Sentencia C-563 de octubre 7 de 1998 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-1989

Magistrados Ponentes:

Dr. Antonio Barrera Carbonell

Carlos Gaviria Díaz

Normas demandadas: Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 80 de 1993, artículos 59, 53 y 56, y la Ley 190 de 1995, artículos 18, 19 y 20

Actor: Nicolás Alberto Danies Silva.

Santafé de Bogotá, D.C., octubre siete de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

II. Texto de la normas acusadas.

Se transcriben a continuación las normas acusadas.

LEY 80 DE 1993 

“Por la cual se expide el estatuto general de la contratación de la administración pública”.

(...).

“ART. 52.—De la responsabilidad de los contratistas. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley”.

“Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley.

“ART. 53.—De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos y omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

“ART. 56.—De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

LEY NÚMERO 190 DE 1995

“Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”.

(...).

“ART. 18.—Modifícase el artículo 63 del Código Penal, así:

“ART. 63.—Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

“Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la comisión nacional ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

“PAR.—La expresión “empleado oficial” se sustituye por la expresión “servidor público”, siempre que aquella sea utilizada en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal”.

“ART. 19.—El artículo 133 del Código Penal quedará así:

“ART. 133.—Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años”.

“Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad”.

“ART. 20.—El artículo 138 del Código Penal quedará así:

“ART. 138.—Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes:

“1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste”.

“2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales”.

(...).

Vl. Consideraciones de la Corte.

1. Alcance del pronunciamiento de la Corte.

Por auto de fecha 1º de abril de 1998 se rechazó la demanda, en relación con los artículos 2º, literales a) y b), numeral 2 y 51 de la ley acusada. Por tal razón, el pronunciamiento de la Corte se contraerá al resto de las disposiciones acusadas, que antes se transcribieron.

2. El problema jurídico planteado.

La acusación que el demandante formula contra las disposiciones mencionadas obliga a la Corte a analizar:

— Si a los contratistas, consultores, interventores y asesores, en razón de su intervención en el proceso de la contratación estatal se les puede exigir responsabilidad civil y penal.

— Si a los referidos sujetos se les puede asimilar a servidores públicos, para efectos de deducirles responsabilidad penal.

— Si el peculado puede referirse a la apropiación por el servidor público en provecho suyo o de un tercero, de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración o tenencia se le haya confiado y no exclusivamente a caudales públicos.

— Si es legitima la figura del peculado por extensión, en sus distintas manifestaciones, en relación con los particulares, en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 138 del Código Penal.

3. La solución del problema.

3.1. La ley 80 establece una clasificación propia de los sujetos que contratan a nombre del Estado bajo la denominación común de “entidades estatales”. Dentro de este concepto incorpora tanto a organismos dotados de personería jurídica, como a otros que carecen de este atributo, pero que, sin embargo, tienen capacidad contractual, es decir, gozan de la facultad de celebrar contratos e intervenir en su ejecución, si bien los derechos y las obligaciones que adquieren y la responsabilidad que pueda corresponderles, se radican en el respectivo sujeto de imputación jurídica, vgr. Nación (L. 80/93, art. 2º, ord. 1º).

3.2. El estatuto general de contratación de la administración pública identifica a los “servidores públicos”, como las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a “las entidades estatales”, con “excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos”, así como a “los miembros de las corporaciones públicas que tienen capacidad para celebrar contratos en representación de éstas (art. 2º, ord. 2º).

3.3. Los contratistas, conforme a dicho estatuto, son las personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que asumen la ejecución de una labor o actividad, o que deben asumir la realización de una determinada prestación, según las especificidades del objeto del contrato, a cambio de una contraprestación.

3.4. La ley, atendiendo a la identificación y naturaleza de los sujetos que participan en el proceso de la contratación y la necesidad de realizar su objeto, establece las actividades que cada uno de ellos debe cumplir dentro del referido proceso.

Igualmente la ley delimita el campo de las responsabilidades que les corresponden a las entidades estatales, a los servidores públicos y a los contratistas, en armonía con los preceptos de la Constitución (art. 6º, 90, 124 y 209), originadas en sus acciones u omisiones, cuando quiera que éstas irrogan perjuicios a cualquiera de los sujetos de la relación contractual.

3.5. Según la ley 80 los servidores públicos “responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas”, lo cual se traduce en las formas de responsabilidad disciplinaria, civil y penal (arts. 26-2, 51). Estas son acumulables, es decir, pueden concurrir dentro de ciertas circunstancias.

3.6. Las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro de la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado.

Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como las personas vinculadas al Estado mediante relaciones laborales especiales, según lo determine el legislador (C.P., arts. 123 y 125).

Los particulares pueden ejercer funciones públicas, en forma temporal o permanente, como se deduce de los artículos 123, inciso tercero y 210, inciso segundo. No resulta exótico, por lo tanto, que el legislador califique de servidores públicos a los particulares que desarrollan funciones públicas, aun cuando no por ello se les deba encajar necesariamente dentro de las mencionadas especies constitucionales es decir, miembro de corporación pública, empleado o trabajador oficial, porque el legislador puede establecer diferentes categorías de servidores públicos. 

Lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica.

3.7. En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento (C.P., art. 123).

El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal.

Situación parecida se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la naturaleza de la relación contractual.

3.8. La comunidad de ideales y de problemas que comparten y afrontan el Estado y la sociedad civil ha determinado la búsqueda de soluciones comunes a las necesidades colectivas, donde el esfuerzo mancomunado y creativo tiende a reemplazar las oposiciones y diferencias, que antes eran naturales.

Es dentro de la anterior concepción, como se ha hecho posible la colaboración de los particulares en el desempeño de ciertas funciones o actividades públicas, sin que éstas ni el sujeto que las ejecuta se desnaturalicen.

En este sentido ha señalado la Corte: (2)

“De allí resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos sin que en virtud de ella pierdan su condición privada”.

(2) C-286/96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

3.9. Cuando es asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza.

Con todo, es necesario tener en cuenta que no toda relación con el Estado genera de hecho o de derecho la situación prevista en el supuesto anterior, porque la asignación de funciones es una atribución reservada a la ley y ello no podrá ocurrir sino en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la Constitución.

La Corte ha señalado los eventos en que es posible la asignación de funciones públicas, precisando que el ejercicio de éstas no puede estar al margen de tos controles públicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no atiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad. Así anotó:(3)

“Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2º, 116, 123, 131, 221 (1º del Acto Legislativo Nº 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole”.

(3) Ídem.

“Desde luego, tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica”.

“En los señalados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material ... ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente”.

3.10. Las razones precedentes obligan a un cuidadoso examen de la situación atinente a la responsabilidad de los contratistas.

Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.

3.11. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte entra a pronunciarse en concreto sobre los cargos de la demanda, así:

a) En relación con la responsabilidad del contratista, es necesario señalar que la ley 80 lo somete a un tratamiento particular, al punto que le atribuye valoraciones diferentes en consideración al papel que juega en la actividad contractual que desde luego, determina tratamientos diferentes.

En primer término, se designa al contratista como receptor de los atributos predicables de todos los sujetos que concurren a prestar su colaboración al Estado, a través de los diferentes tipos de contratos, pero igualmente, se le cobija bajo un régimen único de responsabilidad (art. 52).

Luego la ley se refiere en particular a tres tipos de contratistas, los consultores, interventores y asesores externos para señalarles las mismas responsabilidades, es decir, de tipo civil y penal, derivadas de la ejecución de sus obligaciones contractuales (art. 53).

Realmente no encuentra la Sala que la norma del artículo 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agreguen algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del artículo 52 de la Ley 80 de 1993, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos. 

La Constitución es portadora de los principios sobre los cuales se asienta la responsabilidad penal y civil por la conducta irregular o delictuosa de las personas, al establecer las reglas superiores que expresamente la sustentan, al señalar en el preámbulo los fundamentos del orden constitucional, y al determinar entre los principios orientadores del Estado los de garantizar la vida de sus integrantes, la convivencia, la justicia y la igualdad, y los derechos y deberes consagrados en la Constitución, y entre estos últimos, los de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

Al respecto dijo la Corte lo siguiente(4):

“En concepto de la Corte, estos presupuestos de rango constitucional dan un fundamento jurídico no sólo a la potestad reglada del Estado para exigir de los sujetos comprometidos en el hecho punible la responsabilidad punitiva que les quepa, sino para promover con medidas coactivas la sanción de la conducta penalmente reprochable; pero además, dentro de este marco jurídico de rango constitucional, también queda comprendida la competencia del legislador para atribuir a los jueces la facultad de exigir de los comprometidos en la conducta punible la responsabilidad civil que quepa, no sólo al autor en sus distintas modalidades, sino al llamado, conforme con la ley sustancial, a responder por otro”.

(4) Sentencia C-541/92, M.P. Fabio Morón Díaz.

(...).

“Igualmente, el artículo 95 de la Constitución establece como deberes de las personas el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, la obligación de cumplir la Constitución y las leyes, en concordancia con el artículo 6º que impone la responsabilidad legal de las personas al señalar que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”(5).

(5) Ídem.

En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la Ley 80 de 1993, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, así como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos “deberán responder civil y penalmente, por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación de contrato, entre otros casos”(6)

(6) Estatuto de la contratación administrativa, Bogotá, Edit. Temis, 1993, págs. 57 y 58.

Por lo anterior, no encuentra. la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles.

b) En el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, se adiciona la regulación de la responsabilidad en materia penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al asimilarlos a “particulares que cumplen funciones públicas”, se les sujeta “a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos.

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público. 

La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta corporación:

“...a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”(7).

(7) C-286 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández.

Algo más: es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos “en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales. Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado”(8).

(8) C-280 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servicio público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (C.N., art. 6º). La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad.

Por lo anterior la norma del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 será declarada exequible.

c) El artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 18, considera servidores públicos para fines penales, entre otros, a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado, a los integrantes de la fuerza pública y a “los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria”.

La figura que utiliza la norma para considerar al particular como servidor público, se sustenta en la exigencia especial de que éste cumpla funciones públicas. Es esta cualificación del sujeto la que da lugar a la asimilación jurídica, de manera que existirá o dejará de existir si el particular ejerce o deja de ejercer dichas funciones.

La referida disposición, incorporada en la parte general del Código Penal, no tiene otra pretensión que la de regular, para efectos penales, una situación específica en que se extiende la noción de servidor público, en relación con los particulares que ejercen funciones públicas, en forma permanente o transitoria, sin tener que recurrir a enumeraciones en las descripciones de los diferentes tipos penales en los que el servidor público es sujeto activo del ilícito.

La asimilación a servidor público de los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, se compadece con el sentido incito en el artículo 123 de la Constitución, en la medida en que objetivamente quien ejerce una función pública adquiere la condición de servidor público.

Es función pública, como dice Maggiore(9), toda actividad que realice fines propios del Estado, aunque la ejerzan personas extrañas a la administración pública.

(9) Giuseppe Maggiores. Derecho penal, parte especial, Edit. Temis, 1955, pág. 137.

En esta perspectiva la función pública se valora objetivamente, haciendo abstracción de quienes la ejercen o son investidos de ella, y considerando que por esta vía el sujeto que la ejerce participa o colabora en la realización de las funciones y cometidos del Estado.

Para efectos de dicha valoración, poco interesa que dichas funciones se ejerzan en forma temporal o permanente, porque las normas de la Constitución regulan ambos tipos de situaciones, como se deduce de la preceptiva de los artículos 123, 131, 210, 246 y 365 de la Constitución.

Lo dicho no significa que la responsabilidad de los servidores públicos sea siempre igual, ni que la condición de servidor público se pueda predicar, a modo de una presunción, de toda relación jurídica de una persona con el Estado.

En síntesis, el segmento acusado condiciona la asimilación del particular a servidor público, para efectos penales, al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una función pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al espíritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva.

El demandante igualmente censura el parágrafo el artículo 63, con las mismas razones ya expuestas y, además, agrega que esta norma debe ser declarada inexequible, porque omitió incluir en su regulación a los otros servidores que menciona la Constitución, como el Presidente de la República, el Contralor, el Fiscal, los ministros, los jueces, etc.

Con anterioridad a la Constitución de 1991, la expresión empleado oficial constituía un género que designaba en general a los servidores públicos. La norma en cuestión lo que hace es poner a tono las regulaciones existentes en el Código Penal y de Procedimiento Penal que empleaban dicha expresión con lo que dispone el artículo 123 de la Constitución. Por consiguiente, el parágrafo acusado se ajusta a ésta, en la medida en que sustituye la referida expresión por la de servidor público.

No es válido el argumento del demandante en relación con la anotada omisión legislativa, porque dentro del concepto de servidor público se comprende a los funcionarios a las cuales se refiere la censura. En tal virtud, la referida omisión es irrelevante.

Por las razón anteriores, la Corte declarará exequible el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995.

d) El cargo contra el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal, consiste en la violación del artículo 10 superior por mal uso del castellano, al no configurar el delito de peculado con base exclusivamente en la apropiación indebida de caudales del erario por quienes tienen a su cargo su custodia, sino en la de “bienes”.

En primer lugar observa la Corte que el artículo 10 de la Constitución expresa que “el castellano es el idioma oficial de Colombia”, sin perjuicio de que igualmente se consideren oficiales las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus respectivos territorios.

Dado que la norma esta redactada en castellano no aprecia la Corte de que manera puede ésta violar la Constitución, más aún cuando el actor no ha señalado expresamente en su cargo la razón por la cual el empleo de la palabra “bienes” viola otros textos específicos de la Constitución, que le hubieran impuesto al legislador la obligación de estructurar el delito de peculado bajo la óptica estricta del actor.

Por lo demás, la palabra “bienes” es castiza y significa: “Todas las cosas, corporales o no, que pueden constituir objeto de una relación jurídica, de un derecho, de una obligación, o de uno y otra a la vez(10)”. Y según el Diccionario de la Lengua Española la palabra “caudal” es canónica de bienes de cualquier especie, y mas comúnmente dinero.

(10) Guillermo Cabanellas, Diccionario de derecho usual, Tomo I, pág. 270, Buenos Aires, 1968. Edit., Bibliográfica Omeba.

Para abundar en razones es preciso anotar que la propia Constitución utiliza indistintamente la palabra “bienes”, en un sentido genérico cuando se refiere a los elementos que conforman el patrimonio del Estado. Así, pues, la Carta se refiere a “bienes” de la Nación (arts. 8º, 102) del Estado (art. 332), a los fondos o bienes de la Nación, al erario (art. 268-1-2-4), etc.

El concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que a una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tanto a los públicos como a los privados o fiscales, según las normas civiles.

La Corte declarará la exequibilidad de la norma en cuestión.

e) La acusación contra el artículo 20 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 138 del Código Penal, se fundamenta en la circunstancia de que dicha disposición hace extensivas las distintas modalidades de peculado a los particulares que administren o tengan bajo su custodia bienes pertenecientes a empresas o instituciones del Estado, o que recauden, administren o custodien bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, etc., porque no es posible asimilar a los particulares a servidores públicos.

Bastaría para declarar exequible la norma acusada que la Corte se remitiera a las consideraciones, prolijamente expuestas, en relación con la validez constitucional de la asimilación a servidores públicos, para fines penales, de los particulares que cumplen funciones públicas.

Sin embargo, considera conveniente agregar lo siguiente: 

Debe tenerse en cuenta que el delito de peculado se comete no sólo por un funcionario público, sino también por un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal. 

Es evidente que la finalidad de este tipo penal es la de proteger los bienes del Estado, expuestos por razón de su administración o cuidado, a la comisión de ilícitos. 

En sentido estricto, es pertinente observar que la norma propiamente no asimila al particular a un servidor público, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el sujeto activo de este ilícito es precisamente un particular. Sin embargo, mirada desde la perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no cabe duda que se tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular que realice cualquiera de las acciones descritas en el numeral 1, constituye materialmente función pública.

En relación con el segundo numeral que hace referencia a los bienes pertenecientes a empresas, instituciones que administren o tengan bajo su custodia el particular, de propiedad de asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, debe entenderse que dichos bienes, como lo señala el señor Fiscal de la Nación, merecen especial protección “por mandato de los artículos 38, 39, 51, 58, 64 y 103 de la Constitución Política ... a fin de garantizar que su administración, custodia o manejo, se efectúe de conformidad con las finalidades señaladas para cada tipo de asociación”. 

Es evidente que al hacer extensivo el peculado a la protección de estos bienes el legislador, en el ejercicio de su libertad política para conformar la norma penal, tuvo en cuenta el interés general que representa la protección de dichos bienes, en razón de la naturaleza social de las organizaciones a las cuales pertenecen y a la finalidad a la cual están destinados. 

Si la configuración del delito de peculado busca proteger los bienes públicos que están afectos a la satisfacción de necesidades de interés público social, no encuentra la Corte irracional o desproporcionada ni ilegítima en su finalidad una disposición que, como la acusada, persigue idénticos objetivos, más aún cuando no solamente el Estado sino la sociedad civil a través de sus organizaciones sociales tiene también la responsabilidad de atender las necesidades públicas.

Así, pues, ningún postulado constitucional resulta desconocido por la decisión del legislador al regular de manera amplia la protección penal de los bienes del Estado, y de las instituciones sociales no gubernamentales por razón del interés público que ellos representan.

En consecuencia, la Corte declarará exequible la disposición acusada.

VIl. Decisión

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993.

2. Declarar EXEQUIBLES los artículos 18, 19 y 20 de la Ley 190 de 1995 que, en su orden, reformaron los artículos 63, 133 y 138 del Código Penal.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de a Corte Constitucional y archívese el expediente.

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