudios de Filosofía del Derecho”, Giorgio Del Vecchio y Luis Recasens Siches, UTEHA, México, 1946, tomo I, pág. 353).

El hombre, en síntesis, tiene dignidad porque es un fin en sí mismo y no puede ser considerado un medio en relación con fines ajenos a él.

4. El individuo y el interés general

Se alega que el interés general, reconocido por la Constitución, prevalece sobre los derechos fundamentales del individuo, en particular sobre su vida y su libertad.

La verdad es diferente, como se verá.

En primer lugar, la organización social sólo se justifica cuando se la considera un medio al servicio del hombre, fin en sí mismo. La sociedad es el medio y el hombre el fin. Aldous Huxley escribió:

“El conjunto social, cuyo valor es considerado superior al de sus partes componentes, no es un organismo en el sentido en que pueden ser considerados un organismo, una colmena o un termitero. Es meramente una organización, una pieza de maquinaria social. Sólo puede tener valor en relación con la vida y la conciencia. Una organización no es un ente conciente ni vivo. Su valor es instrumental y derivativo. No es buena en sí misma; es buena únicamente en la medida en que promueve el bien de los individuos que son partes del conjunto colectivo. Atribuir a las organizaciones precedencia sobre las personas, es subordinar los fines a los medios. Lo que sucede cuando los fines son subordinados a los medios, fue claramente demostrado por Hitler y Stalin. Bajo su odioso gobierno personal, los fines fueron subordinados a los medios organizativos, por una mezcla de violencia y propaganda, de terror sistemático y sistemática manipulación de las mentes”. (“Nueva visita a un mundo feliz”, Ed. Seix Barral, Barcelona, 1984, pág. 46).

Los derechos a la vida y a la libertad no pueden sacrificarse por la persona en aras del interés general, salvo cuando la propia persona acepta el sacrificio voluntaria y libremente.

No sucede igual en tratándose de derechos inferiores, como el de la propiedad. De ahí que el artículo 58 de la Constitución, siguiendo el mismo principio del 30 de la anterior, aprobado en la reforma de 1936, y del artículo 31 aprobado en 1886; consagre la primacía de las leyes expedidas por motivos de utilidad pública o interés social, sobre los derechos de los particulares. Pero, ¿sobre cuáles derechos? Sobre los de contenido económico: jamás sobre los derechos a la vida y a la libertad.

Con razón escribió don Miguel de Unamuno estas palabras, resumen elocuente de la filosofía liberal sobre el hombre como un valor en sí mismo:

“Jamás me entregaré de buen grado y otorgándole mi confianza a conductor alguno de pueblos que no esté penetrado de que, al conducir un pueblo, conduce hombres, hombres de carne y hueso, hombres que nacen, sufren, y aunque no quisieran morir, mueren; hombres que son fines en sí mismos, no sólo medios; hombres que han de ser lo que son y no otros hombres, en fin, que buscan eso que llamamos la felicidad. Es inhumano, por ejemplo, sacrificar una generación de hombres a la generación que le sigue, cuando no se tiene sentimiento del destino de los sacrificados. No de su memoria, no de sus nombres, sino de ellos mismos”. (“El sentimiento trágico de la vida”, Ed. Bruguera S.A., Barcelona, 1983, pág. 21).

5. La protección de la persona, razón de ser de autoridades de la República.

Siguiendo una tradición individualista, que tiene sus raíces en la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, promulgada en Francia en 1789, la Constitución, en el inciso segundo del artículo 2º, establece que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Si la protección de la persona en sus derechos fundamentales, entre ellos la vida y la libertad, es la razón de ser de las autoridades, que son la manifestación viva del Estado, no cabe duda de que la organización social es un medio al servicio de la persona, como se ha dicho. Y de que la protección del individuo es el primer deber social del Estado.

Esta protección de las personas se hace más exigente cuando éstas padecen la amenaza o la acción de los delincuentes. En esta circunstancia, todos los recursos del Estado tienen que ponerse al servicio de su misión fundamental.

6. Los particulares y la defensa de la vida y la libertad.

En principio, y por definición, la protección de la persona es un deber de las autoridades, la justificación de su existencia. El individuo tiene el derecho a exigir que ese deber se cumpla.

Pero cuando la violencia generalizada, el uso de la fuerza contra el derecho, rebasa la capacidad de las autoridades, el individuo, puesto por los criminales en el riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea temporalmente, su libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los medios a su alcance para proteger su vida y recobrar su libertad, ante la omisión de las autoridades, cualquiera que sea la causa de esa omisión.

Nuestra legislación penal, siguiendo principios universalmente acatados, reconoce entre las causales de justificación del hecho punible, el legítimo ejercicio de un derecho, y el estado de necesidad, a más de otras.

Pues bien: ¿Cómo negar que obra en legítimo ejercicio de un derecho, quien emplea sus bienes en la defensa de la vida o de la libertad, propias o ajenas? ¿Habrá, acaso, un destino más noble para el dinero que la salvación de la vida o de la libertad propias, o de un semejante unido por los lazos de la sangre o del afecto? Y más altruista aún la acción de quien sacrifica sus bienes para salvar la vida y la libertad del extraño.

Y, ¿cómo pretender que no se encuentra en estado de necesidad quien actúa para salvar la vida de un secuestrado y recuperar su libertad? Basta analizar el delito de secuestro en relación con esta causal de justificación.

Pero, antes de hacerlo forzoso, es decir, que esta última causal de justificación no existe por un capricho del legislador, sino por el reconocimiento de la primacía de los derechos de la persona, reconocimiento que implica que la impotencia del Estado otorga a aquella la autorización para obrar en su defensa y en la de sus semejantes.

7. El secuestro y el estado de necesidad

Según el numeral 5º del artículo 29 del Código Penal, “el hecho se justifica cuando se comete por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”.

El artículo 12 de la Ley 40 de 1993 y las normas concordantes de la misma ley, tipifican el delito de pagar para obtener la liberación de una persona secuestrada. Examinadas estas normas en relación con la causal de justificación de que se trata, se tiene lo siguiente:

a) La víctima del secuestro se encuentra en peligro actual, y no sólo inminente, de perder su vida. Y ha perdido ya, así sea sólo transitoriamente, su libertad.

b) Tal peligro, en la mayoría de los casos, no es evitable de una manera diferente al pago del rescate a los delincuentes. Por desgracia, generalmente la acción de las autoridades no impide la comisión del delito, ni consigue la liberación de la víctima.

c) Tampoco puede decirse que el secuestrado, o sus parientes o amigos, hayan causado intencionalmente o por imprudencia, el peligro en que se encuentran. Ellos solamente han tenido la desgracia de ser elegidos por los criminales que asedian la comunidad inerme.

d) El secuestrado y sus allegados no tienen el deber jurídico de afrontar el peligro. No están en el caso, por ejemplo, de los miembros de la fuerza pública, a quienes la República ha entregado las armas para que las usen en defensa de las personas. Por eso, la obligación de obrar heroicamente recae sobre sus miembros y no sobre la población civil.

Es claro, en consecuencia, que quien emplea sus bienes para salvar la vida y recobrar la libertad, propias o ajenas, actúa conforme a derecho. Por ello, tiene a su favor la causal de justificación analizada.

8. ¿Puede la ley convertir en delincuente a quien actúa en estado de necesidad?

La Ley 40 de 1993, en razón de lo dispuesto por los artículos 12 y concordantes, convierte en delincuentes a quienes, en estado de necesidad, actúan en defensa de la vida y la libertad, propias o ajenas. Pero, ¿es constitucional una ley semejante?

Si las causales de justificación, y ésta en particular, tuvieran su fundamento en la propia ley, sí podría hacerlo.

Pero, la protección de los derechos fundamentales, en especial de la vida y la libertad de las personas, es deber de las autoridades, impuesto por la Constitución; y cuando éstas no lo cumplen, por cualquier causa, es legítima la actuación de los particulares, en razón de los principios supremos del ordenamiento jurídico.

Quebranta, pues, la Constitución una norma que erige en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger la vida y la libertad, propias o de un semejante.

No puede olvidarse que el mismo Estado que “reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”, según lo proclama el artículo 5º de la Constitución, no puede condenar a esa persona cuando hace uso del último recurso para defender tales derechos; y cuando, como ocurre a menudo en los casos de secuestro, actúa para proteger a su familia, que la misma norma consagra como “institución básica de la sociedad”.

Pero, además, según el inciso primero del artículo 2º de la Constitución, uno de los fines esenciales del Estado es asegurar la vigencia de un orden justo. Y ¿podría alguien sostener que hace parte de ese orden justo la ley que castiga a quien obra obligado por la necesidad de salvar la vida propia o ajena, puesta injustamente en peligro por los criminales? No, una ley así no puede hacer parte del ordenamiento jurídico de Colombia.

9. El supuesto objeto ilícito

Se dice que el pago del rescate tiene un objeto ilícito. Aunque sea brevemente y en forma tangencial, debe rebatirse este argumento.

El pago de un rescate, debe analizarse por dos aspectos: el de quien lo hace y el de quien lo exige y lo recibe.

Comenzando por el último, es evidente que exigir y recibir un rescate es acto ilícito civil y penalmente.

Por el contrario, el consentimiento de quien es obligado a pagar un rescate, está viciado por la fuerza. Y este vicio hace que no sea posible tener en cuenta el supuesto objeto ilícito. Por esta razón, así haya una ley que prohíba pagar el rescate, el secuestrado no podrá proponer la excepción basada en el artículo 1525 del Código Civil, norma que impide repetir “lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Pese a esta norma, quien pagó el rescate podrá repetir lo pagado, pues el artículo 1525 supone en quien paga un consentimiento no viciado por la fuerza.

Claro está que una ley que prohibiera el pago del rescate, aun sin convertirlo en delito, también sería inconstitucional. Y además, sería absurda, pues sería tanto como prohibir morir o enfermarse. Es decir, lo mismo que prohibir un acto que se realiza contra la voluntad, o en el cual, al menos, el consentimiento está viciado por la fuerza, lo cual impide tener en cuenta el objeto o la causa ilícita.

Dicho sea de paso, hay que rechazar el argumento de que el delito de secuestro se consuma cuando la víctima o alguno de sus allegados pagan el rescate. Pues es evidente que el delito, tal como está descrito en el Código Penal, se consuma desde el momento en que se priva de la libertad a la persona, así no se exija ningún pago. Hay que recordar que existen secuestros por motivos que descartan el ánimo de lucro.

10. Los tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Según el artículo 12 de la Constitución, nadie será sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Pues bien: la ley que prohíbe pagar para salvar la vida y recobrar la libertad de una persona, ¿no somete acaso a ésta, a su familia y a sus amigos, a trato cruel, inhumano y degradante?

¿Será, por desventura, humanitaria la norma que contradice los sentimientos del hombre, y le impide cumplir el deber de socorrer a su prójimo?

11. Quien paga para obtener la libertad de un secuestrado y salvar su vida, lo hace en cumplimiento de un deber que la Constitución le impone.

El segundo de los deberes que el artículo 95 de la Constitución impone a la persona y al ciudadano, consiste en “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

La solidaridad nos obliga con igual fuerza aun en favor de extraños, con quienes solamente se comparte la pertenencia a la raza humana. Y nadie podrá negar que emplear los bienes propios para proteger la vida y la libertad de un semejante, es acción humanitaria. ¿Cómo, pues, podría ser constitucional la ley que castiga esta conducta?

12. Una verdad a medias: Quien paga el rescate perjudica a la sociedad porque fortalece económicamente a los criminales.

Se dice que quien paga el rescate causa un perjuicio a la comunidad porque fortalece económicamente a los delincuentes, y aumenta la posibilidad de nuevos secuestros. Hay en esta afirmación una verdad a medias, como se verá.

Lo primero que debe decirse es que el riesgo de nuevos secuestros, aumenta porque las autoridades no adoptan las medidas de investigación y represión necesarias para combatir a los delincuentes.

De otra parte, hay que tener presente que el peligro de perder la vida es actual para el secuestrado; y el mal social que origina la entrega de dineros a los criminales, es potencial y sólo se concreta en nuevos secuestros por la incapacidad de las autoridades.

El ideal, naturalmente, es no pagar por conservar la vida y por recobrar la libertad; y más aún, que no haya secuestros. Pero ello sólo es posible si las autoridades protegen a las personas e impiden la acción de los delincuentes.

13. Cuándo no es aceptable la intervención en el pago del rescate: los móviles determinantes.

El pagar el rescate es, en sí, un acto indiferente, ni bueno, ni malo. Lo que determina su naturaleza moral es la finalidad que se busque. Por esto se ha visto que quien interviene en el pago por necesidad de salvar la vida y recobrar la libertad propias o ajenas, obedece a un móvil altruista reconocido universalmente por el derecho.

Por el contrario, quien obra sin encontrarse en estado de necesidad, obedeciendo exclusivamente motivos innobles o bajos, como serían su propio lucro o el propósito de enriquecer a los delincuentes o dotarlos de recursos económicos, sí incurre en un delito. Y no podría alegar y demostrar causal alguna de justificación. Sólo en estas circunstancias es exequible el artículo 12 de la Ley 40 de 1993 y lo son las normas concordantes con él.

Claramente se observa, en consecuencia, que la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 40 de 1993, está subordinada a los fines del autor de la acción que en él se describe. Así habrá de declararlo la Corte Constitucional.

14. Las leyes de iniciativa popular

Argumentan algunos que la Ley 40 de 1993 es una ley originada en un proyecto presentado por ciudadanos cuyo número cumplía la exigencia del artículo 155 de la Constitución, y que esta circunstancia es un hecho significativo que no puede pasarse por alto en el examen de constitucionalidad.

La anterior afirmación es inexacta, y no resiste un análisis.

En primer término, las leyes de iniciativa popular no tienen una jerarquía superior a la de aquellas que ordinariamente aprueba el Congreso. Y no la tienen, porque no la consagra la Constitución. Por lo mismo, el examen de constitucionalidad, que es función propia e irrenunciable de la Corte Constitucional, se hace en relación con ellas en igual forma que con todas las demás leyes.

Pero, además, el argumento, que es político y no jurídico, pierde fuerza, si se analiza una afirmación del actor, basada en un hecho público y notorio: quienes pidieron al Congreso de la República la expedición de la ley para reprimir el secuestro, NO CONOCIERON, al momento de hacer su petición, el proyecto de ley. Otorgaron, en suma, un mandato indeterminado, lo cual explica que la ejecución del mismo haya superado o contradicho los propósitos de algunos. ¿En qué proporción? Nadie podrá saberlo.

Además, el argumento se destruye finalmente, si se tiene en cuenta que corresponde a la Corte Constitucional, según el numeral 3º del artículo 241, “decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes”, por vicios de fondo y de forma. Es lógico que si tiene competencia para esto, con mayor razón la tiene en relación con las leyes de que se trata.

Lo anterior no implica que la Corte Constitucional desconozca las razones de los ciudadanos que, asediados por la delincuencia creciente, demandaron la tramitación de la ley. Pero, este es un hecho aparte, al margen del debate.

15. Otros motivos de inconstitucionalidad de las normas acusadas.

El artículo 18 de la ley confiere al Fiscal General de la Nación algunas facultades relacionadas con los bienes del secuestrado y de terceros. Esta norma participa de los mismos vicios del artículo 12, porque es su consecuencia. Pero, además, tiene unos propios, como se explicará.

En primer término, desconoce la presunción de inocencia que ampara a todos los individuos, según el artículo 29 de la Constitución. El fiscal, o su delegado, suponiendo que las personas mencionadas en el artículo 18 emplearán sus bienes o los del secuestrado, para pagar el rescate, adopta diversas medidas que violan el derecho de propiedad y desconocen el que se tiene a la intimidad. Derechos ambos, también fundamentales.

De otro lado, entre las funciones del Fiscal General de la Nación señaladas en la Constitución, no se encuentra ésta. Y si bien el numeral 5º del artículo 250 prevé que la ley puede atribuirle otras, ello no puede hacerse en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas.

¿Y qué decir del artículo 19, que priva al secuestrado, y a toda persona, de la posibilidad de recobrar lo que el delincuente ha recibido por el rescate, y consagra así un enriquecimiento ilícito?

III. Examen concreto de las normas demandadas

Lo escrito permite examinar las normas acusadas, así:

a) Los artículos 12, 16 y 25 son condicionalmente exequibles, según las circunstancias y los móviles de quien realice las conductas descritas en ellos. En consecuencia, la Corte lo decidirá así, haciendo uso de esta fórmula: “Se declaran exequibles los artículos 12, 16 y 25, salvo cuando el agente actúa en alguna de las circunstancias de justificación del hecho previstas en la ley penal, caso en el cual son inexequibles”.

En relación con el artículo 25, es menester advertir que este viola, además, el artículo 13 de la Constitución, que consagra el principio de igualdad, y prohíbe las discriminaciones por razón del origen nacional.

b) Los artículos 18, 19, 20, 21 y 24 no sólo comparten los motivos de inconstitucionalidad expuestos en relación con el 12, sino que desconocen los derechos de propiedad e intimidad. Por ello, serán declarados inexequibles.

c) El artículo 26 declara ineficaz de pleno derecho el contrato de seguro que, bajo cualquier modalidad, se celebre para cubrir el riesgo del pago para lograr la liberación de un secuestrado.

Esta norma impide que las compañías aseguradoras obtengan beneficios originados en la generalización del delito de secuestro. Y como no concurre en relación con ellas causal alguna de justificación, sino el afán de lucro, será declarada exequible, porque no vulnera la Constitución. Se exceptúa la frase final “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12 de la presente ley”, que será declarada inexequible, en razón de lo decidido sobre esta última norma, y por las sanciones que el mismo artículo 26 contempla para las personas que participen en los mencionados contratos de seguros.

IV. Conclusiones

1. Quien es víctima de un delito de secuestro, enfrenta un riesgo inminente de perder su vida, y ha perdido, al menos temporalmente, su libertad.

2. No sólo por declararlo expresamente la Constitución, sino en virtud de principios universalmente aceptados, la vida humana y la libertad son valores cuya defensa obliga al Estado y a los particulares. Quebranta, pues, la Constitución una norma que erige en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger la vida y la libertad, propias o de un semejante.

Además, es claro que la ley no puede hacer a un lado las causales de justificación, concretamente el estado de necesidad, en que quedan el secuestrado, sus parientes, amigos y la sociedad en general.

3. Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el argumento de la primacía del interés general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente lo admita. Por tanto, el principio de la primacía del interés general, aceptable en relación con derechos inferiores, como el de la propiedad, no es válido frente a la razón que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad, inherentes a su dignidad.

4. El Estado tiene los medios para combatir el delito de secuestro, como los tiene para los demás delitos. Estos medios, en general, implican la investigación y el castigo de los criminales. Y no tienen porqué convertir forzosamente a la víctima o a quienes intenten defenderla, en delincuentes.

5. El artículo 12 de la Constitución prohíbe someter a alguien a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Y a tales tratos se somete a la víctima de un secuestro y a sus allegados, cuando se les priva de la posibilidad de defenderse por el único medio a su alcance, agravando la situación causada por los secuestradores.

6. Quien paga para obtener la libertad de un secuestrado y salvar su vida, lo hace en cumplimiento del deber de solidaridad que la Constitución le impone en el artículo 95: “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Decláranse EXEQUIBLES los artículos 12, 16 y 25 de la Ley 40 de 1993, salvo cuando el agente actúe en alguna de las circunstancias de justificación del hecho previstas en la ley penal, caso en el cual son INEXEQUIBLES.

2. Declárase EXEQUIBLE el artículo 26 de la misma ley, salvo la expresión final que dice: “...sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12 de la presente ley”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

3. Decláranse INEXEQUIBLES los artículos 18, 19, 20, 21 y 24 de la Ley 40 de 1993.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia C-542 de noviembre 24 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

EXTRACTOS: «El suscrito magistrado aceptó la declaratoria de exequibilidad condicionada de los artículos 12, 16 y 26, así como la inexequibilidad del artículo 19 de la referida ley. Pero considera que la decisión adoptada por la Sala respecto de las demás normas demandadas, es decir, la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 18, 20, 21 y 24, es contraria a la recta interpretación de precisas normas constitucionales, entre otras, las que prescriben la prevalencia del interés general como principio fundamental del Estado social de derecho (art. 1º), el principio de solidaridad social (art. 95-2) y la obligación que tienen todas las personas y todos los ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7).

II. El derecho a la vida

El derecho a la vida es el bien jurídico fundamental que tiene todo individuo humano a ser y a existir de acuerdo con su dignidad de persona. El hombre, por su condición de persona, es titular de unos derechos fundamentales, preexistentes a la ley positiva; la base de tales derechos es el derecho a la vida, esto es, el derecho a ser y a existir. Si el hombre, por ser persona, tiene dominio sobre su propio ser —es dueño de sí— resulta evidente que tiene el derecho a la vida, pues la vida y el ser para el hombre —que es viviente— es lo mismo. Es imposible hablar de dominio sobre el propio ser, sin hablar simultáneamente del dominio sobre la propia vida. Por eso la vida humana es el derecho básico en cualquier ordenamiento jurídico, pues sin él los demás derechos no tendrían consistencia.

La vida pues, es el primero de los derechos fundamentales, y como tal, es inviolable. Pero ello no significa que sea absoluto. Como se ha dicho en jurisprudencia de esta Corte, no hay derechos absolutos. Todo derecho está limitado, básicamente por dos razones: primero, porque si el sujeto de derecho es finito y, además, limitado, es lógico que el objeto jurídico dominado por el sujeto ha de ser, también, limitado, para que se establezca la proporcionalidad entre el sujeto y el objeto en el derecho. Segundo, porque si existiera un derecho absoluto —que no es lo mismo que inviolable, puesto que limitar no es violar— no podría haber convivencia, pues el derecho del uno pasaría por encima de los derechos del otro. Es apenas natural que la convivencia limite las pretensiones de la vivencia.

Ni siquiera, pues, la vida humana constituye un derecho absoluto, aunque sea inviolable. Y esto porque el hombre tiene su vida como bien ordenado a unos fines. Recalca de nuevo el suscrito magistrado que limitar no significa revocar ni obligar a renunciar al derecho a la vida, sino dirigir la actividad vital hacia los fines del ser humano. Esto obedece a que la persona humana tiene unos fines propios, cuya consecución representa la perfección del hombre. Se debe distinguir, en consecuencia, entre los límites del deber de conservar la vida y los límites del derecho, propiamente dicho, a la vida. Debe advertirse que se habla de límites del deber de conservar la vida y no de excepciones al deber, supuestos bien distintos.

Como la vida es un medio para alcanzar los fines supremos del hombre, se observa cómo uno de los límites al deber de conservar la vida es el principio del voluntario indirecto, que justifica poner en grave riesgo la vida humana —hasta el punto, si es el caso, de padecer la muerte— cuando se dan los supuestos de causas proporcionadas para ello. Se trata de un conocido principio ético, según el cual se pueden realizar actos cuyo efecto directo y propio sea la consecución de un bien igual o superior a la vida humana, y cuyo efecto indirecto sea el peligro inminente de la vida e integridad física del hombre o su misma muerte. Pero el efecto indirecto no es buscado, sino padecido y aceptado. Se está, pues, ante un acto de doble efecto: uno bueno —que es el intentado— y otro malo —que es el padecido—. Por lo tanto, para que opere el principio del voluntario indirecto como límite del deber de conservar la vida, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la acción directa sea buena en sí misma o al menos indiferente.

El hombre debe obrar de conformidad con el orden social justo, esto es, tiene una gran iniciativa individual, pero nunca puede vulnerar el interés general. Por eso no sólo se admite la acción buena en sí misma, sino también la indiferente, ya que lo ilegítimo, a todas luces, es hacer el mal. En este caso no es aplicable el eforismo del “fin justifica los medios”, porque los medios empleados siempre deben estar proporcionados al fin legítimo que se intenta.

2. Que el efecto inmediato sea el bueno y no el malo.

El primer efecto que ha de producirse debe ser el bueno y no el malo. Sin embargo, debe recalcarse que existe discusión sobre un asunto: ¿Qué pasa cuando los efectos buenos y malos son simultáneos? La respuesta ha de darse teniendo en cuenta los demás requisitos del principio del voluntario indirecto. Así por ejemplo, si el efecto intentado es el bueno y no el malo, y se da el caso de que se producen simultáneamente uno y otro, entonces la acción será lícita; pero si ha intentado el malo, y se produce simultáneamente con el efecto bueno, la conducta será ilícita. Lo que no se puede permitir es que el efecto nocivo sea un medio para alcanzar el efecto bueno.

En el caso del secuestro el efecto primero que se presenta al pagar un rescate, es la consumación del fin delictivo, quedando —como se ha demostrado por la realidad— la incertidumbre del efecto bueno, ya que este depende del capricho de los secuestradores. En múltiples oportunidades se ha observado que aún pagando el rescate, la víctima del secuestro no recupera su libertad, y aun llega a ser asesinada por sus captores. Y no sólo eso: muchas veces, tras pagar el rescate exigido por los delincuentes, la víctima no es liberada y éstos siguen exigiendo sucesivos rescates, aún después de que la han asesinado, o ha fallecido por otras causas. Por tanto, el efecto bueno en el caso estudiado no sólo es posterior, sino totalmente contingente.

3. Que el fin del agente sea honesto, esto es, que intente únicamente el efecto bueno y se limite a padecer el malo.

Es imposible que la persona intente los dos efectos —el bueno y el malo— a la vez, porque es una clara violación del principio de no contradicción; de ahí que para la validez del referido acto, exclusivamente se intenta el efecto bueno, debiéndose padecer el malo.

En el caso del secuestro, quien cede ante las pretensiones injustas del secuestrador, al actuar contra derecho de forma directa, es obvio que está intentando —no simplemente padeciendo— satisfacer el fin del secuestro. Otra cosa es que se intente el acto malo contra la rectitud de conciencia, es decir, que el agente no esté de acuerdo con lo que este hace directamente. Pero lo importante es que ha actuado directamente, y para ello intenta el efecto malo. Si preguntamos: ¿El que paga el secuestro hizo todo lo posible para no satisfacer el móvil del secuestro? La respuesta es negativa porque, aún contra su conciencia, satisfizo la demanda del secuestrador, y por ello intentó la consecución del efecto nocivo.

4. Que el agente tenga causa proporcionada a la gravedad del daño que el efecto malo haya de producir

Debe haber una causa proporcionada al riesgo o pérdida de la vida humana. Un soldado, por ejemplo, tiene una causa proporcionada para arriesgar su vida: la defensa de su patria. Lo mismo puede decirse de un médico que va a curar a enfermos infectocontagiosos. Lo que no es lícito es arriesgar la vida por causa de la mera diversión; caso de quienes tan sólo desean la aventura arriesgada; en este último supuesto el daño que se produce es mucho mayor que el bien que se pretende. Cuando se habla de riesgo o peligro, se refiere al peligro o riesgo inminente, no a la mera expectativa de peligro.

Para que haya una conducta humana que encuadre dentro del principio del voluntario indirecto, como límite del deber de conservar la vida, es necesario que se den, a la vez, los cuatro requisitos anotados. A nadie se le puede culpar porque de sus acciones u objetos lícitamente tenidos se origine algún mal involuntario, ya que el daño indirectamente causado no se imputa como delito, si el agente obra correctamente y con justo motivo para conseguir un fin legítimo.

Cuando se habla del principio del voluntario indirecto como límite del deber de conservar la vida, no se insinúa que el deber natural de conservar el propio ser desaparezca, ya que tan sólo es ordenado por el límite expuesto. Así, un soldado en la acción bélica está cobijado por el voluntario indirecto, pero su deber de conservar la vida subsiste; tan es así, que su fin no es dar la vida en aras de la patria, sino defender la patria, aunque le cueste la vida misma.

La clave del asunto en el voluntario indirecto está en que el mal se padece, no se intenta. En virtud de lo anterior, se observa que la actitud de defensa y promoción del interés general se aplica cabalmente al caso de la ley en estudio, por cuanto se cumplen los requisitos del voluntario indirecto, de la siguiente manera:

En primer lugar, la acción directa es la de solidaridad de que trata el artículo 95 numeral 2º superior, esto es, dicha acción defiende el interés general, que abarca a todos los asociados, de tal modo que su defensa es, indirectamente, en beneficio del propio agente que rehusa a ver satisfecho el fin deshonesto del secuestrador, sentando precedentes efectivos que disminuirán, si hay cumplimiento de la ley, el delito que hoy por hoy mantiene a la sociedad intimidada.

En segundo lugar, el efecto primero que se presenta es el bueno: la defensa del interés general, de tal modo que el peligro es padecido.

En tercer lugar, el agente intenta únicamente el efecto bueno —la solidaridad que fortalece el interés general— de suerte que el efecto nocivo necesariamente ha de padecerse, pues de lo contrario podría llegarse a la inconsistencia jurídica de afirmar que el mal pudiera considerarse como objeto jurídico protegido.

Y, finalmente, el agente tiene causa proporcionada para mantener esa posición de solidaridad, cual es el bien común.

Como se observa, la actitud de solidaridad social que impone el deber de no contribuir con el delito, así se corra un grave riesgo, es legítima. Y, además, no implica renunciar al derecho a la vida, sino un fortalecimiento de las condiciones de vida dignas a que aspira todo ser humano que viva en sociedad. El temor y la intimidación deben ser erradicados mediante actitudes solidarias que promuevan el bien común objetivo, es decir, realizado, buscando que esta noción no se quede como mera enunciación abstracta.

En cuanto al límite del derecho a la vida, propiamente considerado, se tiene el derecho social, que abarca los derechos de todos los individuos. La sociedad en sí tiene un derecho que limita las pretensiones individuales. No hay derecho contra el deber. La vivencia no puede destruir la convivencia, así como la parte no puede lesionar al todo. Esta doctrina contemporánea se funda en la tradición de los más connotados juristas de todos los tiempos, con la diferencia de que hoy se presenta el interés social —el general— como titular de derechos, que se traducen en deberes irrenunciables para los asociados. La vida humana se ordena a la convivencia pacífica y ordenada, y se traduce en actos de solidaridad, sin que esto comporte una renuncia, sino, como ya se anotó, un fortalecimiento social que redunda en el bien del propio individuo. Es el orden jurídico que, al decir de Hegel, concreta las libertades individuales, en tanto éstas coadyuvan a realizar el fin racional de la sociedad.

V. La solidaridad

El numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política señala como deber de la persona y del ciudadano obrar conforme al principio de solidaridad social. Solidaridad, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, es el modo de derecho u obligación in solidum. Ahora bien, in solidum nos da la idea de un obrar unificado, de tal manera que se presenta compacto, sólido, como uno; de ahí que puede inferirse que esa obligación in solidum es la convergencia en la unidad, esto es, un vínculo mancomunado en el hacer o en el no hacer. De esta forma, la parte colabora con el interés del todo, porque este garantiza el beneficio de aquella, y ello conlleva a que las obligaciones se dirijan a un único fin.

Lo anterior se traduce en que el individuo no puede actuar contra el interés general, por tres motivos: primero, porque atentar contra el interés general equivale a vulnerar —mediatamente— los propios derechos individuales, ya que el interés general no excluye a nadie, y por ello su lesión afecta a todos. Segundo, porque al ser el hombre social por naturaleza, debe ser consecuente con el bienestar social, que recae sobre el beneficio individual también, pues toda vivencia humana se perfecciona y desarrolla en la convivencia social. Tercero, porque sería permitir que lo particular prevaleciera sobre lo general, lo cual constituiría un desconocimiento del orden social justo, que se expresa en la armonía de los particulares entre sí y en la sujeción de éstos al bien común, ya que la parte se ordena al todo, según el conocido principio ético.

El precedente de legitimar el mal uso de una libertad, al permitir pagar un precio por ella, supone sentar una tradición antijurídica referente a que la intimidación a un particular le confiere a este la facultad de actuar contra el interés general y el bien común, lo que conduce a dos efectos evidentemente injustos: a) el Estado facilita el móvil de un acto lesivo contra los individuos y la sociedad, al tolerar el pago de lo no debido en justicia, y b) sienta el precedente de que un bien esencial a la persona humana, como lo es la libertad, se trate como objeto negociable, lo cual riñe con la naturaleza y la dignidad del hombre, que debe ser tratado como fin y no como medio.

VI. La figura ética del mal menor

El mal menor es una figura que emana del pensamiento aristotélico y se tornó en clásica, esto es, perenne en todos los tiempos. Cicerón la esbozó tácitamente, y la ética, como filosofía del obrar, tiene en este supuesto uno de los baluartes definitivos de aplicación jurisprudencial. Justiniano, al definir la jurisprudencia como el conocimiento de lo divino y de lo humano, siendo la ciencia de lo justo y de lo injusto(6), no hizo otra cosa que demostrar que el estudio de la justicia como virtud y del derecho como res iusta, es un campo que tiene implicaciones con la bondad o maldad del acto humano.

Los actos humanos son los condicionantes de la regla de derecho, de tal manera que si son virtuosos y trascienden en beneficio necesario para la colectividad, la ley los manda. Si son nocivos en grado notorio para el bien común, la ley los prohíbe. Y si son indiferentes para el interés general, la ley los permite.

La figura del mal menor consiste en que en determinadas circunstancias es lícito padecer un mal, si con ello se evita uno mayor, irreparable, grave, inminente —en caso de no tolerarse el menor— e injusto o no debido.

Aristóteles descubrió que el mal menor, bajo algún aspecto, tiene razón de bien, por cuanto evita una imperfección mayor. Por ello debe ser apetecible por la voluntad humana, no en cuanto a mal, sino en comparación con la gravedad del perjuicio que evita.

Hay, sin embargo, que aclarar la definición de mal menor: este nunca se hace, sino que se padece. Consentir no es lo mismo que intentar directamente. Es legítimo que alguien consienta en padecer un mal, si con esto evita uno más grave. La ley nunca puede consagrar un mal como obligación de hacer, porque el mal es imposible que sea objeto jurídico protegido. Otra cosa es que la ley estatuya que, en determinadas circunstancias, se debe tolerar un mal menor, para evitar uno mayor.

Examinemos, entonces, el secuestro como mal mayor. La ley en estudio no consagra renuncia alguna a los bienes supremos del hombre, sino que para evitar un estado constante de amenaza y vulneración de los derechos fundamentales del hombre en el contexto social, prevé un mecanismo de consenso en el cual todos admitan, en condiciones de libertad, que para mantener la integridad y dignidad de la vida social, de presentarse un hecho corrosivo, como el secuestro, para impedir que se torne en un mecanismo habitual y legitimado por la costumbre de una sociedad atemorizada, es necesario que la razón común —que es la ley— tome medidas que impidan la finalidad propia del acto delictivo, ya que es conocido que si desaparece el móvil más frecuente de determinado acto humano, este, por naturaleza, se modifica. Es una medida de protección para todos los integrantes de la sociedad civil, que verán disminuido el acto delincuencial, gracias a la efectividad del fundamento del Estado Social de Derecho consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política: la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés general, junto con el respeto a la dignidad humana y al trabajo.

Connaturalizar a la sociedad civil con el secuestro es a todas luces el mal mayor, por cuanto es de tal gravedad, que de tolerarse —por omisión de las medidas adecuadas— impide en absoluto la consecución del bien común, y se desvanece el interés general, lo cual es contrario a los fines del Estado, señalados en el artículo 2º de la Carta.

La ley no puede permitir, en aras de una mal entendida libertad, que se contribuya con las expectativas delincuenciales, porque sería permitir y, más aún, legitimar la condición de insolidaridad por parte de la sociedad y poner al servicio de la delincuencia organizada un instrumento eficaz para consumar sus propósitos.

La libertad se entiende como la facultad de obrar con conciencia de las finalidades, con plena advertencia, conocimiento y apetencia, sin coacción interna o externa. Por ello es responsable. Todos los humanos responden por el acto libre. La libertad, pues, no es un escudo que evada responsabilidad social, ni es una prerrogativa tan absoluta que permita, bajo el amparo de la ley, colaborar —así sea por intimidación— con el mal, si este se puede prevenir por otros medios en su causa, para lo cual se exige el concurso de la férrea decisión individual y colectiva hacia el perfeccionamiento social, por parte de cada uno de los asociados.

VIII. Lo antijurídico no es legitimable

La presente ley, al dictaminar que no se debe satisfacer la pretensión injusta del secuestro, no está haciendo cosa distinta a garantizar el bien común y el orden público, ambos partes integrales del interés general.

Como ya se ha dicho, todo lo que se ordena a un fin legítimo tiene que ser proporcionado a dicho fin, esto es, también debe ser legítimo. El fin de toda ley es el bien común, ya que está prescrita, no para el interés particular, sino para el bien de la comunidad. Por tanto, la ley debe ser proporcionada al interés general.

Fijar precio a la libertad humana es un contrasentido ético y jurídico, y más todavía el permitir que ello se haga realidad. La ley no puede permitir esa actitud, porque no es un acto de suyo indiferente, sino un atentado directo, grave e irreversible contra el interés general —con todos sus componentes—. De no prohibir actos como el pago de un secuestro, incurriría el Estado en un incumplimiento de sus deberes más elementales, consagrados en el preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 5º, 6º y 22 de la Constitución.

Es cierto que la persona víctima de un secuestro padece una injusticia, pero ello no legitima solucionar el problema con otra injusticia, ya que es notorio que un acto injusto no genera derecho a la injusticia. No es claro que por estar en una situación difícil pueda legitimarse la primacía del interés particular sobre el interés general, por cuanto este no puede ser desconocido, en ningún momento, según la jurisprudencia y la doctrina, y por ello la propia Constitución (arts. 1º, 58) la coloca como prevalente siempre. No es viable invocar para este supuesto la figura del “estado de extrema necesidad” como fundamento para actuar contra el interés general, por cuanto este es el bien mayor y, como es obvio, en el estado de necesidad el bien que se lesiona debe ser de menor jerarquía que el protegido; pero no lo contrario, esto es, satisfacer una pretensión deshonesta y antijurídica per se, mediante la lesión de un bien eminentemente superior. Además, contra el bien común no hay título jurídico alguno, porque de admitirlo, todo el orden jurídico se desvanecería, y sin orden jurídico es imposible la convivencia humana en condiciones de dignidad.

En cuanto a una legitimación sin causa para defenderse, tampoco procede, porque el acto de pagar el precio por la libertad, en lugar de detener la agresión actual e injusta, consuma el móvil del delito, con lo cual no se ha defendido el derecho a la libertad, sino todo lo contrario: se ha desconocido la no enajenabilidad de la libertad. No hay defensa, sino cesión de derechos no renunciables.

Por otra parte, el hecho ilícito jamás genera la consecuencia lícita, porque, como se ha dicho, todo efecto es proporcionado a su causa, tal como lo demuestra la naturaleza de las cosas. Si un agente obra injustamente, es lógico que el resultado sea necesariamente antijurídico; y lo que es contrario a derecho, tiene que ser prohibido por la ley, sobre todo cuando es directamente perjudicial a la sociedad.

IX. La eficacia de la Ley 40 de 1993

Una ley tiene que ser eficaz porque de no serlo, no cumpliría ni su fin ni haría lo debido: regular. La eficacia de la ley no consiste en que necesariamente se cumpla, sino en que sea adecuada a la situación regulada y que pueda cumplirse. De ahí que no es eficaz una ley que sea, o inadecuada a la realidad regulada, o imposible de cumplir. La eficacia de la ley no es lo mismo que la observancia plena de la misma a partir del cumplimiento inexorable de los destinatarios.

Para que una ley sea eficaz, por tanto, ha de ser coherente con la realidad. De ahí que es totalmente ineficaz una ley que vaya contra la naturaleza de las cosas, como sería el caso de permitir actos contrarios al bien común. Y, por el contrario, es altamente eficaz una norma jurídica que prohíba los atentados contra el bien común, ya que es racional obrar conforme a su estipulación. Ese es el motivo por el cual la ley “antisecuestro” ha tenido un buen índice de eficacia, por cuanto encierra una prescripción acorde con los principios de solidaridad. Al señalar la prohibición de satisfacer el fin de los secuestradores, genera un precedente de solidaridad y coherencia jurídicas, de suerte que no se hace abstracto el mandato constitucional del artículo 95 numeral 7º, referente al deber de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”, el cual se hace con la prescripción legal que se está examinando.

Los efectos que ha generado la ley en estudio son, se repite, satisfactorios, ya que, de acuerdo con estadísticas oficiales, los índices de secuestro han disminuido luego de la expedición de la Ley 40 de 1993. Claro está que este delito puede ser erradicado únicamente con una ley, pues ésta tan sólo marca pautas de eficacia más no comprende todo lo necesario para alcanzar tal objetivo. Para una lucha contra el delito no basta con la prescripción punitiva, sino que es necesario el concurso de las autoridades públicas (para este caso, por ejemplo, de los grupos UNASE) y de la sociedad civil, de manera objetiva. De manera que la ley es, apenas, uno de los mecanismos de saneamiento, pero no todo el proceso que la gravedad del asunto requiere para librar a la sociedad del temor y agresión constante que genera la delincuencia organizada.

Estima el suscrito magistrado oportuno reiterar, como ya se ha hecho en este pronunciamiento, la importancia de la participación de todos los estamentos de la sociedad y de las autoridades públicas, en la procura de lograr la primacía del interés general sobre el individual. Es cierto que la vida social, propiamente considerada, supone la participación activa en ella, tanto de las autoridades como de la sociedad civil. El fin es el mismo, así las funciones de cada una de las partes que integran el todo social sean diversas. Cada uno hará lo debido de acuerdo con su posición funcional.

No es posible pensar que la actividad del legislador, por sí sola, dé eficacia plena al mantenimiento del orden social justo, pues este se consigue con la participación de todos los asociados, sean particulares o funcionarios públicos. En este caso, el fin no es otro que proteger a todos los habitantes del territorio nacional contra el delito atroz del secuestro, tomando las medidas oportunas y adecuadas para evitar que el móvil más significativo se torne en una realidad que, por su éxito, tiende a repetirse. Además, todos los asociados deben ser conscientes de que la libertad no tiene precio y que deben sentar el precedente de que en Colombia la intimidación no legitimada por el consenso en forma de ley, jamás puede estar amparada por el poder público, que es en un Estado de Derecho quien debe detentar el monopolio de la fuerza.

La ley cumple con su finalidad al prohibir conductas que atenten directa, grave e inminentemente contra el interés general, y al prescribir deberes de solidaridad que tienden a fortalecer la dignidad humana y el sentido estable de la libertad. Pero tanto las autoridades como los asociados deben ser totalmente consecuentes con la razonabilidad de la norma, so pena de que se torne en un enunciado que se sabe que es justo, pero que no se cumple. La coordinación para su cumplimiento debe ser tal, que se presente una conducta social unificada, y sólo así el móvil delictivo desaparece por inoperante; una vez suceda esto, la conducta punible, al verse desmotivada, disminuye considerablemente. Todos los habitantes ganan con la efectividad de esta ley, porque a todos, sin excepción, les interesa que el delito de secuestro no encuentre material apto para existir.

Son, pues, la solidaridad y el valor civil —que no es lo mismo que el heroismo como deber ser para la generalidad de los asociados— los elementos indispensables que el bienestar general exige para erradicar la instrumentalización de la esencia humana, que es la libertad, por parte de quienes causando temor sacan provecho ilícito de su conducta intimatoria. No se trata de una conducta “heroica”, ya que ésta supone una manifestación extraordinaria —por tanto no debida— en la ejecución de los actos humanos, sino por el contrario, de un deber ordinario de solidaridad, que por su razonabilidad cobija a todos los asociados. La ley es apenas un instrumento más, que será efectivo siempre y cuando encuentre desarrollo en la actitud de la ciudadanía y de las autoridades; es decir, si las partes activas de la sociedad como un todo son armónicas, coordinadas hacia un idéntico fin: el restablecimiento de un orden jurídico que no permita que el hombre sea tratado como medio, ya que su dignidad exige que se le considere como fin en sí mismo.

El sofisma que se arguye en contrario es claro: en una aparente defensa de la libertad humana, se permite que ésta sea objeto de transacción, y así se abre paso a la comercialización de un bien esencial del ser humano como persona digna, que es su libertad. Es decir, en aras de una defensa “absoluta” de la libertad, se relativiza el valor de la misma, y como consecuencia no sólo hay una mengua en la efectividad del orden jurídico, sino que en última instancia cada uno de los miembros del todo social ve desprotegida su dignidad, al ver que su libertad no es inviolable e incondicional, sino susceptible de ser coartada sin razones de peso suficientes, y que la fuerza acredita fueron no legitimados. Esto conlleva a la inestabilidad radical de la convivencia humana, sin que imperen principios racionales; allí donde la razón cede su puesto a la fuerza, desaparece la efectividad de la libertad, pues la esencia libre del hombre es contraria a la arbitrariedad del más fuerte.

¿Qué consecuencias traería que luego de estar vigente una ley que impide ponerle precio a la dignidad humana, se adujera que ya no obliga? La respuesta es obvia: que aquello que no está prohibido, de una u otra manera, está permitido. Por tanto, el Estado colombiano dejaría de cumplir con sus fines esenciales y cohonestaría conductas que, por su esencia misma, tiene que combatir. Perseguiría el delito de secuestro en abstracto, ya que los medios adecuados los dejaría en el vacío. Sentaría el precedente de un retroceso en materia jurídica, que implicaría volver a la justicia privada, concepto que la sociedad civilizada ha superado, como fuente de barbarie, y siendo así, se convertiría en algo abstracto y además ineficaz e ineficiente, incapaz de proteger vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y, por ende, abdicaría de sus deberes sociales y tampoco haría cumplir los de los particulares.

Y lo que es peor: la fuerza anularía el derecho. El temor de la parte podría atentar contra el interés general, y este dejaría de ser prevalente, para dar paso al absolutismo de lo particular, que hace totalmente utópica la realización del bien común, ya que este se desvanece por completo ante la incertidumbre. ¿Si el interés de cada particular es el que prima, en qué quedaría entonces el interés general? ¿Cuál interés individual primaría en cada caso? ¿Qué criterio de objetividad tendría el orden jurídico si hay primacía de la parte frente al todo?

XII. Fundamentos jurídicos por los cuales los artículos 18, 20, 21 y 24 deberían haber sido declarados exequibles

1. Artículo 18

La norma en comento dispone como medida de precaución necesaria, tendiente a evitar que se satisfaga la pretensión lucrativa del sujeto activo del delito de secuestro, la vigilancia administrativa de los bienes, tanto del secuestrado como de su cónyuge, compañero o compañera permanente o sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, por parte de la Fiscalía General de la Nación. Además, este organismo podrá decretar la vigilancia administrativa de los bienes de otras personas, siempre y cuando existan “fundadas razones” para considerar que tales bienes podrían ser utilizados directa o indirectamente para el pago por la liberación de una persona secuestrada. Igualmente, esa misma vigilancia podrá extenderse a las sociedades de las que hacen parte las personas que menciona el artículo acusado, pero cuando existan también fundadas razones para considerar que a través de tales sociedades se pudieran obtener recursos destinados a liberaciones de personas secuestradas.

Es necesario resaltar que dicha vigilancia administrativa no priva a sus titulares de la tenencia, uso y goce de los mismos, ni de su explotación económica, sino que requiere la previa autorización del Fiscal General de la Nación o de sus delegados para la disposición y gravamen sobre dichos bienes, cuando no corresponda al giro ordinario de los negocios, tanto de las personas como de las sociedades mencionadas en el artículo en comento.

Respecto de los alcances del artículo referido, en relación con la facultad que le asiste al Fiscal General de la Nación para decretar la vigilancia administrativa de los bienes a los que se ha hecho referencia, conviene señalar que el artículo 250 de la Carta Política le confía a la Fiscalía “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”. Para tal efecto, esa entidad está facultada para “tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. El restablecimiento del derecho en el caso del delito de secuestro consiste no en permitir que se satisfagan las pretensiones lucrativas de los secuestradores, sino, por el contrario, en adoptar todas las medidas necesarias para evitar el cumplimiento de este funesto propósito, y así permitir que las autoridades competentes tomen las decisiones convenientes y realicen las actuaciones del caso para lograr la liberación de quien se encuentra privado de la libertad. Se cumple, entonces, con una doble finalidad: evitar un precedente ilícito bajo el amparo de las autoridades, y lograr la adecuada protección de los bienes de los familiares o allegados al secuestrado —que no pueden constituirse en prenda de un chantaje—, así como garantizar los medios jurídicos que permitan la debida investigación penal y la posterior sanción de los delincuentes.

Por otra parte, resulta oportuno señalar que la vigilancia administrativa de que trata el artículo en comento, no obedece a una arbitrariedad absoluta consagrada en cabeza de Fiscal General de la Nación, por cuanto ésta opera siempre y cuando se tengan noticias ciertas de que se ha cometido un delito de secuestro, o una desaparición forzada, o cuando existan fundadas razones para considerar que tales bienes podrían ser utilizados directa o indirectamente para el pago por la liberación de una persona secuestrada. Por tanto, siempre se opera con fundamento in re, esto es, bajo un parámetro de certeza y veracidad. Al consagrar la norma el término “fundadas razones”, está indicando que es razonable, con base en indicios, pensar que la conducta punible o el hecho ilícito es probable que se ejecute o suceda. En consecuencia, existe un principio de razón suficiente que hace que la vigilancia administrativa de los bienes confiada a la Fiscalía se encuentre amparada por la razonabilidad del acto, lo cual pone de relieve que se trata, no sólo de una medida que no contraviene el orden constitucional, sino que, por lo demás, resulta prudente.

Finalmente, debe advertirse que el mandato contenido en el artículo acusado no desconoce, ni mucho menos impide, actos de solidaridad, pues, como ya se ha manifestado, no existe legitimación hacia la cooperación, que vulnere de manera directa o indirecta el interés general. En otras palabras, no se trata de un acto encaminado a ceder ante una situación de apremio, sino que, mediante la solidaridad, se busca la protección de un interés general consagrado en el restablecimiento del derecho y del mismo ordenamiento jurídico.

2. Artículo 20

Lo señalado en este artículo es apenas una consecuencia lógica del deber que tienen todas las personas de colaborar con la buena administración de la justicia (art. 95, numeral 7º C.P.). Colaboración que, por lo demás, debe ser armónica por parte de la sociedad civil y de los funcionarios y servidores públicos, pues es imposible que un sector aislado de la comunidad proteja con eficacia el interés general.

La disposición citada busca, como todas las demás, establecer un orden contra el delito de secuestro. Ahora bien, el orden supone que dentro de un todo sus partes funcionan armónicamente, es decir, en consonancia. Por ello el suscrito magistrado considera que es coherente con los fines esenciales del estado de derecho el que la ley imponga el deber de solidaridad en un caso concreto, pero que reporta un bienestar general, efectivo.

Debe recordarse que el fin que persigue el artículo acusado no es otro que la efectividad de un principio válido per se, ya que se funda en el postulado de los deberes inaplazables, como son los de solidaridad. Por ello es que las instituciones financieras, en este evento, deben actuar con unidad de propósito y con legitimidad de medios, y así lograr que, frente a este delito, la sociedad presente un obrar mancomunado entre todas sus partes.

El suscrito magistrado advierte que las medidas que adopta el artículo son de prudencia y no son objeto de arbitrariedad, por cuanto hay en la norma acusada un discernimiento que permite saber con probabilidad razonable cuándo una persona se encuentra en las circunstancias previstas en el artículo 18 de la ley, y para ello obedece a un criterio de razonabilidad: las altas sumas de dinero que las entidades financieras autorizan entregar y el cambio súbito en el giro, que no corresponde al ordinario de los negocios. La medida no es en sí punitiva, sino preventiva; y habrá punibilidad para la entidad financiera que no tome las medidas de vigilancia y prevención, ya que este supuesto equivale a una no colaboración con la administración de justicia (art. 95 num. 7º C.P.), para lo cual es improcedente alegar cualquier facultad legítima, ya que es conocido que contra un deber esencial no hay derecho alguno.

3. Artículo 21

La disposición en comento establece que, para hacer realidad la filosofía que la inspira, las instituciones financieras y todas aquellas personas cuyo objeto social sea la captación de dineros del público, deben informar a la Fiscalía General de la Nación las solicitudes de retiros excepcionales de fondos o las presentaciones para el cobro de cheques girados contra las cuentas de las personas a que se refiere el artículo 18 de la ley sub examine, para que, en el término de diez (10) días, la Fiscalía autorice el pago.

La razón de ser del artículo en estudio es clara: las autoridades necesitan saber del estado de las cuentas de las personas que están, ante el apremio en que los han colocado los secuestradores, en probabilidad —algo más que la mera posibilidad— de satisfacer la pretensión lucrativa de estos delincuentes, para decidir con justicia cuándo hay un desembolso razonable. Se repite que esta situación no equivale al estado de extrema necesidad, puesto que la protección del interés general —que es de todos— no puede dejar víctimas: se es víctima de los sujetos activos del delito de secuestro, no de la ley.

Resulta oportuno aclarar que este postulado no atenta contra la presunción de buena fe de las personas a que menciona el artículo 18 de la ley acusada, por dos razones fundamentales: a) tan sólo es una medida de prevención, no de castigo ni de imputación delictiva; y b) hay fundadas razones para tomar las medidas adecuadas, con base en la probabilidad de que se presente un desembolso no debido y, por el contrario, ilegal. La Fiscalía, por tanto, ha de verificar en cada caso concreto si la probabilidad aumenta o no, para tener un criterio razonable para dar o no la autorización correspondiente, cumpliendo así con su función constitucional de tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho (art. 250 numeral 1º C.P.).

Debe agregarse que, como en el caso a que alude la norma hay un retiro “excepcional”, la situación exige por parte de las autoridades medidas adecuadas que eviten la transgresión de la legalidad, cuyo fin es benéfico para los asociados. Sería irrisoria la conducta de las autoridades, si teniendo razonables fundamentos para deducir que es probable la violación del ordenamiento jurídico, no se toman las medidas preventivas —no punitivas— necesarias para mantener la vigencia del derecho. Ello haría que el Estado no sólo fuera ineficiente, sino ineficaz, lo cual no puede ser previsto, ni mucho menos aceptado, sobre todo cuando puede ser eficaz y eficiente.

Para el suscrito magistrado el artículo 21 de la Ley 40 de 1993 es una disposición que es coherente con el restablecimiento del derecho y con la primacía del interés general. Y, con base en lo expuesto, procederá a declarar su exequibilidad, ya que toda función de las autoridades, para ser efectiva, debe contar con mecanismos aptos y proporcionados al fin que la actividad estatal persigue.

4. Artículo 24

La disposición citada establece una consecuencia jurídica al incumplimiento por parte de las instituciones financieras y de todas aquellas personas que capten dineros del público, según lo prescrito en el artículo 20 de la ley sub examine. Y es natural que así suceda para no dejar como simple enunciado abstracto lo estatuido como deber ser por la voluntad general. Como es propio de la ley inducir a la obediencia, esto tiene que hacerlo a través de la coacción; por ello la coacción es un efecto propio de la esencia legal.

Y es que la ley tiene dos aspectos esenciales: primero, el ser regla de los actos humanos; segundo, el ser coactiva. Por tanto los destinatarios de una norma jurídica pueden estar sujetos a la ley de dos maneras: primero, como lo particular está comprendido por lo general; según esta manera, todos cuantos están sujetos a una legalidad, lo están también a la racionalidad de dicho precepto. De un segundo modo pueden los hombres estar sujetos a una ley, como está el sujeto obligado a la causa obligante. En este sentido si hubiera hombres perfectos no estarían sujetos a la ley, sino conformes con ella. Pero la realidad indica que el conglomerado humano no está conformado por hombres perfectos en la ejecución de sus conductas; por ello es necesario que lal ey genere un margen de efectividad, la cual se da siempre y cuando exista la coacción como auxiliar de la justicia y no como fuente de la misma.

XIII. La decisión mayoritaria

Si bien a lo largo del presente salvamento de voto se refutan jurídica y doctrinariamente los argumentos expuestos en la sentencia C-542/93, el suscrito magistrado considera pertinente referirse a algunas de las afirmaciones contenidas en el pronunciamiento citado, las cuales, a su juicio, no se compadecen con la debida interpretación de los preceptos contenidos en la Carta Política.

Así, por ejemplo, se afirma: “Los derechos a la vida y a la libertad no pueden sacrificarse por la persona en aras del interés general, salvo cuando la propia persona acepta el sacrificio voluntaria y libremente” (pág. 18).

En primer lugar, debe reconocerse que el interés general no prevalece sobre los derechos fundamentales, por cuanto éstos son constitutivos de aquél. Pero sí es evidente que el interés general debe prevalecer sobre el interés particular, según el perentorio mandato contenido en el artículo 1º de la Constitución Política.

En segundo lugar, no es posible argumentar que el interés general atenta contra la persona en particular, pues, como bien se ha establecido por la doctrina ius publicista, el interés general no supone el interés de la mayoría, sino el interés de todos, esto es, lo que Rosseau denomina “el punto común de convergencia”. En efecto señala el citado autor:

“Hay mucha diferencia entre voluntad de todos y voluntad general: ésta atiende sólo al interés común, la otra, mira al interés privado, y no sino una suma de voluntades particulares, pero quitado de estas mismas voluntades el más y el menos, que se destruyen, queda para suma de las diferencias la voluntad general como punto común” (15).

En tercer lugar, como se estableció anteriormente, aceptar el riesgo no implica, ni puede implicar, renuncia al derecho a la vida, sino que significa una actitud mínima exigible de conformidad con el principio de solidaridad. Es por ello que determinadas actividades que conllevan un riesgo natural e inminente, deben ser desarrolladas por ciertos agentes, como el caso de los soldados, de los médicos e, incluso, de los abogados.

Por otra parte, se afirma: “Tal peligro en la mayoría de los casos, no es evitable de una manera diferente al pago del rescate a los delincuentes. Por desgracia, la acción de las autoridades no impide la comisión del delito, ni consigue la liberación de la víctima” (pág. 21).

Si la única forma de combatir el secuestro es, como se desprende de la sentencia, satisfaciendo las pretensiones lucrativas e injustificadas de los delincuentes, entonces ello conduciría a que el hombre debe ceder siempre ante cualquier peligro, eliminando toda acción solidaria, por cuanto ésta implica, en ciertas ocasiones, un peligro inminente.

Por otra parte, si bien es cierto que no se debe atribuir a las autoridades públicas la responsabilidad exclusiva por el incremento en los índices de secuestro en el país, tampoco debe asumirse, como lo hace el pronunciamiento mayoritario, la incapacidad de los organismos oficiales para cumplir con sus deberes constitucionales, los cuales, no sobra advertir, parten del supuesto de la colaboración ciudadana en virtud del principio de solidaridad.

Se afirma además: “Dicho sea de paso, hay que rechazar el argumento de que el delito de secuestro se consuma cuando la víctima o alguno de sus allegados pagan el rescate. Pues es evidente que el delito, tal como está descrito en el Código Penal, se consuma desde el momento en que se priva de la libertad a la persona, así no se exija ningún pago” (pág. 23).

En el presente salvamento de voto se ha establecido que el pago del secuestro, si bien no constituye la consumación del delito, tampoco puede desconocerse que, en la mayoría de los casos, satisface el fin perseguido por los sujetos activos de este ilícito penal. El móvil del delito de que se ocupa la Ley 40 de 1993, no es la privación de la libertad en sí, sino el secuestro extorsivo; de forma tal que una vez satisfecha la pretensión lucrativa se logra un doble efecto: se crea el grave precedente de que la libertad es objeto de transacción económica, y se convierte en un acicate para la llamada “industria del secuestro” que tiene agobiada a nuestra sociedad. Además, no sobra advertir que el deber del Estado de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, abarca no sólo la vulneración de la causa delictiva —privación de la libertad, sino también enervar sus efectos.

Se afirma igualmente: “Quien paga para obtener la libertad de un secuestrado y salvar su vida, lo hace en el cumplimiento del deber de solidaridad que la Constitución le impone en el artículo 95 (...)” (pág. 28).

Como se manifestó, la solidaridad implica un obrar mancomunado —in solidum— hacia la satisfacción del interés general. Facilitar el móvil que persigue el secuestrador, no responde a un principio de solidaridad, toda vez que el interés general no puede ser aquel encaminado a quebrantar el orden jurídico legítimamente establecido. No sobra recordar la distinción existente entre la acción solidaria, cuyo efecto siempre es la perfección social y el sentimiento de compasión, el cual siempre es jurídicamente explicable, más no en todos los casos justificable.

Las anteriores consideraciones, son pues las que han llevado al suscrito magistrado a discrepar de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 18, 19, 20, 21 y 24 de la Ley 40 de 1993, decisión que respeta pero que considera carente de un sólido fundamento jurídico-constitucional y, más grave aún, puede tener efectos muy nocivos para el orden público, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, y el derecho que tienen todas las personas residentes en Colombia a la seguridad, por cuanto, como se explica en este salvamento, permitir que se continúe con la práctica del pago de rescate por secuestros, ésta atroz modalidad delictiva continuará prosperando, para desgracia de nuestro país, con las fatales consecuencias que ello acarrea para la sociedad y la solidez del propio estado de derecho».

Vladimiro Naranjo Mesa. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Considero que en la sentencia ha debido dejarse expresa constancia que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 40 de 1993 no significa en modo alguno un cuestionamiento de las competencias que el artículo 250 de la Constitución Política, los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 2699 de 1991 y el artículo 52 del Código de Procedimento Penal, confieren a la Fiscalía General de la Nación en orden al efectivo cumplimiento de las funciones de investigar los delitos, asegurar su eficaz persecución e incriminación, asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal y hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios que estos ocasionen.

Ciertamente, con miras al cumplimiento de las funciones que la Carta Política asigna a la Fiscalía General de la Nación, las normas mencionadas le conceden la facultad de tomar las medidas de tipo administrativo que fueren del caso adoptar, inclusive respecto de bienes, derechos, fondos u otros activos provenientes o relacionados con el delito, o que sean de propiedad de los presuntos infractores vinculados al proceso penal, desde luego, con el lleno de los requisitos contemplados en el Código de Procedimiento Penal y con observancia plena de los trámites en que dicha normatividad también se establecen.

En efecto:

El artículo 250 de la Constitución Política, en su numeral 1º dispone:

“Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes...

Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por el delito. (...)”.

De manera concordante con el precepto constitucional antes citado, el artículo 3º del Decreto 2699 de 1991, orgánico de la Fiscalía General de la Nación corrobora que a ésta le corresponde:

“... 4. Asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento.

5. Tomnar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por el delito...”.

Recuérdese también que el artículo 52 del Código de Procedimiento Penal señala al fiscal y al juez el deber de decretar en la providencia que imponga la medida de aseguramiento, o con posterioridad, el embargo y secuestro preventivo de los bienes de propiedad del sindicado, en cuantía que considere suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado.

Hernando Herrera Vergara. 

(...).

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