Sentencia C-543 de junio 30 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-7971

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Demanda de inconstitucionalidad: contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 modificatoria del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

Demandante: Dubis Carmiña Cantor García.

Bogotá, D.C., junio treinta de dos mil diez.

EXTRACTOS: «1. Textos normativos demandados.

La norma demandada, con los apartes atacados en negrillas son del siguiente tenor:

LEY 50 DE 1990

(diciembre 28)(1)

“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(…)

“ART. 34.—El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:

ART. 236.—Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

(…).

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad de una disposición del Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución Política.

2 . Norma, cargo y problema de constitucionalidad.

2.1. Norma y contexto normativo.

2.1.1. El artículo acusado forma parte del capítulo v del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado este Código por la Ley 50 de 1990(13). El capítulo v regula lo concerniente a la protección de la maternidad así como lo atinente a la protección de la niñez. El numeral 4º que contiene el segmento acusado en la presente ocasión, forma parte del artículo 236 que regula, a su turno, el descanso remunerado en la época del parto.

Según lo dispuesto en este precepto, toda mujer trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de maternidad, que se remunera con el salario que ella devengue al entrar a disfrutar del descanso. La duración de la licencia es de doce (12) semanas en la época del parto. En el numeral segundo del referido artículo, se establecen las reglas a seguir cuando el salario no es fijo, como es el caso del trabajo a destajo(14). En el numeral tercero se consignan, a su turno, las exigencias que ha de llenar la trabajadora para efectos de solicitar la licencia(15).

2.1.2. En el numeral cuarto —contentivo del segmento cuestionado en la presente ocasión—, se ordena que la totalidad de las provisiones y garantías consignadas en el capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo deban extenderse, en idénticos términos y, de ser ello procedente, a la madre adoptante del menor de siete (7) años. De esta manera, dispone el precepto asimilar la fecha del parto, a la fecha en que tiene lugar la entrega oficial del menor que se adopta. Añade el numeral cuarto, que la licencia se extiende, también, al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente(16).

2.2. Análisis formal de los cargos.

2.2.1. En el caso bajo examen, la demandante acusa, en efecto, la totalidad del numeral cuarto del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. No obstante, como lo señalan algunos de los intervinientes, la argumentación se endereza principalmente a cuestionar el segmento “del menor de siete (7) años”. De cualquier manera, encuentra la Sala que la ciudadana demandante hizo bien en atacar la totalidad del numeral cuarto, pues, como pasará a indicarlo enseguida, con ello se facilita arrojar mayor claridad, certeza, pertinencia y suficiencia en relación con los cargos que plantea la demanda.

2.2.2. A la luz de lo establecido en el numeral 4º del artículo 236 acusado, la ciudadana Cantor García indica que existen dos formas de efectuar una distinción no justificada o discriminatoria desde el punto de vista constitucional. De una parte, cuando una disposición legal se abstiene de tener en cuenta las diferencias existentes en la realidad entre sujetos destinatarios de una ley que los trata de manera similar —lo que ella denomina discriminación de facto—. De otra parte, cuando en la realidad la situación o condición de los destinatarios de una determinada ley es idéntica o muy semejante y la ley introduce una desigualdad en el trato, sin que medie justificación alguna —lo que ella apela discriminación de iure—.

2.2.3. Para la demandante, el precepto acusado desconoce esta segunda faceta del mandato de igualdad, pues pese a que las madres trabajadoras adoptantes de hijos o hijas menores de siete (7) años se hallan en semejante o en similar situación a aquella en la que se encuentran las madres adoptantes de hijos o hijas mayores de siete (7) años, la ley no hace extensibles a estas últimas los beneficios que le reconoce a las primeras. En su opinión, esta restricción en el acceso a las ventajas y protecciones derivadas de la licencia de maternidad a las mujeres trabajadoras que adoptan niños o niñas mayores de siete años, no resulta razonable, ni lógica, pues quien adopta un niño o una niña mayor de siete años tiene las mismas necesidades y asume idénticas responsabilidades, por manera que también debería gozar de los mismos derechos.

Considera, que la diferenciación trazada por la ley no solo desconoce el mandato de igual trato y no discriminación establecidos en el artículo 13 superior, sino que vulnera, de modo simultáneo, otros derechos constitucionales fundamentales y desconoce, en particular, la protección prevalente de la niñez (C.P., art. 44). Los niños y niñas mayores de siete años requieren, al igual que los niños y niñas menores de siete años, que se les asegure el ingreso a un entorno familiar y se les garantice “tiempo, esmero y dedicación”, beneficios estos, que se les niega con la restricción contemplada en la disposición acusada, violando, de paso, el mandato que ordena conferirle a la niñez una protección prevalente. Por último, encuentra la demandante que la limitación prevista en el numeral acusado también desconoce el mandato contemplado en el artículo 42 superior, que le reconoce iguales derechos y deberes a todos los hijos sin distinción, entre ellos, por supuesto, a los hijos adoptados sin consideración a su edad.

2.2.4. Hasta aquí, puede decirse que los cargos formulados por la demandante cumplen, a grandes rasgos, las exigencias establecidas por el legislador y por la jurisprudencia constitucional y logran despertar una duda respecto de la constitucionalidad del numeral acusado(17). Con todo, antes de pasar a formular el problema jurídico debe la Sala efectuar algunas precisiones adicionales que se echan de menos en la demanda, aunque no logran desvirtuar la entidad de los cargos elevados por la ciudadana Cantor García.

2.2.5. El numeral 4º del artículo 236 introduce una restricción que supone —como lo indica la demandante—, un trato diferenciado dentro de dos grupos de sujetos a saber: (i) dentro del universo de niños, niñas y adolescentes adoptables por mujeres trabajadoras y (ii) dentro del universo de las madres trabajadoras que deciden adoptar. No obstante, hay un extremo que no fue considerado inicialmente por la demandante, es decir, el caso de los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente.

Cuando se realiza una lectura de la totalidad del numeral 4º, aparece claramente que dicho precepto hace extensivos los beneficios derivados de la licencia también al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Esto lleva a la Corte a ampliar en este aspecto el reparo por vulneración del artículo 13 superior, pues a partir de lo consignado en el numeral 4º del artículo 236 se deriva un trato diferenciado que no solo afecta a las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar un niño o una niña mayor de siete años sino que se proyecta asimismo frente a los hombres trabajadores —sin cónyuge o compañera permanente—, que resuelven adoptar un niño o una niña mayor de siete años.

Puesto de otra manera, teniendo en cuenta una consideración etaria (la edad de los niños y de las niñas adoptables), el numeral acusado en la presente ocasión traza una restricción que se proyecta, de un lado, sobre los niños y niñas mayores de siete años que son adoptados por mujeres trabajadoras o por hombres trabajadores —sin cónyuge o compañera permanente y, de otro, respecto de las personas trabajadoras que adoptan niños o niñas mayores de siete años —entre las que se incluye a las mujeres trabajadoras y a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—. En virtud de la restricción contemplada en numeral 4º del artículo 236 todos estos sujetos se ven impedidos para acceder a las ventajas que se desprenden de la licencia de maternidad.

3. Problema de constitucionalidad.

A partir de lo anteriormente expuesto, debe verificar la Sala si la restricción contenida en el numeral 4º del artículo 236 edificada a partir de la edad de los niños adoptivos o niñas adoptivas y con sustento en la cual se limita el goce de los beneficios derivados de la licencia de maternidad únicamente a favor de las personas trabajadoras —incluidos hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—, que adoptan niños o niñas menores de siete años, a quienes se hacen extensivas, en idénticos términos y cuando ello fuere procedente, las garantías establecidas en el artículo 236 para las madres biológicas, se ajusta al mandato de igual trato contemplado en el artículo 13 superior y respeta las previsiones contempladas en los artículos 42 y 44 de la Carta Política.

Antes de responder los cargos elevados, la Corte se pronunciará respecto del sentido y alcance de la licencia de maternidad en la legislación laboral y acerca de las ventajas y beneficios que se derivan de esta figura protectora.

4. Sentido y alcance de la licencia de maternidad en la legislación laboral.

4.1. La licencia de maternidad —tal como está concebido este instituto en la legislación laboral—, tiene entre sus propósitos principales asegurar que la mujer trabajadora en estado de embarazo esté integralmente protegida —antes y después del parto—, al igual que garantizar a la niñez protección integral.

Esta figura protectora en materia laboral constituyó uno de los triunfos derivados del reconocimiento expreso —en el ámbito internacional de los derechos humanos y, bajo su influjo, en los ordenamientos jurídicos internos—, de la situación de desventaja, de discriminación y de marginamiento al que se han visto puestas las mujeres en el curso de la historia por circunstancias conectadas con la maternidad, así como de la profunda repercusión restrictiva que de esa compleja situación suele derivarse también para el goce efectivo de los derechos de la niñez(18).

4.2. La necesidad de amparar a las mujeres antes y después del parto, fue puesta de presente por primera vez en el ordenamiento jurídico internacional en junio de 1921, fecha en la cual entró en vigencia el Convenio 3 adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo(19). En general, es de destacar en este lugar el papel que han tenido los convenios internacionales respecto de la protección de la mujer trabajadora en estado de gravidez(20). Estos instrumentos internacionales no solo establecen una cláusula general de protección de la mujer gestante durante el embarazo y después del parto. Al mismo tiempo, fijan obligaciones concretas(21) y exigen a las autoridades estatales remover todo posible obstáculo e impulsar políticas para asegurar que las mujeres accedan efectivamente a la protección(22).

4.3. En Colombia, el amparo de las mujeres trabajadoras en relación con la maternidad se inició con la expedición de la Ley 53 de 1938 “Por la cual se protege la maternidad”(23) y se afianzó mediante la Ley 197 del mismo año. Con posterioridad, se dictaron un conjunto de normas encaminadas a configurar el denominado fuero de maternidad, que introduce una presunción legal de conformidad con la cual se estima que si una mujer en estado de embarazo es despedida —sin que su empleador haya solicitado antes el visto bueno de la inspección de trabajo—, se entiende que ha sido despedida la mujer trabajadora por causa o con motivo del embarazo(24).

Ahora bien, la licencia de maternidad fue introducida por primera vez en el Código Sustantivo del Trabajo mediante la Ley 141 de 1961. Primero, se estableció que la mujer trabajadora tenía derecho a una licencia remunerada de ocho semanas y se consignó, igualmente, la prohibición de despido por motivos de lactancia o embarazo. Se introdujo, de otra parte, la obligación de indemnizar a la empleada u obrera que fuese despedida sin justa causa dentro de periodos de tres meses anteriores o posteriores al parto y se previó, de la misma manera, la licencia remunerada de dos a cuatro semanas en caso de aborto o parto prematuro, según la prescripción médica.

4.4. Con todo, la versión inicial del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo sólo reconocía la licencia de maternidad remunerada a favor de las madres biológicas en la época del parto, durante ocho (8) semanas, con el salario que ellas devengaran en el momento de entrar a disfrutar el descanso(25). A partir de la entrada en vigencia de la Ley 24 de 1986, que reforma el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo(26), todas las provisiones y garantías establecidas en el capítulo V de dicha codificación referentes a la licencia de maternidad a favor de la madre biológica, se extienden, en lo que fuere procedente, a la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad.

Así, dicha disposición equiparó la fecha del parto, con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En el año de 1988, por medio de la Ley 69 de ese mismo año, se reconoció que esta protección debía extenderse a la madre adoptante empleada en el sector público(27). Posteriormente, con motivo de la expedición de la Ley 50 de 1990 se incorporaron nuevos cambios. Esta ley introdujo modificaciones, entre otras, respecto de la duración del descanso, pues lo amplió a doce semanas. Además, en el numeral 4º del artículo 236 se incluyó como beneficiario de la licencia al padre trabajador adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Por último, en el inciso final del mismo numeral, se fijó que los beneficios consignados no podían excluir al trabajador del sector público.

4.5. Cabe resaltar acá, que la Constitución de 1991 contempló una amplia protección constitucional a favor de la mujer embarazada, de la madre trabajadora —antes y después del parto— así como de la niñez. Esto, como consecuencia de un conjunto de objetivos sentados de manera expresa en la misma Carta Política, entre los cuales, ocupan lugar preeminente: (i) el logro efectivo de la igualdad entre los géneros (C.P., art. 43); (ii) la protección de la vida (arts. 2º, 11, 44); (iii) el amparo de la familia como institución básica de la sociedad (C.P., arts. 5º y 42); (iv) la garantía de los derechos de la madre en cuanto una manera eficaz para garantizar también la protección de los derechos de las niñas y de los niños, derechos estos, que por orden del artículo 44 superior deben ampararse de modo prevalente. En esta misma línea de pensamiento, sobresale el mandato contemplado en el artículo 43 superior que ordena al Estado conferir a la mujer durante el embarazo y después del parto, especial asistencia y protección así como manda otorgarle subsidio alimentario en el caso en que ella se encuentre desempleada o desamparada.

4.6. Puede decirse, a manera de síntesis, que la figura de la licencia de maternidad tiene una finalidad principal, cual es la de proteger a las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del parto —protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—; así como la de asegurar la protección de la niñez. El amparo que de allí se deriva es, por consiguiente, doble e integral. Es doble, por cuanto se despliega respecto de la madre —y en lo que corresponda, respecto del padre sin cónyuge o compañera permanente—, a la vez que en relación con los hijos o hijas. Es integral, toda vez que abarca un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar que las mujeres trabajadoras —incluyendo los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente— y su descendencia dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad.

4.7. Cierto es y antes se resaltó, que la figura protectora de la licencia de maternidad tuvo como objetivo inicial reconocer la situación de marginalidad, discriminación y desventaja a la que históricamente se han visto expuestas las mujeres por motivo de la maternidad. También se mostró con antelación, que la licencia fue reconocida, primero, únicamente para favorecer a las madres biológicas. Con el paso del tiempo, no obstante, esta protección se amplió para cubrir con ella también a las madres adoptantes. De esta forma, la legislación equiparó la situación de las mujeres gestantes con la de las madres adoptantes de niños o niñas menores de siete años y ordenó conferirles la misma protección que la ley les ofrece a las madres biológicas. Más adelante, la legislación introdujo nuevas modificaciones e incluyó como beneficiarios de la protección derivada de la licencia de maternidad, también a los padres trabajadores adoptantes sin cónyuge o compañera permanente.

4.8. Por medio de laSentencia T-1078 de 2003, la Corte Constitucional encontró que esa misma protección debía darse también a los padres biológicos puestos en las mismas circunstancias que los padres adoptantes sin cónyuge o compañero permanente(28). Finalmente, debe recordarse que por virtud de lo dispuesto en la Ley 755 de 2002 —que reformó el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo—, hoy en día se reconoce también la licencia de paternidad como institución con entidad propia, la cual, por el contrario de lo que sucedía en el régimen anterior, no supone una reducción del tiempo de duración de la licencia de la madre.

4.9. La jurisprudencia constitucional ha reiterado de modo constante la importancia que tiene la figura protectora de la licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico, entre otras, en cuanto desarrollo de la cláusula del Estado social de derecho (C.P., art. 1º); como derivación específica de la obligación de tomar medidas encaminadas a favorecer grupos discriminados y marginados(C.P., art. 13) y en cuanto consecuencia de la aplicación del artículo 43 C.P., con arreglo al cual, debe garantizarse la igualdad de derechos entre hombres y mujeres así como ha de proscribirse cualquier trato discriminatorio edificado sobre la base del género(29). Ha dicho la Corte, que la licencia de maternidad constituye un medio eficaz de proteger los derechos fundamentales de las mujeres —y bajo ciertas circunstancias también de los hombres—, así como de la niñez(30). En otros términos, ha insistido la jurisprudencia constitucional que la licencia de maternidad es un derecho constitucional que se conecta de modo estrecho con otros derechos constitucionales fundamentales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud tanto de la madre como de los hijos o hijas.

Sobre este extremo, ha destacado la Corte de manera especial las consecuencias positivas que se derivan de la licencia de maternidad no solo a favor de las madres trabajadoras —y en ocasiones también de los padres trabajadores— sino a favor de la niñez. Esto en conexión con el mandato expreso de protección integral de la niñez derivado de los artículos 42, 43, 44, y 45 superiores. A partir de los lineamientos protectores consignados en dichas normas constitucionales, se construye un hilo conductor que debe servir de pauta para la interpretación del resto de las normas contempladas en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico.

Ha insistido la jurisprudencia constitucional en que el interés superior de la niñez debe orientar las políticas públicas así como las prácticas administrativas y judiciales(31). De este modo, entre todas las medidas que resulta factible implementar, ha de preferirse la que sea más apta para garantizar el máximo de satisfacción de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes(32). En otro términos, estas previsiones deben tenerse en cuenta para fijar el alcance de los derechos constitucionales fundamentales y, desde luego, también de las garantías derivadas de la licencia de maternidad.

4.10. Varios de los intervinientes —y en particular el concepto presentado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar—, llaman la atención acerca de que las expresiones “niñez” o “infancia” o “menores”, son términos que comprenden tanto a las niñas y a los niños como a las y a los adolescentes. Al respecto, mencionan la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-468 de 2009(33). En esta providencia la corporación reiteró su jurisprudencia sobre el tema y realzó que la niñez o el término niño/niña comprendía “a todos los menores de 18 años de edad”. Recalcó la Corte que la distinción entre niños, niñas y adolescentes no se había trazado con la intención de excluir a las y a los adolescentes de la protección integral que ordena conferirle a la infancia el artículo 44 de la Carta Política. Sostuvo, que si existen diferenciaciones, todas ellas se construyen para “ofrecerles espacios de participación (…) teniendo en cuenta mayor grado de desarrollo físico y mental”.

4.11. En ese orden de ideas, ha subrayado la jurisprudencia constitucional que todas las distinciones trazadas por la legislación respecto de la niñez apuntan y deben dirigirse siempre a ampliar la protección “de acuerdo con la esfera volitiva e intelectual del niño, niña o adolescente”. Esta línea de pensamiento ha sido sostenida por la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos. Al respecto, ha hecho hincapié la corporación en la situación de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en que suelen encontrarse los niños, las niñas y los adolescentes, así como ha puesto énfasis en la necesidad de otorgarles protección tanto en el ámbito familiar como en al campo social y estatal, “buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”(34).

4.12. A la luz de la jurisprudencia constitucional puede decirse, en resumen, que la licencia de maternidad en cuanto figura protectora tiene por fin asegurar que “las mujeres durante la etapa de la maternidad (…) puedan recuperarse del esfuerzo físico y psicológico que acarrea el proceso de gravidez y de parto”(35). Como se mencionó —y así también lo indicaron varios de los intervinientes—, en numerosas sentencias ha dicho la Corte que el descanso por motivo de la maternidad significa a un mismo tiempo aplicar el mandato de protección superior de la niñez y, en desarrollo de tal mandato, amparar sus derechos constitucionales fundamentales, especialmente, facilitar que los niños, las niñas y los adolescentes reciban “cuidado y amor”.

Desde esta perspectiva, fuera del carácter normativo laboral de este instrumento; de su matiz económico y de los beneficios que se desprenden de su garantía para la madre, la licencia de maternidad asegura a la niñez que la madre trabajadora —y como también se señaló—, el padre trabajador sin cónyuge o compañera permanente, podrá velar por su bienestar físico, psíquico y emocional y, en esa dirección, estará en capacidad de brindarle la compañía, la atención, el apoyo y el cariño indispensables que les permita a los niños, a las niñas y a los adolescentes obtener un desarrollo armónico e integral. En fin, mediante los beneficios derivados de la licencia de maternidad, podrán las madres, los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente y sus hijos o hijas fortalecer, además, sus vínculos maternos/paternos filiales.

4.13. En efecto, los beneficios derivados de la licencia de maternidad pueden hacerse extensibles también a las madres trabajadoras adoptantes y a sus hijas o hijos adoptivos. De esto se percató el legislador quien, como ya se indicó, amplió el beneficio para favorecer también a las madres trabajadoras adoptantes. En el año de 1990 por virtud de la reforma introducida mediante la Ley 50 se extendió esta posibilidad a los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente. Antes se recordó, sin embargo, cómo desde el año de 1986 dicha ventaja únicamente benefició a las madres adoptantes de niños y niñas menores de siete (7) años, esto es, la legislación impuso una restricción al goce de los beneficios que se ligan con la licencia de maternidad y, al hacerlo, dejó de lado a las madres adoptantes de niños y niñas mayores de siete años.

4.14. En la actualidad puede afirmase, entonces, que la protección derivada de la licencia de maternidad se define como una prestación de carácter laboral reconocida por el sistema general de seguridad social que comprende los beneficios establecidos en el capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: (i) descanso remunerado en la época del parto o la adopción (art. 236); (ii) descanso remunerado durante la lactancia (art. 238); (iii) y prohibición de despedir (art. 239) al grupo de madres adoptantes y de padres adoptantes —sin cónyuge o compañera permanente—, de niños, niñas y adolescentes menores de siete años. Este instituto protector beneficia: (i) a la madre biológica; (ii) al padre biológico sin cónyuge o compañero permanente(36); (iii) a la madre adoptante de un niño o una niña menor de siete años; (iv) al padre adoptante —sin cónyuge o compañera permanente—, de un niño o de una niña menor de siete años(37).

4.15. De lo expuesto se deriva, que el legislador se fundamentó en una consideración etaria (la edad de los niños y de las niñas adoptables) para trazar una restricción que supone un trato diferenciado dentro de grupos de sujetos en relación con el goce de las ventajas derivadas de la licencia de maternidad. Por un lado, dentro del universo de las madres trabajadoras y de los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente que han optado por adoptar. Por otro, dentro del universo de niñas, niños y adolescentes adoptables por madres trabajadoras o padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente.

Dentro del universo de las madres trabajadoras y de los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente que han resuelto adoptar, estableció el legislador que únicamente las personas trabajadoras que decidan adoptar niños o niñas menores de siete años pueden gozar de las ventajas que se desprenden de la licencia de maternidad. Dentro del universo de los niños, niñas y adolescentes adoptables, determinó el legislador que únicamente los niños y niñas menores de siete años podían gozar de los beneficios que se desprenden de la licencia de maternidad.

4.16. La pregunta que surge a continuación, es si en desarrollo del margen de configuración que le reconoce la Carta Política, el legislador está legitimado para efectuar tal distinción o si, al hacerlo, incurrió en un trato diferenciado que carece de justificación desde el punto de vista constitucional y, por ende, obró desconociendo la prohibición que se desprende del artículo 13 de la Carta Política de tratar de manera diferente personas que se encuentran en una situación similar o semejante.

En otras palabras, a continuación debe verificar la Sala si la restricción contenida en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo que les impide a las mujeres trabajadoras —y a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—, que adoptan niños o niñas mayores de siete años gozar de la licencia de maternidad y que imposibilita, en consecuencia, que estas niñas o estos niños adoptados mayores de siete años disfruten del beneficio derivado de la licencia de maternidad, desconoce el derecho a la igualdad (C.P., art. 13) así como la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y el mandato que ordena amparar el interés superior de la niñez (C.P., art. 44).

5. Cargos por vulneración del artículo 13 superior (mandato de igual trato); del artículo 42 (mandato de igual protección a todos los hijos e hijas sin excepción); del artículo 44 (interés prevalente de la niñez).

5.1. La igualdad en general y la igualdad de trato.

5.1.1. La expresión prevista en el artículo 13 de la Constitución según la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas, constituye la primera dimensión del derecho a la igualdad, cuyo desconocimiento se concreta cuando “una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas”(38). Dicho de otro modo, sobreviene una vulneración del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo.

5.1.2. Ha subrayado la Corte cómo la igualdad también puede considerarse un derecho subjetivo de tipo relacional y genérico por cuanto su desconocimiento apareja el desconocimiento de otros derechos y se proyecta respecto de todas las situaciones jurídicas, así como condiciona “la actuación de las autoridades públicas [en cuanto] límite al ejercicio del poder público”(39). El mandato de igualdad de trato adquiere entonces un cariz prescriptivo. Su respeto se impone a todas las autoridades públicas y a toda la ciudadanía sin excepción.

5.1.3. Con todo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que, “el control del respeto a la igualdad de trato es una operación compleja por cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el control,en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el legislador o por la autoridad administrativa”(40). Al expedir un determinado acto las autoridades políticas o administrativas suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados válidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, tal distinción vista con los ojos de dichas autoridades no resultaría en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respetó o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente —en este caso el legislador—, obró dentro del margen de configuración que le reconoce la Carta Política. En otra palabras, ha de establecerse si se respetó o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional “evalúa la razón que tuvo en cuenta quien con cierta medida afectó dicho derecho en forma negativa o positiva”(41).

5.1.4. Desde luego, la Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan con la aplicación del mandato de igual trato contemplado en el artículo 13 de la Carta Política. Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. Así, ha subrayado:“ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, sería la misma situación y la misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situación es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos”(42). Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley(43). Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado también en el artículo 13 de la Constitución Política que se dirige a garantizar que la ley no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas igual”(44) ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente”(45).

5.1.5. ¿Cómo evitar que la situación de personas que han de ser tratadas diferente se regule de manera igual y que la situación de personas que deben ser tratadas de igual manera se regule de manera diferente? En otras palabras: ¿cómo garantizar igualdad de trato? La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias ha puntualizado que para tales efectos resulta imprescindible “establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales”. Sobre el particular, ha insistido la corporación que la elección de ese criterio no puede ser arbitraria sino que ha de extraerse a partir de la finalidad que persigue el trato normativo objeto de análisis y debe ajustarse a los preceptos constitucionales. En tal sentido, deben ser tratadas de igual manera dos personas que de conformidad con el criterio de comparación se encuentren en similar situación.

5.1.6. Cabe recordar en este lugar que, por lo general, cuando se realiza el juicio de igualdad se examina, primero, que las circunstancias sobre las cuales recae el trato diferenciado sean, en efecto, diversas. Segundo, se analiza si el criterio utilizado para configurar el trato diferenciado se ajusta o no a los preceptos constitucionales. Tercero, se verifica que dicho trato sea factible para alcanzar fines constitucionalmente legítimos y que la medida sea necesaria, adecuada y que sea proporcionada, esto es, que entre las medidas existentes se elija aquella que presente una menor restricción de los derechos constitucionales fundamentales o de los bienes jurídicos en juego. Como lo recordó la Corte recientemente, “[c]ada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos —fáctico, legal o administrativo y constitucional en la relación— que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución)”(46). De otro lado, el rigor con que se ejerce el juicio de igualdad depende, por su parte, de la amplitud con que se le reconozca al legislador el margen de apreciación de que dispone para configurar las políticas. Entre mayor sea dicho margen, menos riguroso será el juicio(47). Si por el contrario, la potestad configuradora es más restringida, el juicio de igualdad tendrá mayor rigor(48).

5.2. Igualdad de trato y ma rgen de configuración del legislador respecto de los sujetos titulares del derecho a gozar de las ventajas que se derivan de la licencia de maternidad.

A continuación, debe precisar la Sala si al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de este beneficio, respectivamente, a las madres adoptantes de niños y niñas mayores de siete años —incluidos los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente— y a los niños y niña adoptables mayores de siete años, incurrió en una distinción que contradice valores, principios y derechos constitucionales fundamentales y rebasa, con ello, el margen de configuración que le confiere la Carta Política.

En otras palabras, el numeral 4º del artículo 236 introduce una diferenciación entre madres adoptantes de niños menores de siete años y madres adoptantes de niños mayores de siete años y menores de 18 años —incluidos los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente—. Debe, entonces, verificar la Sala si la situación de estos sujetos sobre los cuales se proyecta la distinción es, en efecto, diferente o resulta, más bien, “equiparable”, “asimilable” o “semejante”. Para responder este interrogante considera la Sala pertinente referirse de manera breve a la figura de la adopción como medida de protección de los intereses superiores de la niñez.

5.3. La adopción como medida de protección de los intereses superiores de la niñez.

5.3.1. El artículo 61 del Código de la Infancia y de la Adolescencia define la adopción como, “una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Como lo subrayan varios de los intervinientes, esta disposición debe ser interpretada —según lo dispuesto por el artículo 93 C.P.—, esto es, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia. En tales instrumentos se le confiere un lugar principal a la protección de los intereses prevalentes de la niñez(49). Desde este horizonte de comprensión, la adopción puede entenderse como una medida de orden subsidiario que se toma en interés de la niñez adoptada “por encima inclusive del interés de quienes aspiran a ser sus padres adoptantes, con el fin de darle un entorno familiar apto para su desarrollo integral, ya que su propia familia biológica no cumple con las condiciones mínimas para ello, o representa un riesgo claro para su bienestar”(50).

5.3.2. Esta misma directriz fue plasmada en la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia(51) y ha sido desarrollada de manera profusa por la jurisprudencia constitucional(52). En esa dirección, ha insistido la Corte Constitucional en el carácter eminentemente protector del proceso de adopción, encaminado a asegurar el interés superior de la niñez, el cual, debe servir de criterio de interpretación de todas las normas aplicables en la materia. Por otro lado, es preciso resaltar cómo a partir de 1936 se inicia un proceso hacia la equiparación entre los hijos, hasta el punto de proscribir cualquier tipo de discriminación por motivo de la proveniencia de los hijos o hijas(53). Con independencia de si son hijas o hijos nacidos dentro del matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho o llegan a la familia por adopción, la Constitución de 1991 hoy vigente, ordena garantizarles los mismos derechos e imponerles iguales obligaciones (C.P., art. 42).

5.3.3. Puede afirmarse, por consiguiente, que la adopción es un instituto jurídico por medio del cual se genera una familia en el estricto sentido del término, como la conformada con base en nexos de sangre. Los lazos entre los padres y las madres adoptantes y los hijos y las hijas adoptivos generan, pues, los mismos derechos y deberes que los que origina la familia biológica. Así, la persona que opta por la adopción, está obligada a prodigar a su hija adoptiva o a su hijo adoptivo el cuidado y la asistencia indispensable para garantizar la debida protección del interés superior de la niñez, en los términos en que lo ordena la Constitución, la jurisprudencia constitucional y el Código de la Infancia y la Adolescencia.

5.3.4. Como lo ha recordado el Instituto de Bienestar Familiar, en virtud de la adopción los padres y madres adoptantes se obligan a brindar cuidado y asistencia a las hijas adoptivas y a los hijos adoptivos, a educarlos, a apoyarlos, a amarlos tanto como a proveerlos “de todas las condiciones necesarias para que crezca[n] en ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”. No puede perderse de vista que a partir de lo establecido en el artículo 42 de la Carta Política, todas las hijas y todos los hijos deben ser tratados de la misma manera, independientemente de la forma como hayan llegado a la familia.

5.3.5. En otras partes de esta misma providencia se ha indicado que el trato desigual consignado en el numeral objeto de reproche consiste en excluir a las madres adoptantes —y a los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente— de niños, niñas y adolescente mayores de siete años y, por ende, a todo este grupo etario de los beneficios que se desprenden de la licencia de maternidad. Siendo ello así, lo primero que debe preguntar la Sala es si en relación con la posibilidad de gozar de estos beneficios la situación de todas las madres adoptantes es “similar”, “semejante” o “equiparable”(54) y si la circunstancia de todos los hijos o hijas adoptivos es “similar”, “semejante” o “equiparable” o si, con base en ciertos criterios, como lo es en el caso concreto la edad, resulta factible desde el punto de vista constitucional, diferenciar el trato que se les da a unas personas— y a otras, así como a unos hijos o hijas y a otr@s.

En otros términos, un primer paso en el desarrollo del juicio de igualdad tiene un matiz fáctico y se dirige a identificar si los grupos de personas afectados con una medida determinada se encuentran en circunstancias similares que ameritan un trato semejante o se hallan en situaciones diferentes que exigen un trato distinto. Una vez establecido este supuesto fáctico, entonces debe verificarse cuál deberá ser la intensidad del juicio de igualdad —estricta, intermedia o débil—.

5.4. ¿Se encuentran los grupos de personas afectados con la medida contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo en circunstancias similares que ameritan un trato semejante a las personas beneficiadas con la licencia de maternidad o se hallan en situaciones diferentes que exigen un trato distinto?

5.4.1. En el caso concreto, a primera vista, podría pensarse que dentro del universo de las personas adoptantes(55), la situación de quienes adoptan niños o niñas menores de siete años es muy diferente a aquella en que se encuentran quienes adoptan niños o niñas mayores de siete años y que ni siquiera es equiparable. Algo semejante cabría afirmar en relación con el universo de los hijos y de las hijas adoptables. Dentro de este universo, podría sostenerse que no es posible equiparar la circunstancia en que se hallan las hijas o hijos adoptables menores de siete años y aquella en que se encuentran las niñas y niños adoptables mayores de siete años. Cierto es —y lo recuerdan varios de los intervinientes—, que la situación de unas y otras personas no es idéntica y difiere en varios aspectos. Tanto es ello así, que desde una perspectiva en exceso formalista —la cual desde luego no es la acogida por la Constitución de 1991—, podría, incluso, descartarse que se tratara de una situación similar.

5.4.2. Ahora bien, si la circunstancia de unas y de otras personas no es exactamente igual, es al menos “semejante”, “asimilable” o “equiparable” respecto de hechos o rasgos sobresalientes o relevantes. En ello le cabe razón a la Defensoría del Pueblo, cuando asegura en su intervención que si las madres —léase también padres sin cónyuge o compañera permanente—, que adoptan niños o niñas menores de siete años no se encuentran exactamente en la misma situación de aquellas personas que adoptan niños o niñas mayores de siete años, “una mirada en perspectiva sustancial arroja resultados diversos, porque, en realidad, vistas las características esenciales de los términos que integran la relación, se puede afirmar que estamos ante situaciones en esencia similares: se trata de dos mujeres, ambas son trabajadoras, las dos son o están en proceso de ser madres y las dos han optado por ser madres adoptantes”.

5.4.3. De este modo, puede afirmarse que los puntos de equiparación —tertium comparationis— con fundamento en los cuales se asimilan las personas trabajadoras que adoptan niños o niñas menores de siete años a las personas trabajadoras que adoptan niños y niñas mayores de siete años, son varios: (i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopción. Estos tres puntos de equiparación, permitirían conferirles a las madres adoptantes —con independencia de la edad que tienen los hijos o hijas adoptivos—, iguales derechos y obligaciones y haría factible, en tal sentido, reconocerles en los mismos términos que a las personas que adoptan niños o niñas menores de siete años, el goce de la licencia de maternidad. De ahí que comparta la Sala el punto de vista sostenido por la Defensoría del Pueblo cuando afirma que [e]l hecho de que una [madre] haya adoptado un niño de seis años y otra un niño de siete años no parece introducir una diferencia de naturaleza sustantiva en relación comparativa. Si se analiza así, no habría lugar a un tratamiento jurídico distinto entre ellas, menos aún en lo relativo a los derechos que se derivan de la situación de hecho de su maternidad por adopción”.

5.4.4. Ahora bien, si se hace una consideración adicional —también sugerida por varios de los intervinientes—, a saber, que dentro del universo de los niños, niñas y adolescentes adoptables, justamente el grupo de las y de los adolescentes se encuentra colocado en especial situación de indefensión por varios motivos relacionados con la situación de abandono, marginalidad y exclusión a que suele verse avocado dicho grupo poblacional. Las repercusiones que sobre su condición psíquica, física y emocional suele tener quien ha sido víctima de maltrato, desamor y abandono impactan, en general, a todos los niños y a todas las niñas adoptables pero se proyectan de manera más crítica respecto de las y de los adolescentes. Debe tenerse presente que —como lo recuerdan varios de los intervinientes—, los niños y niñas mayores de siete años y, en especial, los adolescentes son considerados como de “difícil adopción”.

5.5. Al encontrarse los grupos de personas afectadas con la restricción incluida en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo en circunstancias similares, semejantes o equiparables al grupo de personas excluidas de los beneficios de la licencia de maternidad, el criterio de diferenciación por motivo de la edad de los niños y niñas adoptables utilizado por el legislador, debe someterse a un juicio estricto de igualdad.

5.5.1. En consecuencia, el criterio de edad utilizado por el legislador para trazar la restricción contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo debe someterse a un juicio estricto de igualdad, pues si bien no obedece a una de las categorías prohibidas por el artículo 13 de la Constitución como lo son —el género, la raza, la opinión religiosa o filosófica—, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al afirmar que cuando el criterio utilizado para establecer un trato diferenciado se proyecta de manera restrictiva sobre el disfrute de los derechos constitucionales fundamentales de una población en situación especial de vulnerabilidad, debe adelantarse un juicio estricto de igualdad(56).

5.5.2. Así las cosas, en el caso que ocupa la atención de la Sala en la presente ocasión se debe examinar inicialmente si el criterio diferencial busca cumplir con un fin constitucionalmente legítimo sino también debe verificarse que la medida sea necesaria, adecuada y proporcional. Con todo, únicamente si se comprueba que el criterio sobre el cual se construye el trato diferenciado se ajusta a lo dispuesto por la Carta Política es procedente examinar los otros aspectos. De lo contrario, es decir, cuando se constata que dicho criterio carece de sustento constitucional, finaliza el juicio de igualdad y no resulta indispensable examinar los otros aspectos integrantes del mismo como lo son la necesidad, la adecuación y la proporcionalidad.

Acto seguido pasa pues la Sala a examinar, primero, si la medida de diferenciación sustentada en el criterio etario busca una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional.

5.5.3. Como se indicó en precedencia, inicialmente no se reconocía en la legislación colombiana la licencia de maternidad sino únicamente a favor de las mujeres trabajadoras que habían sido madres biológicas. Con la reforma introducida en el año de 1986, se equiparó la situación de la mujer trabajadora —madre biológica—, a la de la mujer trabajadora que se había decidido por la adopción. No obstante, el legislador trazó un límite a dicha equiparación, pues resolvió que únicamente podían gozar de los beneficios propios de la licencia de maternidad las madres trabajadoras que adoptaran niños o niñas menores de siete años.

5.5.4. ¿Cuál es la justificación de dicha distinción trazada con base en la edad del grupo de niños y niñas adoptable? Puede ser que en el momento en que se expidió la Ley 24 de 1986 el tertium comparationis con sustento en el cual se realizó tanto la equiparación y como la exclusión, haya sido, por una parte, la cercanía que tienen los niños y niñas menores de siete años a las niñas y a los niños recién nacidos y, por otra, la tendencia existente en la sociedad colombiana —y en general en el mundo—, a adoptar niñas y niños que se encuentran dentro de este margen de edades.

5.5.5. Ahora bien, no reparó el legislador en las repercusiones que dicha diferenciación por edades podía traer consigo frente a las personas que adoptan niños y niñas mayores de siete años así como frente a estas niñas y a estos niños y adolescentes. En ambas circunstancias, la restricción trazada implica privarlas, privarlos de beneficios que resultan de una importancia crucial, dada la situación de maltrato, desamor y abandono, en la cual, la mayoría de ellas y de ellos suelen encontrarse, así como en vista de los retos que el proceso mismo de adopción de adolescentes enfrenta.

5.5.6. Desde luego, la adopción de niños y de niñas mayores de siete años tiene también ventajas considerables para los padres adoptivos, así como para las hijas o los hijos adoptivos(57). Entre los beneficios que se derivan de la adopción de niños o niñas mayores de siete años, la doctrina ha enumerado los siguientes: (i) Tolerancia a la propia ambivalencia y/o sentimientos negativos fuertes(58); (ii) Comprensión ante el rechazo por parte de los niños o de las niñas(59); (iii) Habilidad para encontrar felicidad en pequeños incrementos de mejoría(60); (iv) Flexibilidad en el rol parental(61); (v) Visión sistémica de la familia(62); (vi) Apropiación del rol(63); (vii) Actitud activa(64); (viii) Humor y auto cuidado(65); (ix) Sistema familiar abierto(66).

También ha destacado la doctrina cómo en familias que resuelven adoptar niños entre los siete y los dieciocho años —incluso tratándose de casos en los que se había presentado maltrato, negligencia o abandono— la actitud de los padres y de las madres tiene especial fuerza, por lo que resulta muy probable que el proceso sea exitoso y logren trabarse lazos de amor, de respeto y de confianza profundos. Empero, lo anterior no “significa que los problemas desaparezcan, sino que los niños se incorporan a la familia, sus padres sientan fuertes lazos con ellos y pueden proveer lasfunciones de nutrición parental, estimulación,modelamiento, estructuración, etc.,que se requieren para un crecimiento ymaduración óptimos”(67).

5.5.7. De todos modos, lo que sí resulta factible sostener —y antes se resaltó—, es que el tiempo inicial de integración familiar es tan decisivo en el proceso de adopción de niños o de niñas mayores de siete años, como lo es en el caso de los niños y de las niñas menores de siete años. Incluso, se podría sostener que el ingreso a la adolescencia trae consigo un conjunto de requerimientos todavía más complejos —para las madres y los padres como para las hijas y los hijos—.

La doctrina ha destacado cómo durante la adolescencia los cambios físicos se presentan de manera evidente, mientras que “el desarrollo emocional y mental” puede ser muy demorado(68). Esta etapa en la vida de las y de los jóvenes es especialmente exigente, pues corresponde al lapso en que definen su personalidad y determinan, en consecuencia, “sus valores, sus creencias, su identidad sexual, su elección de carrera, sus esperanzas para con [ellas y] ellos mismos”(69). Por consiguiente, como también lo ha recordado la doctrina, no se trata de problemas menores: “[d]urante este proceso, los jóvenes prueban diferentes personalidades; buscan, imitan y rechazan diversos modelos. Examinan de forma muy crítica a su familia. Cambian a menudo de opiniones; pueden estar muy seguros de ellos mismos o pensar que no sirven para nada. Mientras tratan de distinguirse en su familia, al mismo tiempo, quieren parecerse a sus amigos”(70).

5.5.8. Vistas las cosas desde este horizonte de comprensión, es claro para la Sala que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad no busca cumplir con una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Al contrario, encuentra la Corte que analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena conferirle la Constitución a los intereses superiores de la niñez y a la luz del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez —en concordancia con lo establecido por los tratados internacionales sobre derechos humanos—, la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad es injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política.

5.5.9. En la parte considerativa de la presente providencia se hizo referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras y se dijo, en suma, que era un derecho constitucional estrechamente conectado con otros derechos fundamentales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente de la madre —en ocasiones también del padre sin cónyuge o compañera permanente—, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, los hizo justamente para proteger también los derechos de las niñas y de los niños en situación de adoptabilidad.

5.5.10. Es por ello, que no resulta lógico ni razonable —como lo indican varios de los intervinientes— “que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad, pérdida de los padres” a las que suelen estar expuestos las y los adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y de dignidad. Las niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años —quienes por obra de lo dispuesto en el numeral acusado quedan privad@s de disfrutar de las ventajas derivadas de la licencia de maternidad—, son precisamente quienes más requieren de un mayor acompañamiento “que permita tanto la integración como la adaptación y el tránsito de estos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”.

Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras —y los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—, que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo estas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es ello así, que las mayoría de las personas prefiere adoptar niños o niñas menores de siete años.

5.5.11. Sobre el particular, vale la pena transcribir acá el siguiente aparte de la intervención realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: “de conformidad con el concepto técnico de la subdirección de adopciones del ICBF, es necesario que el niño, niña o adolescente adoptado cuente con la presencia física permanente del o de los padres adoptantes desde el momento en que se entrega a la familia y por un tiempo determinado, como lo es la licencia de maternidad y paternidad, etapa en la que debe garantizársele al menor de edad la construcción de un vínculo afectivo fuerte, seguro y definitivo, que se logra exclusivamente con el contacto directo y la interrelación permanente durante los primeros meses de integración, ya que el niño o adolescente necesita asimilar y tener la seguridad de que estos serán sus padres definitivos”.

En su intervención trae a colación el instituto que uno de los signos característicos de los niños, niñas y adolescentes que suelen ingresar en el sistema de restablecimiento de derechos del ICBF, lo hacen, luego de que sus derechos constitucionales fundamentales han sido desconocidos de múltiples maneras. Estos niños, niñas y adolescentes han sido, por lo general, sometidos a maltratos, negligencia, abandono, explotación laboral o sexual por parte de sus cuidadores, de modo que suelen enfrentar dificultades psicológicas y de conducta que se traducen, por ejemplo, en “ansiedad, depresión, agresividad, entre otras”. Es por ello, que el modo de asegurar que el niño, la niña o los adolescentes elaboren estas dificultades “aparte de la intervención terapéutica, es la de pertenecer y sentirse miembro de una familia idónea, la cual debe concentrarse en su hijo una vez lo recibe para lograr plena identidad e inclusión familiar; de lo contrario, el menor de edad se expone a generar apegos con las personas que deban asumir el cuidado temporal mientras sus padres trabajan, situación que profundiza la incertidumbre de los niños, niñas y adolescentes”.

5.5.12. Puestas las cosas de la manera antes expuesta, considera la Sala que la situación de los sujetos sobre las cuales se proyecta la distinción trazada por el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo no solo es “equiparable”, “asimilable” o “semejante”, a la de los sujetos que se benefician con la licencia de maternidad sino que a la luz de los preceptos constitucionales y, en especial, bajo la óptica de lo establecido por los artículos 13, 42 y 44, el grupo de niños y niñas mayores de siete años y menores de 18 así como el conjunto de las mujeres trabajadoras —a las que se suman también los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente— que han decidido adoptar niños o niñas dentro de estos márgenes de edad, se encuentran en especial situación de indefensión y requieren de manera más urgente gozar de los beneficios derivados de la licencia de maternidad.

5.5.13. Como se sostuvo más arriba y lo enfatizó la Defensoría del Pueblo en su intervención, el artículo 13 superior al establecer que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, les fija a las autoridades legislativas una obligación consistente en no incurrir en ningún tipo de discriminación o distinción injustificada respecto de los destinatarios de la leyes, esto es, “busca que el proceso de formación de las leyes esté exento de cualquier tipo de arbitrariedad que tenga como objetivo otorgar privilegios injustos o establecer perjuicios indebidos”. Allí donde no existe motivo suficiente y justificado desde el punto de vista constitucional para permitir un trato desigual, entonces la Constitución obliga a conferir un trato igual. Contrario sensu,allí donde no se presenta razón suficiente y justificada desde la perspectiva constitucional para permitir un trato igual, entonces la Carta Política obliga a conferir un trato diferente(71). En el asunto bajo examen resulta claro para la Corte que no hay razón suficiente, ni legítima constitucionalmente que permita establecer un trato diferente. En vista de las constataciones hechas por la Sala hasta este lugar, no se considera necesario continuar con los siguientes pasos del juicio de igualdad.

5.6. Conclusión.

Los motivos expuestos en precedencia, llevan a la Sala a concluir que el criterio de edad utilizado por el legislador para establecer la restricción contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo que priva a las mujeres trabajadoras —y a los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente— que adopten hijos o hijas mayores de siete y al grupo de niños, niñas y adolescentes mayores de siete años, de los beneficios que se desprenden de la licencia de maternidad, resulta contrario al mandato de igual trato establecido en el artículo 13 constitucional y desconoce igualmente el mandato consignado en el artículo 42 que ordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a la familia los mismos derechos e imponerles las mismas obligación así como vulnera el mandato contemplado en el artículo 44 de la Carta Política que ordena conferirle protección prevalente a la niñez.

En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de este beneficio, respectivamente, a las madres adoptantes de niños y niñas mayores de siete años —incluidos los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente— y a los niños y niñas adoptables mayores de siete años, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales y rebasó, con ello, el margen de configuración que le confiere la Carta Política.

Cabe resaltar en este lugar que el juicio de constitucionalidad se efectuó con sustento en los cargos elevados por la ciudadana demandante Carmiña Cantor García, lo que no excluye que, con posterioridad, se puedan plantear otros cargos. Por ese motivo y con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena declarará inexequible el segmento “del menor de siete (7) años de edad” contemplado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo tal y como este código fue modificado por la Ley 50 de 1990, por los cargos analizados en la presente sentencia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo —modificado por la Ley 50 de 1990— por los cargos analizados en la presente sentencia.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Diario Oficial Nº 39.618, del 1º de enero de 1991.

(13) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se introducen otras disposiciones”.

(14) “2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor”.

(15) 3. “Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar: //a) El estado de embarazo de la trabajadora; // b) La indicación del día probable del parto, y // c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

(16) En este lugar resulta preciso destacar que mediante Sentencia T-1978 de 13 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional estableció que para la interpretación del numeral cuarto del artículo 236 debe tenerse en cuenta que los beneficios allí consignados se hacen extensivos al padre biológico, su cónyuge o compañera permanente.

(17) Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001, reiterada en sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007 y C-923 de 2008.

(18) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-461 de 2006; T-127 de 2009.

(19) Esta legislación que se sometió a revisión en el año de 1952. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

(20) Así, por ejemplo, las recomendaciones 12 y 95 de la OIT resaltan la necesidad de proteger a las mujeres empleadas en la agricultura que se encuentran en estado de gravidez —antes y después del parto—. Entre los documentos internacionales que protegen la maternidad se encuentran, además, los convenios 3º y 183 de la Organización Internacional del Trabajo; el artículo 10 del Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; el Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos, “Protocolo de San Salvador” y la Convención sobre los derechos del niño. Como lo recuerda la vista fiscal, los mencionados documentos, a la vez que prevén una cláusula genérica en relación con la referida protección, establecen obligaciones de tipo concreto sobre: “(i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; (ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño, erogación que deberá financiarse mediante seguro social obligatorio con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las norma internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferir a en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso”. Puestas de esta manera las cosas, las normas internacionales se encaminan a garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niños y de las niñas.

(21) En relación con: “(i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; (ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño o a la niña; erogación que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio, con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-127 de 2009.

(22) En tal sentido, “el Estado debe garantizar que la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para percibir la prestación económica durante la licencia de maternidad y en aquellos casos en los que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con cargo a los fondos de asistencia social; (iii) la obligación estatal de proporcionar asistencia médica a la madre, antes, durante y después del parto; (iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia; (v) la prohibición de despido durante el embarazo y con posterioridad al alumbramiento y (vi) la protección especial en los casos de trabajadoras que desempeñen labores que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-127 de 2009.

(23) “ART. 1º—Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas. // Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el médico de la interesada”.

(24) Ver, entre otros, el Decreto 2350 de 1938; el Decreto 13 de 1967; el Decreto 995 de 1968 así como las leyes 73 de 1966; 27 de 1974; 50 de 1990 y en el sector público el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969.

(25) “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de ocho (8) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. // 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. // 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar: // a) El estado de embarazo de la trabajadora; // b) La indicación del día probable del parto, y // c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

(26) “Por la cual se adiciona el artículo 236 del capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo”, publicada en el Diario Oficial Nº 37.320 de 28 de enero de 1986.

(27) “Ley 69 de 1988 ‘(…) artículo 1º. Todas las previsiones y garantías que se hayan establecido para la madre biológica al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, se hacen extensivas en los mismos términos y cuando fuere procedente, para la madre adoptante del menor hasta de 7 años, asimilando a la fecha del parto la de entrega del menor…’ Posteriormente, la Ley 50 de 1990, artículo 34, modificó el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, extendiendo la figura al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente que fuere trabajador del sector público”.

(28) En aquella ocasión le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la acción de tutela interpuesta por el padre biológico de una recién nacida (prematura) quien por motivo del fallecimiento de su cónyuge solicitaba se le hiciera extensiva a él la protección derivada de la licencia de maternidad, toda vez que se encontraba en la misma situación fáctica prevista por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. La Corte concedió el amparo.

(29) Corte Constitucional. Sentencias C-273 de 2003; C-174 de 2009; T-1167 de 2008; T-127 de 2009.

(30) Corte Constitucional. Sentencias T-1078 de 2003; T-1208 de 2008; T-127 de 2009, entre muchas otras.

(31) En virtud de lo allí estipulado, la preservación de los derechos constitucionales fundamentales de la niñez, “no depende de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los poderes públicos de concurrir a su entera satisfacción”. Justo en esos términos, se configura la obligación de asistir y de proteger a los niños y a las niñas en su desarrollo armónico e integral por parte de la familia, de la sociedad y del Estado. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-402 de 1992 y SU-043 de 1995; T-598 de 1993; T-408 de 1995.

(32) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-796 de 2004. A partir de la prevalencia de los derechos de la infancia y adolescencia se extrajo el principio consignado en el artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 como “‘el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea’ de todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, los cuales son universales, prevalentes e interdependientes”. La Corte Constitucional ha caracterizado el interés superior de la niñez en tanto un asunto real, esto es, que: (i) “se relaciona con las particulares necesidades del [infante] y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (ii) se enlaza con la independencia de los infantes respecto del “criterio arbitrario” de las demás personas y se vincula, por consiguiente, con una protección que no depende, ni puede depender, de la “voluntad o capricho de los padres”,pues busca garantizar la vigencia de “intereses jurídicamente autónomos”;(iii) es, adicionalmente, un concepto relacional, toda vez que “la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guidado por la protección de los derechos del [infante]; (iv) comprende asegurar un interés jurídico supremo, es decir, “el desarrollo integral y sano de la personalidad del [infante]”. Corte Constitucional. Sentencias C-273 de 2003 y la T-408 de 1995.

(33) En aquella ocasión le correspondió a la Sala Plena pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. La disposición acusada era del siguiente tenor: “Artículo 127. Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte”. En opinión de los demandantes“la jurisprudencia constitucional y los tratados de derechos humanos entienden por niño todo menor de 18 años, de manera que la norma acusada, al no extender el delito de abandono a los adolescentes, establece un trato discriminatorio no justificado para ese grupo, en materia de protección y, al mismo tiempo, desconoce el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, pues la medida ignora que las personas entre los 12 y 18 años no poseen las condiciones legales, mentales y físicas para valerse por sí mismas y para proveerse todo aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están obligados a ello”. La Corte se preguntó en esa ocasión si el Congreso de la República había desbordado su margen de configuración al introducir una limitación de edad en relación con el reconocimiento de la condición de víctimas del derecho de abandono, extendiendo esta condición a los menores de 12 años. En otras palabras, se interrogó la corporación si el legislador había incurrido en un trato discriminatorio en perjuicio del grupo de niños y de niñas mayores de 12 años y menores de 18 —esto es, en perjuicio de las y de los adolescentes—. Entre los temas abordados por la Corte, ocupó un lugar especial “la protección especial de que son titulares lo menores de edad” así como el margen y alcances de dicha protección. A propósito de lo anterior, debe mencionarse que el magistrado ponente de la presente sentencia salvó su voto en aquella ocasión. Pese a que estuvo de acuerdo con que el término niñez abarcaba también a las y a los adolescentes hasta los dieciocho años de edad, encontró que el legislador podía trazar algunas distinciones en diferentes campos y estimó que uno de ellos precisamente hacía relación con la determinación de quiénes son víctimas del delito de abandono. Sobre el particular, consideró que resultaba ajustado a la Constitución establecer que las víctimas de este delito se encontraban dentro del grupo de niños y de niñas menores de 12 años, teniendo en cuenta que el bien jurídico tutelado con el delito de abandono de menores es la vida y la integridad personal asociada a la capacidad del menor de valerse por sí mismo, cuestión predicable de menores de doce años y no, por ejemplo, de un adulto menor. El salvamento de voto destacó cómo el legislador está plenamente legitimado para diseñar los tipos penales en la forma que considere más conveniente para la política criminal del Estado y señaló que no observaba que el aparte de la norma demandada contradijera los límites constitucionales. Resaltó que no toda diferencia en los ámbitos de salvaguardia de grupos específicos de menores constituían actos de discriminación. Mencionó que incluso en varios convenios internacionales sobre derechos humanos se admitían diferenciaciones y acentuó que la protección de los niños y adolescentes cambia y se matiza en cada circunstancia particular de acuerdo con la realidad física, social y cultural del ámbito de aplicación. Concluyó que “las personas mayores de doce años son capaces de ejercer sus ciclos vitales sin intervención de terceros”. Por lo anterior el segmento acusado debía ser declarado ajustado a la Carta Política.

(34) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.

(35) Ibídem.

(36) Por obra de lo establecido en la Sentencia T-1078 de 2003.

(37) Como se menciona en varias de las intervenciones, “[p]ara el caso concreto de la madre y del padre sin cónyuge o compañera permanente adoptantes, el Código de la Infancia y de la Adolescencia —Ley 1098 de 2006, artículo 127— establece que el derecho al disfrute y pago de la licencia de maternidad, en los términos en los que se encuentra establecido en las disposiciones atinentes”.

(38) Ibídem.

(39) Ibídem.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001.

(41) Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 2009.

(42) Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001

(43) Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.

(44) Ibídem.

(45) Ibídem.

(46) Corte Constitucional. Sentencia C-1110 de 2001.

(47) En la Sentencia C-093 de 2001 se pronunció la Corte Constitucional sobre el margen de configuración del legislador y respecto de la forma como puede modularse el mandato de igualdad. Así dijo la corporación “[e]n aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia libertad de apreciación y configuración, entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege”.

(48) La Corte Constitucional ha identificado en qué casos el escrutinio debe ser estricto: (i) cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, por cuanto al tenor de lo establecido por el artículo 13 superior “todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades”. (ii) cuando el Congreso se vale de un criterio prohibido o sospechoso como la raza en cuanto elemento para establecer la diferenciación “pues la Constitución y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías”; (iii) cuando la Constitución prevé mandatos puntuales de igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones religiosas ordenada por el artículo 19 superior, dado que “en esos eventos, la libertad de configuración del legislador se ve menguada”. (iv) cuando las normas legales afectan a poblaciones que se encuentran en situación especial de vulnerabilidad; (v) cuando la Constitución misma de manera ordena incentivar una determinada política.

(49) Cfr. El Preámbulo al Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Como lo recuerda la vista fiscal en dicha normatividad se determina que “las adopciones internacionales deben tener lugar ‘en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales’”. Esta meta coincide con el objetivo buscado por el artículo 1º del convenio. Así mismo, cobra relevancia la Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y al bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, prescribe en su preámbulo “que en cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los intereses superiores de los niños implicados deberán ser la consideración primordial”. El mandato de preservar los intereses superiores de la niñez fue considerado de manera especial por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de Keegan vs. Irlanda (sent. del 19 de abril de 1994) “en la cual se declaró que se había violado la Convención europea de derechos humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción”.

(50) Respecto de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica de la adopción ver las sentencias C-562 de 1995; T-881 de 2001.

(51) “ART. 8º—Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. “ART. 9º—Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. // En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.

(52) Corte Constitucional. Sentencias C-041 de 1994; C-459 de 1995; C-468 de 2009.

(53) La Ley 45 de 1936 permitió la investigación de la paternidad natural, para reconocer efectos frente a alimentos y culminó con la Ley 29 de 1982 “por la cual se otorga la igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos y adoptivos y se hacen los correspondientes ajustes a los diversos órdenes hereditarios”. Mediante la referida ley se permitió a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos heredar en igualdad de condiciones. La Constitución de 1991 subsanó cualquier rezago en relación con la integración normativa anterior y previó un mismo régimen normativo para todos los hijos a quienes sin diferencia alguna se les debe garantizar iguales derechos.

(54) Incluyendo la situación de los padres sin cónyuge o compañera permanente.

(55) Incluyendo los padres sin cónyuge o compañera permanente.

(56) Como lo recuerda el escrito de intervención presentado por la Comisión Colombiana de Juristas, la Corte Constitucional ha identificado en qué casos el escrutinio debe ser estricto: (i) cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, por cuanto al tenor de lo establecido por el artículo 13 superior “todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades”; (ii) cuando el Congreso se vale de un criterio prohibido o sospechoso como la raza en cuanto elemento para establecer la diferenciación “pues la Constitución y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías”; (iii) cuando la Constitución prevé mandatos puntuales de igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones religiosas ordenada por el artículo 19 superior, dado que “en esos eventos, la libertad de configuración del legislador se ve menguada”; (iv) cuando las normas legales afectan a poblaciones que se encuentran en situación especial de vulnerabilidad.

(57) Cf. Kaduchin, Adopting older children (1970), citado en www.postadopción, La adopción de niños mayores. Factores de éxito. Adaptado a partir del artículo de Mario Rosas Mundara, Iris Gallardo Rayo y Pamel Ángulo Díaz, Factores que influyen en el apego y la adaptación de los niños adoptados.

(58) Las personas que adoptan niños o niñas mayores de siete años suelen no juzgarse a sí mismas de manera tan estricta por los sentimientos negativos que experimentan hacia sus hijos o hijas. Admiten que tales sentimientos pueden presentarse en vista de las circunstancias de maltrato, negligencia o abandono en que suelen encontrarse estos niños y estas niñas así como de las reacciones que estas circunstancias suelen generan en estos niños y estas niñas. Ibídem.

(59) Comprenden de mejor manera que las hijas o los hijos adoptados puedan tener actitudes de rechazo y esta situación no mengua sus esfuerzos por tejer lazos de confianza sino que facilita, más bien, “proceder adecuadamente según las necesidades del niño” o de la niña. Ibídem.

(60) No persiguen “metas finales” y, por lo general, “han abandonado la esperanza de ser padres [y madres] ideales”. Tampoco pretenden que sus hijas o hijos sean perfectos. Intentan “ayudar a que el niño [o la niña] tenga éxito en las pequeñas tareas diarias”. Ibídem.

(61) El papel de cuidador se comparte y cuando uno de los padres se encuentra en estado de agotamiento, el otro lo puede apoyar, con lo que se evita que solo uno de los cuidadores —sea el padre o la madre—, reciba toda la carga física y emocional. Ibídem.

(62) “Las familias que acostumbran a mirar el sistema total para encontrar respuestas tendrán una base más rica para resolver problemas en la postadopción. Con un punto de vista sistémico, la familia puede trabajar en cambios en la conducta de los padres, roles de los parientes, prioridades familiares y otros aspectos, como la forma de manejar las reacciones de los miembros de la familia hacia los niños perturbadores”. Ibídem.

(63) “Algunas familias son capaces de hacer la transición desde una instancia parental tentativa, a una de “propiedad” de lleno del niño adoptado en un corto tiempo, incorporando adecuadamente las diferencias del niño y su historia”. Ibídem.

(64) “Una postura activa ayuda a los padres a no sentirse victimizados por el niño, cosa que sucede frecuentemente con aquellos que adoptan una postura más pasiva. Además, una actitud activa le entrega al niño un mensaje esencial: ‘Yo soy tu padre [tu madre] ahora y así es como te voy a proteger y cuidar’ (Katz, 1992)”. Ibídem.

(65) “Tardes ocasionales y fines de semana lejos del niño son necesarios para mantener la fuerza de los padres y su salud física y mental”. Ibídem.

(66) Pese a que las habilidades de los padres y de las madres suelen ser claves en el trabajo con una niña o con un niño que se han visto puestos en circunstancias de maltrato, negligencia, desamor y abandono, la posibilidad de contar con los demás integrantes del grupo familiar facilita la labor de integración y hace factible descubrir las fortalezas y las debilidades así como posibilita “encontrar ayuda y plantearse nuevas soluciones”. Ibídem.

(67) Ibídem.

(68) Cfr. Los retos de la adolescencia. Extractado por Pilles Breton a partir del documento Parenting the adopted adolescent de Nacional Adoption Information en: www.posadopción.org.

(69) Ibídem.

(70) Ibídem.

(71) Cita las siguientes sentencias: C-022 de 1996; C-337 de 1997; T-230 de 1994; T-644 de 1998; C-171 de 2004.