Sentencia C-572 de noviembre 7 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-1602

EXTRACTOS: «Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4º (parcial), 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 46 del Decreto 356 del 11 de febrero de 1994, “Por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada”.

Actores: Alirio Uribe Muñoz y otros.

Magistrados Ponentes:

Drs. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en acta número cincuenta y dos (52), a los siete días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

a) Normas acusadas.

El siguiente es el texto de las normas acusadas:

DECRETO 356 DE 1994 

(Febrero 11)

“Por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada”.

ART. 4º—Campo de aplicación. Se hallan sometidos al presente decreto:

1. Los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material.

2. Los servicios de transporte de valores.

3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas.

4. Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada.

5. Los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada.

6. Los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad.

7. La fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada.

8. Utilización de blindajes para vigilancia seguridad privada (se subraya lo acusado).

CAPÍTULO III

Cooperativas de vigilancia y seguridad privada

ART. 23.—Definición. Se entiende por cooperativa de vigilancia y seguridad privada, la empresa asociativa sin ánimo de lucro en la cual los trabajadores, son simultáneamente los aportantes y gestores de la empresa, creada con el objeto de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada en forma remunerada a terceros en los términos establecidos en este decreto y el desarrollo de servicios conexos, como los de asesoría, consultoría e investigación en seguridad.

PAR. 1º—Únicamente podrán constituirse como cooperativas de vigilancia y seguridad privada, las cooperativas especializadas.

PAR. 2º—Las cooperativas constituidas con anterioridad a la publicación del presente decreto, podrán conservar su naturaleza jurídica sin perjuicio de lo establecido en este artículo.

ART. 24.—Constitución. Para la constitución de una cooperativa de vigilancia y seguridad privada, se deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 9º de este decreto.

ART. 25.—Socios. Los asociados a una cooperativa de vigilancia y seguridad privada, deberán ser personas naturales de nacionalidad colombiana.

ART. 26.—Capital. Las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, deberán acreditar aportes suscritos y pagados no menores a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de constitución de la empresa.

El Gobierno Nacional podrá establecer las cuantías mínimas de patrimonio que deberán mantener y acreditar estas cooperativas ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Las cooperativas de vigilancia y seguridad privada que se hallen operando con anterioridad a la expedición de este decreto, en un lapso máximo de dos (2) años, deberán incrementar su capital social a la suma establecida en el inciso anterior, teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente.

ART. 27.—Licencia de funcionamiento. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada podrá expedir licencia de funcionamiento de carácter nacional, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos, por parte del solicitante.

1. Solicitud dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, suscrita por el representante legal, indicando:

— Sede principal, sucursales o agencias, que pretende establecerse.

— Medios que pretende utilizar para la prestación del servicio con sus características técnicas, si es el caso.

2. Adjuntar los siguientes documentos:

— Copia de los estatutos de constitución y reforma, autenticadas por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

— Copia de la resolución de reconocimiento de la personería jurídica.

— Certificación de existencia y representación legal, así como del capital social suscrito y pagado.

— Régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensaciones debidamente aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

— Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, que cubra los riesgos de uso indebido de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada no inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada.

— Licencia de funcionamiento expedida por la alcaldía correspondiente.

3. Solicitud de aprobación de las instalaciones y equipos de seguridad por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

PAR. 1º—Dentro de los sesenta (60) días siguientes al otorgamiento de la licencia de funcionamiento el representante legal deberá remitir a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada los siguientes documentos:

— Certificaciones sobre afiliación del personal a un sistema de seguridad social y a una caja de compensación familiar.

— Copia autenticada de la resolución de aprobación del reglamento interno de trabajo expedido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

— Reglamento de higiene y seguridad social debidamente autenticada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la correspondiente resolución de aprobación.

— Certificados de cancelación de aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

PAR. 2º—Para la renovación de la licencia de funcionamiento las cooperativas deberán acreditar los mismos requisitos establecidos en el artículo 14 de este decreto.

ART. 28.—Modalidades. Las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, podrán operar en las modalidades de vigilancia fija, vigilancia móvil y escolta.

ART. 29.—Normas complementarias. En lo no establecido en el presente capítulo, las cooperativas de vigilancia y seguridad privada se regirán por las normas establecidas para las empresas de vigilancia y seguridad privada, en lo pertinente.

CAPÍTULO V

Servicios especiales de vigilancia y seguridad privada

ART. 39.—Definición. Servicio especial de vigilancia y seguridad privada es aquel que en forma expresa, taxativa y transitoria puede autorizar la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a personas jurídicas de derecho público o privado, con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad para desarrollar actividades en áreas de alto riesgo o de interés público, que requieren un nivel de seguridad de alta capacidad.

PAR.—Se considera especial un servicio de vigilancia y seguridad privada, cuando debe emplear armas de fuego de uso restringido y actuar con técnicas y procedimientos distintos de los establecidos para otros servicios de vigilancia y seguridad privada, debiendo obtener aprobación del comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional.

En razón a la naturaleza del servicio especial de vigilancia y seguridad privada, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá ejercer un control permanente con cargo al vigilado.

ART. 40.—Licencia de funcionamiento transitoria. Las personas jurídicas de derecho público o privado, que para el desarrollo de su objeto social en un área de alto nivel de riesgo o de interés público requiera la organización de un servicio especial de vigilancia y seguridad, deben obtener una licencia de funcionamiento transitoria expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para lo cual deberán enviar:

1. Memorial dirigido a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada suscrito por el representante legal de la empresa, en el cual se informe:

— Nombre e identidad del representante legal.

— Área donde se van a desarrollar los trabajos que requieren protección especial.

—Organización y modalidad del servicio de vigilancia y seguridad que se requieren.

— Presupuesto asignado para el desarrollo del servicio.

— Razones por las cuales se requiere un servicio de vigilancia y seguridad privada y además adjuntar el certificado de Cámara de Comercio y fotocopia del NIT.

2. Suscribir una póliza de responsabilidad civil extracontractual, por una suma no inferior a 1500 salarios mínimos mensuales vigentes.

ART. 41.—Normas complementarias. En lo no previsto en este capítulo, los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada se regirán por las normas establecidas para las empresas de vigilancia privada.

CAPÍTULO VI

Servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada

ART. 42.—Definición. Se entiende por servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada, la organización de la comunidad en forma de cooperativa, junta de acción comunal o empresa comunitaria, con el objeto de proveer vigilancia y seguridad privada a sus cooperados o miembros, dentro del área donde tiene asiento la respectiva comunidad.

PAR. 1º—Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada no podrán prestar servicios de vigilancia y seguridad privada a ningún título a personas diferentes de los cooperados o miembros, o fuera del área autorizada.

PAR. 2º—El gobierno nacional podrá reglamentar esa actividad.

ART. 43Socios. Los cooperadores o miembros deberán ser personas naturales o jurídicas residentes en área de producción del mismo.

ART. 44Consejo de veeduría comunitaria. Para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, deberá integrarse un comité de veeduría comunitaria, el cual deberá conceptuar sobre la pertinencia de autorizar dicho servicio y ejercerá una veeduría permanente sobre las actividades autorizadas.

El Gobierno Nacional reglamentará la composición, funcionamiento y demás aspectos relacionados con este consejo.

ART. 45Licencia de funcionamiento La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá expedir licencia de funcionamiento a las cooperativas, juntas de acción comunal o empresas comunitarias, para operar el servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada en el área donde tiene asiento la respectiva comunidad, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Solicitud del representante legal dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, indicando sede principal y la descripción y delimitación precisa del área de operación del servicio.

2. Relación del personal directivo, hoja de vida, fotocopia de la cédula de ciudadanía y certificado judicial.

3. Relación de los asociados o miembros con su identificación o certificado de existencia y representación legal si el cooperado o miembro es una persona jurídica.

4. Justificación de la solicitud avalada por la certificación del consejo de veeduría.

5. Copia de los estatutos de constitución y reformas autenticadas por la autoridad competente.

6. Copia de la resolución de reconocimiento de la personería jurídica.

7. Certificación de existencia y representación legal.

8. Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual que cubra los riesgos de uso indebido de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada por un valor no inferior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. Medios que pretende utilizar para la prestación del servicio con características técnicas, si es del caso.

10. Aprobación de las instalaciones y equipos por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

11. Licencia de funcionamiento expedida por la alcaldía competente.

PAR. 1º—La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, exigirá según el caso, el cumplimiento de lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 11 de este decreto.

PAR. 2º—Para la renovación de la licencia de funcionamiento, los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, deberán presentar un informe general sobre el estado del servicio, en el cual se haga una relación del personal de vigilancia discriminado por modalidad del servicio, cantidad de armamento con que cuenta, vehículos y equipos de comunicaciones y seguridad, con la descripción de sus características, o cualquier otro elemento utilizado en la prestación del mismo y adjuntar los paz y salvos o comprobantes de pagos de los aportes parafiscales, así como el comprobante de aportes a un fondo de cesantías, cuando a esto haya lugar.

La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá solicitar información adicional cuando lo considere necesario.

ART. 46.—Modalidad. Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada sólo podrán operar en la modalidad de vigilancia fija y/o vigilancia móvil, con o sin armas, y limitada al área de operación autorizada para el servicio”.

II. CONSIDERACIONES:

Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión que corresponde a este asunto, previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, por haberse originado en la demanda contra normas que hacen parte de un decreto con fuerza de ley (Const., art. 241, num. 5).

2. Lo que se debate. Sostienen los demandantes que algunas normas del Decreto 356 de febrero 11 de 1994, quebrantan la Constitución Política, lo mismo que algunos tratados internacionales suscritos por Colombia. Específicamente, atribuyen tales vicios a las siguientes normas: al numeral 4 del artículo 4º; a todas las normas que integran los capítulos III, V y VI del título II, que tratan, en su orden, de las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, de los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada, y del servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada (arts. 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 39, 40, 41; y, 42, 43, 44, 45 y 46).

Según la demanda, las disposiciones acusadas quebrantan el preámbulo de la Constitución, lo mismo que los artículos 2º, 11, 12, 22, 29, 93, 217, 218 y 223 de la misma. Violan, además, normas de tratados internacionales suscritos por Colombia, comenzando por la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, y terminando por el protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).

¿Por qué el quebranto de tantas y tan diversas normas? No lo explican los demandantes. Acaso por esta razón (la falta de motivación específica), se decía en la ponencia que no fue aceptada por la Sala Plena que los cargos de la demanda se dirigían de manera general contra todos los artículos acusados, sin que se formularan acusaciones particulares y concretas contra cada una de las normas demandadas. Basta examinar la demanda para concluir que ella no está estructurada sobre la comparación entre las normas acusadas y las que se dice han sido quebrantadas. Esta falta de técnica jurídica, sin embargo, no puede conducir al rechazo de la demanda. ¿Por qué? Porque de su lectura se deduce que ella se funda en la tesis de que las disposiciones señaladas como violatorias de la Constitución y de los tratados internacionales (al permitir la existencia de organizaciones de seguridad integradas por particulares y vigiladas y controladas por las autoridades públicas, para la defensa de la población civil de los ataques actuales o potenciales de la delincuencia), “patrocinan el desconocimiento” de diversos derechos: a la vida, a la integridad física y moral, a la convivencia pacífica, a la libertad y a la justicia. Agregan que, las mismas normas, son contrarias a las disposiciones constitucionales sobre los fines y funciones de los organismos estatales de seguridad y al “monopolio gubernamental de las armas”.

Toda la demanda se funda en un hecho que se da por probado: que las organizaciones privadas de vigilancia y seguridad reguladas por las normas sobre las cuales recae la tacha de inconstitucionalidad, son iguales a los grupos de autodefensa (también denominados “paramilitares”), o que son, en realidad, organizaciones delictivas cuya finalidad es combatir grupos que también actúan al margen de la ley, conocidos con el nombre genérico de “guerrilla”. Sin decirlo, parten los demandantes de un supuesto: la única amenaza contra la población civil, es la que se origina en la insurgencia: no de otra manera puede interpretarse la insistencia en señalar las normas de los tratados sobre los conflictos internos. A un lado se deja la delincuencia común organizada, responsable de infinidad de delitos contra la población civil, cuyas actividades también se pretende evitar con los servicios privados de vigilancia y seguridad. En últimas, el fundamento de la demanda no es, como ya se dijo, la inconstitucionalidad de las normas en sí mismas consideradas, sino su indebida aplicación o el temor que inspiran a los demandantes los posibles abusos originados en ellas, vale decir, las extralimitaciones en que incurran las personas vinculadas a las mencionadas organizaciones privadas de vigilancia y seguridad. Para los demandantes, una cosa es lo que dicen las normas, y otra la que resulta de su indebida aplicación, del fraude a sus disposiciones.

La Procuraduría General de la Nación aboga por la declaración de exequibilidad de todos los preceptos demandados, afirmando que de su examen, es decir, de su comparación con la Constitución y con los tratados señalados, no se deduce su inconstitucionalidad. Por el contrario, existen argumentos para defender su constitucionalidad: los derivados de los deberes que impone la solidaridad en la lucha contra el delito, los basados en la facultad que tiene el Estado para delegar en los particulares el servicio público de la seguridad, y, finalmente, la facultad que tiene el Presidente de la República para comprometer a los particulares en la defensa del orden público.

Además, el pertenecer a las organizaciones comunitarias es una decisión libre y voluntaria de los particulares que las integran.

Quienes intervinieron en el proceso, adujeron, los unos, razones semejantes a las expuestas en la demanda; los otros, motivos similares a los de la Procuraduría.

Es bueno advertir que para el examen de las normas demandadas, es necesario relacionarlas con las demás del decreto 356, lo mismo que con el Decreto 2535 de 1993, “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”.

3. Aclaración previa sobre unas resoluciones y un nombre.

En el Decreto 356 de 1994 no se menciona la palabra “Convivir”. Tampoco se otorga a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada la facultad de asignarle un nombre diferente a los organismos de vigilancia y seguridad privadas, cada uno de los cuales tiene su específica denominación en el mismo decreto 356. Sin embargo, por medio de la Resolución 368 del 27 de abril de 1995, la Superintendencia bautizó con el nombre de “Convivir” a los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada que las personas jurídicas de derecho público o privado organizan con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad. Aclaró expresamente que tales servicios se regirían por los artículos 39, 40 y 41 del decreto 356.

En la motivación de la resolución 368 se hizo referencia expresa a finalidades de orden social. Así, se habla de “la finalidad de prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad ciudadana”; de que los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada “deben constituirse con la finalidad primordial de contribuir a la seguridad y tranquilidad ciudadana, y a que su actividad redunde en el mejoramiento social de la respectiva comunidad”; finalmente, se dice que tales servicios deben corresponder “a reales y precisas necesidades comunitarias”. Esta motivación es extraña a los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada, porque éstos se organizan por personas jurídicas de derecho público o privado, “con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad”, como expresamente lo establece el artículo 39 del decreto 356: su finalidad, en principio, es egoísta, aunque en últimas beneficie a la comunidad, habida cuenta de que sus actividades son de interés público (explotación de recursos naturales, producción y distribución de bienes de primera necesidad, como la energía o los combustibles, prestación de servicios públicos, etc.).

Por lo anterior, es claro que en la citada resolución 368 se incurrió en un error: se confundieron los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada con el servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada. Se mezclaron el objeto exclusivo de proveer la propia seguridad de una persona jurídica de derecho público o privado (D. 356, arts. 39, 40 y 41), y la finalidad de proveer vigilancia y seguridad privada a los miembros de una comunidad, a la comunidad en general (arts. 42, 43, 44, 45 y 46 ibídem).

Lo anterior explica por qué la resolución mencionada fue modificada por la número 7164, de octubre 22 de 1997, que eliminó el nombre de “Convivir”, dado a los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada, también otorgado “equivocadamente a los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada”, según las voces de la última resolución citada.

Esta indebida interpretación de la ley, se corrigió al dictarse la resolución 7164, como se ha explicado. Corrección que jamás podría calificarse como indebida, según lo pretenden algunos. Porque ella no sólo era posible desde el punto de vista legal, sino que era obligatoria, pues la administración no tiene otro camino que el de sujetar todos sus actos a la ley. Y no se diga tampoco que fue una decisión encaminada a conseguir la declaración de exequibilidad de las normas legales demandadas: de una parte, la resolución 368 no estaba demandada, por razones elementales (competencia); de la otra, la Corte Constitucional no tenía por qué analizar la indebida aplicación de las disposiciones acusadas, sino limitarse a compararlas con la Constitución. Dicho en otras palabras: la resolución comentada, para la Corte Constitucional, no era sino una equivocada aplicación de la ley, ajena al juicio de constitucionalidad.

4. Explicación sobre el artículo 223 de la Constitución: el monopolio sobre la importación y fabricación de armas.

Dispone el artículo 223 de la Constitución: “sólo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos”.

De la norma transcrita han pretendido algunos deducir una consecuencia errada: que solamente los agentes de la seguridad del Estado (militares, policías, agentes de los servicios secretos, etc.) pueden portar armas de cualquier tipo. Conclusión errada, como se verá.

Lo que el artículo citado establece es el monopolio de la importación y fabricación de las armas y municiones de guerra y de los explosivos. Esta norma (copiada casi textualmente de la Constitución de 1886), fue la reacción contra la libertad de la tenencia y el comercio de armas, establecida por la Constitución de 1863. Esta, en efecto, consagraba como uno de los “derechos individuales que pertenecen a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia”, éste: “la libertad de tener armas y municiones, y de hacer el comercio de ellas en tiempo de paz”. (art. 15, num. 15).

Sin embargo, en cuanto a la posesión y el porte de armas, municiones y explosivos, el mismo artículo 223 de la Constitución prevé, expresamente, que los particulares pueden poseerlas y portarlas: “Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”. Es claro que esta prohibición de la posesión o el porte sin permiso, supone que las autoridades tienen la facultad de otorgar permisos.

Lo anterior explica por qué cuando se demandaron la Ley 61 de 1993 y el Decreto 2535 del mismo año, fueron declarados exequibles, con una sola excepción (la de una expresión del artículo 9º). La ley mencionada facultaba al Presidente de la República (según lo prevé el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución), para dictar normas con fuerza de ley sobre lo siguiente:

(...)

b) “Establecer el régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria de las mismas al Estado”;

(...)

f) “Regular la propiedad y tenencia de armas de fuego de las compañías de vigilancia y los departamentos de seguridad de las personas jurídicas”.

El decreto 2535, por su parte, dictado como se dijo en virtud de las facultades descritas, contiene normas sobre “armas, municiones y explosivos” que pueden poseer o portar los particulares.

Este decreto clasifica las armas en tres categorías: de guerra o de uso exclusivo de la fuerza pública, que son de su uso privativo, armas que no pueden entregarse a los particulares, en principio y en general (art. 8º); de uso restringido, que de manera excepcional pueden ser autorizadas a los particulares con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial (art. 9º); y, de uso civil, que, a su vez, se clasifican en armas de defensa personal, armas deportivas y armas de colección (arts. 10, 11, 12 y 13).

Al declarar exequible el artículo 9º, que define las armas de uso restringido, y autoriza su tenencia o porte a las empresas transportadoras de valores, a los departamentos de seguridad de empresas y a los servicios especiales de seguridad, la Corte Constitucional afirmó:

“8. El decreto contempla una categoría especial de armas denominadas “de uso restringido” que, según el artículo 9º transcrito pueden, de manera excepcional, ser objeto de permisos a los particulares para la protección de bienes o de personas. Al respecto debe precisarse que no se puede tratar de armas de guerra, pues su uso está reservado a ciertos organismos armados del Estado. El legislador no puede desvirtuar la prohibición constitucional de dotar a la población civil de armas de guerra, de tal manera que, de hecho, se conformen grupos de fuerza pública que pugnen con lo dispuesto por el artículo 216.

“En este orden de ideas, los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los siguientes lineamientos: 1. No pueden tratarse de armas de guerra o de uso exclusivo de la fuerza pública; 2. La concesión del permiso es de carácter excepcional; 3. su objetivo no puede ser el de la defensa de una colectividad, sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieran de este servicio; 4. No pueden ser entregadas para ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas; 5. la entrega de armas no debe traducirse en un desplazamiento de la fuerza pública; y 6. El poder de vigilancia y supervisión del Estado debe ser más estricto que el previsto para las armas de uso civil”. (Sentencia C-296 de 1995, de julio 6, magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). (Subrayas fuera de texto).

No es cierto, en consecuencia, que solamente la fuerza pública (fuerza militares y de policía), y los miembros de los organismos nacionales de seguridad y de otros cuerpos oficiales armados, puedan portar armas. No, también pueden hacerlo los particulares, con permiso de la autoridad competente según la ley. Generalmente el permiso se otorga para la tenencia y el porte de las armas de uso civil; excepcionalmente, para las armas de uso restringido, de que trata el artículo 9º del decreto 2535 mencionado.

Estas armas de uso restringido son armas de reacción, de corto alcance, pero con mayor potencia de fuego que las armas de uso civil. Son armas de defensa personal especial, cuyo porte y cuya tenencia pueden ser autorizados, como ya se dijo, a los departamentos de seguridad (D. 356, arts. 17 a 22) y a las empresas de transporte de valores (arts. 30 a 38 del mismo decreto), de conformidad con el artículo 9º del Decreto 2535 de 1993, declarado exequible por esta Corte, como ya se vio. Se trata, como se dice expresamente en la norma últimamente citada, de una autorización excepcional.

Para tener más claro el tema, conviene transcribir el citado artículo 9º, tal como quedó después de ser declarado exequible, excepto la expresión “de guerra o de uso privativo de la fuerza pública”, declarada inexequible en la citada sentencia C-296 de 1995:

“ART. 9º—Armas de uso restringido. Las armas de uso restringido son armas que de manera excepcional pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como:

“a) Los revólveres y pistolas de calibre 9.652 mm (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este decreto;

“b) Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras.

“PAR. 1º—Aquellas personas que a la fecha de expedición de este decreto tengan armas de este tipo con su respectivo permiso o salvoconducto vigente, deberán obtener el nuevo permiso para tenencia o para porte, en los términos señalados en los artículos 22 y 23 del presente decreto.

“PAR. 2º—El comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional podrá autorizar la tenencia o porte de armas de uso restringido, a las empresas transportadoras de valores, departamentos de seguridad de empresas y a los servicios especiales de seguridad, previo concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

“PAR. 3º—El Gobierno Nacional reglamentará el número máximo de armas de este tipo que en cada caso puedan portar los particulares”.

En conclusión: no es cierto que a los particulares les esté absolutamente prohibido el tener y portar armas. Por el contrario, ello les está permitido con el permiso de la autoridad competente. Resulta ingenuo, por decir lo menos, afirmar que los departamentos de seguridad y las empresas de transporte de valores, puedan cumplir sus funciones sin tener y portar armas de uso restringido, cuando todos los delincuentes (llámense como se llamen), disponen de infinidad de armas, generalmente de guerra, que el mercado negro les ofrece sin ninguna restricción.

Es verdad que en una sociedad ideal, nadie ni siquiera los agentes del Estado, deberían tener y portar armas; la fuerza no tendría que utilizarse, porque las normas, todas las normas, se cumplirían espontáneamente por los obligados a su observancia; y nadie tendría que ejercer la legítima defensa, porque no habría agresión ni amenaza. Ese estado ideal, sin embargo jamás se alcanzará mientras la tierra exista y esté poblada por la especie humana. Ilusión semejante, basada en la confianza en el imperio de la razón, llevó a los constituyentes de 1863 a una conclusión contraria: suponer que el libre comercio y porte de toda clase de armas, aseguraría a todos el ordenado y pacífico disfrute de sus derechos, en una sociedad libre y regida por la justicia.

En conclusión: el artículo 223 de la Constitución consagra el monpolio de la importancia, fabricación y comercio de armas, por parte del Estado. Pero autoriza, excepcionalmente, la tenencia y el porte de armas de uso civil (D. 2535/93, art. 10) y de armas de uso restringido (art. 9º ibídem), a los particulares. Además, en ningún caso y por ningún motivo puede autorizarse la tenencia y porte de armas de guerra, o de uso exclusivo de la fuerza pública, a los particulares.

Sobre las armas de guerra y el principio de exclusividad de la fuerza pública, dijo esta Corte:

“Las normas de guerra se concentran en ciertos cuerpos especializados del Estado a los cuales les corresponde la tarea de proteger las instituciones constitucionales y mantener la soberanía nacional. Esta labor es inherente al Estado y no puede ser delegada a personas o entes particulares.

“Trasladar armas de guerra a un sector de la población es tanto como renunciar a uno de los sustentos de poder efectivo y se confunde con la cesión de una parte de la soberanía nacional. El artículo 216 de la Constitución Política establece que la fuerza pública “estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional”. Como lo ordenan los artículos 217 y 218 de la Carta son estas dos instituciones las encargadas de proteger, respectivamente, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden institucional, así como mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. En consecuencia, no podrán existir en Colombia civiles provistos de armas de guerra, que sirven justamente a los fines arriba descritos, pues con ello se viola el principio de la exclusividad consagrado en los artículos 216, 217 y 218 de la Carta”. (Sent. C-296/95)

5. La seguridad es un servicio público que puede prestarse por el Estado y también por los particulares autorizados por la ley.

La seguridad es un servicio público primario. La seguridad de la sociedad, como supuesto del orden, de la paz y del disfrute de los derechos, es un fin del Estado, al cual corresponde la misión que el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución impone a las autoridades de la república. De ninguno como de este servicio puede predicarse que es inherente a la finalidad social del Estado, para utilizar las mismas palabras del inciso primero del artículo 365 de la Constitución.

Como servicio público, la seguridad está sometida al régimen jurídico que fije la ley (inciso segundo del artículo 365 citado). Y también por serlo, puede ser prestada por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares, como lo dispone la misma norma. Es la propia ley la que, al reglamentar este servicio, determina quién y cómo lo debe prestar. No existe una sola norma en la Constitución que prohiba a las comunidades organizadas y a los particulares prestar el servicio de seguridad. Prohibición que, de existir, tendría que ser expresa, precisamente por ser una excepción a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 365.

Por el contrario, existen normas de la Constitución que hacen posible la prestación del servicio público de seguridad y vigilancia por los particulares y por la comunidad organizada, como es fácil demostrarlo.

Está, en primer lugar, el artículo 223, según el cual “sólo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos”. Monopolio de la importación y fabricación que explica por qué nadie (ningún particular) puede poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Haciendo uso de esta facultad, conceden las autoridades, a los particulares, el permiso para poseer y portar armas, destinadas a la defensa individual o colectiva, pues la norma no distingue.

En concordancia con la norma últimamente citada, dispone el inciso tercero del artículo 103 de la Constitución, que el Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas y comunitarias, con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan. Siendo, como tantas veces se ha repetido, la seguridad un servicio público, es ostensible que esta norma prevé la participación de esas organizaciones comunitarias en su prestación.

Finalmente, el artículo 32 de la Constitución es la prueba plena de que el particular tiene la obligación ineludible de colaborar con las autoridades públicas en la lucha contra el delito. De conformidad con esta norma, “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante las autoridades por cualquier persona”. Aquí, es verdad, se reconoce un derecho a todos los particulares: el de aprehender al delincuente sorprendido en flagrancia. Pero si se interpreta esta disposición en concordancia con los deberes que impone la solidaridad social, es evidente que también se les impone un deber: el de aprehender al delincuente en las circunstancias descritas. Deber cuya inobservancia sólo podría tener como excusa la imposibilidad de cumplirlo, en un determinado caso.

La Corte comparte el concepto del viceprocurador general de la Nación, en relación con este tema:

“Nada impide que las funciones relacionadas con la seguridad y defensas públicas sean asumidas o ejercitadas por los particulares, siempre y cuando la facultad de decisión suprema se mantenga en cabeza del jefe del Estado. Recordemos que él es titular de la atribución constitucional de dirigir la fuerza pública, conservar el orden, dirigir las operaciones de guerra y, en fin, de todos aquellos aspectos atinentes a la defensa nacional.

“La Corte Suprema de Justicia, dentro de su antigua competencia en relación con el control de constitucionalidad, señaló que el Presidente de la República está legitimado para “asignar a las entidades públicas, centralizadas o descentralizadas, lo mismo que a los particulares, las misiones y funciones necesarias para la ejecución de los planes de la defensa nacional, todo lo cual es una competencia clarísima del Jefe del Estado”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia Nº 22 de mayo 25 de 1989, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz). (Bastardilla del texto).

En conclusión: el Estado puede delegar en los particulares y en las comunidades organizadas, la prestación del servicio público de seguridad y vigilancia. La delegación no implica la renuncia del Estado a su obligación de prestarlo. Esa obligación se mantiene, y se cumple por las autoridades, exclusivamente o con la colaboración de los particulares. Pero, siempre, de acuerdo con el régimen establecido por la ley.

El hecho de que los demandantes no hayan dirigido su acusación contra otras normas del decreto 356 que prevén la prestación de servicios de vigilancia y seguridad por organizaciones particulares, muestra a las claras que ni siquiera ellos afirman que sólo el Estado puede prestar los servicios de que se trata. ¿Por qué pueden existir las empresas de vigilancia y seguridad privada (D. 356, arts. 8º a 16), los departamentos de seguridad (arts. 17 a 22), y las empresas de transporte de valores (arts. 30 a 38), organizados por particulares y operados por personal civil, y no pueden existir, a la luz de la Constitución, los demás servicios de vigilancia y seguridad privada regulados por el decreto 356? ¿Acaso todos no comparten la misma razón de ser, vale decir, la insuficiencia de los servicios oficiales de seguridad y el deber de colaboración de los particulares? ¿Qué diferencia hay entre los unos y los otros, entre los regidos por las normas demandadas y los que se gobiernan por las que no lo fueron? No existe ninguna razón para permitir la existencia de algunos de los servicios de vigilancia y seguridad privada, y afirmar la inconstitucionalidad de otros similares.

Pretender que existe un monopolio de los servicios de seguridad y vigilancia por el Estado, es desconocer las disposiciones constitucionales que se han citado e incurrir en un lamentable anacronismo. Lo que acontece en Colombia, se multiplica en los países más civilizados, como la Gran Bretaña y los Estados Unidos de América. En los dos, la prestación del servicio de vigilancia y seguridad por los particulares ha venido creciendo aceleradamente, al punto de que en el segundo, hoy día. hoy tres (3) vigilantes privados por uno (1) del Estado, mientras en el caso particular de California, la proporción es de cuatro (4) a uno (1). La compañía norteamericana General Motor tiene una fuerza de policía privada de cuatro mil doscientos (4.200) hombres, mayor que la de todas las ciudades de ese país, excepción hecha de cinco (5) grandes ciudades. Finalmente, en la Gran Bretaña, el número de guardias privados ha crecido de ochenta mil (80.000) en 1971 a trescientos mil (300.000) en 1997.( Datos de la revista The Economist, abril 19 de 1997).

Finalmente, hay que anotar que todos los servicios de vigilancia y seguridad privada están sometidos al control, a la inspección y a la vigilancia de las autoridades del Estado. Al respecto establece el artículo 7º del decreto 356:

Control. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ejercerá control, inspección y vigilancia sobre todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada y sus usuarios, de conformidad con la ley”.

Y el título VI del mismo decreto 356, establece las medidas cautelares y sanciones que puede imponer la Superintendencia a sus vigilados.

La Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de las funciones que la Constitución le señala (art. 277), está llamada a ejercer una especial vigilancia sobre la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en lo que se refiere al cumplimiento de las funciones que a esta Superintendencia le señala el citado artículo 7º. Esto, en particular, en lo relativo a la protección de los derechos humanos.

El servicio público de vigilancia y seguridad puede ser prestado por los particulares, debidamente autorizados por las autoridades competentes, de conformidad con la ley. Esto, sin embargo, no quiere decir que los servicios de vigilancia y seguridad privada puedan ejercer funciones propias y exclusivas de la Fuerza Pública, o que sus miembros puedan tener o portar armas de guerra, de uso exclusivo de la Fuerza Pública, de conformidad con la definición del artículo 8º del Decreto 2535 de 1993. Sobre el uso de la fuerza al servicio del derecho, como monopolio del Estado, para mantener la convivencia pacífica, señaló esta corporación:

“El Estado moderno es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de la coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los peligros que, para la convivencia social, implica la multiplicación de poderes armados privados. El Estado moderno pretende ser así la negación de la hipótesis Hobesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos, en el estado de naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico-político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”. ( Sentencia C-038 de 1995. Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez).

6. La solidaridad social, la defensa de la comunidad (y la de cada uno de sus miembros), y el respeto y el apoyo a las autoridades.

Según el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución, es deber “de la persona y del ciudadano”, es decir, de todas las personas residentes en Colombia, “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

lnaceptable sería darle a esta norma un alcance restringido, que la privara de su importancia. Decir, por ejemplo, que las situaciones contempladas en ella se originan únicamente en calamidades naturales (terremotos, inundaciones, pestes, etc.). No: la norma tiene que interpretarse en un sentido amplio. De una parte, la vida se pone en peligro no solamente cuando se atenta directamente contra ella, sino cuando se priva a las personas de aquello que está indisolublemente ligado al tranquilo discurrir de su existencia, como la libertad y los bienes que aseguran la subsistencia. Por esto, delitos como el secuestro atentan contra la vida y la salud de sus víctimas, de las personas cercanas a ellas, y de la comunidad toda. Por lo mismo, los actos terroristas, ya se encaminen contra la población misma o contra bienes y servicios que son necesarios para su ordenado discurrir, también originan las situaciones previstas en la norma. Es evidente, además, que el privar a alguien de los bienes que le permiten subsistir, atenta contra su vida, la pone en peligro.

De otra parte, cuando la norma se refiere a “las personas”, hay que entender no sólo la comunidad, sino todas y cada una de las personas que la conforman. Siguiendo el principio de la solidaridad social, hay que concluir que cuando se le causa daño a uno solo de los seres humanos que forman una comunidad determinada, ese daño también se le está causando a toda la comunidad. Sostener lo contrario implicaría negar el concepto mismo de sociedad y cambiarlo por el de unos seres humanos que coexisten en un territorio, en determinado momento histórico, pero sin que entre ellos existan relaciones de convivencia, vida en común.

En conclusión, es ostensible que la norma que se analiza impone a todos el deber de defender a la comunidad y a cada uno de sus miembros. Es la solidaridad social, a la cual todos estamos obligados y que todos, al mismo tiempo, podemos esperar de los demás: es obligación de todos y de cada uno proceder de conformidad con esa solidaridad; y cada uno de nosotros, lo mismo que la comunidad entera, tiene el derecho a que esa solidaridad se manifieste en su defensa.

Impone, además, el artículo 95 de la Constitución otro deber a todas las personas: “Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”. Deber que se manifiesta con especial fuerza en lo que tiene que ver con la prevención y la represión de los delitos, de un lado, denunciando ante las autoridades los que estén camino de ejecutarse, y del otro, denunciando los ya cometidos. Así se cumple otro de los mandatos del mismo artículo 95: “Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.

Por todo lo anterior, carecen de razón quienes sostienen que la sociedad civil debe mantenerse al margen de la lucha entre las diversas organizaciones delictivas y las autoridades de la república.

En primer lugar, la sociedad civil está inmersa en el conflicto, porque ella (es decir, todos sus miembros) es la víctima de quienes actúan por fuera de la ley, empleando la fuerza contra el derecho. Basta mirar la lista interminable de secuestros, extorsiones, asesinatos, actos terroristas, contra las personas o contra bienes de uso público y propiedades privadas, etc. para comprobar que, sin la menor intervención suya, los particulares soportan la actividad de los delincuentes en sus peores formas. Por esto es inaceptable la tesis de que los delincuentes combaten contra las autoridades legítimas respetando la vida, la libertad y los bienes de los particulares: no, éstos son sus víctimas, precisamente porque están indefensos y carecen de organizaciones de vigilancia y seguridad que los protejan, o ellas son insuficientes.

En segundo lugar, la comunidad, la sociedad civil, no es ajena a la lucha entre las autoridades del Estado y los delincuentes. Por mandato de las normas constitucionales y legales que se han examinado, y en virtud de los deberes que trae consigo la solidaridad social, la comunidad (como todos y cada uno de sus miembros), está en la obligación de colaborar con las autoridades. En este campo de la seguridad, sólo una activa colaboración de los particulares puede hacer más eficaz la tarea de las autoridades legítimas.

Ya se verá cómo no es verdad que los tratados internacionales suscritos por Colombia prohiban a su población organizarse para protegerse de los delincuentes y la obliguen a comportarse como un espectador pasivo de su propia destrucción. Por ahora baste decir, para rechazar esa tesis, lo siguiente: es evidente que ninguna norma del derecho internacional humanitario prohibe a los habitantes de un Estado en el cual hay un conflicto interno, pagar los impuestos, indudablemente, hacen posible que el Estado cumpla sus fines, comenzando por el primordial de mantener el orden público y proteger la vida, la honra y los bienes de las personas. Se pregunta: ¿este apoyo al Estado implica que quienes pagan impuestos se conviertan en “objetivos militares” de las organizaciones al margen de la ley, según los tratados internacionales? ¿ Acaso esta conducta no implica participar en el conflicto? Es claro que lo que prevén los tratados es solamente la participación directa, como combatiente, y no el acatamiento a la Constitución y la ley, y el respeto y la obediencia a las autoridades legitimas (inciso segundo del artículo 4º de la Constitución).

Sin embargo, conviene aclarar que, sin perjuicio de la obligación de apoyar a las autoridades legitimas, el formar parte de una organización de vigilancia y seguridad privada, o el contratar los servicios de la misma, es una decisión autónoma y libre de los particulares.

7. La legítima defensa colectiva, organizada y permanente.

Sostienen algunos que la legítima defensa solamente puede ejercerse individualmente. Aunque no se ha dado una explicación de esta afirmación, es oportuno exponer algunas razones que demuestran el error en que ella se base.

Sabido es que las organizaciones delictivas (todas sin excepción, sin importar su denominación o los motivos que sirvan de pretexto a sus actos delictuosos), representan una amenaza contra la comunidad y contra cada uno de sus miembros. Asesinatos, secuestros, extorsiones, actos terroristas, y, en suma, el empleo generalizado de la violencia contra el derecho, configuran la inseguridad social. La sociedad se encuentra ante una agresión, actual o potencial, que reúne estas características: es colectiva, es organizada y es permanente. Es colectiva, porque no es obra de una solo persona o de unos pocos individuos, sino de un gran número de personas. Es organizada, porque, precisamente por ser obra de organizaciones delictivas, supone una estructura y una separación de funciones, dirigidas a la finalidad de violar la ley penal. Y es permanente, porque no se trata de delincuentes que actúen ocasionalmente, que de tiempo en tiempo se reúnan y organicen para delinquir, sino de personas cuya ocupación habitual es el delito, que han hecho de éste un modo de vida.

Pues bien: para hacer frente a esa agresión colectiva, organizada y permanente, la comunidad ejerce su derecho a la legítima defensa también en forma colectiva, organizada y permanente. Colectiva, porque, al basarse en la solidaridad social, se ejerce por todos los miembros de la comunidad atacada o amenazada; organizada, porque supone un entendimiento entre los miembros de la comunidad, a fin de cumplir coordinadamente los deberes que impone la solidaridad, en lo que tiene que ver con la prevención y la represión de los delitos. Y permanente, porque solamente así es eficaz para responder a la agresión que también lo es.

¿ Por qué tienen derecho los miembros de la comunidad a actuar colectiva, organizada y permanentemente en la lucha contra el delito? Sencillamente, porque cuando así actúan no sólo ejercen su derecho a la legitima defensa, sino que cumplen un deber que también les impone el artículo 95 citado: “Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. ¿Cómo pretender que participa en la vida cívica y comunitaria del país, quien no contribuye a combatir el delito que amenaza o causa daños a todos?

La Corte Constitucional ha sostenido que la Constitución reconoce un derecho a la legítima defensa de los particulares frente a situaciones de peligro que amenacen sus derechos fundamentales y que, en algunos casos, se origina en la ineficiencia de las autoridades. Dijo la Corte:

“En principio y por definición, la protección de la persona es un deber de las autoridades, la justificación de su existencia. El individuo tiene el derecho a exigir que ese deber se cumpla.

“Pero cuando la violencia generalizada, el uso de la fuerza contra el derecho, rebasa la capacidad de las autoridades, el individuo, puesto por los criminales en el riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea temporalmente, su libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los medios a su alcance para proteger su vida y recobrar su libertad, ante la omisión de las autoridades, cualquiera que sea la causa de esa omisión”. (Sentencia C-542 de 1993, Magistrado ponente, Jorge Arango Mejía).

La participación de la comunidad, de todos sus miembros, en la lucha contra el delito, se realiza por medio del apoyo a las autoridades legítimas en la tarea de evitarlo y castigarlo. Ese apoyo parte de una premisa necesaria: la obligación de las autoridades de la república de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Se apoya a las autoridades, como lo ordena la misma Constitución, en el cumplimiento de esa tarea fundamental.

El apoyo a las autoridades reafirma un principio básico del Estado: que éste es el llamado a mantener el orden social y a garantizar la seguridad, mediante la prevención y el castigo de los delitos. La función de administrar justicia sigue manteniéndose exclusivamente en manos del Estado, con la excepción establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. Basta observar que ninguna de las normas del Decreto 356 de 1994, faculta a los particulares para administrar justicia. Más aún: la administración de justicia, en si, es un tema ajeno al decreto mencionado. Una cosa es colaborar con las autoridades militares y de policía y con las encargadas de administrar justicia; otra, muy diferente por cierto, reemplazarlas, especialmente en lo atinente a la administración de justicia. Por eso, no es aceptable la acusación dirigida contra las normas del decreto 356, en el sentido de que ellas autorizan el que los miembros de la comunidad se hagan justicia por sus propias manos.

Constitucional es claro que ninguna empresa de vigilancia y seguridad privada puede conformar un “servicio inteligencia”. Estas son tareas reservadas a los diversos organismos del estado y que éste no puede delegar, en principio y en general, precisamente por razones de seguridad nacional. Pero, se repite, no se pueden juzgar las normas por lo que no dicen, para declararlas contrarias a la constitución.

Así como es erróneo pensar que los miembros de los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada (que únicamente disponen de las armas de uso civil que se autorizan a todos los particulares para su defensa personal), se comprometan en expediciones ofensivas contra grupos al margen de la ley, que disponen de las más potentes y modernas armas, también es equivocado sostener que esas mismas personas se dediquen a labores de espionaje, infiltrándose, por ejemplo, en organizaciones delictivas que tienen sus agentes en todas las ciudades, aldeas y campos, y por ello disponen de informes que les permitirán describir fácilmente a los infiltrados y actuar contra ellos con crueldad sin límites. Además, hay que decirlo expresamente: esa no es la misión constitucional y legal de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en general, y menos de los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, en particular.

Por otra parte, es inexacto que el hacer conocer de las posibles víctimas o de las autoridades legítimas, los delitos que se preparan por las organizaciones delictivas, o poner en conocimiento de esas mismas autoridades los delitos cometidos, sea una actividad ofensiva o agresiva. La verdad, a la luz del ordenamiento jurídico, es otra: quien disponga deuda de estas informaciones, obtenida por cualquier medio lícito, está en el deber de hacerla conocer de la posible víctima (para que haga lo que esté a su alcance para defender su vida, su libertad o sus bienes), o dar aviso a las autoridades. Y si el delito ya se ha cometido, ya vimos como la ley procesal penal consagra expresamente el deber de denunciarlo. Lo contrario implicaría quebrantar la ley, desconocer los deberes que impone la solidaridad social, y convertirse en cómplice o auxiliador de los delincuentes.

Lógicamente, el uso que las autoridades legítimas hagan de la información, corresponde únicamente a las facultades y deberes de esas mismas autoridades, dentro de sus competencias. Y en nada compromete a quienes dieron la información, salvo el caso de las falsas denuncias, también previsto en la ley penal.

Es más: el deber de denunciar está expresamente consagrado por el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, en general, así:

Deber de denunciar . Todo habitante del territorio colombiano, mayor de dieciocho años, debe denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”.

8. Examen de los tratados internacionales que en la demanda se señalan como quebrantos por las normas del Decreto 356 de 1994.

Buena parte de la demanda está enderezada a afirmar que las normas del Decreto 356 de 1994 son contrarias a disposiciones contenidas en tratos internacionales suscritos por Colombia. Como se crea, también en este caso se interpretan las normas acusadas haciéndoles decir lo que no está en su espíritu ni en su letra, para concluir afirmando que violan los tratados. O se da a éstos un sentido que no tienen o que es contrario a su finalidad.

En la demanda se afirma que las normas acusadas violan algunas disposiciones de la convención América sobre derechos humanos, de 1969. Se dice, por ejemplo, que se quebranta el numeral 1º del artículo 4º, que consagra al derecho a la vida. Basta transcurrir la norma del tratado, para entender que la acusación es infundada:

“ART. 4º— Derecho a la vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privada de la vida arbitrariamente.

¿Podrá alguien sostener que alguna de las normas acusadas autoriza privar arbitrariamente a alguien de su vida? Con la misma lógica podría afirmarse que las normas de los códigos civil y de comercio que regulan el mutuo con intereses, autorizan el delito de usura, o pero, obligan a alguien a cometerlo.

Se cita también, parcialmente, el artículo 5º de la misma convención, que es conveniente examinar.

“ART. 5º— Derecho a la integridad personal.

“1. Toda persona tienen derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

“2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de la libertad física, psíquica, y moral.

“2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto inherente a la dignidad del ser humano.

“3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

“4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

“5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

“6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

No existe una sola norma del Decreto 356 que autorice la violación de las disposiciones contenidas en este artículo. Es más: en la demanda apenas se transcriben, parcialmente, los numerales 1º y 2º ¿Porqué? Sencillamente, porque si se lee la norma completa se ve cómo ella está referida especialmente a las autoridades de los estados y cómo nada tiene que ver con el Decreto 356. Es claro que normas sobre las penas, el proceso, la detención, están únicamente enderezadas a regular la actividad de la administración de justicia, y no de los particulares, y en nada se relacionan con el tema de la demanda.

También se señala como violando el numeral 1º del artículo 8º que consagra las garantías judiciales. Sin embargo, para afirmar que las normas del derecho 356 quebrantan esta disposición, habría que demostrar que ellas establecen el juzgamiento por los particulares de personas acusadas de quebrantar la ley penal, o, al menos, el que los particulares instruyan procesos penales. Conviene transcribir el artículo 8º en su integridad, para mostrar que en nada se relaciona con las normas demandadas:

“ART. 8º—

1. Toda persona tienen derecho o ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

1. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

2 Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formada;

3. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

4. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

5 Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

6. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz obre los hechos;

7 Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y

“8 Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que se necesario para preservar los intereses de la justicia”.

Viene luego la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, suscrita en Nueva York el 9 de diciembre de 1948. De ella se señalan como violados los artículos 1º y 5º, que se transcriben a continuación:

“ART. 1º— Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.

“ART. 5º— Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo 3º”.

Valen en este caso las misma consideraciones. ¿Cuál de las normas del Decreto 356 autoriza el genocidio? ¿Cuál de ellas prohibe castigar a quienes cometan ese delito? Es evidente que quien incurra en una de las conductas criminales definidas como genocidio por el artículo 2º de la convención, será juzgado por los jueces penales, pertenezca o no a uno cualquiera de los servicios o empresas de vigilancia y seguridad privada regulados por el decreto 356 de 1994. Por eso, es inaceptable insinuar siquiera que este decreto quebranta alguna de las normas de la convención mencionada.

Reflexiones semejantes pueden hacerse sobre la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, suscrita en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, cuyo artículo 2º se dice violando. Este artículo obliga a los estados partes o tomar todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole que sean eficaces para impedir la tortura en su territorio. Y prohíbe invocar circunstancias excepcionales de todo orden para justificarla. También aquí se repite: ¿alguna norma del Decreto 356 autoriza o permite la tortura? ¿Se menciona, al menos, la palabra “tortura” en alguna de ellas? ¿Donde se autorizan los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes?

¿Qué decir sobre la supuesta violación de los artículos 3º, 5º y 10 de la declaración universal de derechos humanos, de 1948? La sola transcripción de éstas muestra cómo la acusación es infundada:

“ART. 3º— Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

“ART. 5º— Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

“ART. 10.— Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Por el contrario las normas del Decreto 356, en la medida en que permiten la defensa de la vida, la libertad y la seguridad de las personas, interpretan cabalmente el artículo 3º transcrito. La finalidad del decreto (y de todos los servicios de vigilancia y seguridad privada), no es otra que evitar la comisión de delitos como el secuestro, la extorsión, el asesinato, los actos terroristas, y, en general, los hechos delictuosos que atentan contra la seguridad de la comunidad y de todos y cada uno de sus miembros. Así se vela por la vida, la libertad y la seguridad de las personas. Y, además, se les reconoce expresamente su derecho a asociarse para la defensa de estos derechos fundamentales.

Análogas consideraciones pueden hacerse en relación con los artículos del pacto internacional de derechos civiles y políticos, que se señalan en la demanda como quebrantes por las normas acusadas. Ninguno de ellos tienen nada que ver con el decreto 356. Por ejemplo, ¿quién podría encontrar en el decreto una “apología del oído nacional, racial, o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”, tema al cual se refiere el numeral 2º del artículo 20 del pacto, que los demandantes estiman violado? Esta, como todas las afirmaciones en relación con la supuesta violación de los tratados internacionales, es una apreciación subjetiva, que nada tiene que ver con el examen de constitucionalidad.

9. Las normas de los tratados internacionales que no se citaron en la demanda.

Los demandantes no analizaron algunas normas de los tratados internacionales que invocan respaldo de sus pretensiones. De haberlo hecho, es posible que hubieran llegado a conclusiones diferentes a las que expusieron en su demanda. La corte, por el contrario, no ha limitado su examen a las normas citadas por los actores, sino que ha estudiado el asunto a la luz de otras. Este es el resultado de su análisis: las empresas de vigilancia y seguridad privadas están expresamente autorizadas por el derecho internacional, especialmente en tiempos de guerra o de conflicto interno.

Para facilitar la comprensión de los diversos temas, éstos se expondrán separadamente.

a) Relación del protocolo II con el conjunto de normas del derecho internacional humanitario.

Antes de analizar algunas normas que tiene que ver con la protección de la población civil en situaciones de conflicto interno, es conveniente aclarar por que son aplicables, a pesar de estar en tratados diferentes al protocolo II.

En relación con la protección de la población civil, la corte constitucional, al decidir sobre la constitucionalidad del mencionado protocolo II, determinó que “las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos”. Dijo así la corte:

“La “cláusula martens” y la relación del protocolo II con el conjunto de normas de derecho internacional humanitario.

“22. El Preámbulo incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la “cláusula martens”, esto es, el principio según el cual “en los casos no previstos por el derecho vigentes, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

“Esta cláusula indica que el protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constante relacionado con el conjunto de principios humanitarios, puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la corte constitucional considera que la ausencia de una determinada regla específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II, puesto que —se reitera— las normas codificadas en este campo aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según lo determinó esta Corporación en anteriores decisiones”. (Sent. C-225, mayo 18/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

En consecuencia, otras normas del derecho internacional humanitario, que no sean incompatibles con la naturaleza del conflicto no internacional, deben aplicarse para proteger la población civil.

B). Los “Organismos de Protección Civil”.

El Capítulo VI del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos armados Internacionales (Protocolo I, aplicable, como ya se dijo, a los conflictos internos, en lo no previsto, se refiere a los “Servicios de Protección Civil”. El artículo 61, en su apartado a), define lo que se entiende por “protección civil”, así:

“Se entiende por “protección civil” el cumplimiento de algunas o de todas las tareas humanitarias que se mencionan a continuación, destinadas a proteger a la población civil contra los peligros de las hostilidades y de las catástrofes y a ayudarla a recuperarse de sus efectos inmediatos, así como a facilitar las condiciones necesarias para su supervivencia”. Entre esas tareas, se destacan las siguientes:

“— Servicio de alarma;

— Evacuación;

— Habilitación y organización de refugios;

— Salvamento;

— Detección y señalamiento de zonas peligrosas;

— Ayuda en caso de urgencia para el restablecimiento y mantenimiento del orden en las zonas damnificadas;

— Medidas de urgencia para el restablecimiento de los servicios públicos indispensables;

— Asistencia para la preservación de los bienes esenciales para la supervivencia;

— Actividades complementarias necesarias para el desempeño de una cualquiera de las tareas mencionadas, incluyendo entre otras cosas la planificación y la organización”.

El apartado b) del mismo artículo 61, define los “organismos de protección civil”:

“ Se entiende por “organismos de protección civil” los establecimientos y otras unidades creados o autorizados por la autoridad competente de una parte en conflicto para realizar cualquiera de las tareas mencionadas en el apartado a) y destinados y dedicados exclusivamente al desempeño de esas tareas”.

Y el apartado c) del mismo artículo, define qué se entiende par personal de los organismos de protección civil:

“c) se entiende por “Personal” de organismos de protección civil las personas asignadas par una Parte en conflicto exclusivamente al desempeño de las tareas mencionadas en el apartado a), incluido el personal asignado exclusivamente a la administración de esos organismos par la autoridad competente de dicha parte”.

Como se ve, los organismos se conforman con personal designado por la autoridad competente y controlado par allá, tal como ocurre en todos los servicios de vigilancia y seguridad privada.

Pero, además, todas las personas civiles están expresamente facultadas par el mismo Protocolo para responder al llamamiento de las autoridades competentes y llevar a cabo bajo su control tareas de protección civil. Así lo prevé, expresamente, el numeral 2º del artículo 62 del Protocolo:

“2. las disposiciones del párrafo 1 se aplicarán asimismo a las personas civiles que, sin pertenecer a los organismos civiles de protección civil, respondan al llamamiento de las autoridades competentes y lleven a cabo bajo su control tareas de protección civil”.

Y para demostrar que los servicios de vigilancia y seguridad privada, en especial los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, no son objetivos militares, en caso de conflicto, baste transcribir el numeral l del artículo 62 últimamente mencionado:

“1. los organismos civiles de protección civil y su personal serán respetados y protegidos, de conformidad con las disposiciones del presente Protocolo y en particular de la presente sección. Dichos organismos y su personal tendrán derecho a desempeñar sus tareas de protección civil, salvo en casos de imperiosa necesidad militar”.

Al comparar las tareas asignadas a estos “organismos de protección civil” con la finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada (D. 356/94, art. 73) se concluye que éstos encajan perfectamente en la definición de aquéllos:

“ART. 73.— Objetivo de la vigilancia y seguridad privada. la finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”.

Conclusión que se refuerza al leer la enumeración de los principios que rigen las funciones de los servicios de vigilancia y seguridad privada, principios contenidos en los 31 numerales del artículo 74 del mismo decreto 356.

Podría alguien decir que los servicios de vigilancia y seguridad privada (y en especial los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada) no encajan en la definición de los “organismos de protección civil” del tratado, por permitirse a su personal la tenencia y el porte de armas. Tal afirmación seria inexacta, como lo demuestra la simple lectura del párrafo 3 del artículo 65, del mencionado Protocolo I:

“3. No se considerará acto perjudicial para el enemigo el hecho de que el personal civil de los servicios de protección civil lleve armas ligeras individuales para los fines de mantenimiento del orden o para su propia defensa. Sin embargo, en las zonas donde se desarrolle o pueda desarrollarse un combate terrestre, las Partes en conflicto adoptarán las medidas apropiadas para que esas armas sean sólo armas de mano, tales como pistolas o revólveres, a fin de facilitar la distinción entre el personal de los servicios de protección civil y los combatientes. Aunque lleve otras armas ligeras individuales en esas zonas, el personal de los servicios de protección civil será no obstante respetado y protegido tan pronto como sea reconocida su calidad de tal.”

En cuanto a las relaciones entre los militares y los servicios de protección civil, conviene transcribir los apartados a) y b) del párrafo 2 del mismo artículo 65:

“ 2. No se considerarán actos perjudiciales para el enemigo:

a) el hecho de que las tareas de protección civil se realicen bajo la dirección o el control de las autoridades militares;

b) el hecho de que el personal civil de los servicios de protección civil coopere con el personal militar en el cumplimiento de sus tareas o de que se agreguen algunos militares a los organismos civiles de protección civil”.

Si se han transcrito las disposiciones de los apartados a) y b) del párrafo 2, es solamente para demostrar que ni siquiera esa relación directa (verdadera integración) entre los militares y el personal civil de los servicios de protección civil, hace perder a los civiles su condición y la protección a que el Protocolo les da derecho. Es decir, que ni aun en esa hipótesis se convierten en objetivos militares. Sin embargo, es necesario advertir que el artículo 78 del Decreto 356 de 1994 prohibe expresamente a todos los miembros de la fuerza pública, lo mismo que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional, del Departamento Administrativo de Seguridad y de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, ser socios o empleados de servicios de vigilancia y seguridad privada, razón por la cual en Colombia no puede tomarse como pretexto esa relación, para convertir en objetivo militar estos servicios o su personal. Dispone el mencionado artículo 78:

Funcionarios Públicos.— los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Ministerio de Defensa Nacional , de la Policía Nacional, del Departamento Administrativo de Seguridad y de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, no podrán ser socios ni empleados de servicios de vigilancia y seguridad privada.”

Más aún: a pesar de que, como ya se explicó, el personal de los servicios de vigilancia y seguridad privada, no puede ser adiestrado en tácticas ni técnicas militares, ni puede tener la organización de los cuerpos armados del Estado, como tampoco puede ser reclutado obligatoriamente; para demostrar la amplitud del mismo Protocolo en lo relativo a los organismos de protección civil, conviene transcribir el párrafo 4 del mismo artículo 65:

“4. Tampoco privará a los organismos civiles de protección civil de la protección que les confiere este capítulo, el hecho de que estén organizados según un modelo militar o de que su personal sea objeto de reclutamiento obligatorio.”

En el contexto del conflicto armado colombiano es posible crear organismos de protección civil, como puedan ser los propios servicios de vigilancia, sin violar la Constitución y sin desconocer las normas humanitarias. Y es razonable que así sea, pues la protección que el derecho internacional humanitario confiere a la población civil, en el sentido de que las partes no puedan convertirla en objetivo militar de sus ataques, no significa que ésta no pueda tomar por sí misma medidas de defensa.

En síntesis, los servicios de vigilancia y seguridad privada, en general, y, en particular, los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, son verdaderos “organismos de protección civil”, expresamente previstos por las normas del Protocolo I.

En relación con el servicio público de seguridad y vigilancia, cabe advertir que en situaciones de conflicto armado, como las que vive el país, es menester que las autoridades sean especialmente vigilantes en lo que se refiere a la manera como actúan los servicios de vigilancia y seguridad privada. En efecto, la Constitución señala que en todo caso rigen las reglas del derecho internacional humanitario (Const., art. 214), uno de cuyos principios es el de la distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, pues estos últimos no puedan ser nunca un objetivo de la acción bélica. Como lo ha señalado la corte la protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armada a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte”. (Sentencia C—225 de 1995, Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero). En consecuencia, el Estado no puede utilizar los servicios de vigilancia y seguridad prestados por los particulares, con el fin de involucrar a la población no combatiente en el conflicto, pues ello implicaría violar normas y principio del derecho internacional humanitario.

10. Los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada no son organizaciones al margen de la ley, de las que se conocen con los nombres de “paramilitares” y “autodefensas”.

En la demanda se intenta asimilar los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, a las organizaciones al margen de la ley que se conocen con los nombres de “autodefensas” o “paramilitares”. Con ese propósito se escriben frases como éstas: “la actividad delictiva de las Convivir ya son (sic) una realidad”, y “El Paramilitarismo vuelve a hacer presencia legal (sic) en el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, demandado”. También en este caso, son apreciaciones subjetivas de los demandantes, ajenas a las normas del Decreto 356 de 1994. Es fácil demostrarlo.

Mientras las organizaciones delictivas mencionadas actúan al margen de la ley, los Servicios Comunitarios están debidamente regulados par las normas del decreto 356 (arts. 42, 43, 44, 45 y 46) y disposiciones concordantes, y su creación tiene que ser autorizada por los funcionarios competentes. También su funcionamiento está sometido al control de las autoridades. A estos Servicios Comunitarios ( al igual que a todos los servicios de vigilancia y seguridad privada) les está expresamente prohibido capacitar y entrenar a su personal en tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas, como expresamente lo prevé el inciso segundo del artículo 63 del Decreto 356 de 1994:

“La capacitación y el entrenamiento a que se refiere este artículo, en ningún caso podrá versar sobre organización, instrucción o equipamiento a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas, so pena de la aplicación de las sanciones previstas en el Decreto 2266 de 1991 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.”

De otra parte, es menester dejar en claro, en forma inequívoca, que los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada sólo pueden utilizar las armas de uso civil a que se refiere el artículo 10 del Decreto 2535 de 1993, armas de defensa personal (art. 11), y armas deportivas (art. 12). Sus miembros no puedan tener ni portar armas de uso restringido, de las definidas por el artículo 9º del decreto 2535. la autorización de tales armas de uso civil, está sometida a la reglamentación legal, que es la contenida en el decreto 2535 citado y en las normas concordantes. Ni en el decreto 356 ni en el 2535, existe norma alguna que haga posible la autorización del porte o la tenencia de armas de uso restringido, a los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, por parte de las autoridades competentes. Tampoco en este caso pueden condenarse las normas por lo que no dicen.

Con razón afirmó el Viceprocurador General de la Nación, en su concepto:

“En síntesis, no pueden confundirse los grupos de defensa comunitaria que actúan bajo el control del Estado, cumpliendo estrictos parámetros legales en virtud de la delegación parcial de un servicio público como la seguridad ciudadana, con los grupos paramilitares que ejercen sus actividades en franca oposición a los métodos que permite el ordenamiento jurídico para rechazar la violencia”

Es, pues, equivocado sostener que las normas demandadas establecen grupos de combatientes al margen de la ley, o estimulan su formación Por el contrario, la existencia de organizaciones comunitarias, autorizadas y controladas por las autoridades, y destinadas exclusivamente a la defensa de la población civil, desestimula la formación de grupos armadas al margen de la ley, constituidos con el pretexto de defender a esa misma población. Grupos cuya formación es, en sí misma, delictiva, independientemente de los demás delitos en que incurran.

11. La soberanía del Estado y el principio de la no intervención.

Son axiomas del derecho internacional el respeto a la soberanía nacional y el principio de no intervención. En consecuencia, no puede otro Estado ni ninguna organización internacional intervenir en los asuntos internos de Colombia. Por ejemplo, ningún sujeto de derecho internacional público puede, bajo ningún pretexto, arrogarse la facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no lo es. Al respecto, dispone el artículo 3º del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,

relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter Internacional (Protocolo II ):

ART. 3º— No intervención.

“1. No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con el objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos.

“2. No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.”

Todo lo anterior se afirma sin perjuicio de la actuación de los Estados, en cooperación con la Naciones Unidas y en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, en caso de violaciones graves de los convenios sobre derechos humanos, tal como lo disponen los artículos 89 y 90 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I, declarado exequible, lo mismo que su ley aprobatoria, en sentencia C—574 de 1992. Y también sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo al Comité de Derechos Humanos, facultado para recibir denuncias de individuos que aleguen ser víctimas de la violación de sus derechos fundamentales.

12. Examen de las normas demandadas.

Dicho todo lo anterior, es procedente analizar las normas demandadas.

El numeral 4 del artículo 4º. establece que los Servicio Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada están sometidos a las normas del decreto 356. Como los artículos 42,43,44,45 y 46, que regulan tales servicios, serán declarados exequibles, la norma del numeral 4 no tiene vicio alguno de inconstitucionalidad. Se demandaba la declaración de inexequibilidad del citado numeral, basándose en la posibilidad de una declaración idéntica en relación con los artículos. mencionados.

Los artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29, que se refieren a las Cooperativas de Vigilancia y Seguridad Privada (Capítulo III del Título II del decreto), tampoco presentan vicio de inconstitucionalidad. Prácticamente la única diferencia con las empresas de vigilancia y seguridad privada del capítulo I del mismo título (arts. 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, no demandados), consiste en que en las Cooperativas los trabajadores son simultáneamente aportantes y gestores de la empresa.

Las normas relativas a los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada (arts. 39, 40 y 41), son exequibles. El inciso primero del artículo 39 hay que entenderlo como está redactado, en concordancia con el artículo 40. No se trata de tareas de vigilancia y seguridad privada que sean sustancialmente diferentes a las que cumplen los demás servicios. la diferencia radica solamente en el objeto social de la persona jurídica de derecho público o de derecho privado, que debe consistir en el desarrollo de actividades de alto riesgo o de interés público (explotación de recursos naturales, prestación de servicios públicos como la generación y la distribución de energía, etc.). Están, como todos los servicios de vigilancia y seguridad privada, cobijados por la prohibición del inciso segundo del artículo 63, ya transcrito.

Tampoco quebrantan norma alguna de la Constitución, los artículos 40 y 41, del mismo Capítulo V del Título II.

Por el contrario, el parágrafo del artículo 39, será declarado inexequible, porque ordena a estas empresas utilizar armas de uso restringido y actuar con “técnicas y procedimientos distintos a los establecidos para otros servicios de vigilancia y seguridad privada”. La Corte estima que los únicos servicios de vigilancia y seguridad privada que puedan tener y portar armas de uso restringido, son las Empresas de Transporte de Valores y los Departamentos de Seguridad de empresas, expresamente mencionados en el artículo 9º del Decreto 2535 de 1993. Es cierto que en esta norma se mencionan unos “servicios especiales de seguridad”, pero éstos no se establecieron en el decreto 356, dictado posteriormente, pues el Capítulo V del título II se refiere a los Servicio Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, que son diferentes. Como la norma del artículo 9º, citado, es excepcional, debe interpretarse restrictivamente. Conviene recordar que, como ya se explicó, el artículo 9º del Decreto 2535 de 1993, fue declarado exequible (salvo la expresión “ de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública”), por sentencia C-295 de julio 6 de 1995.

Además, la referencia a “técnicas y procedimientos distintos a los establecidos para otros servicio de vigilancia y seguridad”, es indefinida, y por lo tanto, contraria a la naturaleza misma de un servicio excepcional.

El inciso segundo de este parágrafo se declarará inexequible, porque contempla el control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, sobre los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, como facultativo, cuando realmente es obligatorio. Precisamente por tratarse de servicios especiales, dedicados a garantizar la seguridad de empresas cuyo objeto social implica el cumplimiento de sus actividades en áreas económicas de alto riesgo o de interés público, ese control tiene que ser más riguroso control que se cumplirá de conformidad con las demás normas del decreto 356 y disposiciones concordantes.

Las normas que integran el Capítulo VI del Título II (arts. 42, 43, 44, 45 y 46), regulan los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada. La Corte no encuentra en ellos vicio de inconstitucionalidad, y, en consecuencia, serán declaradas exequibles.

13. Los demás servicios de vigilancia y seguridad privada regulados par normas del Decreto 356 de 1994, no demandadas.

La Corte Constitucional ha examinado las normas que regulan las Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada (D.356/94, arts. 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16), los Departamentos de Seguridad de empresas y organizaciones empresariales o entidades o personas de derecho público o privado, para proveer el servicio de vigilancia y seguridad privada de bienes, instalaciones y personas vinculadas a las mismas, o personas naturales para su propia seguridad (arts. 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de mismo decreto), las Empresas de Transporte de Valores (arts. 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38 ibídem), y considera que todas se ajustan a la Constitución, pues no quebrantan norma alguna de ésta. Las mismas razones que justifican la exequibilidad de las normas demandadas, sirven de fundamento a la de éstas. Los cargos basados en el monopolio de las armas y en la imposibilidad de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad por los particulares, han sido desvirtuados, como se explicó. Si esta declaración de exequibilidad no se hace en la parte resolutoria de este fallo, es únicamente por la circunstancia de no haber sido expresamente demandadas las normas citadas.

Las personas jurídicas de derecho público o privado a las cuales se refieren los artículos, 39, 40 y 41 del decreto 356, pueden también (como las del art. 17), establecer Departamentos de Seguridad, de los previstos en los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 del mismo decreto, y demás normas concordantes, si lo estiman necesario, con la autorización de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y bajo su control. la finalidad de tales Departamentos de Seguridad será exclusivamente la señalada en el mencionado artículo 17: proveer el servicio de vigilancia y seguridad privada de bienes, instalaciones y personas vinculadas a tales personas jurídicas de derecho público o privado. Su autorización, funcionamiento y control, se sujetarán a lo previsto en el Capítulo II, del Título II (arts. 17 a 22).

También se ajustan a la Constitución las normas del Título III del Decreto 356 de 1994, que se refieren a los Servicios de Vigilancia y Seguridad privada sin armas (arts. 47, 48, 49, 50, y 51), a los equipos para la vigilancia y seguridad privada (arts. 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, y 59 ibídem), y a los servicios de asesoría, consultora e investigación de Seguridad (arts. 60, 61 y 62 ibídem). Si la declaración de exequibilidad no se hace en la parte resolutoria, es también, por no haber sido expresamente demandadas. Pero, también su exequibilidad se apoya en razones semejantes a las expuestas en relación con las disposiciones acusadas.

Lo dicho sobre todos los artículos mencionados en esta décima tercera consideración, tiene una relación inescindible con la parte resolutoria de esta sentencia. Por esto, expresamente se advierte que la exequibilidad de estas normas (basada en todas las razones expuestas en la parte motiva y en la interpretación de las propias normas), queda también amparada por la cosa juzgada constitucional.

14. Entrega de las armas de uso restringido, autorizadas a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada.

La declaración de inexequibilidad del parágrafo del artículo 39 del Decreto 356 de 1994, implica que las armas de uso restringido que fueron autorizadas a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada, de conformidad con la norma que ahora se declara inexequible, deben ser devueltas al Comando General de las Fuerzas Militares, según lo prescribe el artículo 80 del Decreto 2535 de 1993, aplicable en este caso por analogía. Esta entrega se hará dentro de los seis (6 ) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia. Con las armas se entregarán los correspondientes permisos, para su anulación. De conformidad con lo establecido por el artículo 80 del mencionado decreto 2535 (aplicable por analogía), el valor de las armas y de las municiones, previa devolución de éstas, será reembolsado al titular del permiso, según el avalúo correspondiente.

La entrega que se ordena será supervigilada por el Defensor del Pueblo o sus delegados. El Defensor del Pueblo rendirá informe sobre esta gestión al Procurador General de la Nación (Const., art. 281).

III. Conclusiones.

La Corte Constitucional, al dictar esta sentencia, ha interpretado la decisión de vivir en paz, que millones de ciudadanos manifestaron en las elecciones del pasado 26 de octubre. La Corte rechaza en forma absoluta el empleo de la fuerza contra el derecho, y reafirma su condena a todos los grupos armadas que actúan al margen de la ley. De otra parte, la Corte reconoce el derecho de la comunidad a organizarse para defenderse de la delincuencia y apoyar a las autoridades legítimas, con estricta sujeción a las leyes vigentes. La Corte declara que ese apoyo a las autoridades es un derecho y un deber de todas las personas residentes en Colombia. Una paz duradera solamente puede fundarse en el acatamiento a la Constitución y las leyes, y en el respeto y la obediencia a las autoridades, como la ordena el inciso segundo del artículo 4º de la misma constitución. Especialmente, la paz debe basarse en el respeto a los derechos, deberes y garantías consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales.

IV. Decisión.

Con base en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE :

1. Decláranse EXEQUIBLES las siguientes disposiciones del decreto con fuerza de Ley número 356 de febrero 11 de 1994: el numeral 4 del artículo 40., y los artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 46.

2. Declárase EXEQUIBLE el artículo 39 del mencionado decreto 356, salvo el PARÁGRAFO del mismo artículo, que se declara INEXEQUIBLE.

3. Las armas de uso restringido ( y sus municiones ) autorizadas a los servicios especiales de vigilancia y seguridad, de conformidad con el PARAGRAFO del artículo 39 que se declara inexequible, deberán ser devueltas al Comando General de las Fuerzas Militares, en el término de seis (6) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia. La devolución se hará en las precisas condiciones señaladas en la décima cuarta consideración de esta sentencia.

La entrega que se ordena será supervigilada por el Defensor del Pueblo o sus delegados. El Defensor del Pueblo informará al Procurador General de la Nación sobre el cumplimiento de esta gestión, de conformidad con el artículo 281 de la Constitución.

Notifíquese, publíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.: Aclaración de voto a la sentencia C-572 de 1997 que resuelve las demandas de varios ciudadanos contra varios artículos del Decreto 356 de 1994, “Por el cual se expide el Estatuto de vigilancia y Seguridad Privada”.

EXTRACTOS: «Con mi acostumbrado respeto, me veo en la obligación de aclarar mi voto en la presente sentencia. Comparto la parte resolutiva de la decisión, según la cual la mayor parte de los artículos acusados del decreto 365 de 1994 son exequibles, pues considero que los distintos servicios privados de vigilancia y seguridad tienen amplio sustento constitucional. Igualmente considero acertada la decisión de inexequibilidad en relación con el parágrafo del artículo 39 de ese mismo decreto, pues esa disposición desconocía el principio de exclusividad de la fuerza pública e involucraba a la población civil en el conflicto armado, por lo cual era necesario no sólo retirarla del ordenamiento sino también, como lo establece la sentencia, ordenar el retorno de las armas de guerra que les fueron autorizadas a las llamadas Convivir. Por todas esas razones voté favorablemente esa parte resolutiva. Sin embargo, no puedo aceptar gran parte de la fundamentación jurídica, ni del lenguaje empleado por la parte motiva, por lo cual me veo obligado a aclarar globalmente mi voto.

1. Como es obvio, un primer interrogante surge: ¿por qué uno de los magistrados que aparece como ponente de la sentencia considera necesario aclarar su voto, y ello no sólo en relación con algunos aspectos tangenciales de la parte motiva sino sobre puntos centrales de la misma? La razón es la siguiente: fui designado por la Sala Plena para elaborar, junta con el magistrado Jorge Arango, la ponencia sustituta a aquella presentada por el magistrado Vladimiro Naranjo, la cual resultó derrotada en la Sala Plena. Planteé entonces, tanto oralmente como por escrito, a los magistrados que conformaban la mayoría, varias contribuciones a la fundamentación de la decisión , algunas de las cuales fueron aceptadas e incorporadas en la ponencia final, y corresponden en lo esencial a los apartes finales de las consideraciones de la Corte cuarta, quinta y novena. Por tales razones aparezco entonces como coponente, pero lo cierto es que el texto general de la sentencia fue elaborado por el magistrado Jorge Arango. Esto en sí mismo es normal, ya que es usual que en ponencias compartidas, uno de los magistrados se encargue de redactar gran parte del texto general de la sentencia, como es obvio tomando en consideración las contribuciones del otro ponente y en general de todos los magistrados que forman la mayoría. Sin embargo en el presente caso, la situación es problemática por las siguientes tres razones: de un lado, por cuanto no se incorporaron a la sentencia varias consideraciones que yo había propuesto sobre la inconstitucionalidad de las llamadas Convivir en su actual forma, omisión que desvirtúa el núcleo de mi posición. De otro lado, por cuanto no comparto algunos de los planteamientos efectuados por la sentencia, ni el lenguaje con el cual son expresados, por lo cual considero que la sentencia no refleja mi posición constitucional sobre el tema. Finalmente, porque la sentencia incorpora puntualmente mis contribuciones pero mantiene la fundamentación argumentativa propuesta por el magistrado Arango, con lo que se torna en parte confusa y contradictoria, pues algunas de nuestras posiciones no son totalmente compatibles. Por ejemplo, basta comparar la tesis de la consideración sexta, según la cual la sociedad civil está inmersa y no puede ser ajena al conflicto armado entre las autoridades y los grupos armados irregulares, con el párrafo final de la consideración novena, según el cual el Estado viola el derecho humanitario si involucra a la población civil en el conflicto. Estas dos afirmaciones me parecen contradictorias, pues la primera exige lo que la segunda prohíbe.

Por las anteriores razones, me veo entonces obligado a aclarar globalmente mi voto en la presente sentencia, a pesar de figurar como coponente de la misma.

Un primer aspecto metodológico pero de fondo: la relevancia relativa de los aspectos fácticos relacionados con la aplicación de una disposición legal en el control constitucional de la misma.

2. Uno de los argumentos empleados por algunos de los intervinientes y por el Ministerio Público para defender la constitucionalidad de las normas acusadas fue el siguiente: según su criterio, las acusaciones de la demanda se basaban en los eventuales desbordes de las llamadas Convivir, aspecto fáctico que no corresponde a la Corte Constitucional analizar cuando estudia la constitucionalidad de una ley, pues en estos casos su labor se contrae a comparar el contenido de la disposición acusada con lo preceptuado por la Carta. Por ello, según estas intervenciones, corresponde a otras entidades, como la fiscalía, investigar y sancionar los atropellos que hayan podido cometer esos grupos armados pero, incluso si tales desbordes han ocurrido, ello no invalida automáticamente las disposiciones, pues una cosa es cuestionar la indebida aplicación de una disposición legal y otra muy diferente impugnar el contenido normativo de la misma.

La sentencia acoge integralmente ese criterio, pues en la consideración tercera, cuando la ponencia se refiere a las llamadas Convivir, se señala que la Corte no tiene “por qué analizar la indebida aplicación de las disposiciones acusadas, sino limitarse a compararlas con la Constitución”. Según mi criterio, esta aseveración de la sentencia es válida si se toma como un principio que orienta el control constitucional de las leyes, pero resulta equivocada si se asume como una regla absoluta. Así, es cierto que no es propio de los juicios de constitucionalidad analizar la indebida aplicación de una norma legal, pues para tal efecto existen otras instancias y mecanismos judiciales. Esta corporación ya había señalado al respecto:

“No se puede pretender que se declare la inconstitucionalidad de una disposición que se ajusta a la Carta, simplemente porque algunos particulares no la cumplen, pues es deber de todas las personas y de las autoridades acatar la Constitución y las leyes (C.P. art. 4º). Por ello la Corte, cuando estudia la constitucionalidad de una determinada disposición, efectúa su análisis bajo el supuesto de que ella será interpretada en forma razonable y que, además, será acatada y cumplida, pues mal podría esta corporación suponer que las normas son promulgadas para no ser observadas o para ser aplicadas en forma arbitraria”(1).

(1) Ver sentencia C-081 de 1996. Fundamento Jurídico Nº 8.

Con todo, lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideración empírica, pares el juez constitucional no puede ignorar el contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones. En ese orden de ideas, en determinados casos es inevitable que el análisis constitucional incluya consideraciones fácticas relativas a la manera como las autoridades han aplicado o no una determinada disposición, pues no puede el tribunal constitucional desconocer hechos notorios, que constituyen a veces el fundamento mismo de la impugnación ciudadana a una determinada disposición legal. Por ejemplo, supongamos que exista una disposición legal que sea constitucional, siempre y cuando sea interpretada correctamente; supongamos igualmente que esa disposición ha sido sistemáticamente aplicada por los jueces y autoridades administrativas con base en una hermenéutica indebida, la cual genera problemas constitucionales. En tal caso, si un ciudadano demanda esa ley, la Corte no podría efectuar un adecuado examen constitucional sin tomar en consideración el hecho de que la norma sistemáticamente ha sido aplicada en forma inconstitucional, pues con fundamento en la disposición legal se ha desarrollado una situación contraria a la Carta, cuya existencia no puede ser ignorada por esta corporación, ya que a ella corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (C.P. art. 241).

En síntesis, según mi parecer, si bien no procede la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley cuyo contenido se ajusta a la Carta, únicamente por cuanto ésta ha sido indebidamente aplicada por las autoridades y por los particulares, sin embargo el hecho mismo de esa aplicación puede llegar a ser relevante en el estudio constitucional y puede condicionar el sentido de la decisión tomada por esta corporación. Esto es tan cierto que la Corte estableció, en reciente decisión de Sala Plena y sin ningún salvamento o aclaración de voto, que es su deber no sólo analizar en abstracto el texto normativo sino también tomar en cuenta aquellos estados de cosas que resulten abiertamente inconstitucionales, con el fin de requerir a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a eliminar los factores que generan una situación fáctica manifiestamente contraria a la Carta(2).

(2) Ver sentencia SU-559 de 1997. Fundamento Jurídico Nº 33.

Por ello, en determinadas ocasiones, la manera como se ha aplicado o no una disposición puede implicar que el juez constitucional se vea obligado a tomar las medidas necesarias para evitar, en lo posible, el prolongamiento de un estado de cosas contrario a los principios y valores constitucionales.

En ese orden de ideas, creo que la Corte no podía ignorar que con base en algunos de los artículos impugnados fueron creadas las llamadas Convivir. Así, la Resolución 368 de 1995 de la Superintendencia de Vigilancia Privada estableció que los servicios especiales de vigilancia se llamarían Convivir y se regirían por los artículos 39, 40 y 41 del Decreto 356 de 1994. Con base en esa resolución, y como consta en el expediente y según fue ratificado por el Superintendente en la audiencia pública, se han creado numerosas Convivir que operan en diversas porciones del territorio nacional. Es cierto que posteriormente, la misma Superintendencia de Vigilancia Privada expidió la resolución 7164 del 22 de octubre de 1997, por medio de la cual se elimina el nombre de Convivir a estos servicios especiales de vigilancia por cuanto se consideró que esa superintendencia no tenía la facultad para asignarles un nombre particular. Sin embargo, la nueva resolución no sólo no revocó los permisos concedidos a esas entidades especiales de vigilancia sino que los mantuvo expresamente, pues confirmó la anterior resolución en esos puntos. Por consiguiente, después de esa nueva resolución, las Convivir con otro nombre, siguieron operando con base en las facultades conferidas por algunas de las normas impugnadas, a saber, los mencionados artículos 39, 40 y 41 del Decreto 356 de 1994.

Así las cosas, creo que la Corte no cumplió adecuadamente sus funciones de guardiana de la Carta al ignorar que el presente debate constitucional se encuentra inevitablemente ligado con la existencia y actuación de las entonces llamadas Convivir. El argumento formalista de la sentencia, según el cual la nueva resolución de la superintendencia eliminó el nombre de esas entidades, no me parece suficiente ya que, como se dijo, en la práctica esas entidades de vigilancia han seguido operando, por lo cual y por economía de lenguaje, en esta aclaración las seguiré llamando Convivir, pues es la denominación con la cual se las distingue.

Ahora bien, la creación de estos organismos constituía sin lugar a dudas una de las razones esenciales de la presente controversia constitucional, como lo muestran no sólo los términos de la demanda sino las propias intervenciones ciudadanas efectuadas en el proceso y en la audiencia celebrada por la Corte. Por ende, si bien era razonable que la sentencia centrara esencialmente su examen en el contenido normativo de las disposiciones acusadas, no por ello se debió omitir el estudio de aspectos fácticos relacionados con las Convivir si aparecía que éstos eran relevantes para clarificar el problema constitucional analizado. Y según mi criterio, ese examen fáctico era ineludible puesto que, más allá del propio texto legal pero con fundamento en el mismo, se desarrolló un estado de cosas manifiestamente inconstitucional, que es deber de esta corporación corregir. Por ello me parece contradictorio que la sentencia señale que la resolución que creó las Convivir no era “sino una equivocada aplicación de la ley, ajena al juicio de constitucionalidad”, por cuanto si eso era así ¿por qué se ordena en la parte resolutiva devolver las armas de guerra que fueron entregadas a las Convivir con base en esa resolución? ¿Con esa orden no se está tácitamente reconociendo que la efectiva organización de las Convivir tiene relevancia constitucional en el examen de las normas impugnadas?

Todo lo anterior muestra que la situación de las Convivir no era en manera alguna ajena al control de constitucionalidad de las normas legales demandadas, pero este punto tiende a ser ignorado en la sentencia. Por el contrario, en la presente aclaración de voto, tomaré en consideración aquellos elementos fácticos de estos grupos de vigilancia que tengan relevancia en el examen constitucional. Con esta aclaración, entro entonces a precisar las razones por las cuales me distancio de la parte motiva de la sentencia. Para ello comenzaré por señalar lo que yo considero que es el marco constitucional de la prestación de servicios de seguridad por particulares, lo cual me permitirá mostrar los puntos en que coincide con la argumentación de la Corte así como mis discrepancias frente a la misma.

Los fundamentos constitucionales y los límites de los servicios privados de vigilancia.

4. Coincido con la sentencia en que los servicios de seguridad privada son constitucionalmente admisibles y a ellos puede permitírseles el uso de determinadas formas de armamento. En efecto, y como lo muestra la sentencia, estos servicios encuentran un fundamento múltiple en la Carta.

De un lado, no es cierto que los particulares no puedan portar armas, como equivocadamente lo sugieren los demandantes y algunos intervinientes. En efecto, el artículo 223 de la Carta establece que nadie podrá portar ni poseer armas sin permiso de la autoridad competente. Esto significa, contrario sensu, que en virtud de tal permiso, los particulares puedan poseer y portar armas. Por consiguiente, es factible que la ley autorice que, dentro de ciertos límites y bajo determinados controles, existan formas de vigilancia privada, que puedan portar cierto tipo de armas.

De otro lado, la propia Constitución admite que los servicios públicos puedan ser prestados por los particulares (C.P., art. 365), por lo cual, siendo la seguridad un servicio público, en principio no se puede objetar que la ley autorice la prestación de este servicio por los particulares o por la propia comunidad, como es obvio dentro de precisos y estrictos límites.

En tercer término, todas las personas tienen el deber de colaborar con las autoridades y con la administración de justicia (C.P., art. 95). La prestación de esos servicios de seguridad puede entonces ser vista, en ciertos aspectos como una expresión de ese deber de colaboración ciudadana con la función de las autoridades de mantener el orden público y administrar pronta y cumplida justicia.

Y, finalmente, la Corte ha reconocido que de la Constitución se desprende un derecho a la legítima defensa de los particulares, frente a situaciones de peligro, que permanacen sus derechos fundamentales y puedan surgir, en ocasiones, de la propia ineficiencia de las autoridades(3). Por ende, en determinadas circunstancias, la asunción del servicio de vigilancia por los propios particulares puede ser entendida como un desarrollo de ese derecho de las personas a la legítima defensa.

(3) Ver, por ejemplo, la sentencia C-542 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía. Consideración de la Corte.

Por ello es legítimo que la ley regule y establezca formas de seguridad privada, siempre y cuando el Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de este servicio público (C.P., art. 365), lo cual ocurre en este caso, ya que el decreto ley parcialmente acusado señala que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada tiene a su cargo el control e inspección de estas actividades. En tal sentido, creo que la sentencia tiene razón en señalar que el sentido general del Decreto-Ley 365 de 1994, por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada, es perfectamente compatible con la Constitución, pues ningún reparo constitucional se puede hacer a la existencia misma de formas de seguridad privada. Y en el fondo, vale la pena destacarlo, los propios demandantes y todos los intervinientes en el presente debate constitucional coincidieron en ese punto, pues nadie cuestionó el hecho de que, en determinadas circunstancias, los particulares puedan prestar el servicio de vigilancia, ya sea para su propia seguridad, ya sea para brindar protección a terceros.

5. Sin embargo, la prestación de este servicio público de seguridad por los particulares plantea agudos problemas jurídicos, pues toca con principios esenciales de nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, estos organismos, al emplear armas, despliegan un potencial bélico y son susceptibles de generar violencia y afectar derechos fundamentales de las personas. Y que no se diga que eso se puede solucionar si se tiene en cuenta que esos servicios son estrictamente de seguridad, y que por ende no son ofensivos, pues el hecho mismo de poseer armas genera peligros objetivos de daños a terceros, tal y como la Corte tuvo la oportunidad de señalarlo en anteriores decisiones. Así, esta corporación precisó que incluso las llamadas “armas de defensa personal” mantienen un carácter letal, “puesto que su poder defensivo deriva de su potencial ofensivo. Así, un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma. Las armas están entonces indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción”(4). Por ello, dijo la Corte en otra ocasión, “el argumento en virtud del cual es legítima la posesión de armas por parte de los particulares en la medida en que éstas no están dirigidas a la agresión sino a la defensa, está construido en una distinción infundada” puesto que “el poder defensivo de las armas sólo se explica en medio de una situación de disuasión en la cual cada una de las partes puede agredir al adversario para causarle la muerte”(5).

(4) Sentencia C-038 de 1995. Fundamento Jurídico Nº 6.

(5) Sentencia C-296 de 1995. Fundamento Jurídico Nº A-3.5.

Esos graves riesgos, ligados inevitablemente a la prestación del servicio público de seguridad por los particulares, explican entonces que la Constitución haya fijado unos límites estrictos a tales servicios, los cuales se desprenden de la noción y naturaleza misma del Estado constitucional y, en caso de conflicto armado, se relacionan con el estricto respeto del derecho humanitario. Estos límites son el principio de exclusividad de la fuerza pública y el principio de distinción del derecho humanitario, los cuales si bien son tomados en cuenta en la sentencia, no son suficientemente desarrollados, por lo cual considero pertinente brevemente analizarlos.

Un primer límite constitucional a la prestación del servicio de seguridad por los particulares: el control de las armas por el Estado y el principio de exclusividad de la fuerza pública.

6. En anteriores oportunidades, la Corte mostró con claridad que el problema del control de las armas no es un asunto marginal en el derecho constitucional sino que tiene que ver con la noción misma de Estado y con las características propias del derecho(6). Dijo entonces la Corte sobre el particular:

(6) Ver en especial las sentencias C-038 de 1995 y C-296 de 1995.

“El Estado moderno es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de la coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los peligros que para la convivencia social implica la multiplicación de poderes armados privados. El Estado moderno pretende ser así la negación de la hipótesis hobesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos en el estado de una naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico-político estable para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad.

Esta especificidad del Estado moderno explica además ciertos rasgos fundamentales del derecho. En efecto, las normas jurídicas que integran un Estado de derecho se caracterizan no sólo por el hecho de que ellas puedan ser impuestas por la fuerza sino, además, porque regulan el uso de la fuerza. Esto significa que la amenaza de la fuerza no es sólo un elemento distintivo del derecho sino que la fuerza misma es objeto de la reglamentación jurídica. Por medio de esa doble relación con la fuerza, el derecho en general, y el derecho constitucional en particular cumplen su función garantista pues aseguran que la coacción no podrá ser utilizada sino en los casos y modos permitidos por el orden jurídico. El derecho sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad(7).

(7) Sentencia C-038 de 1995. Fundamento Jurídico Nº 6.

En posterior ocasión, la Corte agregó que la regulación exclusiva del ejercicio de la violencia es un rasgo esencial de todo Estado, a tal punto que no es posible pensar prácticamente en un Estado de derecho que no se atribuya el monopolio de la regulación del uso de las armas. Según esta corporación, como “el Estado es una condición de posibilidad del derecho, el poder efectivo es una condición de posibilidad del Estado. Un régimen estatal se desnaturaliza cuando las normas que restringen el uso indiscriminado de la violencia dejan de ser efectivas. Esto explica el hecho de que todo Estado, por regla general, monopolice el ejercicio de la fuerza(8)”.

(8) Sentencia C-296 de 1995. Fundamento Jurídico Nº A-2.

Este tema de las armas y del monopolio de la coerción adquiere en la Constitución de 1991 particular relevancia, por cuanto esa normatividad prevé lo que la Corte ha denominado en forma acertada el principio de exclusividad de la fuerza pública(9), el cual se desprende no sólo del tenor literal del artículo 216 de la Carta, según la cual la fuerza pública está integrada “en forma exclusiva” por las fuerzas militares y por la Policía Nacional sino, además, de la supresión por parte de la actual Constitución de la milicia nacional prevista por el anterior ordenamiento constitucional. Esta corporación destacó ese aspecto y concluyó que el hecho de que se hubiera prescindido “en el estatuto superior vigente de consagrar la “milicia nacional”, institución existente en la Constitución de 1886” tiene como obvia consecuencia que “se aclara que el uso de la fuerza en Colombia, sólo puede llevarse a cabo dentro de los límites legales, y por los miembros activos de las fuerzas militares y de la Policía Nacional(10)”.

(9) Ver, entre otras, las sentencias C-038 de 1995, C-296 de 1995 y C-020 de 1996.

(10) Sentencia C-020 de 1996.

7. El principio de exclusividad de la fuerza pública no es una categoría puramente retórica sino que tiene profundas consecuencias normativas y prácticas. Así, conforme a tal principio, es indudable que existen funciones y facultades que son propias de la fuerza pública, las cuales en ningún momento pueden ser atribuidas a los particulares, como es el ejercicio mismo de labores de inteligencia o el desarrollo de actividades de patrullaje destinadas a preservar el orden público ya que, tal y como se desprende de la jurisprudencia de esta corporación(11), la preservación del orden público y la investigación de los eventuales delitos cometidos por las personas residentes en Colombia es propia de las agencias estatales, que deben desarrollar estas funciones en el marco de la ley, y no de los propios particulares, sin perjuicio del deber que éstos tienen de colaborar con la administración de justicia. Tampoco podría el Estado atribuir a los particulares la posesión y uso de armas de tal calibre que pusieran en cuestión la naturaleza exclusiva de la fuerza pública. Por ello esta corporación había señalado que no pueden nunca los particulares poseer ni portar armas de guerra pues “admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten armas de guerra equivale a crear un nuevo de cuerpo de fuerza pública, con lo cual se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado por el artículo 216 de la Carta(12)”.

(...).

(11) Sobre el marco constitucional de la llamada actividad de inteligencia, ver sentencias T-444 de 1992 y T-525 de 1992.

(12) Sentencia C-038 de 1995. Fundamento Jurídico Nº 11.

Un segundo límite constitucional a la prestación del servicio de seguridad por los particulares: el principio de distinción del derecho internacional humanitario.

9. En situaciones de conflicto armado, como las que vive el país, es necesario agregar otro límite constitucional a la forma de operar de los organismos de seguridad privada. En efecto, la Constitución señala que en todo caso rigen las reglas del derecho internacional humanitario (C.P., art. 214), uno de cuyas normas esenciales es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica(15). Ahora bien, esta corporación tiene bien establecido que la “protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte”(16).

(15) Sobre el alcance de este principio, ver sentencia C-225 de 1995. Fundamentos Jurídicos Nº 28 y ss.

(16) Ibídem, Fundamento Jurídico Nº 30.

Así las cosas, es evidente que el Estado no puede utilizar los servicios particulares de seguridad por los particulares con el fin de involucrar a la población no combatiente en el conflicto, pues se estaría vulnerando el derecho internacional humanitario. Por ello, por ejemplo, no podrían estos servicios de los particulares asumir funciones de control del orden público, por cuanto estas labores son propias de los estados y pueden implicar una participación en un conflicto armado. Esto explica que el artículo 43-3 del Protocolo I, al estudiar el alcance de la noción de combatiente, establezca que “siempre que una parte en conflicto incorpore a sus fuerzas armadas un organismo paramilitar o un servicio armado encargado de velar por el orden público, deberá notificarlo a las otras partes en conflicto (subrayas no originales)”.

10. Con todo, coincido con la sentencia en que el derecho internacional humanitario no prohibe la existencia de grupos que ejerzan algunas formas de seguridad privada. Un estudio de los convenios de Ginebra de 1949 y de sus protocolos respectivos muestra que la existencia de estos grupos no constituye, per se una violación al derecho internacional humanitario, pues esa normatividad prevé precisamente la existencia de organismos de ese tipo. En efecto, los artículos 61 a 67 del título IV sección primera del capítulo VI del Protocolo I a los convenios de Ginebra regulan los llamados servicios y organismos de protección civil, que son precisamente grupos que tienen como finalidad “proteger a la población civil contra los peligros de las hostilidades y de las catástrofes y a ayudarla a recuperarse de sus efectos inmediatos, así como a facilitar las condiciones necesarias para su supervivencia” (Protocolo I, art. 61). Estos organismos, al ser caracterizados como servicios civiles, gozan de protección humanitaria y no pueden entonces ser objetivos bélicos. Además, la propia normatividad internacional humanitaria autoriza el porte de armas ligeras por esas organizaciones. Así, expresamente el artículo 65-3 del citado protocolo señala que esos organismos civiles de protección civil no pueden ser convertidos en objetivos militares por el simple hecho de que su personal “lleve armas ligeras individuales para los fines de mantenimiento del orden o para su propia defensa”.

Es cierto que ese Protocolo I está destinado a regular las confrontaciones armadas internacionales, pero coincide con la sentencia en que sus normas son aplicables en el conflicto interno colombiano. Así, la Corte ya había señalado con claridad que “las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II, puesto que —se reitera— las normas codificadas en este campo aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según lo determinó esta corporación en anteriores decisiones”(17). Además, el propio artículo 49 ordinal 4º del protocolo señala que la sección primera del título IV —en donde se encuentran incluidas las disposiciones sobre los llamados servicios de protección civil— “completan las normas relativas a la protección humanitaria contenidas en el IV convenio, particularmente en su título II, y en los demás acuerdos internacionales que obliguen a las altas partes contratantes, así como las otras normas de derecho internacional que se refieren a la protección de las personas civiles y de los bienes de carácter civil contra los efectos de las hostilidades en tierra, en el mar o en el aire”. Estas disposiciones son pues aplicables en el ordenamiento jurídico colombiano.

(17) Sentencia C-225 de 1995. Fundamento Jurídico Nº 22.

Eso significa que en el contexto del conflicto armado colombiano es posible crear organismos de protección civil, como pueden ser los propios servicios de vigilancia, sin violar la Constitución y sin desconocer las normas humanitarias. Y es razonable que así sea, pues la inmunidad que el derecho internacional humanitario confiere a la población civil, en el sentido de que las partes no pueden convertirla en objetivo militar de sus ataques, no pueden significar que esta población civil no pueda tomar por sí misma medidas para defenderse de los estragos de la guerra. Esto no significa obviamente que cualquier tipo de organismo civil de protección sea compatible con el derecho internacional humanitario, puesto que si éste implica verdaderamente una forma de involucrar a la población civil en el conflicto armado, se estaría violando el principio de distinción.

Por consiguiente, es admisible la existencia de servicios privados de vigilancia y seguridad, incluso en una situación de conflicto armado, pero el principio de distinción constituye otro límite constitucional a la forma como los particulares pueden legítimamente prestar ese servicio público.

Coincidencias y divergencias con la sentencia sobre el marco constitucional general de los servicios privados de seguridad.

11. La anterior es mi interpretación sobre el marco constitucional de la prestación del servicio de seguridad por los particulares. A partir de ese enfoque, mis coincidencias y discrepancias con la argumentación de la sentencia aparecen claramente. Así, existen acuerdos indudables en dos puntos: de un lado, la legitimidad constitucional de que los particulares presten servicios de seguridad y, de otro lado, la existencia de límites constitucionales a esa actividad, que son esencialmente el principio de exclusividad de la fuerza pública y el principio de distinción del derecho humanitario. Sin embargo, también las divergencias son evidentes, como se verá a continuación.

12. En primer término, la sentencia tiende a desestimar los peligros derivados del hecho de que se autorice que los particulares porten armas y presten servicios de seguridad. En efecto, prácticamente no existe en la parte motiva, ninguna referencia específica a los riesgos inherentes a la creación de esos grupos privados armados. Es más, algunos pasajes constituyen prácticamente una exaltación a esa privatización del servicio de seguridad, como lo muestra no sólo la cita de los casos de Estados Unidos y Gran Bretaña, sino también la reiterada referencia a un pretendido derecho ciudadano a la legítima defensa colectiva, organizada y permanente. Así, la tesis que subyace a la argumentación de la sentencia parece ser la siguiente: como Colombia vive una aguda situación delincuencial y de violencia, y las autoridades no han sido eficaces para controlarla, entonces la comunidad tiene derecho a asumir su propia defensa y seguridad, obviamente por medio de organismos autorizados por la ley.

Esta minimización de los riesgos del armamentismo privado explica la manera como la sentencia supuestamente rebate los cargos de los demandantes y de los intervinientes sobre la violación de derechos fundamentales como la vida o la integridad personal. En efecto, la sentencia se limita a transcribir los textos internacionales que consagran esos derechos y a señalar que ninguna de las normas acusadas autoriza expresamente una violación de esos derechos humanos. Sin embargo, y con todo el respeto por mis colegas, ese argumento me parece poco convincente e incluso poco respetuoso con las pretensiones de los actores, pues ninguno de los demandantes ni de los intervinientes sostuvo que las normas acusadas expresamente violaban esos derechos constitucionales sino que, al permitir la creación de grupos armados de seguridad como las Convivir, ponían en grave peligro tales derechos, y por ende eran inconstitucionales. Y ese cargo no me parece deleznable, ni basado en una mera “apreciación subjetiva que nada tiene que ver con el juicio de constitucionalidad”, como sostiene la sentencia, puesto que los peligros del armamentismo privado, incluso legal, son bienes reales, debido al inevitable potencial letal de las armas.

(...).

14. En ese mismo orden de ideas, considero que la sentencia también minimiza el alcance normativo del principio de distinción del derecho humanitario, pues si bien lo toma en cuenta en el párrafo final de la consideración novena, no extrae las obvias consecuencias que de él derivan, pues una de dos: o se admite tal principio, y entonces debemos concluir que el Estado no puede involucrar a la población civil en un conflicto armado, como lo dice la sentencia al final de la consideración novena. O, por el contrario, como lo sostiene la misma sentencia en la consideración sexta, se considera que carecen de razón quienes argumentan que la sociedad civil debe mantenerse al margen del conflicto armado, pues no sólo fácticamente está inmersa en él —ya que es su principal víctima— sino que, además, como consecuencia del deber de las personas de apoyar a las autoridades, la comunidad está en la obligación de activamente involucrarse en favor de las autoridades estatales. Pero lo que no se puede hacer es sostener esas dos tesis una al lado de la otra pues, tal y como están formuladas, son contradictorias ya que, como ya lo señalé, la una faculta al Estado para exigir la directa participación de los civiles en el conflicto armado, mientras que la segunda precisamente prohibe tal práctica.

En tales circunstancias, era necesario compatibilizar los dos preceptos constitucionales, a saber, de un lado el deber de los particulares de apoyar y respetar a las autoridades legítimamente constituidas (C.P., art. 95, ord. 2º) y de otro lado, el mandato según el cual en todo caso rigen las reglas del derecho humanitario, las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 214). Y a mi juicio, la regla que se desprende de una adecuada ponderación de estas normas es que, en situaciones de conflicto armado, el deber constitucional de los particulares de apoyar a las autoridades se encuentra limitado por el principio de distinción, por lo cual no puede el Estado involucrar activamente a la población civil en el conflicto armado, por cuanto estaría desconociendo la norma de oro del derecho humanitario, que es la exclusión de la población civil de la guerra, a fin de asegurarle una adecuada protección.

15. Una vez armonizados esos mandatos constitucionales, el argumento de la consideración sexta de la sentencia, según el cual la población civil no puede ser jurídicamente excluida del conflicto armado, por cuanto se encuentra fácticamente inmersa en él, se derrumba totalmente, ya que la Corte incurre en la clásica falacia naturalista, puesto que deduce conclusiones normativas a partir de consideraciones fácticas. En efecto, este parte de la sentencia confunde una situación empírica con una exigencia normativa, pues considera que el principio de distinción (que es normativo) no es válido, por cuanto a nivel empírico ese principio es negado por los actores armados, que hacen de la población civil su principal víctima. Ahora bien, este argumento es totalmente equivocado, pues equivale a afirmar que el artículo del estatuto penal que sanciona el homicidio es inválido, por cuanto en la práctica ocurren homicidios. Esto muestra que del incumplimiento de una norma no se deduce la invalidez de la misma, ya que es propio de las normas que puedan ser violadas por sus destinatarios. Es más, precisamente las normas existen para proteger valores que en la práctica pueden ser desconocidos, por lo cual poco sentido jurídico tendría una disposición que prohibiera una conducta que no puede nunca ser realizada. Por ende, del hecho de que la población civil se encuentre inmersa en el conflicto armado y se vea afectada por él, en manera alguna podemos deducir que es absurdo que el derecho humanitario ordene que las partes enfrentadas deben mantenerla por fuera de él. Todo lo contrario: precisamente porque la población civil es una de las principales víctimas en una confrontación armada es que las normas humanitarias ordenan su protección. El principio de distinción del derecho humanitario tiene entonces sentido, no sólo a pesar de que la población civil se vea involucrada en el conflicto armado, sino justamente porque eso ocurre.

16. Finalmente, creo que es necesario tomar con beneficio de inventario el argumento según el cual la existencia de los organismos privados de seguridad encuentra sustento en el principio de autonomía, ya que la decisión de formar parte de ellos, o contratar sus servicios, “es una decisión autónoma y libre de los particulares”, tal y como se señala al final de la consideración sexta, y se repite en otros apartes de la sentencia. Así, según mi criterio, si se trata de organismos que respetan el principio de exclusividad de la fuerza pública y el principio de distinción, esta tesis es inobjetable. Sin embargo, la autonomía de los particulares no los legitima para cumplir funciones de la fuerza pública, ni para participar autónomamente en las hostilidades contra cuerpos armadas irregulares ilegales, par cuanto la Constitución es clara en señalar que sólo los cuerpos armados estatales puedan adelantar esas tareas. En tales condiciones, si un particular desea verdaderamente combatir bélicamente en el doloroso conflicto armado interno que vive el país, debe integrarse en los cuerpos armados oficiales, sin que la ley pueda autorizarlo a crear una fuerza de choque privada, pues la Constitución establece —como tantas veces lo ha señalado la Corte— el principio de exclusividad de la fuerza pública.

(...).

La necesaria adecuación de los servicios especiales de vigilancia y de las Convivir a los mandatos constitucionales.

22. Según mi criterio, no es inconstitucional la existencia de unos servicios especiales de vigilancia “para desarrollar actividades en áreas de alto riesgo o de interés público, que requieren un nivel de seguridad de alta capacidad”, tal y como los autoriza el primer inciso del artículo 39 impugnado, siempre y cuando, estos servicios no afecten el principio de exclusividad de la fuerza pública, ni involucren a la población civil en el conflicto armado. Ahora bien, una vez declarado inexequible el inciso primero del parágrafo del artículo 39, se evitan los anteriores riesgos, ya que las entidades que desarrollen esas labores especiales de vigilancia no podrán llevar armas de guerra, ni desarrollar funciones propias de la fuerza pública. Por ende, si estos servicios ya no tienen los peligros que generaban su inexequibilidad ¿por qué debe la Corte declarar la inconstitucionalidad de la figura? No parece existir ninguna razón, pues ninguna objeción constitucional se puede plantear a que la ley establezca que, además de los servicios ordinarios de vigilancia, existan, en ciertos casos y para actividades de alto riesgo, unos servicios especiales.

23. Con todo, algunos podrían considerar que la declaratoria de inexequibilidad es una simple consecuencia lógica de impedir que esos servicios especiales cuenten con armas de guerra y realicen procedimientos particulares de seguridad, pues tales rasgos constituían el elemento esencial de su definición. Según esta objeción, no tiene sentido conservar en el ordenamiento una figura a la cual se le ha quitado su contenido normativo propio, pues en estos eventos la exequibilidad parcial o condicionada introduce confusiones jurídicas, sin conservar ninguna obra del legislador. En estos casos, continuaría la objeción, no es procedente aplicar el principios de conservación del derecho, según el cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar preservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático(21), puesto que el juez constitucional no estaría preservando ningún contenido normativo relevante y, por el contrario, estaría introduciendo importantes confusiones jurídicas y políticas. Y esto sería particularmente delicado en este caso, debido a que el tema debatido en la presente sentencia es muy sensible para la opinión pública, pues las posiciones han sido muy encontradas en torno a las llamadas Convivir, cuyo debate indudablemente subyace a toda la presente controversia constitucional. Por consiguiente, en temas de esta naturaleza, es necesario que exista la mayor claridad jurídica y política de parte del juez constitucional, a fin de evitar mensajes políticos equivocados, por lo cual pareciera que la única opción es la inexequibilidad total de las Convivir y de los servicios especiales de vigilancia.

(21) Ver, entre otras, las sentencias C-100/96. Fundamento Jurídico Nº 10 y C-065/97.

Admito que los anteriores argumentos son fuertes. Así, es posible que una exequibilidad parcial y condicionada de esos artículos sea tergiversada y sea entendida como una aprobación de la Corte al actual funcionamiento de las Convivir, el cual es constitucionalmente reprochable, tal y como ya se mostró en esta aclaración de voto, y tal y como se desprende —aunque desafortunadamente no con toda la claridad necesaria—, de la propia sentencia. Igualmente es cierto que la redacción del artículo 39 sugiere que el inciso primero del parágrafo es la definición de los servicios especiales de vigilancia establecidos por ese mismo artículo, ya que el citado parágrafo comienza así: “se considera especial un servicio de vigilancia y seguridad privada cuando...”. Por ende parecería no tener sentido mantener estos servicios especiales si se declara inexequible aquello que los define. Sin embargo, considero que, a pesar de la aparente solidez de los anteriores argumentos, no procedía la declaratoria de inexequibilidad de toda la figura de los servicios especiales de vigilancia, ni la prohibición absoluta de las llamadas Convivir, por las siguientes razones:

De un lado, si bien en su redacción originaria el parágrafo del artículo 39 del decreto tendía a especificar el contenido de los servicios especiales de vigilancia, lo cierto es declarado inexequible ese parágrafo, la disposición conserva una autonomía normativa propia. En efecto, ese artículo quedaría del siguiente tenor:

“Servicio especial de vigilancia y seguridad privada es aquel que en forma expresa, taxativa y transitoria puede autorizar la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a personas jurídicas de derecho público o privado, con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad para desarrollar actividades en áreas de alto riesgo o de interés público, que requieren un nivel de seguridad de alta capacidad.

En razón a la naturaleza del servicio especial de vigilancia y seguridad privada, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá ejercer un control permanente con cargo al vigilado”.

Como vemos, esa norma simplemente señala que, en determinados casos, la superintendencia puede, dentro de los marcos de la Constitución y la ley, autorizar el funcionamiento de unos servicios especiales de vigilancia para áreas de alto riesgo. Como es obvio, esos servicios no pueden afectar el principio de exclusividad de la fuerza pública, ni involucrar a la población civil en el conflicto armado. Pero pueden existir, y son servicios especiales distintos de los regulados en el resto del decreto. Es más, puede ser razonable que existan, sobre todo si se tiene en cuenta que no hay ninguna razón para entender la noción de “de alto riesgo” como equivalente a zonas de orden público, pues esta expresión puede ser interpretada como relacionada con actividades económicas de especial riesgo, tal y como acertadamente lo hace la sentencia. En ese orden de ideas, por ejemplo, ciertas empresas pueden requerir una mejor protección que otras, por lo cual parece admisible que en esos casos se estructure un servicio especial de vigilancia y no un departamento de seguridad ordinario, como el previsto por los artículos 17 a 22 del mismo Decreto 365 de 1994. Así, en ciertos casos se podría dotar a estos servicios de mejores equipos de comunicación que los previstos en otros eventos.

El artículo mantiene entonces un sentido normativo autónomo que se ajusta a la Constitución, por cual lo procedente era declarar su exequibilidad, en el entendido, además, de que estos servicios especiales no pueden nunca significar una autorización al involucramiento de la población civil en el conflicto armado, ni a que cuerpos armados privados asuman funciones de la fuerza pública. Con todo, como se trata de servicios especiales de vigilancia, la sentencia tiene razón en señalar que en estos casos la vigilancia de la superintendencia no puede ser eventual sino que debe ser permanente pues, aun cuando ajustada a la Constitución, esta normatividad no deja de implicar mayores riesgos.

24. De otro lado, no se puede desconocer que las llamadas Convivir, aunque no aparecen en parte alguna del Decreto 356 de 1994, fueron creadas con base en esta normatividad, tal y como ya se señaló. Además, esas entidades siguen operando y es indudable que se encuentran en el centro de las preocupaciones de demandantes e impugnadores en la presente controversia constitucional. Como se vio, el actual funcionamiento de estas organizaciones no se ajusta a la Carta por afectar el principio de exclusividad de la fuerza pública. Sin embargo, la creación de grupos privados de seguridad, incluso en contextos de conflicto armado, es constitucional, pues no afecta en sí misma el monopolio de la coerción del Estado y constituye un legítimo desarrollo del deber de colaborar con las autoridades y del derecho de las personas a defenderse de las agresiones y los peligros. Además, como ya se indicó, el propio derecho humanitario autoriza la existencia de organismos para la protección de la población civil, por lo cual estas actividades pueden realizarse en grupos de distinta naturaleza, incluyendo las llamadas Convivir, —obviamente con los imprescindibles cambios que señalarán ulteriormente y que deberán realizarse para que estos organismos puedan seguir existiendo—, pues la propia normatividad internacional humanitaria autoriza el porte de armas ligeras por esas organizaciones.

25. Ahora bien, del hecho de que puedan constitucionalmente existir organismos civiles de protección civil, no se infiere que cualquier organismo creado con tal finalidad es por ese sólo hecho admisible en nuestro ordenamiento jurídico, pues la Constitución y el propio Protocolo I señalan con claridad que tales entidades deben actuar dentro de precisos límites. Así, es obvio que la Constitución prohibe que estos organismos asuman funciones propias de la fuerza pública, por lo cual no puedan llevar armas de guerra ni ejercer labores de inteligencia. Además, el Protocolo I prohibe que se involucren directamente en la confrontación armada.

(...).

Por su parte, el artículo 65 de ese mismo Protocolo I precisa que la inmunidad humanitaria que gozan estos grupos cesa si “cometen o son utilizados para cometer, al margen de sus legítimas tareas, actos perjudiciales para el enemigo”. Por ende, el Estado colombiano tiene la responsabilidad de mantener dentro de los estrictos límites humanitarios a estos organismos, a fin de no involucrar a la población civil en el conflicto, pues esto último implicaría desconocer que en nuestro país, “en todo caso se respetarán las reglas del derecho humanitario” (C.P., art. 214). Pero si operan dentro de esos precisos límites, considero que esos organismos de protección civil se ajustan a la Constitución, por lo cual no procedía la declaratoria de inexequibilidad total de esas normas.

26. Así las cosas, según mi criterio, es claro que las consideraciones de la sentencia, a pesar de su falta de claridad, tienen la siguiente consecuencia lógica: las actuales Convivir son inconstitucionales, pero con reformas drásticas de su organización y proceder, ese tipo de organizaciones pueden ajustarse a la Constitución, pues de ilegítimos aparatos de guerra se convertirían en legítimos organismos civiles de protección y colaboración con las autoridades. Por tal razón, coincido con la parte resolutiva cuando se ordena a estas asociaciones que devuelvan todas las armas de guerra al Estado. Pero creo igualmente que de los términos de la sentencia se desprende que estas organizaciones deben abstenerse de efectuar cualquier actuación que sea exclusiva de la fuerza pública, como podría ser la realización de labores de inteligencia o de patrullaje, pues en caso de adelantarlas, estarían usurpando funciones públicas y cometiendo los respectivos delitos establecidos en el estatuto penal. Finalmente, como estas entidades ejercen un servicio público, y un servicio delicado y de particular trascendencia como es la seguridad, que tiene profunda incidencia en el goce de los derechos humanos, considero que la Corte tiene razón en indicar que esas actividades caen bajo el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la Nación.

En síntesis, considero que la presente decisión de la Corte resta todo piso jurídico a las Convivir en su actual forma, por lo cual estas organizaciones deben no sólo retornar las armas de guerra —como expresamente lo ordena la sentencia— sino que debe entenderse que los actos administrativos por medio de los cuales se les confirió los permisos y licencias de funcionamiento han perdido fuerza ejecutoria. En efecto, según el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos pierden eficacia, entre otras cosas, cuando desaparecen los fundamentos de derecho que sirvieron de base para su expedición. Ahora bien, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado(22) han precisado que cuando se declare la inexequibilidad de una norma legal que sirvió de fundamento para expedir un acto administrativo, entonces éste decae y no puede seguir produciendo efectos, pues desaparecen del ordenamiento sus fundamentos de derecho. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la Corte declare la inexequibilidad del parágrafo del artículo 39 del Decreto 356 de 1994, que era uno de los fundamentos normativos esenciales de las licencias y permisos concedidos a las llamadas Convivir, es claro que los actos administrativos que concedieron tales licencias han perdido toda fuerza ejecutoria. Por consiguiente, si esas entidades quieren seguir funcionando y adecuarse a la Carta, a mi parecer es claro que deberán solicitar nuevamente los correspondientes permisos, y que la superintendencia deberá adecuar su decisión a la sentencia de la Corte, tal y como anteriormente se ha explicado».

(22) Ver Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1996 y Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 1º de agosto de 1991. C.P. Miguel González Rodríguez.

Alejandro Martínez Caballero. 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Las razones que llevaron a los suscritos a apartarse de la decisión mayoritaria se fundamenta en el hecho de que, a nuestro juicio, las normas que regulan los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada y los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada —“Convivir”—, son contrarios a los artículos 2º, 93, 214, 216, 217, 218 y 223 de la Constitución Política, al artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949 y al artículo 13-3 del Protocolo II, adicional a los convenios de Ginebra, por cuanto permiten la formación de grupos armados de carácter privado y, por contera, involucran a la población civil en el conflicto bélico que en la actualidad padece la sociedad colombiana.

Además, a nuestro juicio, la decisión de la Corte va en contravía de clara jurisprudencia sentada en diferentes oportunidades por esta corporación respecto de la tenencia y porte de armas por la población civil y la conformación de grupos armados de carácter privado.

El servicio público de policía.

(...).

13. El servicio público de policía propende, pues, a la preservación del orden público interno y, por tanto, sólo puede estar a cargo del Estado, ya que, como se ha dicho, es éste el que detenta el monopolio legítimo de la fuerza, a fin de garantizar su imparcialidad y su prestación igualitaria. La función de policía no puede, entonces, ser delegada por el Estado a los particulares, como tampoco lo pueden ser las que cumplen las otras armas que integran las fuerzas militares, es decir el ejército, la fuerza aérea y la armada nacional. Así se desprende claramente de lo expresado en el artículo 216 de la Constitución Política:

“La fuerza pública está integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional”. (Subrayas de la Corte).

De la norma superior transcrita se deduce, pues, que las funciones adscritas a las fuerzas militares y a la policía deben ser ejercidas exclusivamente por tales instituciones, —que constituyen el brazo armado del Estado—, así como por los organismos nacionales de seguridad y demás cuerpos oficiales armados de carácter permanente de que habla la Constitución en el artículo 223. Por exclusión se entiende que no puede haber en Colombia, bajo amparo legal, organismos armados no oficiales o de carácter privado que actúen en forma paralela a la fuerza pública; de haberlos cabría hablar entonces de un paramilitarismo prohijado por el propio Estado, lo cual, ya se ha dicho anteriormente, pugna con el Estado de derecho. Como lo anotó esta corporación, “expresamente se prescindió en el estatuto superior vigente de consagrar la “milicia nacional”, institución existente en la Constitución de 1886, con lo que se aclara que el uso de la fuerza en Colombia sólo puede llevarse a cabo dentro de los límites legales y por los miembros activos de las fuerzas militares y de la Policía Nacional”. (Sentencia C-020/96, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

De esta manera, el servicio público de policía, por ser un servicio esencial, debe prestarse en forma exclusiva por la institución a la cual la Carta le confió esa misión, y debe hacerse en condiciones de igualdad, pues todas las personas tienen derecho, en la misma medida, a reclamar de las autoridades de la República aquello para lo cual están instituidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2º de la Carta.

14. Ahora bien, el servicio público de policía, cuyo objetivo —se repite— es el mantenimiento del orden público interno, no pugna con el servicio de vigilancia y seguridad privada, el cual, como se anotó en la sentencia de la cual disentimos, es desarrollo de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, según el cual “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Sin embargo, creemos que, amparada bajo las modalidades de servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada, la ley no puede delegar o transferir a los particulares, la función pública que consiste en el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas o el aseguramiento de la paz, es decir, la conservación del orden público interno, pues como ha quedado dicho, se trata de un objetivo propio de la fuerza pública, entendiendo como tal, a las fuerzas militares y a la Policía nacional.

15. Tal delegación se manifiesta, precisamente, en la posibilidad que tienen las denominadas “Convivir”, de actuar en “de alto riesgo o de interés público que requieren un nivel de alta capacidad” (art. 39 del decreto acusado) las cuales, además, no aparecen definidas ni en el Decreto 356 de 1994, ni en ninguna otra disposición legal o reglamentaria. En consecuencia, no existe régimen jurídico alguno que las identifique, de ahí que tal determinación la adopte directamente el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada en cada una de las resoluciones que autorizan el funcionamiento de dichos servicios. Esta atribución, evidentemente, desconoce la competencia exclusiva que el artículo 213 de la Constitución Política otorga al Presidente de la República para que, en caso de grave perturbación del orden público y bajo el cumplimiento de ciertas formalidades, “... declare el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella...”.

En efecto, en relación con la expresión “de alto riesgo o de interés público, que requieran un nivel de seguridad de alta capacidad”, es claro que ésta se refiere a aquellas zonas geográficas del territorio nacional donde las acciones violentas de las organizaciones delincuenciales, subversivas y terroristas se han incrementado, generando grave peligro para la convivencia ciudadana y la estabilidad institucional. Estas zonas guardan relación con aquellas que, en su momento, se denominaron “zonas especiales de orden público”, creadas mediante el Decreto Extraordinario 717 del 18 de abril de 1996, durante la vigencia del estado de conmoción interior que declaró el Gobierno Nacional a través del Decreto 1995 del 2 de noviembre de 1995, y que fueron definidas en el artículo 1º como “aquellas áreas geográficas en las que con el fin de restablecer la seguridad y la convivencia ciudadanas afectadas por las acciones de las organizaciones criminales y terroristas, sea necesaria la aplicación de una o más de las medidas excepcionales de que tratan los siguientes artículos...”(3).

(3) El artículo 1º del Decreto 717 del 18 de abril de 1996, que define qué se entiende por “zonas especiales de orden público”, fue declarado exequible por esta corporación en la Sentencia C-295 de 1996.

En tratándose de zonas con características similares a las especiales de orden público, es decir, aquéllas donde existe realmente un conflicto armado que pone en peligro a la población civil, resulta claro que sólo la fuerza pública está legitimada constitucionalmente para enfrentar y conjurar la perturbación del orden público que atente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Así, las “de alto riesgo o de interés público” deben ser entonces aquéllas en las que compete actuar en forma exclusiva a la fuerza pública, descartando cualquier acción coadyuvante por parte de grupos armados privados.

16. La mayoría argumenta que “la seguridad” es uno de tantos servicios públicos (1); el artículo 365 de la Constitución consagra expresamente que los servicios públicos puedan ser prestados por el Estado o por particulares (2) y, que “no existe una solo norma en la Constitución que prohiba a las comunidades organizadas y a los particulares prestar el servicio de seguridad” (3). En consecuencia, para poder alegar que dicho servicio sólo puede ser prestado por el Estado se requiriría una norma constitucional expresa” precisamente por ser una excepción a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 365”. Como, a juicio de la mayoría, tal norma expresa es inexistente, la sentencia llega a la conclusión de que el servicio público de seguridad puede ser privatizado. Al menos dos comentarios obvios deben formularse al anterior juicio.

En primer lugar, como fue expresado, la Corte Constitucional, por unanimidad, había entendido que la Constitución colombiana consagraba el principio de exclusividad de la fuerza pública Así lo dijo de manera clara y manifiesta, entre otras, en las sentencias SC-038, SC-225 y SC-296 de 1995, firmadas por todos los magistrados sin salvamento de voto. Ahora resulta que el servicio público de seguridad, nada más y nada menos que una de las razones que justifican la existencia misma del Estado, es un servicio público como cualquier otro que puede ser privatizado sin restricciones, en los términos del artículo 365 de la Constitución. Esta teoría, pugna con lo dispuesto en los artículos 2º, 216, 217 y 218 de la Constitución, tal y como lo ha reiterado, hasta la saciedad, la jurisprudencia de esta corporación. En este sentido, además de los apartes antes citados, basta reproducir el siguiente texto de la sentencia SC-296 de 1995, adoptada por unanimidad en esta corporación:

“Con estas explicaciones elementales se derrumba el cargo esencial del demandante, aquél según el cual, la incapacidad del Estado para defender a todas las personas en Colombia justifica el traslado de las armas a la sociedad civil con el fin de que sus miembros asuman por sí mismos la función de defensa y protección. El razonamiento del actor se funda en un supuesto inaceptable, esto es, que el Estado delegue una de las funciones que determinan su propia naturaleza. El Estado no puede renunciar a la prerrogativa de ejercer la coacción —en este caso legítima—, de la misma manera como el derecho no puede disponer de su capacidad sancionadora”.

De la misma manera, en la sentencia SC-038 de 1995, la Corte indicó:

“Esto permite, por último, mostrar la impropiedad del argumento del demandante, según el cual la ineficacia de las autoridades justifica la invocación de un derecho de legítima defensa de los particulares, que autoriza el porte, sin permiso, de armas de defensa personal. En efecto, como ya se ha mostrado en esta sentencia, no sólo una política de tal naturaleza está lejos de fortalecer la seguridad ciudadana sino que, además, la Carta no reconoce ningún derecho constitucional de los particulares al acceso a las armas sino que consagra un deber de protección del Estado de los derechos de las personas. La ineficacia que puedan tener las autoridades, o los problemas de impunidad que está viviendo nuestra sociedad, no puedan convertirse en excusa para que el Estado deje de asumir su responsabilidad constitucional y legal de defensa del pacto social encarnado en la Constitución. Por el contrario, conforme a la Carta, el Estado debe fortalecer su monopolio de las armas y aumentar su eficacia para proteger los derechos de las personas y disminuir sus condiciones de indefensión frente a los actores violentos”.

Lo que antes aparecía como inaceptable, —que el Estado cediera a los particulares la “prestación del servicio público de seguridad” para recuperar el orden público y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades—, hoy, por algún argumento que la mayoría oIvidó exponer, resulta natural y obvio.

17. De otra parte, el alegato de la sentencia se demuestra claramente inconsistente si se extrapola a otros servicios públicos. Así por ejemplo, al amparo de la tesis en virtud de la cual todo servicio público puede ser privatizado, salvo norma constitucional expresa en contrario, podría afirmarse que, por ejemplo, la función de administrar justicia podría ser privatizada. Ciertamente, si para la mayoría no es suficiente la norma que indica que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional, para considerar que no se puede privatizar la defensa colectiva del orden público, tampoco habrá de serlo la que indica que la Corte Constitucional administra justicia constitucional, para evitar que la ley privatice la prestación de este servicio. La reducción al absurdo del argumento de la mayoría demuestra que se trata de un razonamiento ad hoc, que no sería posible aplicar a todos los casos similares y, por lo tanto, que constituye, simplemente, una falacia.

En suma, lamentablemente, es posible constatar en la sentencia una evidente falta de rigurosidad lógica, no sólo por la ausencia de coherencia respecto de decisiones anteriores sino por la imposibilidad de universalizar el razonamiento adoptado.

18. Ahora bien, para demostrar su aserto la sentencia afirma que no existe diferencia alguna entre las empresas de vigilancia y seguridad privadas y las empresas de transporte de valores, de una parte, y “los demás servicios de vigilancia y seguridad privada regulados por el decreto 356, de la otra”. En esa medida, alega que si aquellos no generan reproche constitucional, estos tampoco tienen porqué originarlo. Ciertamente, es este un argumento fácil de rebatir. Las compañías de vigilancia o de transporte de valores cumplen con las condiciones que había establecido, por unanimidad esta corporación, para entender que no se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública: (1) no se usan armas de guerra; (2) su objetivo no es el de defender una comunidad, ni restablecer el orden público, ni generar las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos y libertades —tareas que compete de manera exclusiva a la fuerza pública—, sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieren de este servicio; (3) no se trata de admitir el ejercicio de la fuerza por parte de particulares, en situaciones en las cuales existe un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas, etc.

Justamente, dado que se cumplen las condiciones anotadas, el riesgo para la sociedad civil y, en suma, para la construcción y el fortalecimiento del Estado nacional, generado por aquellas formas de seguridad privada —celadurías, transportes de valores, etc.— es mucho menor que el que originan los colectivos armados para participar en forma permanente, organizada en la guerra. Ciertamente, es obvio que no puede compararse el poder de intimidación de colectivos armados en zonas en las que el Estado decide entregarles el manejo del orden público, con la facultad de desestabilización o afectación de los derechos de un celador o de los guardianes de seguridad de un transporte de valores. ¿En verdad puede alguien creer que se trata de organismos similares?

19. Los magistrados que suscribimos este salvamento, reiteramos que la incapacidad material de la fuerza pública para contrarrestar la delincuencia no puede servir de argumento para justificar el hecho de que la sociedad civil se organice y se aprovisione de armas con el fin de asumir la función de defensa individual o colectiva, pues ello contraviene el principio de eficacia jurídica e institucional. Bajo el supuesto de permitir el ejercicio legítimo de la defensa, el Estado no puede desembarazarse de la obligación constitucional de brindar a la población la protección de las garantías que le permitan disfrutar de una convivencia pacífica y digna. Por ello, antes de pensar en agrupar y armar a la población civil, el Estado debe velar por la eficacia y procurar el fortalecimiento de los organismos institucionales de defensa y seguridad, incrementando, si es del caso, su pie de fuerza y los recursos económicos para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos inherentes a todas las personas a lo largo y ancho del territorio patrio. En relación con la apropiación de estos recursos, el artículo 350 de la Constitución Política establece una prelación a su favor, incluso por encima del gasto público social, en casos de “guerra exterior o por razones de seguridad nacional”.

20. Así mismo, y como complemento de lo anterior, el gobierno y la sociedad misma deben exigirle a la fuerza pública y a los organismos de seguridad del Estado una mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones constitucionales de garantizar la seguridad, el orden y la convivencia pacífica.

(...).

21. Por otra parte, es de público conocimiento que los mencionados servicios de vigilancia y seguridad privada (“Convivir”) adelantan labores de inteligencia e investigación a pesar de que, como se dijo en la sentencia de la que nos apartamos, las normas que los reglamentan no consignan en forma precisa el ejercicio de tales funciones, salvo la expresión contenida en el artículo 23 del decreto acusado según la cual dichos servicios puedan adelantar labores conexas de “consultoría e investigación en seguridad”. Al respecto no sobra agregar que la inteligencia e investigación son actividades que la Constitución y la ley asignan de manera exclusiva a las instituciones del Estado, como la fuerza pública y los organismos de seguridad de carácter oficial, a quienes corresponde el deber de garantizar la paz, el orden público y la estabilidad institucional. Siendo ello así, sólo el Estado está legitimado para adelantar labores de inteligencia sobre las actividades de los ciudadanos, y ello bajo ciertas circunstancias que así lo ameriten, y no de manera arbitraria o indiscriminada que pueda llevar a la violación de derechos constitucionales fundamentales, tales como la intimidad personal y familiar, la honra, el buen nombre, etc. Estos derechos quedarían seriamente comprometidos si grupos de particulares se arrogaran la facultad de adelantar labores de inteligencia o de investigación sobre la vida y las actividades de sus conciudadanos. No escapa a la Corte el peligro que implicaría, aún para la vida y la integridad física de las personas, el que particulares las acusen infundadamente de actos o intenciones delictivas o, peor aún, que con fundamento en tales acusaciones se proceda de hecho contra inocentes. Es al Estado, se repite, al que corresponde adelantar tales investigaciones, cuando halla razones fundadas para ello.

22. No pueden confundirse, sin embargo, las labores de inteligencia e investigación con los deberes ciudadanos de solidaridad social y colaboración con la administración de justicia a que hace referencia el artículo 95-3º-7º de la Carta. Estos deberes se concretan, exclusivamente, en la obligación que le asiste a las personas de denunciar ante las autoridades la ocurrencia de hechos punibles, tal como lo dispone el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, sin desconocer el marco constitucional que asigna las labores de policía judicial y de prevención y represión de conductas delictivas en forma exclusiva y permanente a la Policía Nacional. No puede entonces invocarse el deber de solidaridad y colaboración con la administración de justicia, para imponer a los particulares funciones que corresponde atender a las autoridades públicas. Debe tenerse presente que es el propio artículo 95 el que le impone al ciudadano la obligación de “propender al logro y mantenimiento de la paz”.

23. La mayoría, lamentablemente, quedó atrapada en la lógica bipolar de la guerra y terminó por reducir peligrosamente la compleja realidad nacional a las simples categorías de amigo-enemigo. Con ello, se extravió, ojalá momentáneamente, una valiosa garantía que consiste, justamente, en la de evaluar la realidad con la lógica de la justicia, mucho más comprensiva y garantista, dado que permite realizar importantes distinciones para salvaguardar los derechos constitucionales y legales de una gran parte de la población que, inerme, debe soportar el doloroso conflicto que enluta a Colombia.

En efecto, la sentencia afirma reiteradamente que los ciudadanos sometidos a los múltiples tipos de guerra que desangran al país, tienen la obligación, el deber, de participar en la defensa colectiva de la comunidad. Si no lo hacen, afirma la decisión, corren el riesgo de convertirse en cómplices o auxiliadores de los delincuentes. En este sentido, en referencia a los alcances del numeral 2º del artículo 95 de la Carta, la decisión indica: “En conclusión, es ostensible que la norma que se analiza impone a todos el deber de defender a la comunidad y a cada uno de sus miembros”, por lo que “carecen de razón quienes sostienen que la sociedad civil debe mantenerse al margen de la lucha entre las diversas organizaciones delictivas y las autoridades de la República”. A este respecto, señala que es evidente que “la sociedad civil está inmersa en el conflicto”, porque, de una parte es la víctima de quienes actúan por fuera de la ley y, por otra, porque las personas tienen la obligación constitucional y legal de colaborar “activamente” con la autoridades. Sin embargo, afirma que no por ser parte en el conflicto y tener la obligación de colaborar activamente con las autoridades —informando e incluso aprehendiendo a los delincuentes—, pueden convertirse en objetivos militares, de la misma manera que quien paga impuestos no puede ser convertido en objetivo militar. Termina el alegato, afirmando que en cualquier caso, sin perjuicio de la obligación de apoyar a las autoridades legítimas, el formar parte de una organización de vigilancia privada es una decisión libre de los particulares.

Semejantes afirmaciones, además de ser profundamente contradictorias y radicalmente falsas desde una perspectiva jurídica, desconocen los más elementales principios humanitarios.

24. En el contexto de una guerra en la que personas inermes suelen ser identificadas con el enemigo de turno, simplemente por el hecho de tener o haber tenido alguna amistad o parentesco con alguien fatalmente señalado, o por tener determinada ideología, o porque a raíz del miedo no denunciaron un acto o sirvieron coyunturalmente de apoyo a uno de los grupos enfrentados, es urgente rescatar el concepto de “neutralidad”, tal y como ha sido elaborado por el derecho internacional humanitario. En este sentido, no se está proponiendo que los pobladores sean neutrales en términos ideológicos o políticos, sino que no se involucren en la guerra. Ciertamente en una confrontación armada interna, exigir a los ciudadanos inermes el deber de colaborar activamente en la defensa individual y colectiva, significa negar la posibilidad de que permanezcan al margen del conflicto bélico y, por lo tanto, de que sean objeto de la protección que ofrece el derecho internacional humanitario.

La comparación entre la colaboración activa en el contexto de la guerra y la obligación de pagar impuestos, resulta impertinente además de cruel. Claramente, la satisfacción de una obligación tributaria destinada a la integración del presupuesto de la Nación, no identifica a las personas con alguno de los enemigos del conflicto. Baste para ello, simplemente leer las normas básicas sobre el derecho de guerra. Sin embargo, la participación directa en el campo de batalla, apoyando activamente a las autoridades para la defensa de la colectividad respecto de las agresiones de los grupos al margen de la ley, convierte a los pobladores en agentes del conflicto. Nuevamente cabe preguntarse ¿en realidad desde el derecho internacional humanitario alguien puede comparar la posición de una persona que paga su obligación tributaria con la de otra que participa directamente en el conflicto?

25. Obligar a las personas a ejercer activamente la defensa del orden público, es casi como obligarlas a enfrentarse a uno de estos grupos desalmados, a desconocer las consecuencias que ello implica para sus vidas y las de sus familias, a convertirse en héroes y probablemente en mártires de una guerra sin sentido ni razón. En el contexto de guerra que viven ciertas zonas del país, confundir la neutralidad con la complicidad, como parece hacerlo la sentencia, es desconocer los más fundamentales principios de derecho internacional humanitario y concederle razón a quienes en su locura guerrerista sólo ven buenos y malos, sin matices ni distinciones.

La población civil tiene derecho, porque así lo ordena el más elemental sentido humanitario, a permanecer al margen de las hostilidades para salvaguardar su vida. Si no fuera así, si estuvieran obligados a participar activamente en la defensa individual y colectiva apoyando participativamente a las autoridades, serían, sin ninguna duda, agentes del conflicto y, en consecuencia, no tendría sentido el derecho internacional humanitario que parte, justamente, de la hipótesis del derecho a la neutralidad, del cual surge la protección especial de que son objeto.

La lógica amigo-enemigo, que desaparece los matices y las distinciones importantes, que cree que todo el que no milita de mi lado lo hace en mi contra y, por lo tanto, merece una sanción es, justamente, la lógica de los más enceguecidos promotores de la guerra, pero no puede nunca ser la óptica de jueces y magistrados, llamados justamente a frenar, en medio de la violencia, la barbarie que genera ese lamentable y criminal reduccionismo.

26. No se trata tampoco de impedir que la sociedad civil pueda colaborar en la prevención del delito y en la preservación de la tranquilidad y seguridad ciudadanas. Lo que se busca es que dicha participación se adelante dentro del marco jurídico que señala la Constitución Política, de manera que se pueda garantizar a todos los ciudadanos el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Tales garantías resultan seriamente afectadas con la permanencia en el ordenamiento legal de los servicios especiales y los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada que, usualmente, se encuentran al servicio de aquellas personas con capacidad económica para crearlos y mantenerlos.

La legítima defensa y el Estado de derecho.

27. Tal como se menciona en la sentencia, es cierto que en Colombia toda persona tiene derecho a la legítima defensa, derivada del derecho a la vida y de otros bienes jurídicamente tutelados. Sin embargo, también es claro que la concepción jurídica del Estado y la razón de su existencia impiden que los particulares, so pretexto del ejercicio legítimo de éste derecho, organicen grupos armados de carácter permanente cuyo objetivo sea el de repeler eventuales agresiones antijurídicas. Lo que el orden jurídico tiene previsto, en relación con la legítima defensa, es que frente a un agresión antijurídica, actual e inminente, el agredido o un tercero puedan reaccionar lícitamente para repelerla o conjurarla, cuando las autoridades no hallan podido proteger en forma oportuna el derecho lícito atacado (art. 29-4 del Código Penal).

En manera alguna puede concluirse que tal concepción habilita la formación de ejércitos privados al servicio de unos pocos, que actúen en forma paralela a la fuerza pública, a la cual, de manera exclusiva y excluyente, la Constitución le ha impuesto el deber de garantizar el orden constitucional y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (arts. 216, 217 y 218 C.P.). Se reitera que es el Estado el que detente el monopolio de la fuerza y la potestad de administrar justicia, y que el desplazamiento de tales servicios a los particulares no corresponde ni a los fines para los cuales se institucionalizaron, ni a las necesidades sociales de convivencia que llevaron a su control estatal.

Desconocimiento del derecho internacional humanitario.

28. Comentario especial merece la “confrontación” que hace la sentencia, de las normas demandadas con los tratados internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario. A este respecto, la decisión sostiene: (1) que las normas demandadas no violan las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, en razón de que de ninguna manera puede afirmarse que las mismas autorizan el homicidio, la tortura, u otra de las conductas prohibidas en dichos instrumentos; (2) que las normas impugnadas no violan el derecho internacional humanitario ya que las cooperativas de vigilancia y seguridad privada son simples “organismos civiles de protección civil” autorizados por el Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.

Resulta cuando menos sorprendente, que la mayoría considere que una norma no viola una disposición del bloque de constitucionalidad, simplemente porque de su texto no surja manifiestamente una eventual oposición. En suma, el análisis de la Corte se limita simplemente a verificar que las disposiciones demandadas no autorizan expresamente la comisión de las conductas prohibidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos. Con todo respeto, nunca la Corte había sido tan miope en el análisis de constitucionalidad de una disposición. Las normas son mucho más que lo que dice expresamente un texto normativo. Las normas son, algunas veces, lo que los textos no dicen, las instituciones que generan, las realidades que afectan. Norma y texto normativo, como lo ha indicado reiteradamente esta corporación en decisiones unánimes, no son necesariamente coincidentes.

La extraña tesis que avanza la Corte en esta sentencia, de ser aplicada a casos como el de la llamada “ley antisecuestro”, no hubiera podido nunca dar lugar a la conclusión a la que, entonces, llegó la corporación. En efecto, mal puede afirmarse que la mencionada ley comprometía el derecho a la vida de los habitantes del territorio si de su texto no se desprende una autorización para cometer homicidio. Nuevamente, la incoherencia de la Corte desdice de una sentencia que, como ninguna otra, merecía la mayor claridad conceptual y argumental.

El análisis que la Corte omitió, y al cuál estaba abocada, era el de verificar si las asociaciones que las normas demandadas autorizan, se adecuan a los deberes que el derecho internacional de los derechos humanos —que hace parte del bloque de constitucionalidad— le impone al Estado Colombiano o si, por el contrario, generan riesgos intolerables desde una perspectiva constitucional.

(...).

30. Indica la sentencia que las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, así como los servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada no violan el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en cuanto son simplemente servicios de protección civil.

No obstante, nada dice la sentencia sobre el hecho de que las cooperativas de seguridad privada estén integradas por personas a sueldo, organizadas bajo un mando común y de manera permanente, con capacidad legal para prestar servicios de vigilancia fija, vigilancia móvil y escolta, así como servicios de “asesoría”, “consultoría” e “investigación” en seguridad; o que los servicios especiales tengan la función de proveer de seguridad, a bienes o personas que desarrollen su actividad en “zonas de alto riesgo”.

Bastaba leer con atención las normas citadas en la sentencias, o consultar cualquier texto de derecho internacional humanitario, para entender que los llamados organismos de protección civil no tienen la facultad de adelantar ninguna de las tareas antes mencionadas. Dichos organismos operan exclusivamente, como lo indica el artículo 61 citado en la sentencia, en circunstancias de urgencia para promover labores humanitarias que de ninguna manera incluyen las funciones de vigilancia y seguridad antes mencionadas, como la de prestar el servicio de escolta permanente o adelantar labores de asesoría, consultoría o investigación en seguridad. La homologación que pretende la sentencia sería casi como intentar asimilar entidades como las denominadas “Convivir”, con organismos de la naturaleza de la Cruz Roja Internacional.

31. Así mismo, los servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada, en los términos de su definición, forzosamente involucran a la población civil en el conflicto armado que vive el país, al colocar a particulares en la situación de partícipes directos de las hostilidades, con lo cual quienes integran estos grupos quedan excluidos de las garantías reconocidas a la población civil por el artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, aprobados por la Ley 5ª de 1960, y por el artículo 13-3 del Protocolo II adicional a los acuerdos de Ginebra, aprobado por la Ley 171 de 1994, instrumentos que expresamente señalan:

“ART. 3º—En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades (...) serán en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo”.

“ART. 13.—Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

32. Obsérvese que si, en los términos de los artículos citados, opera la protección humanitaria para quienes hacen parte de la población civil, debe entenderse que cuando ésta se incorpora a grupos de civiles constituidos para desarrollar actividades análogas, paralelas o complementarias a las de la fuerza pública en zonas de alto riesgo, de hecho participan en las hostilidades y, por tanto, desaparece su condición de no combatientes.

33. Así las cosas, debe entenderse que cuando en el desarrollo del conflicto armado interno, las autoridades de un país cohonestan la constitución de grupos armados de carácter privado que actúan paralelos a su fuerza pública, sin advertencia expresa y previa a quienes se vinculan a ellos sobre su condición de combatientes y sobre los riesgos que de ella se derivan por pasar a ser objetivo militar de los grupos en conflicto, dichas autoridades incumplen los deberes internacionales adquiridos en relación con la protección de los derechos humanos de quienes se encuentran en su territorio y están sujetos a su jurisdicción.

34. El hecho de que el Estado colombiano, a través de las normas acusadas, permita que grupos de civiles adelanten acciones propias de los cuerpos oficiales instituidos para la defensa nacional y la guarda d el orden público interno, implica que está patrocinando su participación en el conflicto bélico y, por tanto, los sustrae de la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario consignadas en favor de la población civil. Así, civiles a quienes no corresponde el deber institucional de afrontar los riesgos generadores del conflicto armado, por ser esta competencia exclusiva de la fuerza pública, se convierten en blanco de los sectores en conflicto, y quedan expuestos a los riesgos de la guerra.

(...).

* * *

42. En suma, a nuestro juicio, las normas acusadas y el fallo de la Corte que las declare exequibles conducen a la desoladora y alarmante conclusión de que el Estado se reconoce incapaz de cumplir con una de sus principales justificaciones, elevada por la Constitución al carácter de fin esencial de su estructura (C.P., art. 2º): “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades...”.

Normas constitucionales tan perentorias como las de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política no fueron suficientes para que la Corte entendiera configurada la flagrante inexequibilidad de los preceptos examinados. La primera de esas disposiciones fundamentales señala que la fuerza pública “estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional”. El artículo 217, por su parte, estatuye que “la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea” y agrega que “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. El artículo 218 ibídem, a su turno, en una clara manifestación adicional sobre la exclusividad de este tipo de funciones en cabeza de órganos del Estado, define a la Policía Nacional como “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (subrayamos).

Se trata, sin duda, de funciones públicas que el legislador no podía trasladar de modo permanente a particulares, por expresa prohibición del artículo 123 de la Constitución, según el cual “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Añádase a lo dicho, en cuanto a las armas —cortas o largas—, que, al tenor del artículo 223 de la Constitución, cuyo sentido es claramente excepcional y de interpretación restrictiva, “los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquélla señale” (subrayamos).

Ninguna inquietud puede caber en cuanto al ámbito de esa disposición, que no es el de ejércitos privados, como los establecidos en la normatividad demandada, sino el de los cuerpos oficiales a los que se circunscribe el mandato constitucional.

Los suscritos magistrados debemos subrayar que esta sentencia es exótica, sorpresiva y sorprendente dentro de la trayectoria jurisprudencial de la corporación, que durante los casi seis años de su existencia ha afirmado y consolidado unos valores del sistema constitucional y una determinada manera de interpretarlo, totalmente contrarios a los que ahora, infortunadamente, se han acogido».

Eduardo Cifuentes Muñoz—Carlos Gaviria Díaz—José Gregorio Hernández Galindo—Vladimiro Naranjo Mesa. »

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