Sentencia C-559 de junio 1º de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-559 de 2004 

Ref.: Expediente D-4850

Magistrados Ponentes:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Dr. Alfredo Beltrán Sierra

Actor: Ramiro Borja Ávila.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” y contra el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del Estado”.

Bogotá, D.C., primero de junio del año dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas. A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas de conformidad con su publicación en los diarios oficiales 45.046 de 27 de diciembre de 2002 —para el caso de la L. 790/2002, art. 16— y 45.230 del 26 de junio de 2003 —para el caso del D. 1750/2003—, se resalta lo acusado.

“LEY 790 DE 2002

(Diciembre 27)

Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(...).

ART. 16.—Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para:

a) Suprimir y fusionar departamentos administrativos, determinar su denominación, número y orden de precedencia.

El acto mediante el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura orgánica y el orden de precedencia del departamento administrativo resultante de la fusión.

El acto mediante el cual se disponga la supresión, determinará el orden de precedencia de los restantes departamentos administrativos;

b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los ministerios;

c) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional;

d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;

e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas;

f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen cuando a ello haya lugar;

g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas;

PAR. 1º—Las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente artículo para renovar la estructura de la administración pública nacional, serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación.

PAR. 2º—Cuando por cualquier causa una entidad u organismo quede disuelto, el Presidente de la República, previo concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá indicar el término máximo en que debe adelantarse y culminarse, en su totalidad, la liquidación. Dicho término, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) año ni superior a tres (3), so pena de que sus liquidadores y administradores sean responsables en los términos de ley”.

“DECRETO LEY NÚMERO 1750 DE 2003(1)

(Junio 26)

Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del Estado.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,

DECRETA:

TÍTULO I

Escisión y creación

ART. 1º—Escisión. Escíndese del Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria.

ART. 2º—Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son:

1. Empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe.

2. Empresa social del Estado José Prudencio Padilla.

3. Empresa social del Estado Antonio Nariño.

4. Empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

5. Empresa social del Estado Policarpa Salavarrieta.

6. Empresa social del Estado Francisco de Paula Santander, y

7. Empresa social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino.

TÍTULO II

Objeto, funciones generales y sede

ART. 3º—Objeto. Las empresas sociales del Estado creadas en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

ART. 4º—Funciones generales. En desarrollo de su objeto, las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones:

1. Prestar los servicios de salud de baja, mediana y alta complejidad dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100 de 1993, y demás disposiciones legales y reglamentarias que la modifiquen o adicionen.

2. Prestar servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas de acuerdo con la reglamentación vigente.

3. Celebrar los contratos que requiera la entidad para la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud.

4. Prestar en forma oportuna los servicios de consulta, urgencias, hospitalización, procedimientos quirúrgicos, programas de promoción y mantenimiento de la salud a los usuarios.

5. Asociarse para la compra de insumos y servicios, vender los servicios o paquetes de servicios de salud.

6. Contratar con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud, de conformidad con los parámetros fijados por la junta directiva.

7. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la empresa social del Estado.

8. Garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos en las disposiciones legales vigentes.

9. Proveer información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios respecto de sus deberes y derechos en lo concerniente a la prestación del servicio de salud.

10. Las demás que de acuerdo con su naturaleza y funciones le sean asignadas conforme a las normas legales.

ART. 5º—Sede. Las empresas sociales del Estado previstas en el presente decreto tendrán las siguientes sedes:

1. La empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe, en la ciudad de Medellín.

2. La empresa social del Estado José Prudencio Padilla, en la ciudad de Barranquilla.

3. La empresa social del Estado Antonio Nariño, en la ciudad de Santiago de Cali.

4. La empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en la ciudad de Bogotá, D.C.

5. La empresa social del Estado Policarpa Salavarrieta, en la ciudad Bogotá, D.C.

6. La empresa social del Estado Francisco de Paula Santander, en la ciudad de San José de Cúcuta.

7. La empresa social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en la ciudad de Pereira.

TÍTULO III

Estructura y órganos de dirección y administración

ART. 6º—Estructura. Las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, contarán con una junta directiva, un gerente general y subgerencias, que se crearán de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo los parámetros que determine su junta directiva. A partir de esta estructura básica, las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, definirán la estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.

ART. 7º—Órganos de dirección y administración de las empresas sociales del Estado. La dirección y administración de las empresas sociales del Estado de que trata el presente decreto, estarán a cargo de la junta directiva y del gerente general.

ART. 8º—Conformación de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto estará conformada por siete (7) miembros, los cuales deberán pertenecer a los sectores políticos - administrativo, científico del área de la salud y de la comunidad, para un período institucional de tres (3) años, así:

Del sector político administrativo, tres (3) miembros:

a) El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien la presidirá;

b) El director general de calidad de servicios del Ministerio de la Protección Social;

c) Un representante del Presidente de la República.

Del sector científico del área de la salud, dos (2) miembros:

a) Un decano de las facultades de ciencias de la salud escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por las universidades que tengan sede en el área de influencia de la respectiva empresa social del Estado;

b) Un miembro de la Academia Nacional de Medicina escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dicha institución;

Del sector de la comunidad, dos (2) miembros:

a) Un representante de las centrales obreras escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dichas organizaciones;

b) Un representante de una asociación de usuarios del sector de la salud legalmente constituida escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada para tal fin.

PAR. 1º—A las reuniones de la junta directiva asistirá con voz pero sin voto el gerente general. Podrán concurrir también los demás servidores públicos que la junta directiva o el gerente general determinen, cuando las circunstancias lo requieran, y lo harán con voz pero sin voto.

PAR. 2º—Las reuniones de la junta directiva se harán constar en un libro de actas con las firmas del presidente de la junta y del secretario que designe la respectiva junta directiva.

PAR. 3º—Los miembros de la junta directiva tendrán derecho a honorarios, de acuerdo con la tarifa que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PAR. TRANS.—La designación de los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, con excepción del representante del Presidente de la República, será efectuada por primera vez por el Ministro de la Protección Social, sin que sea necesario solicitar las ternas a que se refiere el presente artículo.

Dichas designaciones tendrán un término máximo de cuatro (4) meses; finalizado el mismo, se procederá a la conformación de la junta directiva, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto establezca el Gobierno Nacional, de conformidad con el presente decreto.

ART. 9º—Funciones generales de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones:

1. Establecer las directrices para la administración general de la empresa.

2. Aprobar los planes estratégicos y los planes operativos anuales de la empresa social del Estado.

3. Analizar y aprobar el anteproyecto de presupuesto anual, y sus modificaciones de acuerdo con las normas presupuestales, el plan estratégico y el plan operativo para la vigencia fiscal.

4. Fijar los parámetros para que el gerente general, contrate con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas que proponga el gerente general, ajustándose a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes, en el sistema general de seguridad social en salud.

6. Determinar la estructura, la planta de personal, sus modificaciones y proponerlas al Gobierno Nacional para su aprobación.

7. Aprobar los estados financieros y de ejecución presupuestal presentados por el gerente general.

8. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la empresa.

9. Designar el revisor fiscal y fijar sus honorarios.

10. Conformar la terna de candidatos para la designación del gerente general por parte del Presidente de la República y efectuar la posesión del mismo.

11. Autorizar al gerente general de forma específica o general para suscribir contratos en desarrollo de su objeto, en aquellos eventos en que la cuantía, según los estatutos, lo exija.

12. Evaluar y calificar los informes periódicos de gestión y resultados del gerente general.

13. Expedir o reformar sus estatutos.

14. Las demás que le señalen la ley, los estatutos y reglamentos, de acuerdo con su naturaleza.

PAR.—La junta directiva de las empresas sociales del Estado previstas en el presente decreto, sesionará de conformidad con lo dispuesto en sus respectivos estatutos.

ART. 10.—Actos de la junta directiva. Las decisiones de la junta directiva se denominarán acuerdos, los cuales deberán llevar la firma de quien presida la reunión y del secretario de la junta.

ART. 11.—Designación del gerente general. Las empresas sociales del Estado tendrán un gerente general, designado por el Gobierno Nacional, de terna presentada por la junta directiva y aceptada por este, para un período de tres (3) años prorrogables, quien será su representante legal.

PAR. TRANS.—El nombramiento del gerente general de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será efectuado por primera vez, directamente por el Presidente de la República, hasta por un término de seis (6) meses. Finalizado este plazo, se proveerá el cargo conforme a lo señalado en el presente decreto y las disposiciones vigentes.

ART. 12.—Funciones del gerente general. Son funciones del gerente general las siguientes:

1. Ejercer la representación legal de la empresa social del Estado.

2. Proponer a la junta directiva la modificación de la organización interna de cada una de las unidades hospitalarias, de acuerdo con su nivel de complejidad y portafolio de servicios.

3. Informar a la junta directiva y al Ministerio de la Protección Social sobre el estado de ejecución de los programas y rendir los informes generales y periódicos o especiales que le soliciten.

4. Dirigir la empresa, manteniendo la unidad de intereses, en torno a la misión y objetivos de la misma.

5. Proponer a la junta directiva la contratación de personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte, que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.

6. Expedir los actos administrativos, órdenes y directrices necesarios para el funcionamiento de la empresa social del Estado.

7. Coordinar y controlar el cumplimiento de la función disciplinaria.

8. Crear los comités asesores y grupos de trabajo necesarios para el cumplimiento de las funciones de la empresa y conformar los previstos en la ley.

9. Vincular, posesionar y remover el personal de la empresa, conforme a las disposiciones legales.

10. Distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal global, entre las distintas dependencias de la empresa, de acuerdo con las necesidades del servicio.

11. Adoptar los manuales de procesos y procedimientos y los específicos de funciones y requisitos.

12. Ejercer la ordenación del gasto de la empresa social del Estado con sujeción a las disposiciones establecidas en las normas presupuestales y reglamentarias.

13. Presentar a consideración de la junta directiva de la empresa social del Estado el anteproyecto de presupuesto y sus modificaciones para la respectiva vigencia fiscal.

14. Presentar a consideración de la junta directiva las modificaciones al presupuesto, conforme con lo establecido en las disposiciones vigentes.

15. Administrar los bienes y recursos destinados al funcionamiento de la empresa social del Estado.

16. Autorizar el recibo de las donaciones o aceptar bienes en comodato para el cumplimiento de los fines de la empresa social del Estado.

17. Suscribir los actos y contratos que se requieran para el funcionamiento de la empresa, de acuerdo con las autorizaciones de la junta directiva.

18. Constituir apoderados que representen a la empresa en negocios judiciales y extrajudiciales.

19. Las demás que le señalen la ley y los estatutos.

ART. 13.—Falta absoluta del gerente general. En caso de falta absoluta del gerente general de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, se procederá a su elección, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se produzca la falta, siguiendo el procedimiento señalado en este decreto y en las disposiciones vigentes.

Mientras se realiza la designación y posesión, la junta directiva designará la persona que ejercerá temporalmente las funciones de gerente general.

TÍTULO IV

Régimen jurídico

CAPÍTULO I

Régimen jurídico de los actos y contratos

ART. 14.—Régimen jurídico de los actos y contratos. Los actos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto estarán sujetos al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales.

El régimen contractual para dichas empresas será el establecido por las normas del derecho privado, y en ellos se podrán utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación estatal.

ART. 15.—Régimen tributario. De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 633 de 2000, los actos o contratos que deban extenderse u otorgarse con motivo de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la creación de las empresas sociales del Estado se considerarán actos sin cuantía y no generarán impuestos ni contribuciones de carácter nacional.

CAPÍTULO II

Régimen de personal

ART. 16.—Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

ART. 17.—Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PAR.—El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las empresas sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

ART. 18.—Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.

PAR. TRANS.—Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.

ART. 19.—Permanencia. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. Mientras permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.

TÍTULO V

Del patrimonio

ART. 20.—Conformación del patrimonio. El patrimonio de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto estará conformado por:

1. Los bienes muebles e inmuebles del Instituto de Seguros Sociales que se le transfieran como consecuencia de la escisión y que corresponden a los activos que actualmente tiene para el desempeño de las actividades de la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, de las clínicas y de los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.

2. Las clínicas y centros de atención ambulatoria previstas en el presente decreto.

3. Las donaciones que reciba la empresa social del Estado de entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales, y de personas naturales.

4. Los demás bienes que adquiera a cualquier título.

5. Los incrementos patrimoniales.

PAR. 1º—Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de constitución e instalación de los órganos de dirección de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, el gerente general designará los servidores públicos para la realización del inventario pormenorizado de los bienes, o en su defecto contratará el servicio.

PAR. 2º—Para efectos de la apertura de la contabilidad de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, se deberán tomar los valores de los bienes, derechos y obligaciones que figuren registrados en la contabilidad del Instituto de Seguros Sociales conforme a las normas expedidas por la Contaduría General de la Nación.

ART. 21.—Ingresos de las empresas sociales del Estado. Los ingresos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán los provenientes de:

1. La venta de servicios de salud.

2. Los ingresos financieros.

3. La utilidad que genere la enajenación de activos.

4. Las donaciones de organismos internacionales o nacionales.

5. Los recursos que ingresen por actividades diferentes de la operación principal de la empresa.

6. Los demás que resulten del desarrollo de su objeto social y actividades conexas.

ART. 22.—Clínicas y centros de atención ambulatoria de las empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, para el cumplimiento de sus funciones, contarán con clínicas y centros de atención ambulatoria distribuidos así:

1. La empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe contará con las siguientes clínicas: Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo, Clínica Santa Gertrudis, Clínica Santa María del Rosario y Clínica León XIII; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Apartadó, Barbosa, Bello, Caldas, Carepa, Chigorodó, Copacabana, El Carmen de Viboral, Girardota, Guarne, Hernán Posada, La Ceja, La Estrella, Marinilla, Barrio Colombia, Comercio - Juan de Dios Uribe, San Ignacio - Gustavo Uribe Escobar, Occidente, Campo Valdés, Central, Córdoba, Oriente, Quibdó, Istmina, Cereté, Chinú, Montería, Lorica, Montelíbano, Planeta Rica, Sahagún, Tierra Alta y Turbo.

2. La empresa social del Estado José Prudencio Padilla contará con las siguientes clínicas: Clínica Centro de Barranquilla, Clínica Sur de Barranquilla, Clínica Norte de Barranquilla, Clínica Andes, Clínica Henrique de la Vega, Clínica Ana María, Clínica Ramón Gómez Bonivento y Clínica José María Campo Serrano; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Los Andes, Sabanalarga, El Bosque, Central, Pedro de Heredia, Magangué, Mamonal, Turbaco, Aguachica, La Jagua de Ibirico, Codazzi, Albania - El Cerrejón, Hatonuevo, Maicao, Portete Puerto Bolívar, Ciénaga, Cundí, El Banco, Fundación, Pivijay, El Plato, Orihu Eca, San Andrés, Corozal y Sincelejo.

3. La empresa social del Estado Antonio Nariño, contará con las siguientes clínicas: Clínica Rafael Uribe Uribe, Clínica Bellavista, Clínica Santa Isabel de Hungría, Clínica Santa Ana de los Caballeros, Clínica Nuestra Señora de la Paz, Clínica Nuestra Señora del Carmen, Clínica ISS - Popayán, Clínica Norte de Puerto Tejada y Clínica Maridíaz; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Alfonso López, Andalucía, Bugalagrande, Los Cámbulos, Candelaria, Cartago, Cerrito, Florida, Ginebra, Guacarí, Jamundí, La Flora, La Selva, Libertadores, Oasis de Paso Ancho, Pradera, Salomia, El Tabor, Tuluá, Villa Colombia, Villa del Sur, Yumbo, Zarzal, Corinto, El Bordo - Patía, Miranda, Popayán, Santander de Quilichao, Ipiales, La Unión, Norte, Barrios Sur Orientales, Tumaco, Túquerres y Mocoa.

4. La empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, contará con las siguientes clínicas: Clínica San Pedro Claver, Clínica del Niño “Jorge Bejarano”, Clínica Eduardo Santos, Clínica Misael Pastrana Borrero y Clínica Carlos Lleras Restrepo; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Santafé, Los Alcázares, Alquería, La Fragua, Dorado, Kennedy, Paiba, Quiroga, Santa Bárbara, Santa Isabel, Suba, Tunjuelito, Usaquén, Central, Comercial y Bancario, Centro de Urgencias del Norte de Bogotá Hernando Zuleta Holguín, Bosa, Chapinero I, Veinte de Julio, Puente Aranda Carlos Echeverry, La Granja y Fontibón.

5. La empresa social del Estado Policarpa Salavarrieta, contará con las siguientes clínicas: Clínica Julio Sandoval Medina, Clínica Federico Lleras Acosta, Clínica Carlos Hugo Estrada y Clínica Manuel Elkin Patarroyo Murillo; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Chiquinquirá, Duitama, Moniquirá, Nobsa - Belencito, Soatá, Paz del Río, Puerto Boyacá, Samacá, Sogamoso, Tunja, Florencia, Villanueva, Yopal, Cajicá, Chía, Facatativá, Funza, Madrid, Fusagasugá, Girardot, Guaduas, Mosquera, Muña, Soacha, Sopó, Ubaté, Villeta, Zipaquirá, El Altico, Campoalegre, Garzón, Gigante, Pitalito, La Plata, Neiva, Acacías, Cumaral, Granada, Puerto López, Ambalema, Guayabal, Centenario, Chaparral, Espinal, Fresno, Guamo, Honda, Ibagué, Mariquita, Líbano y Purificación.

6. La empresa social del Estado Francisco de Paula Santander, contará con las siguientes clínicas: Clínica Los Comuneros, Clínica Cañaveral, Clínica Primero de Mayo y Clínica ISS - Cúcuta; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Barbosa, Bucarica - Floridablanca, Central, Girón, Lebrija, Norte, Oriente, San Gil, Socorro, Puerto Wilches, Pie de Cuesta, Pamplona, Atalaya, Santa Ana, Los Patios y Arauca.

7. La empresa social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, contará con las siguientes clínicas: Clínica ISS Manizales, Clínica San José, Clínica Pío XII; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Aguadas, Anserma, Neira, Manizales 2, Chinchiná, Palestina, La Dorada, Río Sucio, Risaralda, Salamina, Manizales 3, Villa María, Supía, Alberto Duque, Hernando Vélez Uribe, Ligia Nieto de Jaramillo, Chamanes, Quimbaya, Salento, La Tebaida, Dos Quebradas, Marayá Pereira y La Virginia.

TÍTULO VI

Disposiciones transitorias

ART. 23.—Contratación de bienes y servicios. Cada empresa social del Estado a la que se refiere el presente decreto se subroga por ministerio del mismo en los contratos que haya celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se encuentren actualmente vigentes, cuyo objeto sea ejecutar obras o suministrar bienes o servicios, entre otros, específicamente a las clínicas o centros de atención ambulatoria que correspondan a cada una de dichas empresas.

Los demás contratos que se hayan celebrado por el Instituto de Seguros Sociales para realizar obras o suministrar bienes o servicios, entre otros, con destino a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud y a las clínicas y centros de atención ambulatoria se mantendrán en el Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que el mismo pueda cederlos parcialmente a cada una de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Respecto de los contratos que no sean cedidos, el Instituto de Seguros Sociales celebrará convenios interadministrativos con las respectivas empresas sociales del Estado para determinar las condiciones en que las empresas sociales del Estado pagarán al instituto el valor de las obras, bienes o servicios a que se refieren dichos contratos.

PAR.—El Instituto de Seguros Sociales podrá continuar adelantando los procesos contractuales que haya iniciado para ejecutar obras u obtener bienes o servicios para el funcionamiento y la prestación directa del servicio de salud del instituto que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia del presente decreto. Los contratos respectivos podrán ser cedidos o su ejecución delegada en los términos de la Ley 489 de 1998 en las empresas sociales del Estado, creadas en el presente decreto.

ART. 24.—Contratación de servicios de salud. Con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, el Instituto de Seguros Sociales contratará la prestación de servicios de salud con las empresas de que trata el presente decreto, de acuerdo con el portafolio de servicios que estén en capacidad de ofrecer y, por un término máximo de treinta y seis (36) meses, contados a partir de la vigencia del mismo.

El Gobierno Nacional reglamentará los porcentajes en que se deberá efectuar la contratación a que se refiere el inciso anterior.

ART. 25.—Pago de pensiones. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley 758 de 2002, el Instituto de Seguros Sociales asume el pago de las pensiones reconocidas a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto de los pensionados que laboraron en la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria.

ART. 26.—Transferencia de recursos, bienes y derechos patrimoniales. El Instituto de Seguros Sociales deberá concluir en un plazo máximo de (1) año contado a partir de la vigencia del presente decreto, todos los trámites relacionados con la transferencia de los recursos, bienes y derechos patrimoniales a las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto.

La transferencia de los recursos, bienes y derechos se hará mediante actas de entrega las cuales, cuando se trate de bienes inmuebles, se inscribirán en el registro de instrumentos públicos.

ART. 27.—Cuentas por pagar. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las empresas sociales del Estado aquí creadas, asumen las cuentas por pagar que tengan pendientes la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria que hacen parte de la misma, de acuerdo con el levantamiento patrimonial efectuado por el Instituto de Seguros Sociales.

ART. 28.—Administración delegada. Las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, podrán celebrar contratos con el objeto de dar en administración y/o operación las clínicas o los centros de atención ambulatoria con personas jurídicas de naturaleza solidaria sin ánimo de lucro, con aquellas constituidas o conformadas por ex funcionarios del mismo, y con otras entidades sin ánimo de lucro tales como organizaciones sindicales y cajas de compensación familiar, así como con hospitales públicos, las cuales podrán recibir aportes de capital o apalancamiento financiero del Estado, de conformidad con la ley. Las personas jurídicas señaladas en el presente artículo podrán sustituir como patrono a las respectivas empresas del Estado.

ART. 29.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numerales 4º y 5º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las normas acusadas hacen parte de una ley de la República y de un decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República.

2. La materia sujeta a examen.

El actor formula, ordenándolos como petición principal y como peticiones subsidiarias los siguientes cargos:

— En relación con los literales d), e), f), y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003 considera que se vulnera i) el artículo 150-10 por a) falta de precisión de las facultades concedidas, b) por la supuesta ausencia de una situación excepcional que justificara el otorgamiento de las facultades extraordinarias y c) por la supuesta ausencia de una petición expresa por parte del gobierno de la facultad de escindir, y ii) el artículo 158 superior por la supuesta ausencia de unidad de materia en dicho artículo 16. Y en este sentido por ser inexequibles las facultades invocadas para su expedición solicita la consecuente declaratoria de inexequibilidad de la totalidad del Decreto 1750 de 2003.

— En subsidio considera que se debe declara la inexequibilidad de la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por cuanto con su expedición i) se habría desconocido la expresa prohibición contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002 de suprimir el Instituto de los Seguros Sociales, ii) el Presidente de la República se habría extralimitado en el ejercicio de las facultades que no lo autorizaban a escindir el Instituto de los Seguros Sociales y iii) se habría vulnerado el principio de buena fe (C.P., art. 83) dado que se desconoció el acuerdo integral suscrito con las organizaciones sindicales de la entidad que establecía “la unidad de empresa del ISS”.

— En subsidio, solicita que se declare la inexequibilidad de las siguientes disposiciones del Decreto 1750 de 2003: i) el artículo 1º por haberse desconocido la prohibición de suprimir el Instituto de los Seguros Sociales contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002 y porque sin estar facultado para ello el gobierno suprimió las funciones de dicho instituto relacionadas con la prestación de salud, al tiempo que despojó al instituto de sus bienes, ii) la expresión “esencial” contenida en el artículo 3º por carecer el gobierno de facultades para establecer dicho carácter para el servicio que prestan las ESES, iii) los artículos 4º numeral 6º, 9º numeral 4º, y 12 numeral 5º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 13 superior, iv) la expresión “y financiera” contenida en los artículos 4º numeral 7º y 6º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias, v) las expresiones “conforme a las normas legales” contenida en el numeral 10 del artículo 4º, y “y reglamentos” contenida en el numeral 14 del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias, vi) el parágrafo 3º del artículo 8º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 128 superior, vii) el numeral 9º del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 13 superior, viii) las expresiones “período de tres años prorrogables” contenidas en el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 125 superior, ix) las expresiones “la escisión del Instituto de los Seguros Sociales y” contenida en el artículo 15 del Decreto 1750 de 2003 por aludir a la escisión realizada con la que se habrían desbordado las facultades extraordinarias, x) el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias al variar el régimen laboral sin estar facultado para ello, xi) la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17, así como en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 122 superior, xii) las expresiones “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” contenidas en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración de los artículos 25, 53, 55, 56, 58 y 83 superiores, xiii) las expresiones “de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto” contenidas en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, xiv) los numerales 1º y 2º del artículo 20 y contra el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias al despojar al Instituto de los Seguros Sociales de sus bienes sin estar el gobierno facultado para ello, xv) las expresiones “o en su defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento de la protección especial al trabajo —arts. 25, 53 y 54 superiores—, xvi) contra el artículo 24 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias.

Los ciudadanos Wilson Borja y Julio Alexander Mora Mayorga, presentaron sendos escritos de coadyuvancia en los que, además de ratificar los argumentos del actor sobre la inexequibilidad total del Decreto 1750 de 2003, hacen particular énfasis en la vulneración del principio de buena fe por el desconocimiento del “Acuerdo integral” suscrito con las organizaciones sindicales.

El interviniente en representación de la Universidad Santo Tomas, así como los intervinientes institucionales se oponen por su parte a las pretensiones del actor tanto en lo referente a los cargos contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 como en relación con los cargos específicos formulados contra algunos de sus artículos.

Varios intervinientes institucionales solicitan que la Corte se abstenga de emitir pronunciamiento de fondo en relación con el cargo derivado por el actor de la inexequibilidad de los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, así como en relación con los cargos formulados contra los artículos 4º numeral 10, 9º numeral 14, 16, 18, 19, 20 numerales 1º y 2º, 24 y 26 por ineptitud sustantiva de la demanda, o en su defecto que se declare su exequibilidad.

El señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, así como de los artículos 1º, 3º, 4º, 8º, 9º, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 24 del Decreto 1750 de 2003.

De otra parte solicita la declaratoria de inexequibilidad del numeral 6º del artículo 4º, el numeral 4º del artículo 9º, y el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, así como que se declare inhibida para pronunciarse en relación con el artículo 23 acusado, por ineptitud sustancial de la demanda en este punto(3).

Corresponde a la Corte en consecuencia determinar si asiste razón o no al demandante en relación con los cargos ya enunciados formulados como petición principal y peticiones subsidiarias i) contra los literales d), e), f), y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ii) la totalidad del Decreto 1750 de 2003 y iii) los artículos 1º, 3º (parcial), 4º (parcial), 6º (parcial), 8º (parcial), 9º (parcialmente los numerales 4º, 9º y 14), 11 (parcial), 12 numeral 5º, 15 (parcial), 16, 17 (parcial), 18 (parcial), 19 (parcial), 20 numerales 1º y 2º y el parágrafo 1º (parcialmente), 24 y 26 del Decreto 1750 de 2003.

Previamente la Corte deberá analizar la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso, así como las solicitudes de inhibición formuladas por los diferentes intervinientes.

3. La incidencia de la cosa juzgada en el presente proceso.

La Corte constata que tanto en relación con el artículo 16 de la Ley 790, como con el Decreto 1750 de 2003 en las sentencias C-121 de 2004, C-306 de 2004, C-314 de 2004, C-349 de 2004 y C-350 de 2004 la Corte se ha pronunciado sobre varios de los cargos planteados por la actora en el presente proceso, en relación con los cuales se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

3.1. Cosa juzgada en relación con el cargo formulado contra los literales d) e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por imprecisión de las facultades extraordinarias.

La Corte en relación con las facultades extraordinarias conferidas por el legislador al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 que sirvió de fundamento a la expedición del Decreto 1750 de 2003 decidió en la Sentencia C-121 de 2004 “Declarar EXEQUIBLES los literales d), e) y f), del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, por los cargos analizados en esta providencia”, dentro de los cuales se encontraba el cargo por imprecisión de las facultades contenidas en los literales e) y f) del artículo 16 de la Ley 790(4).

A su vez la Corte en la Sentencia C-349 de 2004 en relación con un cargo por la supuesta imprecisión de las facultades conferidas en el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-121 de 2004, en relación con referido cargo de imprecisión de las facultades conferidas para escindir el Instituto de los Seguros Sociales(5).

Ha operado pues en relación con dicho cargo formulado contra los literales d), e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 que sirvieron de fundamento para la expedición del Decreto 1750 de 2003 el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo que la Corte se estará a lo resuelto en las sentencias C-121 de 2004 y C-349 de 2004 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.2. Cosa juzgada en relación con los cargos en contra de la totalidad del Decreto 1750 de 2003 y contra el artículo 1º y los apartes acusados de los artículos 15 y 19 del mismo decreto por el supuesto desconocimiento de la prohibición de suprimir contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003.

La Corte constata que en relación con el cargo formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por haberse expedido contra la expresa prohibición de suprimir el Instituto de los Seguros Sociales contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, cargo que igualmente formula contra el artículo 1º y contra los apartes acusados de los artículos 15 y 19 del mismo decreto, la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-349 de 2004 en la que declaró “EXEQUIBLE el Decreto 1750 de 2003, únicamente por los cargos generales formulados en contra de todo su texto examinados en la presente sentencia”(6), cargos dentro de los cuales se encontraba precisamente el desconocimiento de dicha prohibición.

Ha operado en consecuencia en relación con dicho cargo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo que la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-349 de 2004(7) y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.3. Cosa juzgada en relación con el cargo formulado contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003, por el supuesto desbordamiento de las facultades por carecer el Presidente de la República de la facultad de escindir.

La Corte constata que en relación con el cargo formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades por carecer el Presidente de la República de la facultad de escindir, la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-349 de 2004 en la que declaró “EXEQUIBLE el Decreto 1750 de 2003, únicamente por los cargos generales formulados en contra de todo su texto examinados en la presente sentencia”, dentro de lo que se encontraba precisamente el referente a la ausencia de dicha facultad.

Ha operado en consecuencia en relación con dicho cargo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo que la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-349 de 2004(8) y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.4. Cosa juzgada en relación con el cargo contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del principio de buena fe (C.P., art. 83) por haberse desconocido el acuerdo integral suscrito con las organizaciones sindicales de la entidad que establecía “la unidad de empresa del ISS”.

La Corte constata que en relación con el cargo formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del principio de buena fe (C.P., art. 83) por haberse desconocido el acuerdo integral suscrito con las organizaciones sindicales de la entidad que establecía “la unidad de empresa del ISS”, la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-349 de 2004 en la que declaró “EXEQUIBLE el Decreto 1750 de 2003, únicamente por los cargos generales formulados en contra de todo su texto examinados en la presente sentencia”, dentro de los cuales se encontraba precisamente el cargo a que alude el actor(9).

Ha operado en consecuencia en relación con dicho cargo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo que la Corte estará a lo resuelto en la Sentencia C-349 de 2004(10) y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.5. Cosa juzgada en relación con los cargos formulados contra los artículos 1º, 16, 19, 20 numerales 1º y 2º y contra el artículo 26 del mismo Decreto 1750 de 2003 por el desbordamiento de las facultades extraordinarias por carecer el Presidente de la República de la facultad de variar el régimen laboral de los trabajadores así como de transferir los bienes y recursos del Instituto de los Seguros Sociales.

La Corte constata que en relación con los cargos formulados por el actor en contra de los artículos 16, 19, 20 numerales 1º y 2º y contra el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003 por el desbordamiento de las facultades extraordinarias por carecer el Presidente de la República de la facultad de variar el régimen laboral de los trabajadores así como de transferir los bienes y recursos del Instituto de los Seguros Sociales la Corte en la Sentencia C-306 de 2004 decidió “Declarar exequibles los artículos 16, 17, 18, 19, 20 numerales 1º y 2º parágrafos 1º y 2º, 22 y 26 del Decreto 1750 de 2003, por los cargos formulados y relacionados exclusivamente con las facultades extraordinarias”.

La Corte constata que en relación con cargos similares formulados contra los artículos 1º, 20 numeral 1º y 26 del Decreto 1750 de 2003 la Corte en la Sentencia C-409 de 2004 decidió “Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-306 de 2004”.

Ha operado en consecuencia en relación con dichos cargos el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo que la Corte se estará a lo resuelto en las sentencias C-306 de 2004 y C-409 de 2004 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

3.6. Cosa juzgada en relación con los cargos formulados contra el aparte acusado del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

La Corte constata que en la Sentencia C-314 de 2004 se decidió declarar “EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, incluida la expresión “En todo caso”, que se declara exequible en el entendido de que hace referencia tanto a los salarios como al régimen prestacional, pero declarar INEXEQUIBLE la expresión ‘Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas’ contenida al final de dicho inciso”, por lo que en relación con los cargos formulados por el actor en el presente proceso en contra de las expresiones “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” contenidas en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, habrá de estarse a lo resuelto en la referida Sentencia C-314 de 2004 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

4. Las solicitudes de inhibición(11). 

4.1. Rechazo de la solicitud de inhibición en relación con la acusación en contra del Decreto 1750 de 2003 que el actor deriva de manera consecuencial de la inexequibilidad que él alega de los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.

Para varios de los intervinientes la Corte debe declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo en relación con los cargos contra los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, así como con el cargo que de manera consecuencial formula el actor contra el Decreto 1750 de 2003 por considerar que dichos literales son inconstitucionales y por tanto no podían servir de sustento al referido decreto. Criterio que no comparte el señor Procurador General de la Nación para quien deben analizarse tanto los cargos contra los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 como contra el Decreto 1750 de 2003.

Al respecto la Corte señala que si bien el actor en su demanda inicial no incluyó de manera expresa los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 dentro de las normas acusadas de inconstitucionalidad, en la corrección de la demanda efectuada en cumplimiento del auto del 23 de septiembre de 2003, atendiendo las indicaciones allí consignadas solicitó que previamente al examen de los demás cargos formulados en su demanda se examinara la exequibilidad de los referidos numerales, frente a los cuales formuló cargos concretos de inconstitucionalidad al tiempo que solicitó que consecuencialmente se declarara la inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003.

Así las cosas, la Corte no atenderá la solicitud de inhibición formulada por los intervinientes y examinará los cargos planteados por el actor en este sentido, respecto de los cuales no se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

4.2. Inhibición en relación con la acusación formulada contra la expresión “conforme a las normas legales” contenida en el numeral 10 del artículo 4º del Decreto 1750 de 2003 así como contra el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003.

La Corte encuentra, en relación con la acusación formulada contra la expresión “conforme a las normas legales” contenida en el numeral 10 del artículo 4º, así como contra el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003, que si bien el actor afirma de manera genérica que ha existido un desbordamiento de las facultades extraordinarias, no señala las normas constitucionales que estima infringidas ni expone claros y precisos argumentos que permitan establecer las razones por las cuales considera que las normas acusadas vulneran la Constitución.

Al respecto, cabe recordar que la Corte ha explicado de manera reiterada que dado que el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política(12), al ciudadano se le impone entonces como carga mínima que señale claramente las normas constitucionales que considera vulneradas y que sustente de manera específica en relación con ellas el concepto de la violación, a fin de que pueda existir una verdadera controversia constitucional(13).

Así ha dicho claramente la Corte que:

“3. La formulación de un cargo constitucional concreto contra la norma demandada es uno de los requisitos materiales que debe cumplir el demandante ya que, como lo dijo la Corte al declarar la exequibilidad de esa exigencia, “el ataque indeterminado y sin motivos no es razonable”(14). Al ciudadano se le impone entonces como carga mínima que sustente de manera específica el concepto de la violación, a fin de que pueda existir una verdadera controversia constitucional. En tales circunstancias, antes de pronunciarse de fondo sobre una demanda, la Corte debe verificar si el actor ha materialmente formulado un cargo, pues de no ser así, la decisión debe ser inhibitoria, ya que la demanda sería “sustantivamente inepta, por no contener cargos concretos de inconstitucionalidad susceptibles de ser analizados y evaluados por ella mediante el ejercicio del control constitucional”(15). Nótese que la jurisprudencia de esta corporación exige la existencia de acusaciones susceptibles de ser analizadas y discutidas mediante el trámite propio del control constitucional abstracto, lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto, de naturaleza constitucional, contra una norma legal. Por consiguiente, el actor no cumple ese requisito si se limita a efectuar una formulación vaga, abstracta y global de los motivos de inconstitucionalidad, sin acusar específicamente la disposición, pues su omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad”(16).

La corporación ha señalado en este sentido que los requisitos que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece para que los ciudadanos puedan ejercer la acción pública de inconstitucionalidad deben cumplirse no solo formal sino materialmente so pena de ineptitud de la demanda.

Así las cosas, efectuado el análisis que corresponde a esta oportunidad procesal(17), se ha de concluir en la ausencia de cargos de inconstitucionalidad respecto de la acusación formulada contra las expresiones “conforme a las normas legales”(18) contenida en el numeral 10 del artículo 4º así como contra el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003(19) y en consecuencia, la Corte se inhibirá para emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas acusaciones, por ineptitud sustancial de la demanda.

5. El análisis de los cargos.

En relación con los cargos respecto de los cuales no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional o no existe ineptitud sustantiva de la demanda procede la Corte a efectuar el análisis respectivo.

5.1. Análisis del cargo contra los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por la supuesta vulneración del artículo 150-10 dada ausencia de manifestación de las razones de necesidad o conveniencia pública que justificara el otorgamiento de las facultades extraordinarias, así como de una petición expresa por parte del gobierno de la facultad de escindir el Instituto de los Seguros Sociales.

Para el actor, además del requisito de precisión de las facultades conferidas —sobre el que, como quedó atrás expresado, la Corte ya se pronunció en las Sents. C-121 y C-349/2004—, en el caso de los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 no se cumplió con el requisito de i) señalar por parte del gobierno las razones de necesidad o conveniencia pública que justificaran la concesión de dichas facultades, ii) como tampoco se habría solicitado expresamente al Congreso la facultad de escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley y en particular al Instituto de los Seguros Sociales.

Al respecto la Corte reitera que para que el Congreso pueda desprenderse legítimamente de la facultad de legislar y conceder, para el efecto, facultades extraordinarias al Presidente de la República, ha de hacerlo con estricto sometimiento a los requisitos esenciales que exige la Constitución Política en el artículo 150, numeral 10.

En este sentido es claro que por figurar dentro de dichos requisitos, como lo señala el actor, las facultades extraordinarias deben ser solicitadas expresamente por el gobierno(20) quien debe además expresar las razones de necesidad o conveniencia pública que así lo exijan(21).

En el presente caso la Corte constata que basta con examinar la exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley presentado por el gobierno al Congreso de la República publicado en la Gaceta del Congreso año XI Nº 430 del miércoles 16 de octubre de 2002 páginas 1-7 para verificar el cumplimiento de los requisitos que el actor echa de menos en el presente caso(22).

De dicho texto se desprende que no solo se señalaron por el gobierno las razones que justificaban el otorgamiento de las facultades extraordinarias de manera genérica, sino que específicamente en relación con cada una de las facultades solicitadas se expusieron las razones concretas para hacerlo. Del mismo texto se desprende claramente que, contrariamente a lo afirmado por el actor, el gobierno solicitó de manera expresa la facultad de escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley, dentro de los que lógicamente ha de entenderse comprendido el Instituto de los Seguros Sociales.

En ese orden de ideas la acusación formulada por el actor en contra de los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por las razones señaladas no están llamados a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.2. Análisis del cargo contra los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por la supuesta vulneración del artículo 158 superior.

Para el actor el Congreso de la República desconoció el artículo 158 superior que establece el principio de unidad de materia por cuanto en dichos literales “el Congreso transfirió sus potestades legislativas en forma indeterminada sobre una gran cantidad de materias sin atender dicho principio superior”.

Al respecto la Corte señala que no puede considerarse que en el presente caso se haya vulnerado el principio de unidad de materia (C.P., arts. 158 y 169) cuyo propósito como lo ha explicado la Corte de manera reiterada en su jurisprudencia(23) “es el de lograr la racionalización y tecnificación del proceso legislativo, en forma tal que la discusión y la aprobación del articulado que se somete a la consideración del Congreso de la República se ordene alrededor de un “eje central”, en relación con el cual todas las partes de un proyecto de ley han de guardar necesaria coherencia y armonía”(24). Y que dicho principio “no puede entenderse dentro de un sentido estrecho y rígido al punto que se desconozcan o ignoren las relaciones sustanciales entre las diferentes normas que surgen en virtud de las finalidades que persiguen y que, por lo mismo, razonablemente se integran o resultan ser complementarias para lograr el diseño de la cuestión de fondo del proyecto legal. Además, que dicha unidad solo se rompe cuando existe absoluta falta de conexión o incongruencia causal, temática, sistemática y teleológica entre los distintos aspectos que regula la ley y la materia dominante de la misma”(25).

En ese orden de ideas es claro para la Corte que tanto los numerales que el actor acusa como el artículo del que hacen parte, guardan una relación temática, sistemática y teleológica con el objeto de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

Esta consideración basta para verificar que en el presente caso no se vulneró el principio de unidad de materia a que alude el artículo 158 superior. Así las cosas el cargo formulado por el actor en este sentido no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

Dado que ninguna de las acusaciones formuladas por el actor contra los literales enunciados del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 ha prosperado, tampoco puede hacerlo el cargo consecuencial formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 basado en la supuesta inexequibilidad por las razones invocadas de dichos literales que sirvieron de fundamento a la expedición de ese decreto y así se señalará igualmente en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.3. Análisis del cargo formulada contra la expresión “esencial” contenida en el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003 por carecer el gobierno de facultades para establecer ese carácter para el servicio que prestan las empresas sociales del Estado creadas por dicho decreto.

El artículo 3º del Decreto 1750 de 2003 dispone que las empresas sociales del Estado creadas por ese decreto, prestan un “servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993”.

El actor solicita la declaración de inexequibilidad de la norma mencionada, en cuanto le asigna el carácter de “esencial” a ese servicio público, por cuanto estima que el Presidente de la República en ese punto carecía de facultades extraordinarias y, por lo tanto, tal calificación corresponde al legislador ordinario.

Tanto los intervinientes como el Procurador General de la Nación, afirman que la Ley 100 de 1993, en varias de sus normas calificó el servicio público de salud como “esencial”, razón por la cual lo que hizo el Presidente de la República en el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003 tan solo constituye una reiteración de esa definición legal y, por consiguiente, no puede considerarse que se hubieren desbordado las facultades extraordinarias que al Presidente de la República se le confirieron por la Ley 790 de 2002.

Se observa por la Corte que mediante el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el Congreso de la República confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias, por el término de seis meses contados a partir de la fecha de la publicación de esa ley, para que actuara como legislador extraordinario en las materias precisamente indicadas, entre otros en los literales d), e), f) y g) de dicho artículo, es decir para “escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley”; “señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas”; “crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman escindan, fusionen o transformen cuando a ello haya lugar”; y “determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas”.

De esta suerte, es claro que el legislador fijó, de manera precisa el contenido de las facultades extraordinarias que otorgó al Presidente de la República para habilitarlo como legislador extraordinario, comoquiera que en el mismo artículo 16 de la Ley 790 de 2002, se indicó que tales facultades otorgadas “para renovar la estructura de la administración pública nacional, serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la nación”. Es decir, que aquellos asuntos relacionados con la administración pública para los cuales no se concedieron esas facultades, quedan necesariamente dentro de la órbita competencial del Congreso de la República, sin que puedan ser objeto de regulación por el Presidente como legislador extraordinario.

Ello significa, entonces, que si el artículo 56 de la Carta Política, de manera expresa señala que “los servicios públicos esenciales” serán “definidos por el legislador”, no puede legítimamente el Presidente de la República utilizar facultades extraordinarias que le fueron conferidas para renovar la estructura de la administración pública nacional, para asumir una función que corresponde al Congreso por expreso mandato de la Constitución. Es claro que son dos cosas diferentes que la Ley 100 de 1993 se haya referido a la prestación del servicio de salud como esencial, y que el Decreto 1750 de 2003 extienda esa calificación a las empresas sociales del Estado que fueron creadas por este último, pues en este caso no se trata simplemente de una reiteración de definición legal anterior, sino de definir la naturaleza jurídica que corresponde al objeto de tales empresas que no tenían existencia cuando fue expedida la Ley 100 de 1993. En cambio, lo que aparece sin lugar a duda alguna es que el Presidente de la República carece de facultades para establecer que el servicio público que habrán de prestar las siete empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 es un servicio “esencial”, pues para ese efecto no se encuentra habilitado por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, calificación esta que, como es sabido, le compete al legislador de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 56 de la Constitución Política.

5.4. Análisis del cargo formulado contra los numerales 6º del artículo 4º, 4º del artículo 9º, y 5º del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 13 superior.

Para el actor los numerales 6º del artículo 4º, 4º del artículo 9º, y 5º del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto establecen como función de las empresas sociales del Estado, de las juntas directivas y de los gerentes generales de las mismas, contratar las personas jurídicas constituidas por los ex funcionarios del ISS o de las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración de la entidad desconocen el artículo 13 superior, por cuanto con ello se estaría excluyendo implícitamente la contratación con otras personas jurídicas y con personas naturales, que estén en iguales o mejores condiciones de prestar correctamente los servicios de salud necesarios.

Los intervinientes hacen énfasis en que el actor da a la disposición una interpretación que no corresponde a la realidad, pues lo que ella establece no es que se deberá contratar exclusivamente con los ex empleados de la entidad sino que será posible que las empresas sociales del Estado contraten con ellos. Así mismo hacen énfasis en que de lo que se trata es de aprovechar la experiencia de dichos funcionarios y garantizar la calidad del servicio. En este sentido señalan que en manera alguna se vulnera en este caso el principio de igualdad.

El señor Procurador General de la Nación por el contrario solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad de los numerales acusados, pues no encuentra que exista una justificación para el tratamiento que en materia de contratación se les da en dichos numerales a las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad.

Al respecto la Corte considera que las disposiciones acusadas contenidas en los artículos 4º — que establece las funciones que en desarrollo de su objeto cumplirán las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003(26); 9º — que establece las funciones de la junta directiva de dichas empresas(27) y 12 — que establece las funciones del gerente general de las mismas(28), no pueden interpretarse en el sentido que les atribuyen el actor y el señor procurador, a saber que se obliga a las empresas sociales del Estado a contratar exclusivamente con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte, que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad.

La interpretación que debe darse a dichas normas es que ellas están señalando la posibilidad de que dicha contratación se efectúe, pero sin que ello signifique que exclusiva y automáticamente sean esas personas jurídicas las que podrán contratar con las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003. Téngase en cuenta que en dichos artículos se señala la necesidad de que la junta directiva de dichas empresas fije parámetros para el efecto y que los gerentes propongan dicha contratación, todo ello necesariamente dentro del marco de las normas de contratación de la administración pública y con la finalidad claramente señalada en las normas acusadas de permitir la correcta prestación del servicio de salud.

Se está pues en presencia de una simple autorización para contratar con dichas personas jurídicas, autorización expresa que no deroga las disposiciones contractuales relativas a la selección objetiva de los contratistas ni puede llegar a desconocer los principios que las rigen(29).

En este sentido dado que lo que se está estableciendo es simplemente una autorización para que dicha contratación pueda efectuarse y que su finalidad es permitir que la experiencia de los servidores que resulten desvinculados como consecuencia de procesos de reestructuración del Instituto de los Seguros Sociales pueda ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los que ellos participen frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios que rigen la contratación estatal y en particular de los principios de transparencia y selección objetiva, la Corte condicionará la constitucionalidad de dichas disposiciones a ese entendimiento.

Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad de los numerales 6º del artículo 4º, 4º del artículo 9º, y 5º del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003 en el entendido que los contratos que se celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y selección objetiva, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.5. Análisis del cargo formulado contra la expresión “y financiera” contenida en los artículos 4º numeral 7º y 6º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias.

Para el actor el legislador extraordinario al incluir la expresión “y financiera” en el numeral 7º del artículo 4º y en el artículo 6º del Decreto 1750 de 2003(30) desbordó las facultades extraordinarias que le fueron conferidas y por tanto vulneró el artículo 150-10 superior por cuanto estas le habrían sido otorgadas: “para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen”, y dado que “el ISS no tiene, ni tenía, como uno de sus objetivos la rentabilidad “financiera””, no podía el Presidente de la República sin precisas facultades para el efecto establecer dicha finalidad para las empresas sociales del Estado.

Los intervinientes destacan que contrariamente a lo afirmado por el actor de la Ley 790 de 2002 y en particular del parágrafo del artículo 16 fijó claramente dicha finalidad para el ejercicio de las facultades extraordinarias.

5.5.1. Análisis del cargo formulado.

Al respecto la Corte recuerda que del literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 —al que alude el actor—, se desprende que le fueron otorgadas al Presidente de la República precisas facultades extraordinarias, para: “Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen cuando a ello haya lugar”.

En ejercicio de dicha facultad el Presidente de la República creó las empresas sociales del Estado a que alude el artículo 2º del Decreto 1750 de 2003 que tienen por objeto de acuerdo con el artículo 3º del mismo decreto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Es decir que los objetivos que antes desarrollaban la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria que fueron escindidos del Instituto de los Seguros Sociales, ahora los desarrollan las empresas sociales del Estado.

Dicha transformación fue el resultado del ejercicio de las facultades extraordinarias solicitadas por el gobierno por el término de seis meses, con el fin de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública y con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la nación. Facultades solicitadas porque se consideró que se hacía indispensable dotar al Presidente de la República de los instrumentos jurídicos que le permitieran tomar las medidas necesarias para la modernización de la estructura de la administración pública(31).

Cabe precisar que el legislador estableció que el objeto de la ley habilitante era el de “renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional y desarrollados en la Ley 489 de 1998” (L. 790/2002, art. 1º).

En el mismo sentido, el parágrafo 1º del artículo 16 mediante el cual se confirieron las facultades solicitadas, estableció expresamente que las mismas fueron conferidas al Presidente de la República para renovar la estructura de la administración pública nacional y que las mismas serían ejercidas con el “propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la nación”.

Se tiene entonces que la finalidad de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República, como lo recordó la Corte en la Sentencia C-121 de 2004 fue: “garantizar una mayor eficacia y eficiencia de la función administrativa de suerte que se pueda dar pleno cumplimiento a los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º)”. Y que “esa finalidad se encuentra enmarcada en dos estrictos criterios restrictivos, establecidos en el parágrafo 1º del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, esto es: racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o garantizar la sostenibilidad financiera de la nación”(32).

De ello se desprende que el hecho de haber establecido en los apartes acusados de los artículos 4º y 6º del Decreto 1750 de 2003 la rentabilidad social y financiera como uno de los criterios que orientan el funcionamiento de las empresas sociales del Estado, lejos de desbordar el marco fijado por las facultades extraordinarias constituyen un claro desarrollo de las mismas, que por lo demás alude, como a continuación se examina, al principio de eficiencia establecido en los artículos 48 y 49 superiores para el servicio público de seguridad social en salud.

En ese orden de ideas es claro que el cargo formulado por el actor en este sentido no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.5.2. La constitucionalidad condicionada de la expresión acusada.

Cabe precisar que si bien el cargo formulado por el actor no está llamado a prosperar, corresponde a la Corte en ejercicio del control integral de constitucionalidad(33) examinar el alcance que la expresión acusada puede llegar a tener en la prestación del servicio público de salud por parte de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003.

La Corte considera pertinente en efecto llamar la atención sobre el hecho de que la expresión rentabilidad financiera debe ser interpretada no de manera aislada, sino en armonía con los principios superiores previstos en los artículos 48 y 49 constitucionales en relación con el sistema de seguridad social en salud.

Dado en efecto que la rentabilidad financiera es una proyección apenas parcial de uno de los principios superiores que gobiernan la prestación del servicio de salud, a saber el principio de eficiencia, su entendimiento cabal desde el punto de vista constitucional depende entonces de su compaginación con dicho principio en su alcance específico para el caso de la prestación del servicio de salud, como con los demás principios superiores que rigen la actividad, a saber los de universalidad y solidaridad.

Al respecto cabe recordar que la Corte tuvo oportunidad de precisar de la siguiente manera el alcance del principio de eficiencia referido a entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud. Dijo la Corte:

“Cosa distinta ocurre con las empresas prestadoras del servicio de salud a que alude el artículo 14 de la Ley 617, cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades económicas sino beneficio social. Su función está directamente vinculada al cumplimiento de los fines esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general del Estado social de derecho (C.P., arts. 1º, 2º y 49). Además de no estar comprendidas en las actividades señaladas en el artículo 336 de la Constitución, por la naturaleza de su actividad, los criterios para determinar su eficiencia no pueden ser exclusivamente de carácter económico ni de rentabilidad financiera”(34) (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, frente a los principios de universalidad(35) y de solidaridad(36) una interpretación acorde con la Constitución de la expresión acusada impone que la cobertura del servicio de salud frente a las limitaciones financieras del sistema se depure de cualquier tendencia discriminatoria(37) y se haga prevalecer un criterio de sostenibilidad entendido bajo parámetros de largo plazo.

Así las cosas, la rentabilidad financiera como objetivo de rango legal para la administración de las empresas sociales del Estado a que se alude no debe ser entendida como una suerte de parámetro de gestión preponderante de naturaleza netamente especulativa y que tiende a toda costa a la obtención de beneficios cuya constatación solo sea posible reflejar en los estados contables, y en un año determinado, ni mucho menos como argumento oponible a los usuarios del sistema de seguridad social en salud para justificar el sacrificio de los demás principios superiores que gobiernan el ejercicio de esta actividad(38).

Téngase en cuenta que el principio de solidaridad en materia de salud impone que “no siempre la capacidad de pago es condición para acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en las cuales la salud debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo ha hecho la Corte en muchos casos en que a través de la acción de tutela se concede el amparo del derecho fundamental a la salud a quienes no tienen capacidad de pago y que requieren la atención en salud”(39).

La ponderación de los citados postulados superiores que ha sido objeto de permanente aplicación en la jurisprudencia de tutela proferida por esta corporación(40) evidencia la necesidad como se ha dicho de precisar el alcance que puede dársele a la expresión acusada para que ella no contraríe los principios constitucionales(41), por lo que la exequibilidad de los apartes examinados de los numerales 6º y 7º del artículo 4º del Decreto 1750 de 2003, se condicionará en el entendido que los argumentos financieros no justifican negarse a prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud debido a los afiliados y beneficiarios sin necesidad de acudir a la acción de tutela.

5.6. Análisis del cargo formulado contra el parágrafo 3º del artículo 8º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 128 superior.

Para el actor el parágrafo 3º del artículo 8º, contenido en el Decreto 1750 de 2003(42) vulnera el artículo 128 constitucional, toda vez que autorizó pagarle honorarios a los servidores públicos miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado creadas por dicho decreto, a pesar de la prohibición que establece la citada norma superior. Así mismo que aunque el canon constitucional permite al legislador establecer excepciones en esta materia, dentro de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República no figuraba la de fijar para este caso alguna excepción.

Los intervinientes y el señor Procurador General de la Nación precisan que la posibilidad de recibir honorarios por parte de los miembros de juntas directivas ya había sido previsto por el legislador en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y que lo que hizo el legislador extraordinario fue simplemente reiterar dicha posibilidad.

Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con el artículo 128 constitucional nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Dicho texto precisa que debe entenderse por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

La Corte recuerda así mismo que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1500, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”(43), dentro de las excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público establecidas por el legislador figura la de “Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas”.

En ese orden de ideas es claro para la Corte que el hecho de que se establezca en el parágrafo acusado que los miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado —dentro de los que figuran servidores públicos— tendrán derecho a honorarios de acuerdo con la tarifa que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, i) no está contradiciendo el artículo 128 superior que señala la posibilidad para el legislador de establecer excepciones a la regla por él señalada; y ii) no puede considerarse como la materialización de un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, pues para el efecto no se requería ninguna facultad extraordinaria, dado que el legislador ordinario de manera general en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 ya había establecido como excepción a la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, la posibilidad de que los miembros de las juntas directivas percibieran honorarios en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

Dado que el cargo formulado por el actor carece en consecuencia de fundamento, no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.7. Análisis del cargo contra el numeral 9º del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 13 superior.

Para el actor el numeral 9º del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003(44) en cuanto señala como función de la junta directiva de las empresas sociales del Estado la de designar el revisor fiscal y fijar sus honorarios excluiría la posibilidad de que dicho revisor pueda tener el carácter de empleado público o de trabajador oficial, condición que sí podría ostentar quien desarrolla tales funciones en otras entidades u organismos del Estado, con lo que se desconocería el principio de igualdad.

Los intervinientes y el Procurador General de la Nación advierten que el ejercicio de la función pública no es exclusivo de los servidores públicos por lo que “…la vinculación al Estado para el ejercicio de la función pública, bien puede ser laboral o contractual”. En ese orden de ideas señalan que es competencia del legislador establecer en qué casos se requiere la contratación de servicios y el pago de honorarios sin que con ello se desconozca el principio de igualdad ni el derecho al trabajo al cual también tienen derecho los trabajadores independientes.

Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003 las empresas sociales del Estado creadas por ese decreto tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Dicho artículo señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en el capítulo III del título II sobre la organización del sistema general de seguridad social en salud, de la Ley 100 de 1993 (arts. 195 a 197).

Sobre la especificidad a que alude dicho texto cabe recordar que esta corporación ha precisado que las empresas sociales del Estado son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas.

Al respecto la corporación adujo en la Sentencia C-665 de 2000 lo siguiente:

“La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social y se dictaron otras disposiciones, definió en su artículo 94 la naturaleza de las empresas sociales del Estado en la siguiente forma:

(...).

La propia Ley 100 de 1993 establece que el objeto de las empresas sociales del Estado es la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social.

Estas empresas constituyen, de conformidad con el ordenamiento en vigor, una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7º, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos “y otras entidades del orden nacional”.

(...).

Es claro que las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial...

(...).

La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de esta a las empresas sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa.

(...).

Definida la naturaleza de las empresas sociales del Estado, como una nueva categoría de entidades públicas descentralizadas y diferentes de los establecimientos públicos, cuyo objetivo es la prestación de servicios públicos de salud, entra la Sala al análisis de los cargos restantes hechos por el actor en su demanda”(45).

Cabe recordar a su vez que el artículo 83 de la Ley(sic)(sssKKKKKKK(SSSSS((sic) 489 de 1998 señala que las empresas sociales del Estado, creadas por la nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en dicha Ley 489 en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

Respecto dicho régimen jurídico debe igualmente destacarse que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993(46) señala que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993(47).

Ahora bien, en lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las empresas sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquel será el previsto en la Ley 10 de 1990. El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala, al efecto, que la planta de personal de las empresas sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”(48).

Hechas las anteriores precisiones procede la Corte a examinar el cargo formulado relativo a la supuesta vulneración del principio de igualdad por el hecho de que la norma acusada aluda al establecimiento de honorarios para dicho revisor por parte de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003.

Para el actor en efecto el hecho de que se señale que la junta directiva designará el revisor fiscal y fijará sus honorarios está implícitamente excluyendo la posibilidad de que dicho revisor sea un servidor público, bien, empleado público o trabajador oficial y en consecuencia sea necesariamente un particular vinculado mediante contrato, situación que el actor considera no acontece en otras entidades públicas, generándose así una diferencia de trato contraria a la Constitución.

Al respecto la Corte recuerda que i) nada obsta para que en el caso de las empresas sociales del Estado dentro del marco de las normas contractuales se puedan llegar a contratar los servicios de un revisor fiscal que no haga parte de la planta de personal de la entidad, y que ii) dada la naturaleza de la función que cumple el revisor fiscal y la independencia que debe garantizársele para el efecto, precisamente resulta razonable que este no haga parte de dicha planta.

A partir de estos presupuestos la Corte llama la atención sobre el hecho que el término de comparación que el actor plantea para sustentar su acusación por la supuesta vulneración del principio de igualdad es bastante impreciso, así como sobre el hecho que este no toma en cuenta la especificidad del cargo de revisor fiscal a que alude la norma acusada y que desde esta perspectiva mal puede considerarse que la norma establezca una discriminación contraria al artículo 13 superior.

Así las cosas, frente al cargo planteado por la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 9º del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.8. Análisis del cargo formulado contra la expresión “y reglamentos” contenida en el numeral 14 del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003, relativo al supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias.

El actor señala que la expresión “y reglamentos” contenida en el numeral 14 del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003 es inconstitucional por cuanto “ninguna autoridad de las que expiden reglamentos, diferente al legislador, puede adicionar ni corregir la voluntad legal para variarle las funciones a estos entes —alude a las juntas directivas de las empresas sociales del Estado—, asignándole otras que no consten en la ley o los estatutos expedidos en desarrollo de su autonomía administrativa”. Precisa que “otorgar la facultad que contempla el artículo 9º numeral 14, indeterminada en el tiempo, a otras autoridades reglamentarias, que la norma no señala, para que le asignen nuevas funciones a las juntas directivas de estos entes recién creados, es desbordar el marco preciso de las facultades que temporalmente recibió el gobierno”.

Los intervinientes solicitan a la Corte que se inhiba para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustancial de la demanda, o en su defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada. Varios de ellos afirman concretamente que la competencia para dictar esta disposición se desprende claramente del literal e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.

Al respecto la Corte señala que el actor da a la expresión acusada un alcance que no tiene dado que cuando en el numeral 14 del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003 el legislador extraordinario estableció que dentro de las funciones de la junta directiva de las empresas sociales del Estado se encuentran “Las demás que le señalen la ley, los estatutos y reglamentos, de acuerdo con su naturaleza”(49), lógicamente se refirió al reglamento interno de funcionamiento que puedan llegar a dictarse para el cabal cumplimiento de las funciones de dicha junta y que estará supeditado necesariamente a lo que señalen la ley y los estatutos, sin que por tanto pueda entenderse de ninguna manera desbordadas la facultades extraordinarias conferida al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002.

Debe tomarse en cuenta que la disposición se está refiriendo a las empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas cuyo marco normativo es fijado por la ley (C.P., art. 210) y que esta en virtud de la descentralización por servicios reconoce una competencia normativa a los órganos internos de dichas entidades y en particular a las juntas directivas a las que les asigna competencias para la expedición conforme a la ley del reglamento interno.

Dado entonces que el único entendimiento posible de la expresión acusada acorde con la Constitución es el de que esta se refiere a dicho reglamento interno, el cual debe conformarse a la ley y a los estatutos, la Corte condicionará la exequibilidad de dicha expresión a ese entendimiento y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.9. Análisis del cargo formulado contra las expresiones “período de tres años prorrogables” contenidas en el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 125 superior.

El actor considera que la expresión “período de tres años prorrogables” contenida en el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003 vulnera el artículo 125 superior tal como fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, en la medida que el Presidente de la República no estableció un período institucional para los gerentes de las empresas sociales del Estado, creadas por el Decreto 1750 de 2003, como sí lo hizo en el caso de los miembros de las juntas directivas de dichas empresas.

Los intervinientes y el señor procurador coinciden en afirmar que en este caso el actor da al artículo 125 superior un alcance que no corresponde a la realidad, pues este alude exclusivamente a los cargos de elección y por tanto no resulta aplicable a la norma acusada por el actor.

Al respecto la Corte recuerda que el Acto Legislativo 1 de 2003 adicionó al artículo 125 superior un parágrafo del siguiente tenor:

“Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.

Como se desprende de los antecedentes del acto legislativo aludido(50) dicho texto superior pretendió resolver constitucionalmente las dificultades de interpretación que se pudieron presentar en relación con el reemplazo de los dignatarios que habiendo sido elegidos para un período determinado en la Constitución o en la ley no culminaron por cualquier razón el período correspondiente. En este sentido el Congreso actuando como constituyente derivado fijó claramente la regla a aplicar en esas circunstancias.

Cabe precisar que la norma alude específicamente a los cargos de elección(51), y no a aquellos que se proveen mediante la designación(52) de sus titulares.

Resulta claro en efecto que el carácter institucional a que alude la norma se predica es de los “períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección”.

No sobra precisar que si bien la norma utiliza la expresión designados cuando señala que “Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”, claramente esta expresión alude a aquellos casos en que excepcionalmente la Constitución o la ley atribuyen a alguna autoridad la posibilidad de designar el reemplazo de quien habiendo sido elegido para un período determinado no lo culmina, pero sin que ello signifique que la naturaleza institucional de los períodos pueda predicarse también de aquellos cargos que se proveen mediante designación, pues se reitera —la regla sobre la naturaleza institucional del período se predica en la norma constitucional— es de los cargos de elección.

Ahora bien, frente a la acusación planteada por el actor en contra de las expresiones “para un período de tres (3) años prorrogables” contenidas en el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003(53), por no haberse establecido un período institucional para los gerentes de las empresas sociales del Estado, —contrariamente a lo que señaló el artículo 8º del mismo decreto para los miembros de la junta directiva de dichas empresas(54)—, con lo que se habría desconocido el mandato del artículo 125 superior, la Corte constata que i) el actor pretende que se aplique al cargo de gerente de empresa social del Estado —que se provee mediante designación del Gobierno Nacional— la regla que como se ha dicho ha sido establecida por la Constitución exclusivamente para los cargos de elección, ii) el actor no toma en cuenta que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2003 —jul. 3/2003— el Decreto 1750 de 2003 ya había sido expedido —jun. 26/2003—.

Dado en consecuencia que el mandato superior que se invoca no resulta aplicable para el caso del cargo de gerente de empresa social del Estado creado por el Decreto 1750 de 2003, mal puede estarse contradiciendo su contenido.

Así pues dado que no asiste razón al actor en cuanto a la vulneración que se presentaría en este caso del parágrafo del artículo 125 constitucional, el cargo formulado en este sentido no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.10. Análisis del cargo contra la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17, así como en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 122 superior.

5.10.1. Aclaración previa. Ausencia de cosa juzgada constitucional.

Previamente al examen de los cargos de inconstitucionalidad formulados en contra de la expresión “automáticamente contenida en el artículo 17 y en el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la Corte recuerda que en la Sentencia C-225 de 2004, se estudió la demanda incoada en contra de la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. No obstante, dicho proceso concluyó con un fallo inhibitorio.

Cabe precisar así mismo que la Corte en la Sentencia C-349 de 2004 decidió: “Declarar EXEQUIBLES las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y la expresión “automáticamente” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18, en el entendido que se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de 2004. Lo anterior únicamente respecto de los cargos examinados en la presente sentencia”. Cargos que eran diferentes del que ahora formula el actor en el presente proceso(55).

Así las cosas, en relación con la expresión “automáticamente”, contenida en el artículo 17 y en el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 respecto de la acusación formulada por el actor en el presente proceso que alude al supuesto desconocimiento del artículo 122 superior, no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, por lo que la Corte procede a examinarla.

5.10.2. La exequibilidad, de la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por el cargo formulado relativo a la supuesta vulneración del artículo 122 superior.

Para el actor dado que el artículo 122 de la Constitución señala que “no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento” y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que “estén contemplados en la respectiva planta”, al establecerse que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 automáticamente los servidores que se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedarían incorporados en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el mismo decreto, se desconoció dicho texto superior(56), por cuanto al expedirse el Decreto 1750 de 2003 no se habían establecido las plantas de personal de las referidas empresas y por tanto no había planta de personal a las que los servidores quedaran automáticamente incorporados.

Los intervinientes y el señor procurador coinciden en que en manera alguna se vulnera el artículo 122 superior dada la expedición simultánea de las referidas plantas, al tiempo que hacen énfasis en que la norma acusada tiene la finalidad de proteger los derechos de los trabajadores.

Al respecto la Corte constata en primer término que el actor no toma en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 —que es a la que alude el artículo 17 de dicho decreto—, es decir al día siguiente de su publicación, efectuada el 26 de junio en el Diario Oficial 45230 de la misma fecha, ya se habían expedido los decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764 y 1768 de 2003 mediante los cuales se estableció la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003. Es decir que el supuesto fáctico del que parte para formular su cargo a saber que no existían plantas de personal a las cuales incorporar automáticamente los servidores no corresponde a la realidad, pues para la fecha de dicha entrada en vigencia simultáneamente entraron en vigencia los decretos que establecieron las plantas de personal que echa de menos y que sustentan su acusación.

La Corte hace énfasis en que aun en el caso de que ello no hubiera sido así —es decir— que dichas plantas no hubieran sido establecidas para el momento de la entrada en vigencia del referido decreto, la expresión acusada no sería inconstitucional por este aspecto pues lo que dicha expresión está significando es que quienes en dicha fecha se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedaron incorporados automáticamente a la planta de personal y no que en ese momento se hizo la provisión del cargo.

Ha de tenerse en cuenta al respecto que el primer inciso del artículo 122 superior alude en efecto a dos momentos diferentes i) la incorporación en la planta y ii) la provisión del cargo. Esta última solamente podrá hacerse si previamente está “contemplado” el cargo en la respectiva planta.

La norma en la que se contiene la expresión acusada alude exclusivamente al primer momento, es decir a la incorporación en la planta que será automática para los servidores que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.

La provisión del cargo será en cada caso un problema de aplicación concreta de la norma que escapa al control de constitucionalidad.

Cabe señalar así mismo, como lo ponen de presente varios de los intervinientes en el proceso, que la incorporación automática en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 encuentra una clara justificación constitucional en la voluntad de asegurar la continuidad de la prestación del servicio público de salud (C.P., arts. 49 y 365), así como, de garantizar la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) de los servidores que se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas el cargo planteado contra la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y en el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 122 superior, no está llamado a prosperar y así lo señalará la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia.

5.11. Análisis del cargo formulado contra la expresión “o en su defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento de la protección especial al trabajo (arts. 25, 53 y 54 superiores).

Para el actor la expresión “o en su defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo 1º del artículo 20 . del Decreto 1750 de 2003 desconoce la protección especial del trabajo (C.P., arts. 25, 53 y 54) en tanto faculta para contratar externamente el inventario de los bienes, que “es una labor propia de toda entidad pública” y que por lo tanto debe adelantarse con su personal de planta, o sea con servidores que tengan el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales. Afirma concretamente que “…esa autorización constituye una violación a la Carta, porque el legislador no puede facultar anticipadamente que esa función la desempeñen personas sin vínculo laboral, porque ello atenta contra la protección especial al trabajo …”.

Los intervinientes afirman que las expresiones acusadas no están prohibiendo a las empresas sociales del Estado que encarguen a servidores públicos la elaboración de los inventarios de sus bienes, sino simplemente establecen la posibilidad de contratar ese servicio en función de las necesidades de dichas empresas. Explican que en atención al principio de eficiencia bien pueden las entidades administrativas adoptar la decisión que asegure la mejor prestación del servicio.

Sobre el particular la Corte hace las siguientes consideraciones. El actor considera que en cuanto el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 1750 de 2003, —artículo que alude a la conformación del patrimonio de las empresas sociales del Estado creadas por dicho decreto(57)—, establece que dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de constitución e instalación de los órganos de dirección de las empresas sociales del Estado aludidas, el gerente general designará los servidores públicos para la realización del inventario pormenorizado de los bienes, o en su defecto contratará el servicio, está desconociendo la protección especial del trabajo por cuanto está autorizando que se excluya a los servidores públicos de dichas empresas sociales del Estado de la realización de una tarea que en su concepto solamente puede realizarse por ellos y en este sentido estaría privándolos de su trabajo vulnerando así los artículos 25, 53 y 54 superiores.

Para la Corte el actor está dando a la norma un alcance que no tiene. En primer lugar la norma no está señalando que necesariamente deberá contratarse el inventario de los bienes. Simplemente está señalando la posibilidad de que ello sea así, en defecto de la posibilidad de que los servidores públicos de la entidad lo hagan. Ha de tenerse en cuenta en efecto que la expresión “o en su defecto” establece claramente una subsidiaridad.

En segundo lugar el actor no toma en cuenta que dicha norma está aludiendo a una fase de transición en la que en atención a los principios que orientan la función administrativa y en particular el principio de eficiencia —que la Constitución a su vez señala claramente para el servicio de seguridad social en salud (C.P., arts. 48 y 49)—, resulta de la mayor importancia adelantar dentro del menor tiempo posible y con la mayor eficacia y eficiencia dicho inventario para asegurar la prestación del servicio. Tampoco toma en cuenta que dado que el inventario de bienes reviste unas especificidades técnicas particulares bien puede suceder que dentro de los servidores públicos no se encuentren personas calificadas para el efecto y se haga necesario recurrir a quienes ofrecen dicho servicio mediante contrato, sin que ello signifique que se desplace a los servidores públicos, ni menos aun que ello implique la perdida del trabajo para algunos de ellos.

En tercer lugar el actor atribuye a la tarea de inventario de los bienes de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 para la prestación del servicio de salud un carácter público que haría que solamente servidores públicos pudieran cumplirlo, afirmación que no encuentra ningún sustento en las normas constitucionales pues basta con recordar que de acuerdo con el artículo 48 la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley y que de acuerdo al artículo 49 corresponde al Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas.

En ese orden de ideas es claro para la Corte que no puede considerarse que la posibilidad de contratar el servicio al que alude el parágrafo acusado implique el desconocimiento del derecho al trabajo de los servidores públicos, derecho al trabajo que por lo demás, como lo recuerdan los intervinientes se predica de todas las personas en el artículo 25 superior(58) y no solamente de los servidores públicos.

Así las cosas el cargo planteado contra las expresiones acusadas por el supuesto desconocimiento de la protección especial del trabajo no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. ESTARSE A LO RESUELTO en las sentencias C-121 y C-349 de 2004 en relación con la acusación formulada en el presente proceso contra los literales d), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003(sic) por la supuesta imprecisión de las facultades conferidas.

2. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-349 de 2004 en relación con la acusación formulada en el presente proceso contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003, así como contra el artículo 1º y los apartes acusados de los artículos 15 y 19 del mismo decreto por el supuesto desconocimiento de la prohibición de suprimir contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003(sic), así como por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias por carecer el Presidente de la República de la facultad de escindir.

3. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-349 de 2004 en relación con la acusación formulada en el presente proceso contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 83 superior por haberse desconocido el acuerdo integral suscrito con las organizaciones sindicales de la entidad que establecía “la unidad de empresa del ISS”.

4. ESTARSE A LO RESUELTO en las sentencias C-306 y C-409 de 2004 en relación con la acusación formulada en el presente proceso contra los artículos 1º, 16, 19, 20, numerales 1º y 2º y contra el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias por carecer el Presidente de la República de la facultad de variar el régimen laboral de los trabajadores así como de transferir los bienes y recursos del Instituto del Seguro Social.

5. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-314 de 2004 en relación con los cargos contra el aparte acusado en el presente proceso del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, donde se declaró inexequible la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.

6. INHIBIRSE para emitir pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada contra la expresión “conforme a las normas legales” contenida en el numeral 10 del artículo 4º del Decreto 1750 de 2003, así como contra el artículo 24 del mismo decreto por ineptitud sustantiva de la demanda.

7. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia —referentes al supuesto desconocimiento de los requisitos señalados en el artículo 150-10 superior— los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003(sic).

8. Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado en esta sentencia, —que resulta consecuencial al cargo anterior—, el Decreto 1750 de 2003.

9. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “esencial” contenida en el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003.

10. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado —referente al supuesto desconocimiento del artículo 13 superior—, los numerales 6º del artículo 4º, 4º del artículo 9º y 5º del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en elentendido que los contratos que se celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y selección objetiva.

11. Declarar EXEQUIBLE la expresión “y financiera” contenida en el numeral 7º del artículo 4º y en el artículo 6º del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los argumentos financieros no justifican negarse a prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud debido a los afiliados y beneficiarios sin necesidad de acudir a la acción de tutela.

12. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado —referente al supuesto desconocimiento del artículo 128 superior—, el parágrafo 3º del artículo 8º del Decreto 1750 de 2003.

13. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado —relativo al supuesto desconocimiento del principio de igualdad—, el numeral 9º del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003.

14. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado —relativo al supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias—, la expresión “y reglamentos” contenida en el numeral 14 del artículo 9º del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que se refiere al reglamento interno, el cual debe estar conforme a la ley y a los estatutos.

15. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado —relativo a la supuesta vulneración del artículo 125 superior—, las expresiones “período de tres años prorrogables” contenidas en el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003.

16. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado —relativo a la supuesta vulneración del artículo 122 superior—, la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17, así como en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

17. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado —relativo al supuesto desconocimiento de la protección especial al trabajo (arts. 25, 53 y 54 superiores)—, las expresiones “o en su defecto contratará el servicio” contenidas en el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 1750 de 2003

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Dado que el actor al tiempo que formula cargos generales contra el Decreto 1750 de 2003, acusa total o parcialmente algunos artículos del mismo decreto, se resaltan solamente los apartes específicos que este acusa como petición subsidiaria a la declaratoria de inexequibilidad total del referido decreto.

(3) Cabe precisar desde ahora respecto de dicho artículo 23 que el actor no lo incluye dentro de las normas que acusa.

(4) En el aparte pertinente de la sentencia se resumió así la acusación formulada por el actor en ese proceso:

“Los cargos de inconstitucionalidad que los demandantes plantean contra los literales d), e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, son los siguientes: i) el primero de ellos se refiere a la violación del artículo 150, numeral 7º de la Constitución Política, en tanto el Congreso de la República no podía otorgar al ejecutivo la facultad de “Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley”, por tratarse de una atribución propia del Congreso que no puede ser delegada en el Presidente de la República; ii) en relación con ese mismo literal d), aducen los accionantes que esa disposición reprodujo el contenido material del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, declarado inconstitucional por esta corporación mediante Sentencia C-702 de 1999, con lo cual se desconoce el principio de la cosa juzgada constitucional consagrado en el artículo 243 de la Carta Política; iii) los literales e) y f) acusados, vulneran el requisito de precisión contenido en el numeral 10 del artículo 150 del ordenamiento superior; y, iv) las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República para la renovación del Estado, desconocen los principios que orientan la función administrativa (C.P., art. 209)”. Sentencia C-121 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(5) La Corte resumió así en el aparte pertinente la acusación formulada por el actor en ese proceso: “Como se expuso en el acápite de antecedentes, la demanda afirma que el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 carece de la claridad y precisión exigidas por la Constitución Política en el numeral 10 de su artículo 150, porque el significado de la palabra “escindir” no puede determinarse de manera cierta, debido a que el artículo 53 de la Ley 489 de 1998, que a juicio de los demandantes regulaba la materia, fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-702 de 1999. Por tal razón, dicen, actualmente no existe ninguna regla que defina con precisión cuál es el proceso y las consecuencias de la “escisión” cuando se trata de entidades u organismos administrativos del orden nacional”. El sentido específico de la palabra “escisión” no puede tampoco determinarse acudiendo a las normas del Código de Comercio o del estatuto orgánico del sistema financiero, pues ellas tienen un carácter especial que las hace inaplicables para efectos de regular la escisión de entidades administrativas nacionales. Por todo lo anterior, la expresión utilizada por el legislador no es precisa, lo cual hace, afirman, que la norma de atribuciones sea inexequible y, consecuencialmente, el decreto expedido con fundamento en ella“. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(6) La Corte resumió así en el aparte pertinente la acusación formulada sobre este punto: “Según esta acusación, al expedir el Decreto 1750 de 2003 el Presidente de la República incurrió en extralimitación en el uso de las facultades extraordinarias concedidas, pues aun sobre el supuesto de que las facultades conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 fueran precisas, ellas no podían incluir la autorización para escindir al Instituto de Seguros Sociales, por expresa limitación consagrada en el artículo 20 de la misma Ley 790 de 2002, dado que según esta última norma, en desarrollo del programa de renovación de la administración pública el Gobierno Nacional no podía suprimir, liquidar ni fusionar el Instituto de Seguros Sociales, ISS. Agrega la acusación que a pesar de que el artículo 20 no utiliza la palabra “escisión”, sino que únicamente se refiere a la prohibición de “liquidar” la mencionada institución, la proscripción de este tipo de operaciones se concluye necesariamente del hecho que la “escisión” implica la liquidación”. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Dentro de las principales consideraciones que fundamentaron la decisión cabe recordar las siguientes:

Dijo la Corte lo siguiente: “6. Dicen los demandantes que la prohibición de suprimir contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003 debía interpretarse en sentido amplio, pues de lo contrario se vería recortada la intención del legislador de reservarse atribuciones respecto de reformas significativas al ISS. En tal virtud, esa interpretación amplia de la prohibición llevaría a concluir que el gobierno no solo no podía suprimir el Instituto de Seguros Sociales, sino tampoco alguna de sus partes, como de hecho ocurrió con la referida vicepresidencia de servicios de salud que dejó de existir.

A juicio de la Corte no le asiste razón a la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo 16. En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más partes del instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16. Por ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que hacen los demandantes.

7. Dicen también los actores que la facultad de escindir debe ser interpretada según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 del cual se deduciría, dicen, la necesidad de liquidación del ISS. Al respecto, observa la Corte que en dicho artículo 52 el Congreso, en desarrollo del numeral 7º del artículo 150 superior, previó los principios y orientaciones generales que el ejecutivo debe seguir para la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, señalando en qué casos puede el Presidente de la República suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de tales entidades. Observa también que en sus dos últimos parágrafos el artículo 52 regula la manera en que se procederá a llevar a cabo la liquidación patrimonial a que dé lugar tal disolución. Al respecto indica:

“PAR. 1º—El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PAR. 2º—Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”.

A juicio de la Corte, las reglas transcritas constituyen el marco general al que de estarse el ejecutivo en el caso de liquidación de entidades administrativas del orden nacional que sean disueltas y suprimidas y no aquellos eventos en que la entidad es parcialmente escindida, de manera que continúa existiendo sin disolverse, como sucedió con el ISS.

Finalmente la Corte entiende que la supresión de la vicepresidencia de prestación de servicios de salud del Instituto de Seguros Sociales producida por efectos de la liquidación no equivale a la supresión del instituto, que era lo expresamente vedado al legislador extraordinario. Por todo lo anterior la Corte despacha como improcedente el cargo según el cual el Gobierno Nacional estaba en imposibilidad de escindir el ISS, pues la escisión equivaldría a liquidación o supresión y esta estaba expresamente prohibida”. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(8) Sobre el particular dijo la Corte: “4. En el lenguaje corriente “escindir” quiere decir tanto como “separar” o “dividir”. De similar manera, en sentido jurídico el vocablo escindir debe ser entendido en su sentido natural y obvio, es decir como sinónimo de separación o división. Como consecuencia de la escisión, lo escindido puede desaparecer. Pero también puede solamente verse reducido, por la separación de una o más partes que conformaba la unidad inicial.

Visto lo anterior la Corte estima que, atendiendo al sentido común de la palabra escindir, puede entenderse que jurídicamente la escisión de entidades reviste dos modalidades: una primera en la cual la entidad escindida se disuelve, dando lugar a la creación de otras, resultando suprimida la escindida; y otra, en la cual una o más partes o dependencias de la entidad escindida se separan de ella, pudiendo dar lugar a la creación de otra u otras, pero sin que la inicial desaparezca del mundo jurídico. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la escisión necesariamente conlleve la liquidación y supresión de la entidad escindida.

Entendida de esta manera la noción de escindir en sus dos modalidades, la Corte deduce que la interpretación armónica de los artículos 16 literal d) y 20 de la Ley 790 de 2003 lleva a concluir que esta ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para escindir entidades del orden nacional, pero sin que, en los casos de las entidades a que se refiere la prohibición del artículo 20, dicha escisión pudiera llevarse a cabo de manera tal que la entidad escindida resultara finalmente suprimida. En efecto, si bien en el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003 se conceden expresamente facultades para “escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley”, como es el caso del Instituto de Seguros Sociales, en el artículo 20 se dice que en desarrollo del programa de renovación de la administración pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir dicho instituto.

Es claro entonces que el Gobierno Nacional podía escindir el Instituto de Seguros Sociales, según se lo autorizaba el artículo 16, pero no podía suprimirlo, pues le estaba prohibido expresamente por el artículo 20. Así las cosas, la escisión solo podía consistir en la separación de alguna o algunas de sus dependencias, que daría lugar a la creación de otra u otras entidades, pero el instituto como persona jurídica debía conservarse”. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(9) La Corte en el aparte pertinente resumió de la siguiente manera la acusación formulada: “15. Considera la demanda que el modo específico en que se llevó a cabo la escisión desconoce los artículos 39, 55 y 83 de la Constitución, pues al transferirse las clínicas y centros ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales a las empresas creadas en el Decreto 1750 de 2003 se violaron las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva que la Constitución consagra en sus artículos 39 y 55 y el principio de buena fe a que alude el 83 ibídem (...).

Agrega que en esa calidad de trabajadores oficiales, el sindicato que los agrupa concluyó con el Gobierno Nacional un “Acuerdo Integral” encaminado a resolver los problemas financieros del Instituto de Seguros Sociales, el cual modificó la convención colectiva vigente hasta 2001 y fue integrado a la nueva convención, con vigencia hasta 2004. No obstante, como en el Decreto 1750 de 2003, ahora bajo examen, el gobierno “automáticamente” convirtió en empleados públicos a los trabajadores oficiales que trabajaban en la planta de las clínicas y centros de atención del ISS, “automáticamente” los dejó por fuera de los beneficios de la convención o contrato colectivo celebrado en 2001, lo cual, a su parecer, constituye una violación a los derechos de asociación sindical y negociación colectiva garantizados en los artículos 39 y 55 de la Constitución Política, además de contrario al principio de buena fe, pues el cambio no fue justificado objetiva y razonablemente”. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) Sobre el particular dijo la Corte: “19. Vistos los supuestos jurídicos y fácticos que fundamentan la acusación según la cual al escindir el ISS el gobierno habría desconocido el artículo 83 de la Constitución Política relativo al principio de buena fe, por el supuesto incumplimiento de un compromiso adquirido con el sindicato de esa entidad recogido en un acuerdo integral suscrito en 2001, la Corte considera lo siguiente:

El juicio de constitucionalidad consiste esencialmente en una confrontación normativa que se hace entre disposiciones de rango legal y constitucional, a fin de establecer su conformidad o discrepancia. Es un juicio abstracto y objetivo que solo pretende examinar la disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para su expedición. En tal virtud, la acusación fundada en la supuesta mala fe del legislador al expedir una determinada ley rebasa el objeto propio del juicio de constitucionalidad.

De otro lado, la buena fe entendida como aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función legislativa. En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar doloso o fraudulento no puede tan solo afirmarse.

Por las anteriores razones, el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la sola afirmación de la mala fe del legislador carece de aptitud para que la Corte lleve a cabo la confrontación normativa que implica un examen objetivo de constitucionalidad. En este sentido, en oportunidad anterior la Corte dijo lo siguiente:

“No es admisible la afirmación del accionante sobre posible mala fe del Congreso al dictar la disposición. Ya ha dicho la Corte, con arreglo al artículo 83 de la Carta Política, que quien afirme la mala fe de un organismo o servidor del Estado debe probarla pues la presunción que consagra el sistema jurídico es cabalmente la contraria. El postulado constitucional prohija unas relaciones de buena fe entre el Estado y los particulares; un clima de mutua confianza que exige presumir aquella en todas las actuaciones de uno y otros, siendo lo adecuado a la Constitución que las presunciones de mala fe se proscriban de los ordenamientos legales”.

Adicionalmente, al parecer de la corporación el juicio de constitucionalidad implica exclusivamente la comparación con la Constitución de la norma de rango legal acusada, y no la confrontación de la misma con convenios o acuerdos del ejecutivo con particulares. Por ello, la inconstitucionalidad del decreto ley aquí demandado no pude provenir de su conformidad o disconformidad con lo convenido entre el Gobierno Nacional y el sindicato del Instituto de Seguros Sociales en el mencionado “acuerdo integral”.

20. Por otra parte, la Corte entiende que las facultades del legislador para modificar la estructura de la administración, facultades que pueden ejercerse decretando la escisión de un organismo del orden nacional, están reconocidas en el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución; dichas facultades constitucionales (que en este caso se ejercieron por delegación al ejecutivo) no pueden serle limitadas al Congreso de la República en virtud de normas de inferior jerarquía, ni de convenios o acuerdos suscritos por el Gobierno Nacional con los ciudadanos.

Ciertamente, en la expedición del Decreto 1750 de 2003 el ejecutivo actuó como legislador extraordinario, revestido de las mismas facultades que en materia de estructura de la administración competen al Congreso, por expresa delegación llevada a cabo mediante el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, declarado exequible mediante Sentencia C-121 de 2004 (ver supra). Desde un punto de vista constitucional, lo convenido en el acuerdo integral suscrito entre el Gobierno Nacional, la administración del ISS y el sindicato de esa entidad no podía limitar las facultades concedidas por la Constitución al Congreso Nacional para modificar la estructura de la administración, que lo habilitan para crear organismos a partir de la escisión de otros del orden nacional, facultades que fueron ejercidas por delegación con la expedición del Decreto 1750 mencionado. Por esa razón lo convenido en dicho acuerdo no puede limitar las facultades legislativas de escisión, ni originar la inconstitucionalidad de esta decisión, ni de todo el referido decreto.

En tal virtud, el cargo esgrimido en contra de la totalidad del decreto por el hecho de haber desconocido lo convenido en el acuerdo integral suscrito en 2001 en lo relativo al mantenimiento de la unidad de empresa en el Instituto de Seguros Sociales no está llamado a prosperar”. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Dado que varias de las solicitudes de inhibición planteadas por los actores aluden a disposiciones respecto de las cuales se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y por tanto no resulta procedente hacer ningún pronunciamiento adicional, en el presente acápite se aludirá exclusivamente a las disposiciones restantes respecto de las cuales se ha solicitado dicha inhibición.

(12) Defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y 244 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño y las sentencias C-281 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-519 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-177 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; C-013 de 2000 y C-362 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre varios pronunciamientos.

(13) Ver por ejemplo, el auto de Sala Plena 244 de 2001.

(14) Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento jurídico Nº 1.3.

(15) Sentencia C-236 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte Nº 3.

(16) Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(17) Ver sentencias C-011 y C-362 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(18) El actor se limita a afirmar en este caso que el numeral 10 del artículo 4º acusado, viola la Carta Política, cuando establece que las empresas sociales del Estado tendrán como objetivos y funciones generales “Las demás que de acuerdo con su naturaleza y funciones le sean asignadas conforme a las normas legales”, pues “…ninguna autoridad diferente al legislador puede adicionar ni corregir su voluntad para variarle sus funciones, asignándole otras. Otorgar la facultad, indeterminada en el tiempo, a otras autoridades que la norma no señala, para que le asignen “conforme a las normas legales” otras funciones a estos nuevos entes, es desbordar el marco preciso de las facultades que temporalmente recibió el gobierno”.

(19) Sobre dicho artículo señala que “... sin estar facultado por el Congreso para ello, se obliga al ISS a contratar íntegramente las prestaciones de los servicios de salud, pese a que ese instituto tiene como uno de sus objetivos institucionales prestar directamente tales servicios, hasta donde sus propios recursos humanos y físicos se lo permitan y que por voluntad del legislador el ISS tiene autonomía administrativa y patrimonio propio. En subsidio solicita “que se decrete la inconstitucionalidad de la parte que obliga al ISS a contratar exclusivamente “con las empresas de que trata el presente decreto””, de acuerdo con el portafolio de servicios que estén en capacidad de ofrecer, y, por un término máximo de treinta y seis (36) meses, contados a partir de la vigencia del mismo...”.

(20) Sobre el contenido y alcance de dichos requisitos ver entre otras la Sentencia C- 503 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En relación con el requisito de petición expresa de las facultades dijo la Corte “Las facultades deben ser solicitadas expresamente por el gobierno (...). Esta fue una de las limitaciones que se adicionaron en la Constitución de 1991 y su alcance es el de impedir que, como había venido ocurriendo, el Congreso, por propia iniciativa, decidiera trasladar al ejecutivo su competencia legislativa, despojándose de la responsabilidad que conforme a la Constitución le corresponde en el estudio y en la decisión de los asuntos que deban regularse por la ley”. Sentencia C-501 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(21) Sobre este particular, en Sentencia C-119 de 1996 la Corte señaló lo siguiente “la Constitución faculta al Congreso para revestir de precisas facultades extraordinarias al Presidente, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Es obvio que el gobierno al solicitar las facultades debe, en el respectivo proyecto de ley, justificar suficientemente las razones que determinan su petición y que al Congreso dentro de la libertad política y la facultad discrecional de que es titular como conformador de la norma jurídica le corresponde sopesar y valorar dicha necesidad y conveniencia, más aun cuando delega transitoriamente atribuciones que le son propias. Por lo tanto, debe presumirse que si otorgó las facultades es porque halló méritos suficientes para ello, a menos que se demuestre de manera manifiesta y ostensible que aquel obró caprichosamente, a su arbitrio y sin fundamento real alguno. No le es dable, a quien hace uso de la acción pública de inconstitucionalidad utilizar un metro para medir el grado y ámbito de la justificación de las facultades, pues como se dijo antes, existe un margen apreciable de discrecionalidad, que no de arbitrariedad, en cuanto a dicha justificación tanto en el gobierno como en el Congreso”. Sentencia C-119 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(22) En dicha exposición de motivos se señaló lo siguiente:

“5.5. Capítulo: Atribución de facultades extraordinarias.

En el artículo 10 del proyecto, se solicita la atribución de facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la nación. El preciso objeto de las facultades es el siguiente:

a) Suprimir y fusionar ministerios y departamentos administrativos, determinando su denominación número y orden de precedencia.

Atendiendo la jurisprudencia sobre la materia, el gobierno entiende que esta facultad no se encuentra dentro de la facultad general a la que se refiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política. Una interpretación armónica de las distintas normas constitucionales conduce a deducir que, de acuerdo con la facultad del Congreso, contenida en el artículo 206 de la Constitución, la facultad de determinar el número y orden de procedencia de los ministerios y departamentos administrativos, es propia del cuerpo legislativo. En consecuencia, la supresión o fusión de ministerios y departamentos administrativos, solo es posible mediante normas con fuerza de ley.

Revisada la estructura, organización y funcionamiento de los actuales ministerios, se considera necesario que algunos de ellos se fusionen o se supriman y sus funciones sean atribuidas a otros;

b) Señalar o modificar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades y organismos administrativos del orden nacional, creados o autorizados por la ley.

Dentro de las facultades atribuidas al Congreso de la República se encuentra la de determinar la estructura de la administración pública y, con fundamento en la jurisprudencia, es claro que esa atribución se refiere a la estructura orgánica de la entidad, mientras que el Presidente debe determinar la organización interna de los órganos administrativos.

En el contexto de la renovación de la administración que es imperativo adelantar, resultará necesario modificar aspectos de la estructura orgánica de las entidades. Por esa razón se requiere de las facultades extraordinarias solicitadas, las cuales se ejercerán en los términos y con la finalidad señalada en el mismo proyecto:

c) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre de las entidades y organismos de la misma administración pública nacional.

Dentro del proceso de optimización de la actividad pública, es necesario redistribuir algunas funciones que fueron asignadas a determinada entidad por su ley de creación, pero que no corresponden más a la naturaleza de otra entidad que realiza actividades complementarias y pueden ser desarrolladas con mayor eficiencia por esa.

Comoquiera que las funciones orgánicas son dadas por la ley, su modificación solo puede hacerse por normas con dicho nivel jerárquico, razón por la cual son necesarias las facultades solicitadas;

d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley.

Cuando una entidad tiene gran cantidad de funciones que aunque complementarias son diferentes y ocupan equipos administrativos y logísticos distintos, se hace necesario escindir la organización para lograr mayor eficiencia en la prestación del servicio. Por ese motivo se solicita la facultad de escisión como un mecanismo necesario para racionalizar la operación de algunas entidades estatales y buscar la mejor atención de los requerimientos de la ciudadanía;

e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a las cuales se trasladen las funciones de las suprimidas.

Es una facultad que se requiere en el contexto de operaciones estructurales complejas como las fusiones o escisiones. Esta clase de operaciones por seguridad jurídica, requieren la mayor precisión posible en su fundamento legal, por lo cual es necesario contar con una facultad clara, que evite en el futuro el problema de interpretación de las cortes sobre el alcance de las facultades;

f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades y organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar.

Como resultado de la escisión, fusión o transformación de algunas entidades nacionales, se requiere la facultad para crear entidades nuevas que asuman las atribuciones originalmente otorgadas a las entidades objeto de la operación administrativa respectiva.

En la medida en que la facultad de crear entidades nacionales es una atribución propia del Congreso de la República, es indispensable que para hacer armónica la adecuación global de la administración se le otorguen facultades al Presidente con dicho propósito;

g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas.

La redistribución de funciones y competencias implican el desplazamiento de la gestión de políticas entre sectores. Por ese motivo es necesario que los organismos descentralizados responsables de la ejecución de las políticas sectoriales quedan adscritos o vinculados a aquellas entidades a las cuales se les ha trasladado la función de planeación y diseño de las estrategias que le corresponda realizar, es necesario entonces disponer de la capacidad jurídica para armonizar los aspectos funcionales con los operativos, mediante la adscripción y la vinculación de las entidades descentralizadas a las entidades que en desarrollo de la modernización institucional de la Nación han asumido las funciones rectoras.

El proyecto se pone a consideración, dota al Presidente de la República de los instrumentos jurídicos necesarios para tomar las medidas que se requieren para modernizar la estructura de la administración pública, racionalizar el ejercicio de la función pública y estabilizar las finanzas nacionales, mediante el ajuste del gasto de la nación, medidas complementarias a las sometidas al Congreso para mejorar los ingresos públicos y que combinadas permitirán contar con un sistema de administración público eficiente, sostenible y viable” (negrilla fuera de texto).

(23) (sic).

(24) Sentencia C-568 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(25) Sentencia C-352 de 1998, Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.

(26) ART. 4º—Funciones generales. En desarrollo de su objeto, las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones:

(...).

6. Contratar con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud, de conformidad con los parámetros fijados por la junta directiva (resaltado fuera de texto).

(27) ART. 9º—Funciones generales de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones: (...).

4. Fijar los parámetros para que el gerente general, contrate con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.

(28) ART. 12.—Funciones del gerente general. Son funciones del gerente general las siguientes: (...).

5. Proponer a la junta directiva la contratación de personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte, que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.

(29) Ley 80 de 1993. ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

(30) ART. 4º—Funciones generales. En desarrollo de su objeto, las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones: (...).

7. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la empresa social del Estado.

ART. 6º—Estructura. Las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, contarán con una junta directiva, un gerente general y subgerencias, que se crearán de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo los parámetros que determine su junta directiva. A partir de esta estructura básica, las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, definirán la estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.

(31) Sentencia C-121 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(32) Sentencia C-121 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(33) Sobre el particular cabe indicar que la ley estatutaria de la administración de justicia —L. 270/96— en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 241 superior dispuso que “la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”.

(34) Sentencia C-837 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(35) Al respecto, la Corte ha definido el principio aludido indicando que “La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”. Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(36) En torno del principio de solidaridad la Corte ha explicado que:

“La solidaridad es un principio que no puede ser entendido a cabalidad con independencia del concepto de efectividad de los derechos fundamentales. En efecto, ambos postulados constitucionales obran en aquellas circunstancias en las cuales la aplicación del sistema legal de derechos y obligaciones resulta disfuncional en relación con la protección de los derechos fundamentales. Dicho en otros términos, el estricto seguimiento de las prescripciones legales no siempre conduce a los objetivos propuestos por el sistema. La efectividad del derecho, entendida como correspondencia entre la conducta y el contenido normativo, no siempre trae consigo la eficacia del derecho, entendida como correspondencia entre objetivos y resultados. En el Estado social de derecho no basta con que las normas se cumplan: es necesario, además, que su cumplimiento coincida con la realización de principios y valores constitucionales”.

(...).

“El principio de solidaridad permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de una prestación adicional por parte de entidades que han cumplido con todas las obligaciones previstas en la legislación competente. El principio aludido impone un compromiso sustancial del Estado y de los empleadores, en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familiares”. Sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(37) Cfr. Sentencia SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(38) Cfr. sentencias T-746 de 2002, T-059 de 1997 y T-515 de 2000.

(39) Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(40) Sentencia T-148 de 1999. Sobre este punto la tesis de la Corte se ha mantenido inmodificable en múltiple jurisprudencia. Ver entre otra las sentencias: T-812 de 1999, T-264 de 1999, T-435 de 1999, T-448 de 1999, T-832 de 1999, T-428 de 1998, y T-752 de 2002.

(41) “La Corte ha señalado que si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios. Pero si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuales algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. En ese orden de ideas, la Corte debe entrar a definir, con base en argumentos constitucionales, si ambas interpretaciones son admisibles o no. El estudio y decisión de la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la integridad de la Carta, no solo se limita a la simple confrontación exegética de la norma legal y la Constitución, sino que su labor hermenéutica exige dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurídicos diversos o equívocos que contrarían la Constitución”. Ver Sentencia C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(42) ART. 8º—Conformación de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto estará conformada por siete (7) miembros, los cuales deberán pertenecer a los sectores políticos-administrativo, científico del área de la salud y de la comunidad, para un período institucional de tres (3) años, así:

Del sector político administrativo, tres (3) miembros:

a) El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien la presidirá;

b) El director general de calidad de servicios del Ministerio de la Protección Social;

c) Un representante del Presidente de la República.

Del sector científico del área de la salud, dos (2) miembros:

a) Un decano de las facultades de ciencias de la salud escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por las universidades que tengan sede en el área de influencia de la respectiva empresa social del Estado;

b) Un miembro de la Academia Nacional de Medicina escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dicha institución;

Del sector de la comunidad, dos (2) miembros:

a) Un representante de las centrales obreras escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dichas organizaciones;

b) Un representante de una asociación de usuarios del sector de la salud legalmente constituida escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada para tal fin.

(...).

PAR. 3º—Los miembros de la junta directiva tendrán derecho a honorarios, de acuerdo con la tarifa que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (...).

(43) ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas (resaltado fuera de texto).

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

(44) ART. 9º—Funciones generales de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones: (...).

9. Designar el revisor fiscal y fijar sus honorarios.

(...).

(45) Sentencia C-665 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver en el mismo sentido la Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(46) ART. 195.—Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “empresa social del Estado”.

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.

ART. 196.—Empresas sociales de salud de carácter nacional. Transfórmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud.

(47) Ley 80 de 1993. ART. 1º—Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...).

(48) Ver Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(49) ART. 9º—Funciones generales de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones:

(...).

14. Las demás que le señalen la ley, los estatutos y reglamentos, de acuerdo con su naturaleza.

(50) Gaceta del Congreso.

(51) De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Vigésima primera edición, el vocablo elección alude a la acción o efecto de elegir/ al nombramiento que regularmente se hace por votos, para algún cargo comisión; a la emisión de votos para elegir cargos políticos; a la designación de una persona para un oficio eclesiástico vacante, mediante los votos de un colegio al que corresponde ese derecho.

(52) De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Vigésima primera edición, el vocablo designación alude a la acción y efecto de designar una persona o cosa para cierto fin.

(53) ART. 11.—Designación del gerente general. Las empresas sociales del Estado tendrán un gerente general, designado por el Gobierno Nacional, de terna presentada por la junta directiva y aceptada por este, para un período de tres (3) años prorrogables, quien será su representante legal.

(...).

(54) ART. 8º—Conformación de la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto estará conformada por siete (7) miembros, los cuales deberán pertenecer a los sectores políticos - administrativo, científico del área de la salud y de la comunidad, para un período institucional de tres (3) años, así:

Del sector político administrativo, tres (3) miembros:

a) El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien la presidirá;

b) El director general de calidad de servicios del Ministerio de la Protección Social;

c) Un representante del Presidente de la República.

Del sector científico del área de la salud, dos (2) miembros:

a) Un decano de las facultades de ciencias de la salud escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por las universidades que tengan sede en el área de influencia de la respectiva empresa social del Estado;

b) Un miembro de la Academia Nacional de Medicina escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dicha institución;

Del sector de la comunidad, dos (2) miembros:

a) Un representante de las centrales obreras escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dichas organizaciones;

b) Un representante de una asociación de usuarios del sector de la salud legalmente constituida escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada para tal fin.

PAR. 1º—A las reuniones de la junta directiva asistirá con voz pero sin voto el gerente general. Podrán concurrir también los demás servidores públicos que la junta directiva o el gerente general determinen, cuando las circunstancias lo requieran, y lo harán con voz pero sin voto.

PAR. 2º—Las reuniones de la junta directiva se harán constar en un libro de actas con las firmas del presidente de la junta y del secretario que designe la respectiva junta directiva.

PAR. 3º—Los miembros de la junta directiva tendrán derecho a honorarios, de acuerdo con la tarifa que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PAR. TRANS.—La designación de los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, con excepción del representante del Presidente de la República, será efectuada por primera vez por el Ministro de la Protección Social, sin que sea necesario solicitar las ternas a que se refiere el presente artículo.

Dichas designaciones tendrán un término máximo de cuatro (4) meses; finalizado el mismo, se procederá a la conformación de la junta directiva, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto establezca el Gobierno Nacional, de conformidad con el presente decreto.

(55) Los cargos formulados en esa sentencia los resumió la corporación en el aparte pertinente de la siguiente manera: “los demandantes sostienen que, aun si el Presidente de la República hubiere estado debidamente autorizado para escindir las clínicas y centros ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales, no podía incorporar “automáticamente” y “sin solución de continuidad” a los trabajadores oficiales como empleados públicos, pues estos tenían derecho a que a la terminación de sus contratos de trabajo se les reconociera la indemnización prevista en la convención o contrato colectivo vigente. Estos contratos de trabajo se regían por el Decreto 2351 de 1965, el cual no contemplaba como justa causa de terminación la “escisión”, por lo cual han debido ser indemnizados por despido injustificado. Como el decreto demandado no reconoce estos derechos, las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18 (par. trans.) del mismo violan lo estatuido por los artículos 53 y 55 superiores, relativos a la estabilidad en el empleo y al respeto al derecho de negociación colectiva. La indemnización procedía, afirman, “porque al terminar el vínculo contractual, e iniciarse un nuevo vínculo legal y reglamentario, los trabajadores oficiales afectados pierden su derecho a los beneficios pactados en la convención colectiva vigente al momento de la escisión”. Sentencia C-349 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(56) ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (reformado. A.L. 1/2004, art. 1º).

(57) ART. 20.—Conformación del patrimonio. El patrimonio de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto estará conformado por:

1. Los bienes muebles e inmuebles del Instituto de Seguros Sociales que se le transfieran como consecuencia de la escisión y que corresponden a los activos que actualmente tiene para el desempeño de las actividades de la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, de las clínicas y de los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.

2. Las clínicas y centros de atención ambulatoria previstas en el presente decreto.

3. Las donaciones que reciba la empresa social del Estado de entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales, y de personas naturales.

4. Los demás bienes que adquiera a cualquier título.

5. Los incrementos patrimoniales.

(58) ART. 25.—El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el usual respeto por las decisiones de la Corte, me permito presentar salvamento de voto a la sentencia adoptada en el proceso de la referencia durante la sesión del 1º de junio del año en curso. Mi salvamento es parcial en tanto se refiere únicamente al punto décimo de la parte resolutiva de la providencia, que declaró la inexequibilidad de la expresión “esencial”, contenida en el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003. En este sentido, comparto el resto de la decisión adoptada en esa fecha.

Así pues, en la decisión mayoritaria de la cual me aparto, la Sala decidió declarar inexequible la expresión “esencial” del artículo citado, que literalmente disponía.

ART. 3º—Objeto. Las empresas sociales del Estado creadas en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (negrillas fuera del original).

Según la mayoría, la inexequibilidad de la mencionada expresión se deriva del hecho de que el legislador extraordinario no estaba habilitado por la ley de facultades para calificar, como lo hizo en el artículo acusado, el servicio público de salud como servicio público esencial. Ciertamente, la providencia señaló que, al definir las empresas sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 no incluyó expresamente el hecho de que las mismas desarrollan un servicio público “esencial”, por lo que la presencia de dicha categorización en el presente decreto implica un ejercicio desbordado de las facultades extraordinarias.

Contrario a lo establecido en la providencia de la cual me aparto y tal como lo consignaba el proyecto que fue presentado a consideración de la Sala, mi criterio es que el legislador extraordinario no se extralimitó en el ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso al indicar que el servicio de salud que se presta a través de las empresas sociales del Estado es un servicio público esencial. Y ello se debe, fundamentalmente, a que la categoría de servicio público esencial del servicio de salud ha sido estatuida y reconocida por la legislación anterior, de la cual el presente decreto es apenas uno de sus posibles desarrollos. En este sentido, no ha sido el legislador extraordinario si no el propio legislador ordinario, el Congreso de la República, el que reconoció, previamente, que este era el carácter del servicio público de salud.

Ciertamente, es un hecho innegable que la Ley 790 de 2002, fundamento jurídico del Decreto 1750 de 2003, no autorizó expresamente al Presidente de la República para que calificara como esencial o no esencial el servicio ele salud a la hora de adelantar la reestructuración de las entidades públicas encargadas de la prestación de este servicio. No obstante, al hacerlo, el Presidente no extralimitó las competencias conferidas por la ley habilitante pues ya la Ley 100 de 1993 había señalado con suficiente claridad que dicho servicio era un servicio público esencial.

Para confirmarlo basta transcribir el artículo pertinente de la ley que organiza y estructura el sistema general de seguridad social en Colombia. Dice el artículo 4º de la Ley 100 de 1993:

ART. 4º—Del servicio público de seguridad social. La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones (negrillas fuera del original).

La redacción del artículo citado no da lugar a equívocos al señalar que, en materia de salud, la seguridad social es un servicio público esencial, a diferencia del servicio público en materia de pensiones, que únicamente lo es en aquellas actividades vinculadas con el reconocimiento y pago de pensiones. Así pues, no fue el legislador extraordinario del Decreto 1750 de 2003, sino el legislador ordinario de la Ley 100, el que estableció la calidad de esencial para dicho servicio público, por lo que la simple referencia del Decreto 1750 de 2003 no amplía el espectro o la cobertura conferida por la Ley 100. A lo sumo, lo que debe reconocerse es que el artículo 3º demandado reconoció una realidad jurídica prevalente y preexistente, cual era la consignada en la Ley 100.

Pero no solo el artículo 4º de la Ley 100 reconoce en el servicio público de salud un servicio esencial. Basta leer el artículo 152 de la misma normatividad para reafirmar que fue el legislador ordinario el que determinó el carácter esencial del servicio público de salud, al precisar que la regulación del mismo es uno de los objetivos fundamentales del sistema general de seguridad social en Colombia:

ART. 152.—Objeto. La presente ley establece el sistema general de seguridad social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.

Los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son regular del servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9ª de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente ley (negrillas fuera del original).

De igual manera, aunque con menos énfasis, por estar referido al servicio público de seguridad social en general que, de todas maneras, incluye al servicio de salud, el artículo 2º advierte que este es un servicio público esencial y que se prestará con sujeción a ciertos principios generales:

ART. 2º—Principios. El servicio público esencial de se seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

(...).

Y por último, el artículo 157 de la misma regulación señala que a partir de la expedición de la Ley 100, todos los colombianos participarán en el servicio esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud.

ART. 157.—Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

Así pues, no ha sido una sino cuatro las normas de la Ley 100 de 1993 que calificaron el servicio público de salud como un servicio público esencial, razón suficiente para considerar que, al reconocer su realidad jurídica, el Decreto 1750 de 2003 se atuvo al contexto normativo imperante, sin ir más allá de las facultades expresamente conferidas por la Ley 790 de 2002.

Ahora bien, cuando el Decreto 1750 de 2003 señala en su artículo 3º que las entidades creadas por el mismo tendrán la estructura de empresas sociales del Estado y que su objeto institucional será la prestación del servicio de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993; y cuando el artículo 194 de esta ley advierte que “la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las empresas sociales del Estado”, la conclusión que resulta obligatoria es que la referencia que se hace al servicio público prestado por las empresas sociales del Estado es a ese servicio de salud que previamente ha sido calificado como esencial por los artículos 2º, 4º, 152 y 157 de la Ley 100 de 1993, no a otro servicio público de salud que pudiera considerarse no esencial.

De allí que no tenga sentido el argumento de la sentencia según el cual, como la Ley 100 no establece que las empresas sociales del Estado prestan un servicio público esencial, porque no lo dice expresamente el artículo 194, el ofrecido por las mismas no es esencial y el Decreto 1750 de 2003 fue más allá de lo permitido por el legislador ordinario. Si este no es un servicio público esencial, entonces ¿cuál es, a qué tipo de servicio público de salud no esencial, hace referencia el artículo 194? Si ello es así, entonces ¿qué categoría de servicio público de salud, no regulada por la Ley 100, no definida por la misma, prestan las empresas sociales del Estado?

A mi juicio, existe una conexión evidente y más que demostrada en las normas transcritas de la Ley 100 de 1993, entre las entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003 —las empresas sociales del Estado— y su objeto institucional, definido previamente por la Ley 100 de 1993, cual es el de la prestación del servicio de salud como servicio público esencial, por lo que desconocer esta conexidad, esta evidente relación, es insertar una distinción meramente textualista que desnaturaliza la teleología de la Ley 100 y del propio Decreto 1750 de 2003.

En suma, El Decreto 1750 se limitó a reconocer que las empresas sociales del Estado, según las previsiones de la Ley 100, prestan el servicio público de salud y que este es esencial, así no lo diga expresamente el artículo 194 de la última, pero porque lo dice toda la Ley 100, en cuatro artículos del estatuto, artículos por demás fundamentales, básicos y estructurales del sistema general del seguridad social en Colombia. De allí mi disenso con la posición mayoritaria.

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. 

Marco Gerardo Monroy Cabra. 

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