Sentencia C-577 de agosto 6 de 2014

 

Sentencia C-577 de agosto 6 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-9819

Magistrada Ponente (e):

Dr. Martha Victoria Sáchica Méndez

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) y el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Rafael Giovanni Guarín Cotrino

Bogotá, D. C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

El texto de las disposiciones demandadas es el siguiente, en el cual se resaltan los apartes cuestionados:

“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2012

(31 de julio)

Diario Oficial Nº 48.508 de 31 de julio de 2012

CONGRESO DE LA REPÚBLICA 

Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“ART. 1º—La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 66, así:

‘ART. TRANS. 66.—Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Una ley estatutaria podrá autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo.

Mediante una ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.

Una ley deberá crear una comisión de la verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones. El mandato de la comisión podrá incluir la formulación de recomendaciones para la aplicación de los instrumentos de justicia transicional, incluyendo la aplicación de los criterios de selección.

Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección.

En cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley’.

(…)

“ART. 3º—La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 67, así:

‘ART. TRANS. 67.—Una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política. No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos’”.

(…)

VII. Consideraciones

1. Competencia de la Corte e inexistencia de caducidad.

La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, conforme a la facultad prevista en el artículo 241, numeral 1 de la Carta Política, al tratarse de una acción de inconstitucionalidad contra un acto reformatorio de la Constitución, por vicios en su formación.

En el apartado correspondiente, se hará referencia expresa a la competencia de este tribunal para la resolución de los cargos por vicios formales relacionados con la competencia del Congreso de la República como constituyente derivado, en la expedición de actos legislativos.

En relación con el estudio de demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución presentadas por defectos en su formación, entre los cuales están comprendidos los denominados como vicios competenciales, el artículo 379 de la Carta Política establece que “La acción pública contra estos actos solo procederá dentro del año siguiente a su promulgación”. En este caso, se cumple con el requisito de inexistencia de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad, por cuanto el acto legislativo demandado fue promulgado el 31 de julio de 2012 y la demanda de inconstitucionalidad fue radicada ante la Corte el 30 de julio de 2013, esto es, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de aquel.

2. Problema jurídico.

El ciudadano demandante, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, propone a la Corte dos cargos contra el Acto Legislativo 1 de 2013, bajo la presentación de un juicio sustitución de la Constitución.

La metodología que la Corte Constitucional ha adoptado para llevar a cabo el mencionado el juicio de sustitución, dispone la identificación de tres elementos: (i) la premisa mayor, representada en un enunciado normativo que contiene un pilar fundamental y definitorio de la Constitución, que obra como parámetro de control de constitucionalidad; (ii) la premisa menor, también representada en un enunciado normativo cuyo contenido alude al sentido y alcance de la reforma de la Constitución adelantada por el Congreso; y (iii) una argumentación que, tras el cotejo de las premisas anteriores, demuestre la alteración y cambio definitivo de aquel pilar fundamental y definitorio de la Constitución.

De acuerdo con esta metodología y en consideración a que el contexto del juicio de sustitución se ubica dentro de las reglas del control de constitucionalidad rogado en Colombia, la Corte debe verificar que la demanda ciudadana brinde elementos suficientes para la construcción de las premisas y el cotejo de las mismas para demostrar la sustitución. Por ello la Sala presentará a continuación la propuesta de estructuración del juicio de sustitución de los dos cargos contenidos en la demanda, identificando los elementos referidos.

• Primer cargo

El ciudadano demanda las siguientes expresiones del inciso cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012: “que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”. Estas expresiones se refieren a las condiciones excepcionales en las que de manera transitoria, y con el fin de facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, se puede adelantar la persecución penal de las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, cometidas por miembros de los grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno.

Afirma el demandante, que estas condiciones para adelantar la persecución penal de los miembros de estos grupos por las graves violaciones aludidas, sustituyen lo que se denomina “el marco jurídico democrático de la Constitución Política”, conforme al cual, existe el deber de investigar y sancionar a todos los responsables de actos de terrorismo, delitos transnacionales, graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, sin discriminación alguna. Este deber no puede excusarse si la conducta penal no tiene la connotación de crimen de lesa humanidad, crimen de guerra o genocidio, toda vez que, entre otros, vulneraría la obligación del Estado de garantizar el acceso a la administración de justicia a quienes han sido víctimas de estas violaciones.

El actor propone la construcción del enunciado normativo que configura la premisa mayor a partir de los siguientes “elementos esenciales definitorios de la identidad de la Constitución”: (i) el reconocimiento de la dignidad humana y la obligación de garantizar los derechos fundamentales; (ii) garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos sin discriminación alguna; (iii) prevenir razonablemente las violaciones a los Derechos Humanos; (iv) investigar las violaciones de los Derechos Humanos y sancionar a sus autores; (v) establecer un recurso efectivo que sea accesible a toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados; (vi) reparar el daño realizado a través de la conducta violatoria, si no se puede restaurar el derecho violado; y (vii) prevenir, investigar, reprimir y sancionar judicialmente la delincuencia organizada transnacional y los actos de terrorismo.

Estos aspectos, a juicio del demandante, son esenciales y hacen parte de lo que identifica como el “marco jurídico democrático”, que surge de los principios y valores que inspiran el Preámbulo y de los artículos 1º, 2º, 5º, 12, 13, 29, 93 y 229 de la Constitución Política, e igualmente están presentes en instrumentos internacionales suscritos por Colombia, en los que se dispone el deber de persecución penal de todos los responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, y de los delitos transnacionales, actos terroristas y de todas las graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Este deber se muestra como un aspecto definitorio de la identidad de la Constitución, el cual se deriva no solo de las cláusulas constitucionales citadas sino también de la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1º y 25), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2º), del Estatuto de Roma (arts. 17 y 53), de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (arts. 2º, 4º, 6º y 12 ) y de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (arts. 5º y 13); así mismo, se encuentra en otros tratados como la Convención Interamericana contra el Terrorismo y la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.

El demandante sostiene que este marco jurídico democrático, del que se desprende el deber de persecución penal sin posibilidad de excepciones, es sustituido por la potestad de renuncia a la investigación y sanción, mediante la introducción de criterios de priorización y selección.

En este sentido, el primer problema jurídico que se plantea a la Corte consiste en determinar, si el cuarto inciso del artículo transitorio 66 de la Constitución sustituye un elemento definitorio del régimen constitucional colombiano cuando releva al Estado de la obligación de investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, actos de terrorismo y delitos transnacionales.

• Segundo cargo

Sostiene el actor, que la dignidad humana y los fines esenciales del Estado hacen parte de ese marco jurídico democrático establecido desde la Constitución Política de 1991, con el fin de alcanzar la paz en un momento en el que la confrontación armada era cruenta. Dicho marco estableció como elementos esenciales del Estado el respeto de los derechos inalienables de la persona y por tanto, el respeto de los Derechos Humanos. De esta forma la democracia, la participación y la prevalencia de los Derechos Humanos, dice el actor, se articulan en el respeto a la dignidad humana. Si uno de estos tres elementos, que conforman el núcleo duro del régimen democrático y la premisa mayor, se desconoce por el acto reformatorio de la Constitución, habrá sustitución, lo que implicaría un desbordamiento de la competencia del Congreso de la República.

Argumenta el demandante, que el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, el cual incorpora el artículo 67 transitorio a la Constitución, (premisa menor) habilita al Congreso para que mediante una ley estatutaria establezca, como un instrumento de justicia transicional, la participación en política de personas responsables de delitos atroces y abominables o de alcance trasnacional como el narcotráfico, de modo que puedan ser elegidos a cargos de elección popular y desempeñar cargos públicos, sean o no condenados, pues la restricción para participación en política solo se aplica a los condenados por crímenes de lesa humanidad y genocidio cuando su realización sea sistemática y hayan sido seleccionados para ser investigados y sancionados penalmente. La disposición cuestionada, dice el actor, permite que puedan ser candidatos y elegidos a cargos de elección popular personas condenadas por delitos relacionados con la pertenencia, promoción y financiación de grupos armados ilegales.

Aduce que los máximos y menos responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos, crímenes de guerra, delitos trasnacionales y de infracciones al Derecho Internacional Humanitario que adquieran o no connotación de crímenes de guerra y frente a quienes se haya renunciado a la persecución penal, podrán ser candidatos a cargos de elección popular y servidores públicos.

La norma, en criterio del demandante, crea una regla general conforme a la cual todos los delitos, salvo las excepciones mencionadas, pueden ser delitos conexos al delito político, sean o no máximos responsables y de esta forma, podrán participar en política.

En consecuencia, el actor concluye el juicio de sustitución, afirmando que la norma demandada reemplaza la Constitución y desconoce que las graves violaciones a los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio no son expresiones de participación en política y sobre ellas recae la exclusión de ser cobijadas por amnistías e indultos, con lo cual se genera un impedimento para los responsables de ser candidatos a elección popular o ejercer cargos públicos.

A juicio del actor, esta habilitación para participar en política sustituye el marco jurídico democrático, cuyo contenido es determinado por el respeto a la dignidad humana y el respeto a los Derechos Humanos, en tanto anula de forma absoluta la prohibición de que los responsables de graves infracciones contra los Derechos Humanos y de delitos atroces puedan ser elegidos o ser designados en cargos públicos.

Además, en criterio del ciudadano, la renuncia a la persecución penal respecto de graves violaciones a los Derechos Humanos, delitos trasnacionales y actos de terrorismo, habilitará a los responsables para participar en política ante la inexistencia de una sentencia judicial en su contra, con lo cual se reemplaza el marco jurídico democrático enunciado.

Concluye la Sala, que el segundo problema jurídico planteado consiste en determinar, si sustituye la Constitución un acto legislativo, que dentro de los límites impuestos al legislador estatutario al momento de regular qué delitos deben ser considerados conexos al delito político, para los precisos efectos de permitir la participación en política de quienes fueron parte del conflicto armado interno, no incluye a los crímenes de guerra, a los delitos trasnacionales como el narcotráfico, ni a los actos de terrorismo.

Con base en los cargos planteados, y ante la casi unánime conclusión de los intervinientes, de que existe cosa juzgada respecto del primer cargo formulado, como asunto previo a la resolución de los problemas planteados, la Corte Constitucional debe determinar si existe cosa juzgada respecto de la acusación en contra del cuarto inciso del artículo transitorio 66 de la Constitución.

2.1. Asunto previo: configuración de la cosa juzgada en relación con extralimitación de competencias del Congreso por presunta sustitución de la Constitución por el inciso cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012.

Sobre el primer cargo, la mayoría de los intervinientes considera que se ha configurado cosa juzgada respecto de lo decidido en Sentencia C-579 de 2013. Mediante esta providencia, la Corte Constitucional declaró que los mecanismos penales excepcionales de justicia transicional aplicables a miembros de grupos armados parte del conflicto interno, para facilitar la terminación del conflicto y lograr de la paz, no sustituían la Constitución en su pilar fundamental y definitorio consistente “en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas”.

Para los intervinientes, la cuestión de si las medidas que rodean las condiciones especiales transicionales de la persecución penal del Marco Jurídico para la Paz, sustituyen la obligación del Estado de investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, actos de terrorismo y de los delitos transnacionales, ya fue resuelta por la Corte. Esto, en tanto a propósito del respeto, protección y garantía de los derechos de la sociedad y de las víctimas, la Corte Constitucional demostró que las medidas aludidas, no suponen el incumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar este tipo de violaciones.

Por el contrario, el Procurador General de la Nación considera que la propuesta del actual demandante, involucra un análisis que la Corte no ha hecho. El análisis sobre si las medidas de persecución penal aludidas, sustituyen la obligación constitucional del Estado colombiano de investigar, juzgar y en su caso sancionar, actos de terrorismo y de los delitos transnacionales. Para el Ministerio Público, ello no fue resuelto en la Sentencia C-579 de 2013, a partir de la cual algunos piensan que se ha configurado cosa juzgada respecto de este cargo.

A efectos de resolver si en este caso la decisión adoptada mediante Sentencia C-579 de 2013, impide realizar un nuevo control sobre la competencia del constituyente derivado para expedir el inciso 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012, es preciso recordar que la Sala Plena de esta corporación, mediante Auto 242 del 23 de septiembre de 2013 ordenó al magistrado sustanciador admitir la demanda formulada por el ciudadano Rafael Guarín Cotrino, contenida en el expediente D-9819, por la totalidad de los cargos en ella expresados.

Esta decisión se fundamentó en que para la fecha de radicación de la demanda de constitucionalidad no se había proferido la Sentencia C-579 de 2013, por lo cual no podía rechazarse con base en la posible existencia de cosa juzgada respecto de una sentencia posterior a la presentación de la demanda. Se resalta, que la decisión de la Sala no tuvo como fundamento la ausencia de cosa juzgada como tal, sino que esta situación se hubiera aducido para rechazarla cuando la demanda fue presentada antes de haberse dictado el fallo en mención.

A partir de la situación descrita, entra la Sala Plena a analizar la existencia de cosa juzgada respecto del cargo en estudio.

2.1.1. Identidad del elemento definitorio de la Constitución.

En la Sentencia C-579 de 2012, se identificó como parámetro de análisis y premisa mayor: el compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas.

En concreto, la sentencia indica “La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”.

Por su parte, en la demanda que se examina en esta oportunidad, el ciudadano Rafael Guarín también plantea que existe un aspecto esencial definitorio de la identidad de la Constitución que consiste en el deber del Estado colombiano de garantizar los Derechos Humanos y de investigar y juzgar todas las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, los delitos trasnacionales y el terrorismo.

Cabe señalar, que la incorporación en la premisa mayor construida por el ciudadano del deber de investigar y sancionar a los responsables de delitos trasnacionales, como el narcotráfico, y el terrorismo, en nada altera su identidad con aquella que hizo parte del juicio de sustitución realizado en la Sentencia C-579 de 2013.

Esto por cuanto, el terrorismo hace parte de aquellas conductas que afectan en manera grave los Derechos Humanos y frente a las cuales se aplican los criterios de priorización y selección del inciso cuarto demandado, en los términos referidos en la citada sentencia. Que el demandante haya señalado de manera puntual dos tipos penales cuya investigación y sanción considera un elemento definitorio de la Constitución, no transforma al delito de terrorismo en una categoría especial y diferente de las graves infracciones a los Derechos Humanos.

Por esta razón, en criterio de la Sala, el análisis del deber de investigar el terrorismo ya fue abordado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-579 de 2013, cuando examinó y determinó el alcance de la aplicación de los criterios de priorización y selección de los delitos contra los Derechos Humanos. Así mismo, la Sentencia C-579 de 2012 se refirió al delito de narcotráfico y precisó que su persecución se impone conforme a los criterios antes mencionados, en cabeza de quienes sean considerados como “máximos responsables”, en la medida que se deben incluir en esta categoría, no solamente los líderes que hayan ordenado la comisión de delitos de lesa humanidad y genocidio, sino también, conductas a través de las cuales se haya financiado como el narcotráfico.

Son estas las razones que conducen a la Corte a la conclusión de que existe plena identidad entre la premisa mayor del juicio de sustitución realizado con ocasión de la Sentencia C-579 de 2013 y la ahora formulada por el ciudadano Guarín Cotrino.

2.1.2. Identidad de la disposición sometida a examen de constitucionalidad.

Es preciso señalar, que en la Sentencia C-579 de 2013 la Corte, a partir de la demanda formulada, consideró necesario realizar una integración normativa y por consiguiente, revisó el contenido integral del inciso cuarto del artículo 66 transitorio que incorpora el Acto Legislativo 1 de 2012, a la Constitución Política(43).

En concordancia con lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia la Corte realizó un pronunciamiento respecto de la totalidad del inciso referido. En la Sentencia C-579 de 2013 se consagró que la decisión de la Corte era “Declarar la exequibilidad del inciso cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012, en los términos señalados en esta sentencia” (negrilla ausente en texto original).

Al demandarse en esta ocasión contenidos normativos incluidos en el cuarto inciso del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012, es evidente que la disposición demandada en una y otra ocasión es la misma.

2.1.3. Identidad de las razones por las cuales se considera que se sustituiría el elemento definitorio de la identidad de la Constitución.

Con ocasión de la Sentencia C-579 de 2013 se concluyó que los argumentos expuestos en la demanda fueron los siguientes

Afirman los accionantes que a partir de la vigencia del acto demandado, la obligación de garantizar los Derechos Humanos autoriza que algunas graves violaciones de DD. HH. y algunas graves infracciones al DIH, así como algunos de sus responsables, no sean investigados, juzgados y sancionados, y por consiguiente, que las autoridades de la República garanticen solamente los derechos de algunas de las personas residentes en Colombia, lo cual vulnera el preámbulo y los artículos 2º, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución, así como también los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por las siguientes razones:

2.2.1. Señalan que con los apartes demandados de la norma se autoriza la renuncia a la persecución penal de crímenes de guerra no cometidos de manera sistemática, por lo cual quienes hayan sido víctimas de estos delitos no podrán exigirle a una autoridad investigativa o judicial que adelante las labores necesarias para llevar a la justicia a quienes sean sus responsables, con lo que se les estaría negando el derecho de acceso a la administración de justicia, amparando solamente a algunas víctimas de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario.

2.2.2. Expresan que la norma demandada autoriza al Congreso a determinar criterios de selección de casos que permitan centrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables de determinadas conductas, y renunciar a la persecución penal de los casos no seleccionados, los cuales pueden tratarse de graves violaciones a los DD. HH. y al DIH, por lo cual las víctimas de casos no seleccionados solamente podrán acudir a la justicia para la determinación de la responsabilidad penal de los “máximos responsables”.

2.2.3. Manifiestan que el párrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012 crea una zona de excepción en la que no puede exigirse el cumplimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar todas las violaciones de DD. HH. y todas las infracciones al DIH.

2.2.4. Por todo lo anterior, concluyen que la declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones ‘máximos’, ‘cometidos de manera sistemática’ y ‘todos los’ mantendría la vigencia del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario”.

Por su parte, el ciudadano Guarín Cotrino manifestó en la acción que ahora se resuelve:

El apartado “que permite centrar esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crimines de guerra cometidos de manera sistemática” del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012 sustituye la Constitución, por cuanto desconoce el deber constitucional de investigar, juzgar y condenar judicialmente a los responsables de actos terroristas, delitos trasnacionales, graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Deber, para cuyo cumplimiento resulta irrelevante si aquellos adquieran o no la condición de crimen de lesa humanidad, crimen de guerra o genocidio.

Así mismo, el actor resaltó que dicha disposición desconoce la obligación de garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de esas conductas, y que el funcionamiento del Estado se basa en el respeto y garantía de los Derechos Humanos, sin discriminación alguna.

Añadió, que la facultad de renunciar a la persecución penal de los delitos mencionados, que introduce el aparte acusado del inciso cuarto del artículo 66 transitorio incorporado a la Constitución, constituye una sustitución de la obligación constitucional del Estado de investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, actos de terrorismo y de los delitos transnacionales.

Agregó, que a través del criterio de selección incorporado en la norma demandada, se desconocen los derechos de las víctimas a la reparación integral, pues la limita a la reparación administrativa, y también el derecho a la verdad, porque no se establecerá la verdad individual sino a través los patrones de macrocriminalidad.

Observa la Sala, que en las dos ocasiones, la acusación de los demandantes tuvo como fundamento el incumplimiento del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves vulneraciones de los Derechos Humanos, el cual se habría desconocido al permitir que las violaciones a estos derechos, se seleccionara cuáles serían objeto de investigación y juzgamiento. Lo anterior tendría como consecuencia, el menoscabo de los derechos que deben garantizarse a las víctimas del conflicto armado.

Finalmente, resalta la Sala, que con ocasión de la decisión tantas veces referida, la Corte Constitucional se pronunció sobre el problema jurídico enunciado, respecto del cual puntualizó:

“La Sala examinó si la posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus intérpretes, es legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de juzgamiento, siempre y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán aquellos delitos. En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de Derechos Humanos, asegurando en últimas la no repetición. (…)

“El pilar esencial que impone al Estado el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, exige que todas ellas tengan, como mínimo, las siguientes garantías: (i) transparencia del proceso de selección y priorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y; (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares. Para que sea aplicable el marco jurídico para la paz es necesario exigir la terminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizado colectivamente, la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en los casos de desmovilización individual”.

Por los argumentos expuestos, la Sala considera que existe identidad entre la acusación presentada por el señor Guarín Cotrino y el cargo de sustitución examinado en la Sentencia C-579 del 28 de agosto de 2013, por lo que habrá de estarse a lo resuelto en la citada providencia, en virtud de que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

2.2. Segundo cargo: sustitución de la Constitución por parte del artículo transitorio 67 de la Constitución.

Se recuerda que el actor fundó el cargo contra el artículo transitorio 67 de la Constitución, en una presunta vulneración de lo que él denomina marco jurídico democrático. El mismo se basaría en que el deber de protección a la dignidad humana, la igualdad, los Derechos Humanos, así como el mandato de orden justo son contenidos normativos que excluirían de la participación en política “a los responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos, graves infracciones al DIH, actos de terrorismo y delitos transnacionales”. Este sería un pilar definitorio de la Constitución que tendría fundamento en el Preámbulo y en los artículos 2º, 5º, 107,122, 134, 150, 179.1, 232.3, 201, y 299 del mismo cuerpo normativo.

En criterio del actor, la democracia, la participación y la prevalencia de los Derechos Humanos se articulan para garantizar el respeto a la dignidad humana. Si uno de estos tres elementos, que conforman el núcleo duro del régimen democrático, se desconoce por el acto reformatorio de la Constitución habrá sustitución y se desborda la competencia del Congreso de la República.

La participación que permite la Constitución de 1991, afirma el actor, debe presentarse en un marco jurídico democrático en el cual se respeten los Derechos Humanos; de este mandato, se desprenden las restricciones existentes al derecho al sufragio y las inhabilidades para ser elegido y ocupar cargos de elección popular, que son consecuencia de la imposición de condenas que impliquen penas privativas de la libertad. Limitación que encuentra como única excepción que la condena penal sea consecuencia de la comisión de un delito político o culposo.

En este sentido, sostiene que las graves violaciones a los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio no son expresiones de participación en política y sobre ellas recae la exclusión de ser cobijadas por amnistías e indultos, con lo cual se genera un impedimento para los responsables de ser candidatos a elección popular o ejercer cargos públicos, dentro del ejercicio del derecho de participación en política. Dicha voluntad habría sido ratificada e incluso ampliada por el pueblo en el referendo de 2004, el cual determinó que la participación en política debe efectuarse en un marco jurídico democrático que prohíbe inscribirse como candidato, ser elegido o designado como servidor público a quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotráfico.

Para el demandante, no podría el Congreso, a través del poder de reforma, desconocer la prohibición aprobada por el pueblo directamente, aunque lo haga mediante una norma transitoria, pues el crimen no es compatible con el ejercicio de la participación en política.

Por eso, considera que el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, que incorpora el artículo 67 transitorio a la Carta Política, eliminaría un pilar fundamental de la Constitución, en tanto permitiría que el Congreso de la República mediante una ley estatutaria, autorice que puedan participar en política y ejerzan cargos públicos personas condenadas penalmente por conductas distintas a crímenes de lesa humanidad y genocidio. Es decir, en criterio del demandante, el artículo transitorio autoriza que puedan ser considerados como delitos conexos a los delitos políticos, crímenes de guerra, crímenes trasnacionales, actos de terrorismo y el narcotráfico, lo que implicaría la anulación del deber de protección de los derechos fundamentales, en cuanto los autores de estos delitos podrían ser incluidos en el marco jurídico democrático.

En concepto del Ministerio Público el artículo transitorio 67 sustituye la Constitución.

En el parecer del Procurador General, la disposición acusada incluye un nuevo elemento a la Constitución de 1991: no obstante la existencia de los derechos de las víctimas a la justicia, verdad y reparación, existe la posibilidad de que los autores de delitos de lesa humanidad y genocidios no sistemáticos, crímenes de guerra (sistemáticos o no), así como de terrorismo o delitos transnacionales, puedan participar en política a pesar de (i) estar en ciertos eventos cumpliendo penas privativas de la libertad; o (ii) ser beneficiarios de la suspensión parcial de la pena o de sanciones extrajudiciales, penas alternativas o modalidades especiales de cumplimiento, medidas que deberían estar orientadas al cumplimiento de los derechos de las víctimas.

A juicio del jefe del Ministerio Público, el artículo transitorio crea, para unos eventos específicos, una excepción —injustificada— al deber de velar por los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación de las víctimas de delitos que supongan graves violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o de los delitos transnacionales y terrorismo, derechos que, a su turno, se concretan en una sanción efectiva a los victimarios de tales conductas de manera que se diluya cualquier posibilidad de impunidad.

Por tanto, una reforma en este sentido desconoce el pilar fundamental ya reconocido en la Sentencia C-579 de 2013, cual es el deber de protección a las graves vulneraciones de Derechos Humanos, del que se deriva la obligación del Estado de garantizar los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas de dichas violaciones.

Coadyuvaron la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, con fundamento en los argumentos que fueron reseñados en acápite anterior, el Centro de Estudios Jurídicos “Derecho Justo”, las Comunidades Negras de Colombia, la Federación de Organizaciones No Gubernamentales —Verdad Colombia— y las Universidades Católica de Colombia y Sergio Arboleda, la cual solicita una declaración de exequibilidad condicionada.

Expuso su concepto inicial a favor de un fallo inhibitorio, por no cumplirse los presupuestos para realizar un juicio de sustitución —y de manera subsidiaria, una declaración de exequibilidad— el Centro de Estudios de Derecho, DeJusticia, posición que también sostuvo el ciudadano Antonio José Lizarazo Ocampo.

En su gran mayoría, las intervenciones ciudadanas, con diversos argumentos que fueron reseñados extensamente en esta providencia, consideraron que el artículo transitorio no sustituye la Constitución.

Sin embargo, y tomando en consideración que dos intervinientes solicitan a la Corte que se declare inhibida en razón de una presunta ineptitud de la demanda en relación con el artículo 3º del Acto legislativo 1 de 2012, antes de desarrollar las consideraciones de fondo, la Sala realizará el examen del escrito presentado, con el objeto de verificar si en el mismo se formula adecuadamente un cargo por sustitución de la Constitución.

Al respecto, recordó que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad(44). Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.

Por otro lado, en la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte señaló las características que debe reunir el concepto de violación formulado por el demandante, estableciendo que las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, posición acogida por esta corporación en jurisprudencia reiterada(45).

En este caso, el actor indicó con precisión el objeto demandado, el cual corresponde a la totalidad del artículo transitorio 67 de la Constitución; así mismo indicó cuál es el elemento definitorio del orden constitucional que, presuntamente, fue anulado y reemplazado por otro totalmente contrario: el derecho de participación política dentro del “marco jurídico democrático”; de acuerdo con el actor, en este contexto normativo “el derecho a ser candidato a cargos de elección popular y a ejercer cargos públicos excluye a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, actos de terrorismo y delitos trasnacionales”.

De esta manera, esta corporación considera que el cargo señalado por la demanda cumple con los requisitos indicados por la Corte Constitucional por las siguientes razones:

Se presenta el requisito de certeza, pues las dos afirmaciones que constituyen el punto de partida de la demanda son ciertas:

(i) Es cierto que en el régimen constitucional se incluye como un elemento trasversal el derecho a la participación en política, una de cuyas manifestaciones es la posibilidad de inscribirse, ser elegido y ser nombrado en cargos públicos. Así mismo, es un contenido existente en nuestro orden constitucional que la participación en política debe entenderse condicionada por parámetros normativos, que guardan coherencia con el contexto democrático en que su ejercicio tiene lugar. En algunas ocasiones, estos parámetros establecen límites a quienes buscan acceder a cargos públicos, ya sea por vía de elección o de nombramiento. Por esta razón, es posible que estos límites funjan como parámetro de control en un juicio por sustitución de la Constitución.

(ii) También es cierto que, el artículo transitorio 67 de la Constitución introduce contenidos normativos, que modifican los parámetros existentes para la participación en política de quienes hayan sido condenados, en tanto prevé que existirá una regulación respecto de los delitos que para este preciso fin, se consideren conexos al delito político.

Determinar si las condiciones de acceso y permanencia en cargos públicos de quienes hayan sido condenados por delitos conexos a delitos políticos, previstas por el artículo transitorio 67 de la Constitución, anulan el marco jurídico democrático en que debe darse el acceso y la permanencia en cargos públicos, es el objeto de examen de esta providencia.

Se configura el requisito de claridad, pues la demanda expone de manera comprensible y razonada sus argumentos, sistematizando cada uno de los elementos del juicio de sustitución y presentando además conclusiones comprensibles al final del mismo.

Se presenta el requisito de pertinencia, en tanto la acusación plantea un problema de naturaleza constitucional, consistente en la presunta sustitución de la Constitución, por un acto legislativo que permite participar en política a quienes hayan sido condenados por crímenes de guerra, actos de terrorismo y delitos trasnacionales.

Finalmente, se configura el requisito de suficiencia, pues la demanda ha generado una duda sobre la exequibilidad de la autorización al legislador, en relación con la posibilidad de que crímenes de guerra, genocidios o delitos trasnacionales sean considerados como delitos conexos al delito político.

En consecuencia, a partir de los argumentos expuestos por el demandante en la acción interpuesta, la Sala Plena concluye que el problema jurídico ahora planteado consiste en determinar, si sustituye la Constitución un acto legislativo que, al establecer los límites de la legislación estatutaria que determine cuáles delitos deben ser considerados conexos al delito político para los precisos efectos de permitir la participación en política de quienes fueron parte del conflicto armado interno, no incluye a los crímenes de guerra, a los delitos trasnacionales como el narcotráfico, ni a los actos de terrorismo.

En suma, confrontadas las premisas, la demanda plantea como conclusión del silogismo, que la norma demandada sustituye la Constitución en cuanto remplazaría el pilar fundamental de la Constitución descrito por el actor como “marco jurídico democrático”, por una nueva regulación constitucional, según la cual los responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos transnacionales, narcotráfico y actos de terrorismo tienen derecho a ser candidatos a cargos de elección popular y pueden llegar a ser servidores públicos.

Es esta la acusación por sustitución de la Carta Política, a la cual se dará respuesta por parte de la Corte Constitucional.

Con el objeto de incorporar elementos conceptuales y argumentativos que aporten suficiencia a la decisión de la Corte Constitucional, en esta ocasión la Sala:

(i) Recordará la jurisprudencia existente sobre juicio de sustitución a la Constitución, así como los principios de decisión que de la misma se extraen;

(ii) Hará una breve referencia a la definición normativa y al concepto jurisprudencial de conflicto armado interno;

(iii) Mencionará el contexto en que tiene lugar la aplicación de mecanismos de justicia transicional, los fines que a través de estos se busca alcanzar y los mecanismos propios de esta forma de solución de conflictos, resaltando el papel protagónico que entre estos juegan la reconciliación y la participación democrática;

(iv) Realizará un recuento sobre el concepto, características y, muy especialmente, las finalidades del delito político y los delitos conexos, resaltando el papel que juega en este concepto la participación en política como consecuencia de la comisión de este tipo de delitos en nuestro ordenamiento; y, finalmente,

(v) Efectuará el examen de sustitución de la Constitución por parte del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, que introduce el artículo transitorio 67.

3. Sentido, alcance y jurisprudencia sobre el juicio de sustitución de la Constitución.

En sentido empírico, la Constitución refleja los factores reales de poder en una sociedad y los límites al ejercicio del mismo impuestos a los gobernantes por el constituyente primario. Para ello, la Constitución tiene un sentido normativo, en tanto establece las reglas, calidades y condiciones para la conformación del constituyente derivado, llamado también poder constituido, además de asignarle la competencia para adelantar reformas a la norma superior.

Sin embargo, este significado de la Constitución es insuficiente, si no parte de la base según la cual, la Carta Política tiene una finalidad y un propósito definido. Por ello, debe entenderse que la Constitución también tiene un sentido aspiracional. El pueblo de Colombia en 1991, en ejercicio de su soberanía, facultó a una asamblea constituyente para que estableciera en la norma superior, el deber ser, el punto de partida y de llegada para un proyecto de país, adoptando para tal objetivo la cláusula de Estado Social de Derecho, en el que la dignidad se constituye en una máxima de optimización de todos los principios, las reglas, las normas y las tensiones entre estos, al momento de definir el alcance y contenido de un derecho.

Tal finalidad se encuentra delimitada por un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”(46), premisa que faculta al poder constituido para realizar las acciones necesarias y legítimas, expresamente otorgadas por el constituyente primario, dentro del marco referido, que conduzcan a alcanzar los fines del Estado colombiano.

Entre las acciones contempladas en la Constitución Política de 1991, se encuentra su propia reforma, por medio de Acto Legislativo (art. 375), toda vez que la norma superior debe responder a las necesidades actuales de la sociedad, a los procesos de transformación, al reconocimiento de nuevos derechos, entre otros temas. No obstante, la posibilidad de modificar la Carta Política, no puede entenderse como la posibilidad de subvertir el orden superior que justifica y da origen a tal potestad, pues un cambio de esta índole estaría reservado exclusivamente a un poder político de mayor entidad, el cual no es otro que el poder constituyente radicado en el Pueblo soberano.

La Corte Constitucional, en su función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, tiene la obligación de estudiar si el poder constituido, representado en el Congreso de la República, desbordó los límites del poder de reforma, otorgado por el pueblo de Colombia en ejercicio de su soberanía.

Tal potestad le ha sido confiada a la Corte por mandato expreso de los artículos 241-1 y 379 superiores. El segundo de estos, dispone que los actos legislativos solo puedan ser declarados inconstitucionales cuando se vulneren las reglas previstas en el título XIII de la Constitución. Este precepto opera de manera coordinada con el artículo 241-1, según el cual este tribunal solo puede resolver las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, por vicios de procedimiento en su formación.

Sin embargo, el análisis respecto de los aspectos procedimentales tiene como fundamento conceptual la competencia del órgano que realiza dicho procedimiento; no podría el titular del control de constitucionalidad de los aspectos procedimentales de un acto reformatorio de la Constitución, ignorar si el titular del poder de reforma actúo dentro de los límites competenciales previstos por la Constitución o si, por el contrario, el acto que es sometido a su control es fruto de un exceso competencial del poder constituyente constituido. En tanto este asunto resulta presupuesto sine qua non para establecer si se está ante el ejercicio del poder de reforma, o si se trata de una función distinta que implica, por ejemplo, un cambio total de régimen constitucional, corresponde a esta Corte determinar si el ejercicio del poder de reforma constitucional tuvo lugar dentro de los límites previstos para esta función por parte del orden constitucional, al cual, en cuanto poder constituido, este se encuentra sometido.

Tal examen ha adoptado el nombre de juicio de sustitución o límite competencial del poder de reforma(47), que tuvo lugar, por primera vez, en la Sentencia C-551 de 2003 que estudió la Ley 796 de 2003, por la cual se convocó a un referendo y se sometió a consideración del Pueblo un proyecto de reforma constitucional sobre estructura del Congreso, pérdida de investidura, limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública, supresión de entidades públicas, reformas al régimen de partidos políticos, entre otros.

En aquella oportunidad se expuso que “el examen de la Corte recae exclusivamente sobre los vicios de procedimiento en la formación de esa ley, lo cual significa que no le corresponde a esta corporación efectúan (sic) un control de fondo sobre el contenido material de esas reformas. Pero lo anterior no implica que la Corte deba examinar únicamente los pasos de la formación de la ley. El control de la Corte se extiende al estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma, pues la competencia es un pilar y un presupuesto básico tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de la Corte. Esto plantea la necesidad de definir los alcances del poder de ‘reformar’ la Constitución (C.P., art. 374), uno de los ‘requisitos’ previstos en el Título XIII de la Carta”.

A partir de la Sentencia C-551 de 2003, y con ocasión de variados casos sometidos al control de la Corte Constitucional, se han construido los elementos esenciales del juicio de sustitución de la Constitución, en un proceso progresivo que ha ido delimitando y definiendo aspectos como la oportunidad, las características, los límites, las consecuencias, etc. de la tarea que realiza el juez de la constitucionalidad de las reformas a la Constitución.

Las reglas que pueden extraerse de la jurisprudencia hasta el momento existente en materia de juicio de sustitución son las siguientes:

3.1. El juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad.

La naturaleza del examen efectuado por la Corte no es analizar una contradicción entre normas ni tampoco un juicio de un contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre normas —como sucede típicamente en el control material ordinario—, ni verificar si se presenta la violación de un principio o regla intocable —como sucede en el juicio de intangibilidad—. Por tal razón, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un artículo de la Constitución o un límite material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.

3.2. El concepto de sustitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan.

Las situaciones estudiadas por la Corte solo han permitido establecer premisas para precisar los contornos del límite competencial al poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la Corte debe analizar en cada caso concreto si el principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definición del principio servirá para resolver si se presentó o no la sustitución de la Constitución en casos posteriores.

3.3. La sustitución de la Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva.

En todos los casos de reforma se debe analizar el grado de afectación de la sustitución, esto es, si se ha producido una sustitución total, parcial, temporal o definitivo(48) de la Constitución existente. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la sustitución parcial se presenta cuando hay una transformación trascendental de alguno o algunos de los componentes o ejes definitorios de la Constitución, lo cual la convierte en algo diferente. En cambio, la sustitución total se refiere a todo el diseño constitucional —a la Constitución como un todo.

La sustitución también puede ser temporal o definitiva. La primera ocurre cuando se deroga temporalmente uno de los ejes definitorios, lo cual transforma la identidad de la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso de tiempo, mientras que la segunda afecta de manera permanente ejes esenciales de la Constitución.

3.4. El juicio de sustitución está compuesto de tres premisas.

(i) Premisa mayor: en la cual se describe el elemento definitorio/axial/esencial a la Constitución.

(ii) Premisa menor: se examina el contenido normativo introducido en el régimen constitucional a partir de la reforma.

(iii) Premisa de síntesis: se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.

3.5. El juicio de sustitución requiere modificar un elemento estructural o axial de la Constitución.

Tal elemento puede estar reflejado o contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acción y para la Corte en su estudio:

(i) Enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento.

(ii) Señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991.

(iii) Mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada.

3.6. La construcción del silogismo para estudiar una posible sustitución de la Constitución, debe agotar el test de la eficacia.

A partir de la práctica del test se busca determinar:

(i) Si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular.

(ii) Que el cambio no dio lugar a que se establecieran normas ad hoc o particulares.

(iii) Que no se hayan sustituido tácitamente a través de la reforma otros principios estructurales de la Constitución, dando lugar al fraude de la Constitución.

3.7. Límites al poder de reforma del poder constituido establecidos en la Constitución.

Existen límites al poder de reforma del poder constituido establecidos en la Constitución, sin embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos intangibles ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de sustitución que se realiza a través de la metodología planteada en la jurisprudencia descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Constitución de 1991.

Son estas las reglas que la Corte tomará en consideración, a efectos de determinar si el artículo transitorio 67 de la Constitución es un caso de exceso del poder de reforma por parte del Congreso de la República al actuar como poder constituyente constituido.

4. El conflicto armado interno colombiano como realidad jurídica consolidada.

Antes de la promulgación de la Ley 1448 de 2011 (ley de víctimas), no había una interpretación y reconocimiento unívocos del conflicto armado interno en nuestro país. Hasta el 2011, el poder ejecutivo manifestó de forma constante que en Colombia no existía una situación de conflicto armado interno, sino que por el contrario a lo que se enfrentaba el Estado era a una amenaza terrorista(49). En contraste, los organismos internacionales sostenían la existencia del conflicto armado. Particularmente la Organización de Naciones Unidas desde el inicio de su mandato en Colombia en 1997, reconoció la existencia de un conflicto armado en Colombia(50).

Actualmente, el conflicto armado interno colombiano es una realidad jurídica que ha sido reconocida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la luz del derecho internacional a partir del artículo 1º del Protocolo II de 1977, a través de la ley de víctimas y a lo largo del proceso de paz que actualmente se está llevando a cabo.

4.1. El conflicto armado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional muestra la forma en que se ha construido un concepto amplio de “conflicto armado”. Desde un primer momento en el que a raíz del estudio de constitucionalidad sobre el Protocolo II de Ginebra de 1977 se abrió la discusión acerca de si en Colombia existía un conflicto armado, la Sentencia C-225 de 1995 señaló que era irrelevante determinarlo por cuanto en todo caso tenían que respetarse las reglas de derecho internacional humanitario conforme al artículo 214 superior(51).

Esta postura fue cambiando a lo largo de los diversos pronunciamientos del juez constitucional frente a la protección de derechos en los que ha aplicado disposiciones del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra. El conjunto más amplio de estos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional se ha presentado en materia de protección de las víctimas, particularmente, de desplazamiento forzado interno. En dichas decisiones(52), la Corte Constitucional ha examinado el contexto en el cual se produce la vulneración de los derechos de las víctimas y ha reconocido que se trata de víctimas del conflicto armado cuando los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con este.

Si bien, como se ha señalado, la alusión al conflicto armado interno que vive Colombia ha sido constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y ha venido siendo considerado de manera expresa(53), a través de los pronunciamientos más recientes donde se han identificado dos enfoques del concepto de conflicto armado. Por una parte, uno restringido, que lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, caracterizado por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o circunscrito a áreas geográficas específicas. Este concepto resulta contrario a los derechos de las víctimas y hace complejo para el Estado el cumplimiento de sus obligaciones de prevención, atención y protección(54).

Por otra parte, un concepto de conflicto armado amplio, “que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano”(55), en el que se hace patente la dificultad para separar los fenómenos de violencia generalizada y delincuencia común, del accionar de los actores armados en el contexto del conflicto armado. Esta es la noción que ha avalado esta corporación y que finalmente fue plasmada en la Ley 1448 de 2011 y desarrollada a través de distintos documentos gubernamentales(56).

En este sentido, en Sentencia C-291 de 2007, la Corte se refirió a los elementos objetivos a partir de los cuales se podía identificar en cada caso concreto cuándo se estaba ante una situación de conflicto armado interno, en los siguientes términos:

“En consecuencia, la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular(57). Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes(58). Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas(59), la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo(60), el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas(61). En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas”(62).

Por su parte, uno de los pronunciamientos más recientes en la materia se encuentra en la Sentencia C-253A de 2012, donde la Corte aborda la noción de conflicto armado a partir de los criterios objetivos mencionados anteriormente y decantados por la jurisprudencia constitucional, cuyo resultado es una concepción amplia de “conflicto armado” que reconoce toda la complejidad real e histórica que ha caracterizado a la confrontación interna colombiana:

“En ese contexto, por ‘delincuencia común’ debe entenderse aquellas conductas que no se inscriban dentro de los anteriores elementos definitorios y, particularmente, que no se desenvuelvan dentro del conflicto armado interno. Eso, a su vez, exige determinar el alcance de la expresión ‘conflicto armado interno’, para establecer qué actos pueden o no considerarse como producidos en razón o con ocasión del conflicto armado interno.

Estima la Corte que las expresiones ‘delincuencia común’ y ‘conflicto armado interno’, aluden a caracterizaciones objetivas, que no pueden ser desconocidas de manera arbitraria o por virtud de calificaciones meramente formales de los fenómenos a los que ellas se refieren. En ese contexto, la exclusión prevista en la ley se ajusta a la Constitución, en la medida en que es coherente con el objetivo de la ley y no comporta una discriminación ilegítima. Se trata de adoptar medidas especiales de protección, en el marco de un proceso de justicia transicional y es, de ese modo, natural, que se excluyan los actos de delincuencia común que no son producto del conflicto”.

Toda esta evolución ha sido condensada en la Sentencia C-781 de 2012, la cual sintetizó esta conceptualización en los siguientes términos:

“5.4.3. De lo anterior surge que la noción de conflicto armado interno al que han hecho referencia tanto el Ejecutivo, como el Congreso y los jueces recoge un fenómeno complejo que no se agota en la ocurrencia confrontaciones armadas, en las acciones violentas de un determinado actor armado, en el uso de precisos medios de combate, o en la ocurrencia del hecho en un espacio geográfico específico, sino que recogen la complejidad de ese fenómeno, en sus distintas manifestaciones y aún frente a situaciones en donde las actuaciones de los actores armados se confunden con las de la delincuencia común o con situaciones de violencia generalizada. También surge de lo anterior, que a pesar de los esfuerzos del legislador por fijar criterios objetivos para determinar cuándo se está ante un situación completamente ajena al conflicto armado interno, no siempre es posible hacer esa distinción en abstracto, sino que con frecuencia la complejidad del fenómeno exige que en cada caso concreto se evalúe el contexto en que se producen tales acciones y se valoren distintos elementos para determinar si existe una relación necesaria y razonable con el conflicto armado interno”.

4.2. El reconocimiento legislativo del conflicto armado interno colombiano.

En el ámbito legislativo, desde el año 1997, mediante la Ley 418, se consagraron instrumentos para la búsqueda de la convivencia pacífica en el país, dentro de los cuales se concibió el diálogo y la solución negociada del conflicto armado colombiano. Esta Ley contiene, entre otras, disposiciones para la “atención a las víctimas de hechos violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno”. El texto original de la ley antes de ser subrogado por el artículo 6º de la Ley 782 de 2002 y luego prorrogada por la Ley 1106 de 2006, establecía que “Para los efectos de esta ley se entiende por víctimas, aquellas personas de la población civil que sufren perjuicios en su vida, grave deterioro en su integridad personal y/o bienes, por razón de actos que se susciten en el marco del conflicto armado interno, tales como atentados terroristas, combates, ataques y masacres entre otros”. Dicho reconocimiento del conflicto armado fue conservado en las modificaciones señaladas(63).

Por su parte, la Ley 1448 de 2011 desde su título deja manifiesto el reconocimiento al conflicto armado interno: “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Luego en el desarrollo del texto, en el artículo 3º se hace referencia a quiénes se consideran víctimas, estableciendo que: “Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.

De esta forma, se logra un reconocimiento legislativo del conflicto armado conforme a la concepción amplia que ha ido moldeando la Corte, esto es teniendo en cuenta la complejidad y evolución fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano y no limitada a las confrontaciones estrictamente militares o a un grupo particular de actores armados sin tener en cuenta a los otros(64).

En conclusión, del desarrollo legislativo y jurisprudencial se extrae que en Colombia, el conflicto armado interno es una realidad jurídica consolidada que cumple con las condiciones objetivas extraídas del artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 1º del Protocolo II de 1977, las cuales han sido analizadas por la Corte desde la Sentencia C-291 de 2007, lo que conduce a que no puedan ser desconocidas de manera arbitraria o por virtud de calificaciones meramente formales de los fenómenos que en medio del conflicto se suscitan.

Igualmente, la multiplicidad de actores es una constante en el análisis que del conflicto armado colombiano ha hecho la jurisprudencia y que ha sido tomado por la ley. En efecto, cuando la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado el concepto amplio de conflicto armado lo ha hecho entendiendo la multiplicidad de actores, tanto insurgentes como anti-insurgentes e incluso de las mismas fuerzas estatales. Las diferentes sentencias en temas de protección de población desplazada(65), de traslado de profesores amenazados(66), o de menores en el conflicto(67) en los que se tiene en cuenta el Protocolo II de Ginebra, son ejemplos tanto del constante reconocimiento del conflicto armado como de la influencia de los diferentes actores armados en este(68).

5. La participación política en el contexto de la justicia transicional.

5.1. Justicia transicional. Concepto y contexto.

La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda(69) en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos con el objeto de lograr la reconciliación y la paz, realizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, restablecer la confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros importantes valores y principios constitucionales(70).

Conforme a Naciones Unidas, la justicia transicional puede ser entendida como “la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”(71).

Esta noción omnicomprensiva del fenómeno de la transición, ha significado un punto de encuentro a través de la cual se pueden fijar unos elementos centrales del concepto:

(i) Conjunto de procesos: implican mecanismos o acciones para alcanzar un fin.

(ii) Cambios políticos: elemento básico, que a su vez resulta presupuesto para la existencia de la justicia de transición. Esto apunta a que debe haber una transición con un componente político participativo.

(iii) La finalidad: afrontar violaciones masivas de Derechos Humanos cometidas por agentes del estado o por particulares. En términos generales, afrontar un pasado convulso, fruto de un conflicto entendido en un sentido amplio para alcanzar la reconciliación, que derive en estabilidad. Se trata de lograr entonces un equilibrio entre las tensiones que se dan entre la justicia y la paz(72).

De forma similar, la Corte Constitucional ha definido la justicia transicional como “una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de Derechos Humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes”(73).

En este sentido, la Corte ha entendido que “la justicia transicional es un sistema o tipo de justicia de características específicas, que debe aplicarse de manera excepcional(74). La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz(75), entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades(76). Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)(77)(78).

Por su parte, esta Corte ha puntualizado que los elementos de justicia transicional no constituyen per se una sustitución de la Constitución Política, tal como lo advirtió al resolver una demanda contra el Acto Legislativo 1 de 2012. En dicha oportunidad esta corporación señaló que “lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los Derechos Humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en situaciones de violaciones masivas a los Derechos Humanos en las cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de esta”(79).

Finalmente, no debe olvidarse que en la justicia transicional coexisten una amalgama de elementos de justicia: justicia retributiva, preventiva, ejemplarizante, distributiva, representacional y restaurativa, todos ellos, complementarios.

En razón de la diversidad de fundamentos conceptuales, la justicia transicional busca superar la idea del castigo o de la retribución del victimario como única vía para lograr la realización de justicia; por el contrario, en este escenario se busca destacar la importancia de la reconciliación entre la víctima y el victimario, con particular atención al daño causado a la víctima y a la sociedad, y en la que aquella, por lo mismo, tiene que intervenir dentro del proceso y el resultado restaurativo para asegurar la paz social; todo esto, sin dejar de lado la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que no en todas las ocasiones resulta efectivo para el restablecimiento de la convivencia social pacífica”(80). De esta forma, la justicia transicional, más allá de las diferencias de los enfoques, hace referencia a reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a la sociedad en general(81), contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para reincorporarlo en el pacto social.

5.2. Finalidad de la justicia transicional y su relación con el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y la democracia.

Una finalidad esencial de la justicia transicional es solucionar las fuertes tensiones que se producen entre la justicia y la paz(82), conforme los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades(83), para lo cual en cada caso se deben tener en cuenta distintos valores constitucionales presentes en los distintos ordenamientos como la reconciliación y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia, que a su vez se configuran como fines a alcanzar por parte del Estado colombiano(84). Son estos criterios los que determinan gran parte del contexto a tener en cuenta al analizar la manera de garantizar la participación política de quienes se desmovilicen de grupos armados al margen de la ley que actuaban en el marco de un conflicto armado.

• Reconciliación

Tal y como se expresó al inicio de esta consideración, la finalidad de la justicia transicional va dirigida en último término a encarar las violaciones masivas de Derechos Humanos, tratando de equilibrar la necesidad de justicia con el anhelo de alcanzar la paz —dilema que está en el corazón del éxito de la justicia transicional(85)— lo que se traduce normalmente en la imperiosa necesidad de asegurar la reconciliación de la sociedad, a través de la cual se establezca el fundamento para la subsistencia estable del Estado. Esta reconciliación se presenta como un proceso político y social dentro del cual las partes que estaban enfrentadas se reconocen mutuamente como actores válidos con el objetivo de restablecer o establecer la democracia(86).

Uno de los fines esenciales de toda organización política es asegurar la convivencia pacífica, por ello la paz es uno de los primeros objetivos buscados por la comunidad en toda instancia que busque formular un acuerdo político(87). Este objetivo se reconoció en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, oportunidad en la que se recordó que "[l]a organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo ‘la Constituyente de la paz’(88). La paz es un presupuesto del proceso democrático libre y abierto y, adicionalmente, resulta condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales”(89).

Así, en desarrollo de la paz, la reconciliación se encuentra directamente relacionada con la convivencia pacífica de una colectividad. Una sociedad que se denomine democrática debe intentar reconciliarse con su pasado y esto pasa por reintegrar o acoger a quienes combatían dicha sociedad(90). Esto no implica, simplemente, soportar al otro en un contexto de mera coexistencia; tampoco, puede aspirarse a que desde el inicio del proceso se alcance una visión común respecto de los elementos esenciales de la organización social. La reconciliación vista, así apunta a vivir en comunidad teniendo la posibilidad de plantear las distintas posturas ideológicas en un contexto de respeto mutuo y concertación(91), por lo que la misma debe fundarse y desarrollarse sobre la existencia de niveles aceptables —y suficientes, de acuerdo con los requerimientos de cada sociedad— de deliberación pública, lo que implica la necesidad de que en la práctica se realicen concesiones a los actores que se integrarán a la comunidad que decide sobre los asuntos que constituyen la razón pública.

Al respecto, esta corporación ha tenido la oportunidad de expresar que la reconciliación “implica la superación de las violentas divisiones sociales, se refiere tanto al logro exitoso del imperio de la ley como a la creación o recuperación de un nivel de confianza social, de solidaridad que fomente una cultura política democrática que le permita a las personas superar esas horrendas experiencias de pérdida, violencia, injusticia, duelo y odio, y que se sientan capaces de convivir nuevamente unos con otros(92). En este sentido, los procesos de justicia transicional deben mirar hacia atrás y hacia delante con el objeto de realizar un ajuste de cuentas sobre el pasado pero también permitir la reconciliación hacia el futuro(93)(94).

Ahora bien, dentro de esa relación entre reconciliación, paz y participación política, la Corte ha establecido claramente que “desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida únicamente como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente(95). En este sentido puede considerarse como ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos (núcleo mínimo), como efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos (desarrollo máximo) o como la atenuación de los rigores de la guerra y la ‘humanización’ de las situaciones de conflicto (Derecho Internacional Humanitario como manifestación del derecho a la paz en tiempos de guerra)(96)(97).

En suma, puede concluirse que la reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos —de naturaleza transicional— que permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia.

A continuación, se desarrollará el significado y alcance de esta conclusión en el contexto de un Estado social y democrático de derecho que, como su nombre lo indica, debe tener como un pilar fundamental el principio de funcionamiento democrático, lo que implicará que las decisiones de razón pública deben satisfacer las exigencias que del concepto de “democracia” se derivan para las instituciones públicas.

Debe recordarse que en un Estado como el colombiano, el deber constitucional de la paz no encarna el objetivo de avasallar al enemigo, sino de acabar con una forma de interacción violenta.

• Fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia

Uno de los aspectos que delimitan las transiciones está dado por el establecimiento de una estructura democrática(98), siendo la democratización de las sociedades una parte esencial del proceso. El cambio a modelos más democráticos o el fortalecimiento de los mismos ha sido una constante en el intento de solventar las diferencias del pasado que dieron origen a los conflictos o regímenes que se intentan superar con un proceso de justicia transicional. Particularmente, esa democratización ha implicado en unos casos, la reforma de las instituciones con la consecuente purga de quienes participaron en el régimen anterior y que llevaron a violaciones masivas de Derechos Humanos.

En otros casos, como el colombiano, donde se intenta atraer a la vida civil y a la institucionalidad a quienes combaten al Estado o promocionan la actuación de aquellos, implica necesariamente la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera. Esta actitud prodemocrática trae como consecuencia la estabilidad del proceso de transición que se extiende hasta el posconflicto y paralelamente, implica la ganancia del reconocimiento del Estado que acoge a los desmovilizados o fuerzas armadas rebeldes que lo eran porque desconocían la legitimidad de aquel.

El proceso de transición sirve al propósito de reconstrucción política pero también a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de Derechos Humanos. El reconstruir la sociedad lleva consigo que se reconozca que aunque los actos violentos del pasado no pueden ser olvidados y por lo tanto deben ser conocidos, sancionados y sus víctimas reparadas, también es cierto que, en el marco de un conflicto interno, las posiciones enfrentadas deben incorporarse a la sociedad que toma las decisiones políticas, para de este modo vincularla al proceso democrático de decisión y, en consecuencia, disminuir las posibilidades de que dichos actores, o miembros disidentes de ellos, continúen o posteriormente retomen la confrontación violenta como respuesta a la falta de canales democráticos de expresión para sus ideas(99).

La Corte no ha sido ajena a esta idea. Es así como en la Sentencia C-579 de 2013 respecto del fortalecimiento de la democracia señaló como finalidad de la justicia transicional “el fortalecimiento de la democracia mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal(100)(101).

En este contexto, resulta primordial para un Estado que avance hacia la solución pacífica de un conflicto armado interno, desligar la violencia como forma de expresión de ideas en el seno de la sociedad, máxime cuando dichos mecanismos —los violentos— son manifestación de una cultura que se ha desarrollado en más de 50 años de conflicto y que, precisamente, es la que quiere superarse. Para esta tarea, y tal como se profundizará al analizar la premisa mayor, la participación política surge como mecanismo idóneo que permite solventar las diferencias de una forma pacífica y civilizada.

6. Concepto y ámbito de aplicación del delito político en el marco de la participación política.

El artículo 67 transitorio de la Constitución utiliza la figura de la conexidad con el delito político, como la herramienta jurídica a través de la cual se busca lograr que los grupos al margen de la ley abandonen la vía de las armas y se reincorporen a la sociedad civil, teniendo la garantía de un espacio para su participación política.

La utilidad del concepto de delito político en el marco de la estrategia para alcanzar la paz, se deriva de la fuerza simbólica del reconocimiento moral y político del enemigo alzado en armas, que implica para el Estado que un grupo armado, a pesar de haber cometido en el contexto del conflicto graves conductas criminales, mantiene una dignidad moral que justifica que el gobierno pueda adelantar con ellos una negociación política(102). Al mismo tiempo, implica para los actores tener una etiqueta y caer en una categoría distinta a la de criminal ordinario, abriendo con ello las puertas a un diálogo que reconoce su doble connotación armada y política(103).

Derivado de ese reconocimiento como actores políticos de los grupos al margen de la ley, en Colombia en distintos momentos de nuestra historia constitucional se han consagrado amnistías e indultos por la comisión de delitos políticos, reconociéndoles un propósito, un ideal bajo la cual se persiguen causas justas sociales o comunes, en oposición al concepto de delitos comunes, cuya motivación ha sido considerada egoísta.

Esa distinción entre los delitos comunes y los otros, aún sin una referencia expresa al concepto de delito político, tuvo sus orígenes en la Constitución de 1830, consolidándose en la de la República de Nueva Granada de 1853 con el desarrollo del concepto de sedición(104) y la incorporación de la figura jurídica de delito político(105). Siguió estando presente en la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de 1863, en la cual se homologaban los conceptos de rebelde y de combatiente que provenía del Derecho Internacional Humanitario. Finalmente, la Constitución de 1886 recogió los desarrollos que en materia de delito político se habían dado a nivel constitucional, planteando cláusulas distintivas frente a los delitos comunes, privilegios, garantías, indultos y amnistías(106).

La Carta Política de 1991, siguiendo esa tradición constitucional, otorga un tratamiento benévolo a los delitos políticos consignándolo en distintos apartes. En el numeral 17 del artículo 150 superior, se faculta al Congreso para conceder “(…) por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos”, y en el mismo sentido, faculta al Gobierno para conceder indultos de acuerdo con el numeral 2 del artículo 201. En cuanto al régimen de inhabilidades, distinto a lo que sucede con los responsables por delitos comunes, los responsables de delitos políticos podrán ser congresistas a la luz del numeral 1 del artículo 179, presidentes de la República de acuerdo con el artículo 197, magistrados de las altas cortes según el numeral 3 del artículo 232, y diputados de acuerdo con el artículo 299 superior. Así mismo, establece el artículo 35 de la Carta Política, que “[l]a extradición no procederá por delitos políticos”.

Del tratamiento dado por la Constitución al delito político, se identifican en esta figura jurídica tres finalidades: (i) para conceder amnistías e indultos, (ii) como prohibición a la extradición, y (iii) como excepción al régimen de inhabilidades para ejercer cargos públicos. Esta última, tiene una estrecha relación con la participación política, siendo la más relevante para el análisis realizado por la Corte Constitucional en esta ocasión.

En relación con el alcance y concepto del delito político, la Sala resalta la complejidad del mismo, en especial en el contexto constitucional en el que nunca ha sido definido. A continuación, se hará un análisis de las líneas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en el marco de las tres finalidades antes descritas y posteriormente se señalarán las limitaciones que de acuerdo con las últimas decisiones jurisprudenciales tiene este concepto como herramienta para garantizar la participación política de los actores del conflicto armado en Colombia.

6.1. Complejidad del concepto de delito político.

En Roma, se consideraban delitos políticos el decapitar, vender, quemar la estatua del emperador, faltar al respecto a las imágenes imperiales, negarse a jurar por el Cesar o modelar estatuas de mayor altura que las dedicadas a él. Posteriormente, en la Alta Edad Media, el delito político fue una conducta con un contenido indefinido, que abarcaba todo acto hostil en contra del Estado. Más adelante, en la Edad Moderna y con ocasión de la Revolución Francesa, se estableció la separación entre la persona que gobernaba y el Estado como institución política, de esta manera, surgieron nuevas acepciones relacionadas con el concepto jurídico. Sin embargo, es preciso aclarar que el término delito o crimen político propiamente dicho data de la revolución francesa(107), considerado como un hecho punible contra el Estado.

La complejidad que se deriva de su doble naturaleza al mismo tiempo jurídica y política, hace que el concepto de delito político no sea unívoco. Como se expuso anteriormente, aunque la Constitución hace referencia a este y lo utiliza para dar un tratamiento más benévolo que el brindado a los responsables de delitos comunes, ni lo define ni ofrece una axiología que permita determinar su contenido. Por su parte, el Código Penal tampoco lo define, aunque sí consagra en el Título XVIII a la rebelión, la sedición y la asonada, como tipos penales que han sido tradicionalmente aceptados en Colombia como delitos políticos(108).

En materia jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 1950 y 1990 estableció, en líneas generales, que los delitos políticos eran aquellos que tenían como fin el mejoramiento de la dirección de los intereses públicos, en contraste con los delitos ordinarios que se definían como aquellos con fines egoístas, alejados enteramente de los móviles que definen por su aspecto espiritual o ideológico a esa clase de organizaciones, refiriéndose a los grupos insurgentes. Así, los actos de ferocidad y barbarie que fuesen cometidos durante la participación en el movimiento subversivo debían sancionarse independientemente del delito político como tal y por lo tanto, no eran susceptibles de recibir beneficios de indulto o amnistía(109).

Esa primera noción conceptual, implicaba una diferenciación entre los delitos políticos y los delitos comunes utilizando a través de criterios de ferocidad y barbarie, definidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

“Son actos de ferocidad y barbarie los que reprueba el Derecho Internacional Humanitario o derecho de gentes, precisamente por evidenciar la crueldad innecesaria en los procedimientos y en los medios utilizados, o por comportar hostilidad, padecimientos, atemorización y exposición a daños también innecesarios a los niños, mujeres, personas débiles o impotentes, y en general a la población civil que se afectó con semejante explosión en un populoso barrio”(110).

La Corte Constitucional por su parte, siguió la línea de la Corte Suprema centrando la conceptualización del delito político en su distinción con los delitos ordinarios. Esa posición jurisprudencial, mantenida hasta hoy, inicialmente se consignó en un salvamento de voto de los magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero a la Sentencia C-052 de 1993, quienes al referirse a la razón de ser del delito político establecieron:

“Los delitos políticos son susceptibles de amnistía o indulto precisamente porque en la realización del tipo penal va envuelta una motivación supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende modificar la sociedad para su mejoramiento. Existe una diferencia básica respecto del móvil del delito ordinario, en la que el actor siempre obra guiado por fines egoístas y muchas veces perversos(111) (resaltado fuera del texto).

El salvamento de voto, que se convertiría posteriormente en la línea mayoritaria de la Corte, deja clara la conceptualización del delito político como conducta motivada por el mejoramiento social y anclado en el derecho de levantarse en contra de un gobierno que se considera injusto. A partir de este momento, la jurisprudencia no se centraría en dilucidar y construir un concepto, sino en su distinción con los delitos ordinarios y el afán, sin que se haya alcanzado un resultado definitivo, de delimitar el alcance de la aplicación del mismo.

La aproximación epistemológica de la Corte al tema, lejos de desarrollar una axiología en torno a su contenido o a la conexidad con el mismo, ha conllevado a determinar por vía de exclusión, las conductas delictivas que no pueden ser consideradas como delitos políticos, utilizando los criterios hermenéuticos de razonabilidad y proporcionalidad.

Puntualmente, en materia de conexidad la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que “puede existir la posibilidad que el legislador confiera el carácter conexo del delito político a otros tipos penales, siempre y cuando se cumplan con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad”(112), criterios a los cuales se ha adicionado la obligación de “(…) deberes estatales de juzgamiento, sanción y satisfacción de los derechos de las víctimas de, entre otros, los denominados delitos atroces, al igual que de las conductas constitutivas de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o a los Derechos Humanos”(113).

En cuanto a la determinación de su alcance por vía de exclusión, en la Sentencia C-127 de 1993 se declaró la exequibilidad del Decreto-Ley 2266 de 1991, en virtud de que la Corte entendió que en él se excluyeron de los beneficios derivados de los delitos políticos los actos de terrorismo o atroces, en particular los homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima(114).

En la Sentencia C-171 de 1993, se adicionan otras conductas a la exclusión de los delitos políticos en los siguientes términos: “[l]os hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos”(115).

La exclusión de ciertos actos de los grupos subversivos, principalmente de los actos de terrorismo, el secuestro y los homicidios cometidos fuera de combate, fue reiterada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional(116).

Es importante aclarar en este punto, que las exclusiones del alcance del delito político de conductas de los grupos alzados en armas contra el Estado, desarrolladas en la jurisprudencia constitucional inicial sobre el tema, hacen referencia exclusivamente a una de sus finalidades: concesión de amnistías o indultos. En relación con la prohibición de la extradición como finalidad, como se verá en la siguiente sección, el desarrollo conceptual recogió a partir del año 2000 la discusión hasta ese momento planteada en el marco de concesiones de amnistías e indultos. En cuanto a la participación política la discusión ha sido mínima.

Buscando establecer criterios que permitieran definir el delito político y justificar el tratamiento benévolo otorgado a esa conducta punible en la Carta Política, en la Sentencia C-009 de 1995, la Corte Constitucional consideró que:

“El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención”(117).

En conclusión, el concepto de delito político carece de una definición unívoca de rango constitucional, toda vez que hasta ahora ha estado centrada en la oposición a los delitos comunes u ordinarios y en su conceptualización por vía de exclusión. En materia legal, comprende los delitos de rebelión, asonada y sedición, careciendo sin embargo, de un alcance más definido.

Para darle mayor claridad a esa idea, a continuación se analizarán los desarrollos jurisprudenciales que evidencian la naturaleza compleja del delito político, en la medida en que reúne o puede ser utilizado con tres finalidades distintas, siendo una de ellas, la de participación política, en la que se centra el artículo 67 transitorio.

6.2. El delito político como una estructura jurídica con una finalidad múltiple.

Como se mencionó anteriormente, del tratamiento que da la Constitución Política de 1991 al delito político, se puede concluir que este tiene tres finalidades: (i) conceder amnistías e indultos, (ii) prohibir la extradición, y (iii) permitir la participación política. La diversidad de finalidades del delito político de nuevo, fue recogida inicialmente en un salvamento de voto de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero a la Sentencia C-456 de 1997, según el cual:

“La sentencia ignora entonces que la Constitución establece una doble prerrogativa en favor del delito político. De un lado, estos hechos ilícitos pueden ser indultados o amnistiados, privilegio político eventual, que es el único que toma en consideración el análisis de la Corte. Pero de otro lado, tales delitos no generan inhabilidades para desempeñar ciertos cargos oficiales altamente cualificados, ni pueden dar lugar a la extradición, con lo cual la Carta establece unos beneficios jurídicos directos en favor del delincuente político, los cuales no están sujetos a una eventual amnistía o indulto sino que ocurren en todos los casos en que se comete un delito político, como la rebelión o la sedición. Así, un rebelde que haya cumplido su pena, y que no haya cometido otros delitos dolosos, puede, conforme a la Constitución, llegar a ser congresista o magistrado de las altas cortes”.

En materia de concesión de indultos o amnistías, el desarrollo de la jurisprudencia ha sido amplio. Al mismo tiempo, frente al delito político utilizado con esa finalidad existen numerosos estándares internacionales que limitan su aplicación. Igualmente, en cuanto a la prohibición de la extradición, el desarrollo jurisprudencial ha sido prolífico, dejando claro el alcance del delito político y las obligaciones internacionales existentes en ese contexto jurídico.

Por el contrario, frente al delito político en el ámbito de la participación política, los desarrollos jurisprudenciales han sido mínimos y no existen estándares internacionales que limiten su aplicación, lo que implica que el Estado goza de pleno margen de discrecionalidad en especial, cuando se trata de un contexto de justicia transicional que busca poner fin a un conflicto armado de décadas.

6.2.1. El delito político en relación con el beneficio de amnistías e indultos.

La importancia del delito político en relación con la concesión de indultos o amnistías ha estado presente en distintos momentos de la lucha por poner fin al conflicto en Colombia. En cuanto se refiere a los hechos más cercanos en el tiempo, se encuentra que el 16 de noviembre de 1982, el Congreso de la República aprobó la ley de amnistía amplia, general y sin condiciones para los alzados en armas que se acogieran a los procedimientos establecidos en la Ley 35 de 1982, la cual tenía como eje central el concepto de delito político(118).

Durante el gobierno de Virgilio Barco Vargas (1986-1990) se fijaron políticas para el inicio del proceso de negociación con los grupos insurgentes. Para el equipo negociador de Gobierno, “(…) las negociaciones deberían limitarse a dos aspectos fundamentales: desarme y reincorporación a la sociedad. El Estado ayudaría al proceso de reincorporación y conversión en movimiento político. Sin embargo, el grupo insurgente debe (sic) primero aceptar que el resultado final de las negociaciones será el desarme”(119).

A través de la Ley 77 de 1989, el Congreso de la República facultó al presidente para conceder indulto a quienes hubiesen cometido delitos políticos antes de la vigencia de la misma. En esta norma se utilizan los conceptos de homicidio fuera de combate, ferocidad, barbarie y terrorismo como límites al otorgamiento de indultos(120).

Con fundamento en dicha norma, se reinsertaron miembros del M-19 y del Ejército Popular de Liberación (EPL), quienes conformaron la Alianza Democrática M-19. Adicionalmente, el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), el Movimiento Armado Quintín (MAQL) y la Corriente de Renovación Socialista (CRS) siguieron el camino de la negociación.

A nivel jurisprudencial, en Sentencia C-069 de 1994, la Corte estableció que el Estado no debe dejar de imponer la pena que en justicia se debe, cuando se encuentre frente a delitos comunes. Añadió, que eso no implica que el legislador no pueda conceder por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. Así señaló, reiterando su jurisprudencia:

"La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria, pero en ningún caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para establecer por vía general un tratamiento más benigno para cierto tipo de delitos comunes, con exclusión de otros. El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política”(121).

En 1995, la Corte declaró constitucional el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra. Específicamente sostuvo:

“(…) el Protocolo II no está obligando al Estado a conceder obligatoriamente amnistías, ya que la norma establece únicamente que las autoridades ‘procurarán’ conceder este tipo de beneficios penales. Además, este artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar todos los delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que simplemente señala que la amnistía será ‘lo más amplia posible’. Y, finalmente, (…) es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos políticos o conexos, puesto que ésos son los que naturalmente derivan de ‘motivos relacionados con el conflicto’.

Esto significa entonces que el Estado colombiano se reserva el derecho de definir cuáles son los delitos de connotación política que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario, para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas las hostilidades. Es pues una opción política perfectamente compatible con la Carta, puesto que esta establece que el Legislador podrá en todo momento ‘conceder, por mayoría de dos tercios de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos’ (C.P., art. 150-17). Además, la posibilidad de que se concedan amnistías o indultos generales para los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública es una tradición consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la Carta de 1821 hasta la actual Carta”(122).

En 1997, a través de la Sentencia C-456, la Corte declaró inconstitucional el artículo 127 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), señalando en esa oportunidad que el homicidio y las lesiones, así fueran producidas en combate, no podían ser considerados delitos conexos y tenían que ser sancionados como delitos ordinarios. Según la Corte la norma contemplaba una amnistía general, anticipada e intemporal porque “(…) los rebeldes o sediciosos saben que cualquier delito que cometan (con la limitación indicada) no estará sujeto a pena alguna”(123). En este sentido, estableció que:

“El trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo, el legislador quebranta esta cuando pretende legislar por fuera de estos límites, ir más allá de ellos. Cabe anotar que ni la Constitución ni la ley definen o enumeran los delitos políticos. Suelen considerarse delitos políticos en sí, en nuestra legislación, los de rebelión y sedición. En conexión con estos pueden cometerse otros, que aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos. En conclusión: el trato favorable a los delitos políticos, en la Constitución, es excepcional y está limitado por las propias normas de esta que se refieren a ellos. Normas que son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva”.

Añadió la Corte, que los beneficios contemplados en la Carta Política, si bien pueden reconocer el carácter idealista de una organización rebelde, no podía llevar a considerar conexos al delito político y con eso al indulto, conductas violentas cometidas por esas organizaciones. Sostuvo la mencionada sentencia que:

“(…) en un eventual proceso de paz, puede el Congreso ejercer la facultad que le confiere el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución. A la paz no se tiene que llegar por medio de la consagración de la impunidad permanente de las peores conductas criminales.

Al delito político se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al delito común, en razón de los móviles de beneficio social que eventualmente pueden anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a la violencia. De hecho en las sociedades democráticas que, como la colombiana, ofrecen canales múltiples para ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito político no puede tener ya el mismo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad delictiva haya desaparecido de los códigos y de la Constitución.

En las sociedades fundadas sobre presupuestos democráticos y sobre el respeto a los derechos fundamentales, se torna cada día más difícil y menos justificado apelar a formas delictivas a fin de expresar la inconformidad política y pretender la transformación de la sociedad. En todo caso, a la altura del tiempo presente y de los desarrollos constitucionales del país, dando por descontada la existencia de la delincuencia política —a su modo contemplada en la misma Constitución—, lo que todavía le presta apoyo a la consagración de un régimen menos severo para el delito político son los ideales que encarnen los rebeldes, no así el recurso constante a la violencia que los caracteriza. Por lo demás, la tendencia que se observa en el mundo es la de no amparar bajo el concepto del delito político las conductas violentas.

La ley penal que se ocupa del delito político produce la exclusión de la pena precisamente en relación con el elemento que resulta reprochable de este fenómeno criminal: el uso de la violencia. La santificación de la guerra interna, nunca puede ser el cometido del derecho penal de una sociedad democrática que aspire a consolidar, sobre la base del consenso y del respeto a los derechos fundamentales, el bienestar de su pueblo”.

En 2002, la Corte revisó la constitucionalidad del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional. Dicho tratado redefinió la esfera de exclusión absoluta de ciertas conductas como conexas al delito político, dejando claro el estándar internacional que impide que ciertas conductas puedan ser objeto de indultos o amnistías.

En materia de procesos de paz y amnistías o indultos, señaló la Corte Constitucional, que la ratificación del Estatuto de Roma no implicaba “(…) un obstáculo para futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde se consideren medidas como los indultos y las amnistías con sujeción a los parámetros establecidos en la constitución y en los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (…) [porque] el estatuto de roma, y nuestro ordenamiento constitucional, (…) solo permite[n] la amnistía o el indulto para delitos políticos”(124).

En Sentencia C-695 de 2002, la Corte declaró constitucional la prohibición de otorgar amnistías y/o indultos para los autores o participes de los delitos de terrorismo, secuestro y extorsión, señalando que el legislador tiene la libertad para determinar cuáles son los delitos conexos y cuáles no. Así mismo, consagró que:

“Cuando el constituyente determina el ámbito de aplicación de la amnistía y del indulto, lo circunscribe a los delitos políticos por oposición a los delitos comunes. No obstante, guarda silencio en relación con los delitos conexos. De este modo, si se tiene en cuenta que, como se lo expuso, al legislador le asiste una amplia capacidad de configuración normativa siempre que se ejerza dentro de los límites constitucionales, es claro que de esa capacidad hace parte la posibilidad de extender tales beneficios a los delitos conexos con los delitos políticos. No obstante, se trata de una facultad que, como cualquier otra, también está sometida a límites superiores, fundamentalmente los criterios de razonabilidad e igualdad. De acuerdo con estos criterios, el legislador no puede extender arbitrariamente esos beneficios a conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar inclusiones o exclusiones que comporten un tratamiento diferenciado injustificado”.

De igual manera, la Corte Constitucional reconoció el trato privilegiado que por Carta se le ha dado al delito político “[e]n consideración a los fines altruistas de mejoramiento social que subyacen a él. Ese tratamiento privilegiado consiste en la concesión de amnistías e indultos a los autores o partícipes de tales delitos y en la exclusión, entre las inhabilidades para ocupar altas dignidades estatales, de la existencia de condenas por delitos políticos”(125).

Concluye la Corte en la Sentencia C-695 de 2002, que el Congreso de la República está facultado para conceder amnistías e indultos generales, con una mayoría parlamentaria de dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara. Por último, resalta la necesidad de que existan graves motivos de conveniencia pública para la procedencia de dichos beneficios, los cuales únicamente proceden por delitos políticos.

Finalmente, la Corte en Sentencias C-928 de 2005 y C-370 de 2006, reiteró que el Gobierno Nacional solo puede conceder amnistías e indultos por delitos políticos, es decir, por rebelión, sedición y asonada. Particularmente, señaló la Corte que “(…) la doctrina y la jurisprudencia nacionales han indicado que la amnistía y el indulto son dispositivos jurídicos extraordinarios orientados a la superación de situaciones de conflicto social y a restablecer el orden jurídico; que la primera es el olvido de la comisión del delito político y técnicamente la extinción de la acción penal respectiva, y tiene carácter general o abstracto, y que el segundo es el perdón de la sanción aplicable por dicha comisión y técnicamente la extinción de la pena impuesta por las autoridades judiciales mediante sentencia ejecutoriada, y tiene carácter particular o concreto”(126).

En conclusión, se puede sostener que en materia de indulto y amnistía, la Corte Constitucional, si bien ha reconocido la libertad configurativa que tiene el legislador para establecer cuales delitos conexos al político podrán gozar de este beneficio, ha excluido expresamente conductas como el homicidio fuera de combate, el terrorismo, el secuestro y la extorsión utilizando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y dejando clara la necesidad de respetar los estándares internacionales en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario.

6.2.2. El delito político y la prohibición a la extradición.

En relación con la extradición, en el año 2000 la Corte revisó el artículo 17 del Decreto 100 de 1980, en el marco del examen que concluiría con la Sentencia C-740 de 2000, en la cual señaló una serie de limitaciones a la extradición de origen constitucional: 1. La extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. 2. La extradición no procederá por delitos políticos. 3. No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 1 de 1997.

En Sentencia C-1055 de 2003, la Corte hizo referencia al concepto de terrorismo, estableciendo que este debe interpretarse en conexidad con el artículo 3º del Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997. Al respecto, puntualizó:

“Según el artículo 11 del convenio, ninguno de los delitos del artículo 2º (atentados terroristas cometidos con bombas) se considerará delito político, conexo con este o inspirado en motivos políticos y, en consecuencia, no se podrá negar asistencia judicial o extradición cuando la única razón sea que se refiere a un delito político. Lo señalado en este artículo no contraría la Constitución, porque el ordenamiento constitucional colombiano permite, y, en virtud de sus valores, promueve la consagración del terrorismo como delito común —tipo dentro del cual se ven subsumidos los atentados terroristas cometidos con bombas—. Lo anterior, por varios motivos. Primero, según la jurisprudencia de esta corporación, el delito constituido por los atentados terroristas cometidos con bombas, ni ningún otro delito atroz, puede ser considerado como delito político; segundo, si esto es así, la extradición, la cual no se puede negar en los términos del convenio, se concederá de conformidad con el artículo 35 constitucional que permite concederla en términos generales —con excepción de aquella que sea solicitada por delitos políticos—; tercero, en ninguna norma de derecho internacional que aborde el tema del terrorismo, ratificada por Colombia —y que por tanto integra el bloque de constitucionalidad— o no ratificada, se considera este como delito político; cuarto, en nuestro ordenamiento interno existe una norma, declarada exequible por esta Corte, sin condicionamiento, según la cual el terrorismo es considerado delito atroz, lo que implica que no puede ser catalogado simultáneamente como político; y quinto, las características del delito político no se encajan en los atentados terroristas cometidos con bombas —objeto del convenio que se revisa constitucionalmente—.

El terrorismo ejercido con bombas no reúne, bajo ninguna perspectiva las características de delito político, toda vez que no impulsa a sus autores un móvil altruista que respete y pretenda el bienestar de todos los individuos actuales y futuros, sino el deseo inmediato de infundir pánico en la población civil, hecho que se aleja del espíritu humanista y noble que debe caracterizar a los delitos políticos. Este móvil ausente del delito del artículo 2º del Convenio marca una pauta importante, puesto que la doctrina ha afirmado que una de las diferencias más fuertes entre delitos comunes y delitos políticos es el móvil. Se ha dicho que: ‘en los primeros, los móviles son de interés egoísta y antisocial. En los segundos sobresale la naturaleza social, noble, altruista o de carácter elevado, inspirado en el servicio público o de interés general. Quien comete atentados terroristas con bombas no actúa con móviles altruistas, puesto que, por ejemplo, un ataque de esta naturaleza afecta de manera inmediata e irreversible vida y bienes de la sociedad civil o del Estado y no los mejora o protege como haría un acto altruista, lo que desvirtúa que pueda considerársele un delincuente político’” (resaltado fuera del texto).

En la Sentencia C-037 de 2004, la Corte revisó el “Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)”, reiterando lo establecido en la Sentencia C-1055 de 2003.

Ese mismo año, en la Sentencia C-780 de 2004 la Corte Constitucional resaltó que, “a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 se estableció que la extradición no se concederá por delitos políticos, prohibición que se mantuvo aun después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 1997, reformatorio del artículo 35 C.P.”(127). Adicionalmente, destacó qué:

“Dicha restricción se ha mantenido en las últimas codificaciones penales. Así, en el artículo 9º del Código Penal de 1936 se estableció ‘no se concederá la extradición de colombianos ni la de delincuentes político-sociales’; en el artículo 17 del Código Penal de 1980 se dispuso ‘en ningún caso Colombia ofrecerá la extradición de nacionales, ni concederá la de los sindicados o condenados por delitos políticos’. Situación que se reitera en el artículo 17 del Código Penal vigente (L. 599/2000) según el cual ‘la extradición no procederá por delitos políticos’.

Téngase en cuenta, además, que la Convención de Extradición entre Colombia y España de 1892 en su artículo 5º —disposición que no fue objeto de modificación por parte del Protocolo que se revisa— señala ‘no se concederá la extradición por delitos políticos o por hechos que tengan conexión con ellos y se estipula expresamente que el individuo cuya extradición se haya concedido no podrá ser perseguido, en ningún caso, por delito político anterior a la extradición’”(128).

En 2008, la Corte en Sentencia C-460, se pronunció señalando que al conceptuar acerca de la concesión o la negación de la extradición, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, debe verificar el cumplimiento de los requisitos que se derivan de la Carta Política o que han sido propiamente establecidos en ella, “(…)principalmente en cuanto no se trate de la extradición por la comisión de delitos políticos; ni por hechos anteriores a la expedición del Acto Legislativo 1 de 1997, en el caso de la extradición de colombianos por nacimiento, según lo previsto en el artículo 35 de la Carta Política (…)”(129).

En Sentencia C-537 de 2008, la Corte analizó la constitucionalidad de la “Convención Interamericana contra el Terrorismo, suscrita en la ciudad de Bridgetown, Barbados, el tres (3) de junio de dos mil dos (2002), en el trigésimo segundo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos”, precisando:

“(…) que para los propósitos de extradición y asistencia mutua, ninguno de los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2º de la Convención se podrá considerar como delito político, conexo a él o inspirado por motivos políticos. Sobre este particular, la Corte debe establecer dos argumentos que justifican la constitucionalidad de la disposición. En primer lugar y como se indicó en apartado anterior de esta providencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido con claridad que las conductas constitutivas del delito de terrorismo, en razón a su condición de crímenes atroces y la grave afectación de derechos y garantías fundamentales, no puede ser considerada como delito político. Ejemplo de esta posición son los argumentos expresados por la Corte en la Sentencia C-1055/03, a propósito de la declaratoria de constitucionalidad del CIRATCB, en las que se concluyó que los actos terroristas cometidos con bombas no podían inscribirse en la categoría de delito político, puesto que (i) es posible comprobar una tradición jurídica en la jurisprudencia constitucional, en el sentido que los delitos atroces tienen, en todo los casos, la condición de comunes; (ii) la adscripción de delito común de los actos constitutivos de terrorismo es compatible con la concesión de la extradición, pues el artículo 35 C.P., restringe ese procedimiento solo para el caso de los delitos políticos; (iii) existe un extenso grupo de tratados internacionales, proferidos tanto en el ámbito universal como en el interamericano, que concuerdan en excluir a los actos de terrorismo de la categoría de delitos políticos. Buena parte de esos documentos están enumerados en el artículo 2º de la Convención; y (iv) existen ‘delitos que no pueden calificarse, bajo ninguna circunstancia, como delitos políticos o conexos, toda vez que son incompatibles con el alcance y la delimitación conceptual, filosófica y jurídica de dichos punibles. Dentro de estos se encuentran los atentados terroristas cometidos con bombas’. Esta consideración es plenamente aplicable para el caso del presente análisis, en la medida que el carácter atroz de la conducta terrorista es una condición que se predica al margen de los mecanismos utilizados para su comisión. Así, dicho carácter se evalúa a partir de los efectos que genera, en términos de afectación sistemática de derechos y libertades fundamentales del Estado constitucional” (resaltado fuera de texto).

Ya en el 2009, en Sentencia C-243 la Corte determinó que, “(…) a partir del Acto Legislativo 1 de 1997, que reformó el artículo 35 de la Constitución Política, la extradición procede contra colombianos por nacimiento, por adopción y contra extranjeros; y resulta improcedente respecto de delitos políticos y cuando se trata de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo. Tampoco procede la extradición, cuando la persona solicitada por las autoridades de otro Estado es procesada o se encuentra cumpliendo pena por los mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud”.

Finalmente, en la Sentencia C-011 de 2010 en materia de extradición, señaló esta corporación que “[l]a Constitución Política, excluye la posibilidad de atender requerimientos de extradición por delitos políticos, precisando que para los efectos del instrumento internacional no se entienden por delitos políticos tres situaciones: a) Homicidio u otro delito violento contra la persona del Jefe de Estado de uno de los Estados o de miembros de su familia; b) El genocidio, según se contempla en los tratados y convenciones multilaterales de los cuales ambos Estados sean parte; c) Delitos en relación con los cuales ambos Estados tienen la obligación, en virtud de algún acuerdo multilateral internacional, de extraditar a la persona solicitada o de remitir el caso a sus autoridades competentes para que decidan sobre su procesamiento”.

6.2.3. El delito político y la participación política.

Ante la comisión de delitos políticos y consecuentemente de delitos conexos a los mismos, tanto la Constitución de 1886, como la misma Carta Política de 1991 han previsto la flexibilización de inhabilidades para ser elegido a cargos públicos, las cuales sí se mantienen para aquellos responsables de delitos comunes. En efecto, en el ordenamiento constitucional colombiano se ha contemplado una inhabilidad general para participar en política para las personas que hayan sido condenadas a penas privativas de la libertad, la que, invariablemente, no ha recaído sobre quienes han sido condenados por delitos políticos.

Así, por ejemplo, en la Constitución de 1886, en su artículo 94, se disponía que “[n]ingún ciudadano que haya sido condenado por sentencia judicial a pena de presidio o prisión, puede ser elegido Senador. Se exceptúa de esta prohibición los condenados por delitos políticos.” Idéntica previsión se hacía en el artículo 100 para la elección de representantes a la Cámara.

En la Constitución de 1991 se mantuvo ese criterio y se complementó con la inclusión en la salvedad de los delitos culposos.

De igual modo, en el artículo 179 de la Constitución, que se conserva inalterado, se dispone que “[n]o podrán ser congresistas: // 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”; en el artículo 197 de la Constitución esa previsión se hace extensiva al Presidente de la República; el artículo 232 la contempla para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al disponer que para ser elegido magistrado de cualquiera de esas corporaciones se requiere “(…) 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”; y el artículo 299 de la Constitución, la prevé para quienes aspiran a convertirse en diputados de alguna asamblea departamental.

En el mismo sentido, en el artículo transitorio 18 de la Constitución se dispuso que mientras la ley estableciera el régimen de inhabilidades para los gobernadores, en las elecciones del 27 de octubre de 1991 no podrían ser elegidos como tales “1. Quienes en cualquier época hayan sidos (sic) condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, con excepción de quienes lo hubieran sido por delitos políticos o culposos”.

Se evidencia que el orden constitucional vigente tiene como una constante, que el delito político no genera inhabilidad para el acceso a cargos públicos, como sí lo hacen los delitos comunes que implican pena privativa de la libertad.

Aunque se deriva del recuento normativo anteriormente realizado, se hace énfasis en que las referencias al derecho de participación en política se circunscriben a la posibilidad de inscribirse y ser elegido popularmente, así como a ser nombrado y acceder al ejercicio de cargos públicos, aspectos del derecho fundamental de participación política que se ven limitados cuando alguien ha sido condenado a pena privativa de la libertad. No se ven afectados otros contenidos de la participación en política, por ejemplo el sufragio activo, una vez se ha cumplido con la condena impuesta, por lo que esta providencia no hace referencia a este último aspecto.

Otro aspecto que resulta pertinente resaltar es que, contrario a lo establecido en materia de amnistías e indultos y en extradición, en el ámbito de la participación política no existen estándares en el ordenamiento jurídico nacional o internacional, que limiten la aplicación del concepto de delito político para permitir que un grupo al margen de la ley o sus miembros, una vez pagada la pena y realizada la respectiva desmovilización, puedan participar en política.

Sin embargo, algunas veces dos finalidades distintas del delito político (amnistías e indultos y participación política) se han concatenado para permitir alcanzar objetivos relacionados con la paz. Así, en negociaciones exitosas como las adelantadas con el M-19 que concluiría con su transformación de una organización al margen de la ley en un partido político, el beneficio de amnistías o indultos derivado del delito político jugó un papel fundamental. En el “Acuerdo político entre el Gobierno Nacional, los partidos políticos, el M-19 y la iglesia Católica en calidad de tutora moral y espiritual del proceso”, suscrito el 9 de marzo de 1990 se estableció que:

“(…) 2. Para promover la incorporación a la vida civil de los guerrilleros y su tránsito de la lucha armada a la vida política, se comprometen a respaldar el establecimiento, por una sola vez, de una circunscripción especial de paz para partidos políticos surgidos de movimientos alzados en armas desmovilizados y reincorporados a la vida civil. Dicha circunscripción para Senado de la República y Cámara de Representantes se aplicará, a más tardar, en las elecciones de 1992, y sus características se definirán entre los signatarios en posterior acuerdo.

(…)

8. (…) El Gobierno Nacional, a partir de la fecha, aplicará el indulto a los miembros del M-19 y dará inicio a los programas de reinserción social y productivos acordados.

El Movimiento 19 de Abril, reitera así mismo, que a este acuerdo se acogen todos sus miembros y que como grupo armado deja de existir.

(…)

10. Hoy podemos abrigar ilusiones ciertas respecto a que la sensatez y la generosidad se impondrán a la intransigencia y al radicalismo y de que en un futuro cercano las ideas políticas no serán causa de muerte entre colombianos. Gobierno Nacional, partidos políticos y M-19 están conscientes de la trascendencia que para el país tiene la celebración de este acuerdo. Despeja un camino de reconciliación. Afianza unas condiciones para continuar avanzando en el empeño de la pacificación. Ofrece unos procedimientos e instrumentos para implementar soluciones políticas. Muestra, en fin, cómo mediante una voluntad cierta de paz de las partes involucradas, traducida en hechos concretos, se pueden lograr resultados en procura de la convivencia pacífica”(130).

A nivel jurisprudencial, ha sido exiguo el desarrollo en materia de delito político y participación política. El primer precedente de la Corte Constitucional lo encontramos en la Sentencia C-194 de 1995 en la que se declaró la exequibilidad del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 que permitía la elección de alcaldes que hubiesen sido condenados por delitos políticos. Sostuvo la Corte que:

“El delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales”(131).

Precedente que fue reiterado en la Sentencia C-952 de 2001 en la cual se declaró exequible el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, manteniendo el mismo sentido jurídico de permitir la elección de alcaldes condenados por delitos políticos(132).

Finalmente, en la Sentencia C-986 de 2010, la Corte analiza el concepto de delito político con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º (parcial) del Acto Legislativo 1 de 2009. Aunque al final del análisis la Corte se inhibe por considerar que los cargos eran ineptos, esta decisión tiene como fundamento la interpretación sobre el alcance de las inhabilidades que la reforma demandada incorporó en el artículo 122 de la Carta Política, por lo que constituye un precedente para el caso que ahora se estudia. En aquella ocasión se manifestó:

“El análisis del debate congresional que precedió al artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009 demuestra, de manera fehacientemente, que el Legislador no tenía por objeto disponer con dicha norma una inhabilidad para el ejercicio de la función pública para las personas condenadas por delitos políticos. Antes bien, ese análisis permite concluir que la intención del constituyente derivado era aplicar la inhabilidad para los responsables de la pertenencia, conformación o financiación de grupos armados ilegales, en tanto punibles por delitos comunes, en especial aquellos relacionados con crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, graves infracciones al derecho internacional humanitario o a los derechos humanos”(133) (resaltado fuera de texto).

Se desprende del texto de la citada decisión de esta corporación, que la Corte Constitucional entendió en 2010, que la finalidad de la reforma del artículo 122 de la Constitución era responder a fenómenos delincuenciales que estaba viviendo el país y no, como busca interpretar el demandante de la norma, restringir la participación política de excombatientes que se desmovilizaran en el marco de negociaciones de paz.

6.3. El delito político como un criterio para la participación política de actores del conflicto armado.

El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 mediante la figura de la adición al delito de sedición, extendía la aplicación del delito político a los miembros de los denominados grupos de autodefensa en los siguientes términos: “Sedición. Adiciónese al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente tenor: ‘También incurrirá (sic) en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión’”.

En enero de 2006, la Corte Suprema de Justicia resolvió un conflicto de competencias dentro de un proceso seguido en contra de miembros de las AUC que habían sido acusados por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio y porte ilegal de armas. Dándole aplicación a lo dispuesto en la Ley 975 de 2005, la magistrada ponente sostuvo que la modificación en el ordenamiento jurídico no implicaba que:

“(…) todo actuar de una persona que conforma o hace parte de uno de los denominados grupos de ‘autodefensa’ constituya automáticamente delito de sedición: para que esa pertenencia pueda catalogarse de tal es preciso que las acciones al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco de la confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros.

(…)

En consecuencia, la única conducta que se aviene a la nueva modalidad sediciosa, es la de pertenecer a una organización ilegal de la que sean predicables todas las características de ‘grupo armado al margen de la ley’ con la consecuencia de obedecer órdenes que implican la comisión de delitos indeterminados dentro del rol asignado por el mando responsable y en dirección al desarrollo de los objetivos trazados por este”(134).

Producto de su análisis, concluyó la Corte Suprema que los hechos delictivos debían ser tipificados como sedición y que no existía ninguna justificación para no aplicar lo dispuesto en la ley de justicia y paz. De esta forma, se extendió la aplicación de conductas propias del delito político a la contra insurgencia.

En abril del 2006, la Corte Suprema nuevamente se pronunció en el marco de una colisión de competencias en la que se encontraban involucrados dos miembros de las Autodefensas Campesinas del Urabá, implicados en el homicidio de un comerciante de Sogamoso. Los procesados fueron acusados como presuntos responsables del delito de concierto para delinquir agravado, pero la Corte consideró que debían ser procesados por el delito de sedición, reiterando y ampliando los criterios para determinar cuándo es procedente una conducta u otra:

“a) Se está ante el delito de sedición, cuando la conducta imputable al procesado se hace consistir en militar o pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, bajo órdenes de un mando responsable, grupo del cual se pueda predicar que ejerce sobre una parte del territorio operaciones militares sostenidas y concertadas, dirigidas bien contra las fuerzas regulares, bien entre los grupos armados irregulares entre sí, con la consecuencia inmediata de impedir el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal.

b) También se tipifica el delito de sedición cuando las conductas específicas ejecutadas por miembros de esos grupos armados irregulares, están razonablemente vinculadas a la realización de los objetivos perseguidos por dichas agrupación y, en tal contexto, resulta predicable su relación de medio a fin en el marco de la confrontación armada que sostienen con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros.

c) En cambio, se tipifica el delito de concierto para delinquir cuando el acuerdo para la comisión de delitos indeterminados tiene un fin puramente individual, desligado de las directrices genéricas o específicas que imparta el mando responsable en el escenario de la confrontación armada, o lo que es igual, de las finalidades perseguidas por la organización armada ilegal”(135).

La citada jurisprudencia permitiría concluir que el delito político, concretamente la conducta punible de sedición, puede ser aplicada a grupos insurgentes como a contra insurgentes. Sin embargo, la línea derivada de las decisiones de las referenciadas providencias de la Corte Suprema no ha sido reiterada con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad por vicios del forma del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por parte de la Corte Constitucional, y como se expondrá a continuación ha sido remplazada en la Corte Suprema por una que restringe contundentemente la aplicación del delito político exclusivamente a los miembros de grupos guerrilleros.

En la Sentencia C-370 de 2006, específicamente en lo relacionado con delito político, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del mencionado artículo 71 de la Ley 975 de 2005. En esa oportunidad la Corte Constitucional se abstuvo de analizar los cuestionamientos de fondo en contra de dicha norma y la declaró inexequible por encontrar vicios en su trámite legislativo.

A pesar de que se presentaron numerosas intervenciones a favor y en contra de considerar el delito político de sedición como una de las conductas delictivas que pueden ser cometidas por grupos de autodefensa, la Corte no entró a dar una respuesta de fondo al problema, limitándose a excluir del ordenamiento jurídico la norma impugnada, sin justificar si la posibilidad de aplicar el delito de sedición a los miembros de grupos de autodefensas contraría o no la Constitución.

Como reacción a la declaración de inexequibilidad de la norma que ampliaba el espectro del delito político y lo hacía aplicable a los grupos de autodefensas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya sin el soporte legal que brindaba el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, sostuvo en providencia del 5 de diciembre del 2007, que era imposible equiparar en el caso de la contrainsurgencia el delito de concierto para delinquir agravado con la sedición. Puntualmente con respecto a los paramilitares sostuvo la Corte que:

Aceptar que en lugar de concierto para delinquir el delito ejecutado por los miembros de los grupos paramilitares constituye la infracción punible denominada sedición, no solo equivale a suponer que los mismos actuaron con fines altruistas y en busca del bienestar colectivo sino, y también, burlar el derecho de las víctimas y de la sociedad a que se haga justicia y que se conozca la verdad, pues finalmente los hechos podrían quedar cobijados con la impunidad absoluta —entendida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana— que se les brindaría por medio de amnistías e indultos, medidas que podrían ser tomadas a discreción del ejecutivo y el legislativo y sin posibilidad de control judicial, tornándose en un imposible la obtención de la verdad, el deber de recordar y el derecho a saber lo que realmente sucedió en el caso”(136) (resaltado fuera del texto original).

En el mismo sentido sostuvo la Corte Suprema en providencia del 20 de febrero de 2008 que: “(…) cuando el legislador señaló en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 que la conducta de concierto para delinquir ejecutada por los miembros de los grupos paramilitares constituía una modalidad del punible denominado sedición, ignoró postulados constitucionales, los derechos de las víctimas y la teoría del delito que se ha desarrollado para sistematizar y diferenciar el contenido de punibles comunes respecto de delitos políticos, amén de desconocer el debido proceso aplicable a las formalidades que se deben respetar y cumplir en el trámite de aprobación de una ley”(137) (resaltado fuera del texto original).

Desde las mencionadas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, hasta la fecha, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que sostiene que la figura del delito político no puede ser aplicada a los miembros de grupos paramilitares(138).

Esta es la regulación constitucional y legal, así como el desarrollo jurisprudencial que existía en el ordenamiento jurídico colombiano, en el momento en que fue aprobado el Acto Legislativo 1 de 2012, el cual estableció un marco jurídico especial de justicia transicional para el tratamiento penal y la participación en política de quienes, como fruto de un proceso de paz, se desmovilizaran y se reincorporaran a la comunidad política.

Con fundamento en las consideraciones antes mencionadas, inicia la Sala el desarrollo del juicio de sustitución.

7. Juicio de sustitución de la Carta Constitucional.

A continuación, se desarrollará el juicio de sustitución de la Constitución en torno al artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, a partir del esquema previsto para estos casos por la Corte Constitucional, tal y como fue explicado en la consideración número (sic) de este segundo cargo.

7.1. Premisa mayor.

La premisa mayor planteada por el demandante presenta como elemento definitorio de la Constitución un marco jurídico democrático, dentro del cual la participación en política debe ser practicada en un contexto de respeto a la dignidad humana, la protección de los Derechos Humanos y la procura de un orden justo, pilar definitorio que surge del contenido del Preámbulo y de los artículos 2º, 5º, 107,122, 134, 150, 179.1, 232.3, 201, y 299 de la Constitución.

Dentro de este marco normativo de rango constitucional, se encuentra un contenido constante, consistente en que dicha participación excluye a quienes hayan cometido delitos atroces, actos de barbarie, homicidios fuera de combate y delitos trasnacionales, por ejemplo, quienes hayan sido condenados por narcotráfico. Esto se habría confirmado con la aprobación del Acto Legislativo 1 de 2009, el cual incluyó una modificación del artículo 122 de la Constitución, cuyo quinto inciso consagra desde ese momento que serán excluidos de la participación en política quienes hayan sido condenados por pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales.

El ser un mandato normativo que se incorpora al elemento definitorio de la Constitución, determina que la posibilidad de ser elegido o nombrado en un cargo público estaría vedada para quienes alguna vez fueron condenados este tipo de delitos, dentro de los cuales deben entenderse incluido por voluntad expresa del constituyente los delitos previstos en el artículo 122 antes mencionado.

Esta norma crearía un límite para el constituyente derivado al momento de establecer quiénes pueden inscribirse como candidatos en una elección popular, resultar electos o ser nombrados en un cargo público. Si esta restricción es parte del elemento definitorio a partir del cual se debe determinar el contorno de la participación política en nuestro ordenamiento, el constituyente derivado estaría limitado por estos parámetros, verbigracia, al establecer las condiciones o los lineamientos que determinen qué puede ser considerado delito conexo al delito político para los precisos efectos de permitir la participación en política.

Tal y como se determinó de manera preliminar, el demandante presenta un cargo apto, en cuanto señala como elemento definitorio y en consecuencia, formula como premisa mayor del juicio de sustitución, un contenido existente en el orden constitucional: la participación en política, como elemento esencial de un Estado que se erige y, por consiguiente, toma las principales decisiones de razón pública con fundamento en el principio democrático.

No obstante el acierto en el contenido central del elemento definitorio de nuestro régimen constitucional, los límites o lineamientos que el demandante encuentra como axiales a la participación en política y que también resultan definitorios del régimen constitucional colombiano, no coinciden plenamente con una lectura sistemática e integral de la Constitución. Por esta razón, la Sala Plena, con fundamento en la premisa mayor presentada por el demandante, expondrá los contenidos normativos que incorpora el elemento que presuntamente resulta anulado y reemplazado por uno completamente distinto e incompatible con el resto del orden constitucional colombiano, en virtud de la incorporación del artículo transitorio 67 de la Constitución.

Los límites a la participación en política para los condenados a pena privativa de la libertad que señala el demandante, como un elemento central en la construcción de la premisa mayor del juicio de sustitución, sin duda corresponden a contenidos constitucionales existentes. Sin embargo, tales contenidos normativos representan una excepción a un principio de más amplio alcance, que constituye el verdadero pilar del orden establecido en la Carta de 1991, como es el marco democrático participativo que ordena optimizar las oportunidades de participación en política. Adicionalmente, el límite a la participación en política al que alude el demandante no rige para el caso de quienes hayan sido condenados por delitos políticos o conexos.

En este sentido, la Sala procederá a fundamentar, a partir de una lectura sistemática e integral del texto constitucional, la premisa mayor que empleará en el presente juicio de sustitución.

Con tal objeto, ha de precisarse que en el presente asunto se denominará marco democrático participativo al elemento fundacional, definitorio o esencial de la Constitución que, en la dialéctica del juicio de sustitución, corresponde a la premisa mayor.

El marco democrático participativo, como elemento esencial de la Constitución de 1991, hace referencia a las bases fundacionales que en ella se encuentran contenidas en lo relativo al ejercicio de la participación política que conduce a la realización del principio democrático en el proceso decisorio del Estado colombiano. Es decir, el marco democrático participativo está compuesto por los elementos normativos a partir de los que se establece quiénes y en qué condiciones cuentan con la posibilidad de participar en la sociedad política que toma las decisiones de razón pública en el marco jurídico del Estado colombiano.

Para enunciar y delinear los componentes del marco democrático participativo, en primer lugar, se recordarán aspectos relevantes del proceso constituyente de 1991, resaltando el papel que jugó el principio participativo en la conformación y funcionamiento de la asamblea constituyente; posteriormente se especificarán los elementos normativos que constituyen el principio de participación política en el ordenamiento constitucional colombiano; y, finalmente, se enunciará el elemento definitorio que, a partir del análisis contextual y normativo realizado, constituye la premisa mayor del juicio de sustitución que ahora se realiza.

7.1.1. La participación política de nuevos actores tuvo su primera concreción en la integración plural de la Asamblea Nacional Constituyente.

En este aparte, se demostrará que en el proceso constituyente de 1991 se entendió como necesaria la participación en la vida política de todos los que querían conformar la sociedad política, especialmente de aquellos que, como fruto de un proceso de diálogo, dejaban de actuar en el conflicto armado para reincorporarse a la comunidad política.

Puede afirmarse que la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente, de la cual surgió la Constitución de 1991, respondió a un proceso incluyente, que no desaprovechó la oportunidad de vincular en el cuerpo de constituyentes a actores que en ese momento se encontraban por fuera de la sociedad que tomaba las decisiones de razón pública, como eran (y siguen siendo) los representantes de los grupos alzados en armas que, en tanto actores del conflicto armado, se encontraban en negociaciones con el Gobierno.

Esta idea ya había sido plasmada en el Decreto 1926 de 1990, por medio del cual se reguló la convocatoria a la asamblea constitucional, que en su cuarto considerando consagró “[q]ue es evidente que la convocación de una asamblea constitucional facilita la reincorporación de grupos alzados en armas a la vida civil, puesto que antiguos grupos guerrilleros, como el M-19, manifestaron como elemento trascendental para ese significativo paso, la posibilidad de participar en el seno de una asamblea constitucional y que otros grupos alzados en armas han manifestado formalmente su intención de acogerse al régimen civil por medio de su integración al proceso de cambio institucional a cargo de la asamblea constitucional, entre ellos el EPL, el Quintín Lame y el PRT”. Propósito que se reforzó al recordar en el considerando subsiguiente, que “esta circunstancia fue relievada por la Corte Suprema de Justicia en la providencia señalada [Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de mayo de 1990], en los siguientes términos: ‘El movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armas en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de dicha asamblea. Es entonces evidente que hay una clara relación de conexidad entre el decreto que se revisa y los motivos que determinaron la declaración del estado de sitio. Es más, el no acceder a este clamor del pueblo, será sin ninguna duda un factor de mayor desestabilización del orden público’”.

Así mismo, resulta de especial significación, la comunicación que el Presidente de la República y el Ministro de Gobierno dirigieron entonces a la asamblea, a través de la cual manifestaron la incorporación en el cuerpo de la misma de los voceros de los grupos insurgentes que estaban en conversaciones de paz con el Gobierno. En el referido documento se expresó:

“Con toda atención nos dirigimos a ustedes y por su amable conducta a la asamblea para comunicarles la designación de los voceros de algunos grupos alzados en armas de conformidad con lo previsto en el Decreto Legislativo 1926 de agosto 24 de 1990.

La integración de la asamblea constitucional guarda una estrecha relación con los procesos de paz que vienen adelantándose bajo la dirección del Gobierno Nacional. Así se entendió desde la expedición misma del Decreto Legislativo 1926 por el cual se dictaron medidas conducentes a la contabilización de los votos que emitieran los ciudadanos el 9 de diciembre de 1990 a fin de que estos pudieran convocar e integrar la asamblea constitucional. En dicho decreto se precisó la relación entre las medidas tendientes al restablecimiento del orden público y la situación del país, al considerarse que la convocación de la asamblea constitucional facilitaría la reincorporación a la vida civil de ciertos grupos alzados en armas como el EPL y el PRT, los cuales desde entonces manifestaron su intención de acogerse al régimen civil en virtud de su integración al proceso de cambio institucional generado por la asamblea.

Tal como se previó al expedir las medidas ya citadas, el proceso de conformación de la asamblea constitucional ha sido uno de los factores de mayor importancia para la reincorporación a la vida civil de movimientos como el EPL y el PRT. Con el denominado Partido Revolucionario de los Trabajadores se suscribió un acuerdo final el 25 de enero del año en curso y dicho movimiento ya hizo dejación de sus armas. Así mismo, con el denominado Ejército Popular de Liberación se firmó un preacuerdo el 10 de enero de este año y se fijó la fecha del primero de marzo próximo para la dejación de las armas por parte de esta agrupación” —Gaceta Constitucional Nº 2, p. 10—.

Esta misma posición se ratificó en el comunicado del EPL a la asamblea en el que fue expreso el deseo de participación en la vida política y consecuentemente, la dejación de las armas como vía para manifestar sus ideales de cambio político en la sociedad. La comunicación referida consagró: “[p]ara el EPL la vieja institucionalidad no cabe en el país. La gestación de una nueva Constitución es la posibilidad del pacto social, de la reconciliación y reconstrucción nacional. La Constituyente debe ser la luz donde nace la vida. Aquí nos encontramos todos: el país político y el país nacional. (…) Nos resistimos a entender que hombres que han luchado por las transformaciones sociales y políticas se alejen de la expresión democrática dada el pasado 9 de diciembre. || Por eso no comprendemos las acciones desarrolladas por las FARC y el ELN; convencidos de que al orden del día está la solución política al conflicto armado. El sol que ilumina la nueva Colombia ha de ser la confrontación democrática y civilista” —Gaceta Constitucional Nº 2, p. 10—.

Se evidencia entonces que la participación política como fruto de los acuerdos entre Gobierno y grupos insurgentes se entendió como fundamento práctico de la ruta democrática, elemento que jugó un papel protagónico en la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente.

Esta postura se reflejó en el reglamento de la asamblea, que en su artículo 4º incluyó una previsión expresa respecto de los delegatarios que fueran voceros de grupos guerrilleros. En este sentido manifestó

“ART. 4º—Integración.

La asamblea estará integrada por los setenta (70) constituyentes elegidos por votación popular el 9 de diciembre de 1990 y por dos (2) representantes de los grupos guerrilleros que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno y ya estén desmovilizados, quienes serán designados formalmente por el Presidente de la República y sus nombres comunicados a la presidencia de la asamblea. Dichos representantes solamente podrán ejercer el derecho al voto a partir del 5 de marzo de 1991.

El número anterior podrá aumentarse en la medida en que el proceso de pacificación de otras agrupaciones haya avanzado, según valoración que de sus circunstancias efectúe el Gobierno, previa consulta de la asamblea constituyente.

Otros grupos guerrilleros desmovilizados o que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, serán escuchados por la asamblea, en los términos que establece el reglamento” —Gaceta Constitucional Nº 12—.

Participaciones posteriores buscaron plasmar esta idea en artículos transitorios de la Constitución que abrían las puertas a la participación de nuevos actores en la sociedad política. En este sentido se registró la modificación sugerida por el delegatario Navarro Wolf al Estatuto Congresista, quien propuso el siguiente “ART. TRANS.—Las calidades para ocupar cualquier cargo de elección popular, así como el régimen de inhabilidades para ser elegido, no serán aplicados a los integrantes de organizaciones guerrilleras que se hayan incorporado a la vida civil, como resultado de negociaciones de paz con el Gobierno nacional. Esta disposición rige por una sola vez, en la primera de cada una de las elecciones que se realicen con posterioridad a la vigencia del acto constituyente. Producto de esta asamblea” —Gaceta Constitucional Nº 111, p. 33—.

Esa propuesta fue finalmente acogida y plasmada en el artículo 12 transitorio de la Constitución, precepto que estableció: “[c]on el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos guerrilleros que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que tendrán lugar el 27 de octubre de 1991, o nombrar directamente por una sola vez, un número plural de congresistas en cada Cámara en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados. || El número será establecido por el Gobierno Nacional, según valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los senadores y representantes a que se refiere este artículo serán convenidos entre el Gobierno y los grupos guerrilleros y su designación corresponderá al Presidente de la República. || Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser congresista”.

Las anteriores referencias normativas, jurisprudenciales y reglamentarias, así como la comunicación del Gobierno y la disposición constitucional transitoria, realizadas o adoptadas en el seno de la asamblea constituyente, son todas muestras de la importancia que el proceso constituyente de 1991 otorgó a la apertura de espacios políticos para los integrantes de los grupos armados que en ese momento se reincorporaran a la sociedad civil.

En este sentido, puede decirse que la Asamblea Constituyente de 1991 tuvo como uno de sus leitmotiv el ser espacio de participación política para quienes, a partir de acuerdos de paz celebrados con el Gobierno, abandonaban el conflicto armado y se reincorporaban a la comunidad política.

Este propósito, en tanto transversal al proceso constituyente, se manifestó no solo (i) como principio procedimental en el funcionamiento de la asamblea de 1991, sino, adicionalmente, (ii) en su concreción como disposición de rango constitucional de carácter transitorio que implementó una solución que, fundada en este principio, se orientó a generar garantías de participación política en el proceso de conformación del nuevo orden democrático en el Congreso de la República.

Es esta la situación que sirve como contexto de entendimiento de los referentes normativos sobre participación política a los que se hará referencia a continuación.

7.1.2. La participación política como contenido normativo definitorio de la Constitución de 1991.

Como era de esperarse, en un contexto de reincorporación de actores políticos y por tanto de reconstrucción de la comunidad que toma las decisiones de razón pública, el principio de participación política resultó un componente normativo fundacional en la Constitución creada por la asamblea reunida en 1991.

Máxime en cuanto la participación política se entendió como uno de los contenidos a partir de los cuales podía llegarse a la realización de un régimen constitucional con fundamentos sustancial y materialmente democráticos, tal y como fue previsto por la Constitución que fue aprobada.

Esto se refleja desde el preámbulo de la Constitución, que prevé que los fines del Estado se deben alcanzar en un marco democrático y participativo, postulado que es desarrollado para eventos concretos, por distintos artículos de la Constitución.

El artículo 1º establece dentro de los principios fundantes de la República, el carácter participativo de la misma. Contenido que se reitera en el 2º artículo, al consagrar que un fin esencial del Estado consiste en “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”.

El artículo 40 consagra de forma expresa el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, cuya efectividad se concreta a través de distintas garantías. La primera que menciona el artículo constitucional consiste, precisamente, en la posibilidad de elegir y ser elegido. Dicha garantía se complementa con la prevista por el 2º numeral del mismo artículo que establece la posibilidad de “tomar parte en elecciones (…) y otras formas de participación democrática”. Finalmente, el numeral 7º consagra la posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, haciendo énfasis en que dicha participación obliga a que se tenga en especial consideración a las mujeres para efectos de integrar el nivel decisorio de la administración.

Igualmente, el Capítulo I del Título IV de la Constitución es dedicado a las formas de participación democrática, dentro del cual se incluyen el artículo 103 que establece los mecanismos a través de los cuales los ciudadanos pueden participar en las decisiones políticas que se toman en el Estado, así como la posibilidad de que organizaciones de ciudadanos participen en el control de quienes desarrollan la función pública dentro del Estado. El artículo 104 prevé la posibilidad de que el Presidente consulte a los ciudadanos sobre las decisiones relevantes que deban tomarse a nivel nacional; posibilidad que, en el artículo 105, se proyecta también al nivel territorial. Finalmente, el artículo 107 consagra la posibilidad de participar mediante la propuesta de iniciativas normativas en el ámbito territorial; posibilidad que los artículos 155 y 375 de la Constitución consagran para iniciativas normativas del ámbito nacional. Capítulo de la Constitución que, como se observa, consagra garantías institucionales que contribuyen a la adecuada concreción de los contenidos axiológicos consagrados en los artículos constitucionales anteriormente mencionados.

La Constitución de 1991 es prolija en la consagración de contenidos dogmáticos que definen y concretan el principio de participación dentro del ordenamiento constitucional; principio que, como se observa a partir del análisis de las disposiciones constitucionales que lo enuncian y desarrollan, resulta esencial en la definición del Estado colombiano, especialmente en lo relativo a su carácter democrático. En efecto, si la democracia garantiza que las decisiones más importantes dentro del Estado se tomen por parte del cuerpo de ciudadanos, la participación profundiza y desarrolla el principio democrático a través de la especificación de aquellos mecanismos o aquellas vías por las cuales los ciudadanos podrán hacerse partícipes del proceso decisorio. La participación, desde esta perspectiva, será el elemento definitorio de la Constitución que permitirá la realización material/sustancial de la democracia —también principio fundante del ordenamiento constitucional del Estado colombiano, de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución—.

Para el problema jurídico que resuelve la Corte resulta conducente resaltar, que la posibilidad de elegir y ser elegido y, por consiguiente, de ocupar cargos públicos —numerales 1 y 7 del artículo 40 de la Constitución—, adquiere especial relevancia en un régimen constitucional que, como el colombiano, prevé el sufragio pasivo y la posibilidad de acceder a cargos públicos en el poder legislativo, el gobierno y la administración y la Rama Judicial, así como en los distintos niveles competenciales de la administración territorial, esto es en los niveles departamental, municipal y distrital. En un rápido recorrido al texto constitucional, se encuentra que los artículos 171 regula la elección de los miembros del Senado; 176, la elección de los miembros de la Cámara de Representantes; 190, la elección del Presidente de la República; 202, la elección del Vicepresidente; 207, establece calidades para ser ministro o director de departamento administrativo; 232, regula las condiciones para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; 249, prevé requisitos para ser Fiscal General de la Nación; 264, regula las condiciones para ser miembro del Consejo Nacional Electoral; 299, establece condiciones para ser diputado; 303, consagra las calidades para ser alcalde de un municipio; y 312, prevé las condiciones para hacer parte de un concejo municipal.

Así mismo, existen normas del bloque de constitucionalidad que aportan elementos normativos a partir de los cuales es posible reafirmar el carácter esencial de la participación en política, en un Estado democrático como es el colombiano.

En este sentido, la participación política se encuentra consignada en el artículo 23 de la Convención Americana que consagra todo lo referente a los derechos políticos(139), lo cuales, de acuerdo con dicho instrumento internacional, se materializan en el derecho de todos los ciudadanos a (i) participar directamente o a través de representantes en la dirección de los asuntos públicos, (ii) a votar y ser elegidos, y (iii) a tener acceso a las funciones públicas. Adicionalmente, en el inciso segundo del artículo 23, la Convención Americana le reconoce a los Estados parte un margen de apreciación para reglamentar la forma como se ejercerán los derechos, antes mencionados, que componen la participación política.

En su análisis de la participación política en el marco de la Convención Americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el caso Yatama contra Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005)(140), identificó la estrecha relación que existe entre la participación política, los derechos que la garantizan y la construcción de una sociedad democrática y pluralista en el marco del respeto por el Estado de Derecho. Al respecto afirmó la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“La Corte ha establecido que ‘[e]n una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada’, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros. Al ponderar la importancia que tienen los derechos políticos la Corte observa que incluso la Convención, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de estos.

Este Tribunal ha expresado que ‘[l]a democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte’, y constituye ‘un 'principio' reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del sistema interamericano’. Los derechos políticos protegidos en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político” (negrilla fuera del texto original).

Así mismo, la participación política se garantiza en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a través de los derechos reconocidos en su artículo 25(141). En su calidad de órgano del sistema universal de protección de los Derechos Humanos, encargado de la vigilancia y control del cumplimiento de los Estados de las obligaciones contenidas en el PIDCP, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha considerado que el “artículo 25 es la esencia del gobierno democrático basado en el consentimiento del pueblo y de conformidad con los principios del pacto”(142).

Otros cuerpos normativos que integran el bloque de constitucionalidad en los que se incluyen disposiciones que garantizan el derecho de participación en política son i) la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5.C)(143); ii) la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (art. 42)(144); iii) la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 7º)(145); iv) la Convención sobre los derechos políticos de la mujer (arts. I, II, III)(146); y la Convención sobre pueblos indígenas y tribales (art. 6º)(147).

De esta forma, la participación política resulta un contenido transversal en la Constitución y en normas que conforman el bloque de constitucionalidad, que, por consiguiente, adquiere el carácter de elemento definitorio del régimen constitucional previsto por el constituyente primario desde 1991.

En relación con el problema que ahora resuelve la Sala Plena, es necesario resaltar que diversas disposiciones de la Constitución de 1991 limitan ciertos contenidos derivados del principio fundamental de participación en política a quienes han sido condenados a cumplir una pena que implique privación de la libertad. Específicamente, es un contenido constante en la Constitución de 1991 que quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad no puedan ser elegidos en cargos de elección popular, ni acceder al ejercicio de cargos públicos.

Esta limitación tiene manifestación constitucional expresa en los artículos 179 numeral 1 (respecto de quienes aspiran a ser elegidos como congresistas); 197 inciso segundo (para Presidente de la República y Vicepresidente); 232 numeral 3 (respecto de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; y 299 inciso tercero (en relación con los diputados de las asambleas departamentales).

Adicionalmente, a partir del Acto Legislativo 1 de 2009, se adicionó una limitación general para ser inscrito y elegido en cargos de elección popular y para ser servidor público, que tiene origen en una condena por delitos específicos que, por el problema resuelto, tienen especial relevancia en esta ocasión. El artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009 consagró:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (negrilla y subrayado ausente en texto original).

En este sentido, la participación en política en relación con la inscripción, elección y acceso a cargos públicos se encuentra limitada de forma permanente para quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad y narcotráfico.

Limitaciones, tanto la prevista en las disposiciones constitucionales anteriormente mencionadas como la enunciada en el artículo 122 de la Constitución, respecto de las cuales la propia Constitución de 1991 previó una excepción: que la condena haya tenido como fundamento la comisión de un delito político o culposo.

Es importante resaltar, que el delito político como excepción a la inhabilidad para participar en política es una constante en el orden constitucional vigente. Es decir, siempre que las disposiciones constitucionales establecen como limitante para el acceso y ejercicio de un cargo público el haber sido condenado por delitos cuya pena implique privación de la libertad, se prevé, así mismo, una excepción a dicha limitación, cual es que la condena haya tenido origen en una conducta que el ordenamiento considere como delito político.

Y, en tanto el límite anteriormente descrito constituye un contenido transversal al entendimiento que debe hacerse del elemento definitorio relativo a la participación en política, lo previsto en el quinto inciso del artículo 122 de la Carta debe interpretarse en armonía con dicho contenido. Lo anterior significa, que de la lectura armónica de las disposiciones constitucionales, debe concluirse que las condenas a que se refiere el artículo 122 —que impedirían ser inscrito y elegido a cargos de elección popular, o elegido o designado como servidor público— no serán aquellas que hayan tenido origen en delitos políticos.

Esta fue la posición sostenida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-986 de 2010, al conocer de una demanda en contra del artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009 que adicionó el aparte arriba subrayado al artículo 122 de la Constitución. En dicha ocasión, esta Corte concluyó que la restricción prevista no se aplica a los casos en que estos delitos sean considerados delitos políticos o conexos a estos. Por consiguiente, la inhabilidad prevista en el artículo 122 de la Constitución opera únicamente cuando dichos delitos tengan el carácter de delitos comunes. Al respecto la Sala Plena de esta Corporación manifestó:

“Ello debido a que tanto el análisis de la tipificación de los delitos que conllevan la inhabilidad en comento, como la reconstrucción de las discusiones parlamentarias que dieron lugar al acto legislativo que introdujo la reforma demandada, obligan a concluir que la inhabilidad para el ejercicio de la función pública de que trata el inciso final del artículo 122 C.P. versa sobre la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, en tanto delitos comunes.

(…)

el análisis desde la tipificación penal, como a partir de criterios históricos y sistemáticos, lleva a la unívoca conclusión que la inhabilidad prevista en la norma acusada es predicable de los responsables de las conductas antes señaladas, en cuanto delitos de carácter común. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la hipótesis en que tales comportamientos excepcionalmente se subsuman o se consideren como conexos a delitos políticos, pues en ese evento se aplicará el régimen de inhabilidades que la Constitución ha previsto para el delincuente político” —negrilla ausente en texto original—.

Finalmente, un asunto de obligada referencia es que ni la Constitución, ni cuerpos normativos del bloque de constitucionalidad han establecido límites o parámetros al concepto de delito político para efectos de permitir la participación en política en el Estado colombiano. Así mismo, la conexidad de determinados delitos con delitos políticos, para los precisos efectos de participación en política, es un concepto para el que tampoco existen referentes expresos de naturaleza constitucional que restrinjan la potestad de configuración del poder constituyente constituido.

Con base en lo expuesto hasta este momento, se presentará el elemento definitorio que surge de la Constitución respecto del principio de participación política.

7.1.3. Conclusión: premisa mayor del juicio de sustitución.

Con base en lo anteriormente expresado y de acuerdo con el problema jurídico planteado, encuentra la Sala que un elemento definitorio/esencial/axial a la Constitución colombiana es: la participación política como principio fundante y transversal al régimen constitucional colombiano resulta esencial en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático como el establecido a partir de la Constitución de 1991. Los límites que a la misma se establezcan no podrán tener fundamento en condenas impuestas por la comisión de delitos políticos o de aquellos que se consideren conexos a delitos políticos.

Es este el contenido que la Sala encuentra atribuible, a partir de los métodos de interpretación empleados, al marco democrático participativo que fundamenta las reglas de participación democrática en la Constitución de 1991.

A partir de este elemento, como lo señala el Gobierno en su intervención, pueden desarrollarse instrumentos de justicia transicional que permitan alcanzar por canales especiales, soluciones específicas para el conflicto armado que se vive en el Estado colombiano, como será explicado con detenimiento al abordar el caso concreto.

Tomando como fundamento esta premisa mayor, y luego de recordar el fundamento de la acusación, se obtendrá la síntesis del juicio de sustitución de la Constitución que ahora se realiza.

7.2. Premisa menor.

En desarrollo del estudio de una posible sustitución de la Constitución, el segundo paso del análisis lógico corresponde a la descripción del contenido normativo del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, que presuntamente eliminaría absoluta o parcialmente un elemento esencial de la estructura constitucional y lo reemplazaría por otro radicalmente distinto, de manera que desde una perspectiva sustancial no sería posible reconocer el resultado de la modificación realizada como la misma Constitución, sino como una distinta, ahora integrada por un elemento definitorio contrario al existente con anterioridad.

Con base en lo anteriormente dicho, la premisa menor corresponderá al contenido normativo adicionado a la Constitución por medio de la reforma impugnada.

7.2.1. Descripción del contenido normativo reformatorio de la Constitución que fue acusado.

En esta ocasión, se señala un posible exceso en la competencia de reforma a la Constitución en cabeza del Congreso de la República al aprobar el artículo transitorio 67; por tanto, corresponde determinar cuál es el contenido normativo que presuntamente excedió el espectro de reforma de la Constitución y en consecuencia, habría implicado una sustitución a la misma.

Antes de analizar el contenido normativo del artículo transitorio 67, resulta pertinente presentar una visión integral de las disposiciones que tienen relación con el mismo.

En primer lugar, el artículo transitorio 67 se enmarca en el Acto Legislativo 1 de 2012, cuerpo reformatorio de la Constitución “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” (lo resaltado no es del título). Es decir, la disposición constitucional que ahora se controvierte, hace parte de una serie de medidas de carácter excepcional, pensadas para facilitar la terminación del conflicto armado interno y alcanzar la paz (de forma estable y duradera), según lo prescribe el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012.

El carácter excepcional de estas medidas implica (i) que las mismas no reemplazan el régimen constitucional existente, que continúa vigente, y que, en consecuencia, es aplicable como regla general; y (ii) que las reglas relativas a la posibilidad de participar en política aunque con consecuencias permanentes, únicamente tendrán efectos respecto de quienes se desmovilicen —ya sea de forma colectiva o de forma individual— en el marco de un proceso de paz o siguiendo las condiciones previstas por el Gobierno (C.P., art. trans. 66, par. 1º).

Esta situación implica un elemento especial en el juicio de sustitución que ahora se realiza, pues la modificación hecha no cambia las reglas constitucionales existentes respecto de las restricciones para participar en política o, más exactamente, las condiciones que se exigen para inscribirse como candidato a cargos de elección popular o para ser elegido a los mismos.

El artículo transitorio 67 de la Constitución establece reglas previstas para el evento en que se realicen acuerdos de paz con grupos armados al margen de la ley que hagan parte del conflicto armado interno, las cuales serán aplicables una vez se haya cumplido la pena impuesta y se cumplan las demás condiciones establecidas en el inciso quinto del artículo transitorio 66 de la Constitución. Es decir, las normas constitucionales que ahora se acusan, de sustituir la Constitución, están previstas para ser aplicadas en el preciso escenario de un proceso de negociación, que se realice con miras a terminar el conflicto armado interno, como forma de alcanzar una paz estable y duradera.

Siendo este el contexto para el cual se previó la aplicación del artículo transitorio 67 de la Constitución, debe la Sala realizar el análisis de los contenidos normativos que la disposición mencionada incorpora. En este sentido, se aprecia que el precepto transitorio involucra tres distintos contenidos normativos.

(i) Un primer contenido alude a la posibilidad de que, en el marco de los instrumentos de justicia transicional que tienen como objetivo la terminación del conflicto armado interno y la búsqueda de la paz —de acuerdo con el título del Acto Legislativo 1 de 2012 y el primer inciso del artículo transitorio 67—, se permita la participación en política de quienes tomaron parte en el conflicto armado que ha tenido lugar en el Estado colombiano.

Es decir, el artículo transitorio 67 de la Constitución permitiría que quienes alguna vez pertenecieron a un grupo armado que tomó parte en el conflicto interno se inscriban como candidatos a cargos de elección popular, sean electos o sean nombrados en cargos públicos, es decir, que les sean reconocidas las garantías previstas en el artículo 40 de la Constitución.

Con este propósito, por previsión expresa de la disposición constitucional, se establece que la determinación de los delitos que se consideren conexos a los delitos políticos para los precisos efectos de garantizar dicha participación en política, la realizará una ley estatutaria específicamente expedida para ese propósito.

(ii) La segunda regla normativa incluida en el artículo transitorio 67 de la Constitución, que se traduce en una limitación a la libertad de configuración del legislador estatutario, y que se aprecia como un contenido relacionado y derivado directamente de la primera restricción, consiste en que aquellas conductas que sean consideradas delitos conexos al delito político por parte de la ley estatutaria para los exclusivos efectos de permitir la participación en política, no podrán tener la connotación de crímenes de lesa humanidad o constituir genocidio, cuando estos se hubieren cometido de forma sistemática.

(iii) Una tercera regla, que en este caso constituye la consecuencia de la restricción anteriormente descrita, consiste en que no podrán participar en política quienes hayan sido seleccionados y condenados por dichos delitos.

Es decir, el artículo transitorio 67 de la Constitución establece que se avalará la participación en política de quienes, habiendo pertenecido a grupos armados que tomaron parte en el conflicto armado interno, se hayan desmovilizado en el marco de los instrumentos de justicia transicional previstos para estos grupos. Con este objetivo, una ley estatutaria determinará qué delitos se considerarán conexos al delito político. Así mismo, advierte el acto legislativo, que la regulación estatutaria por medio de la cual se dé cumplimiento al mandato constitucional previsto en la disposición transitoria no podrá consagrar como delitos conexos al delito político crímenes de lesa humanidad, ni de genocidio que hayan sido cometidos de manera sistemática. Con la consecuente restricción a la participación política de quienes sean seleccionados y condenados por la comisión de los mismos.

7.2.2. Aclaración adicional: el artículo transitorio 67 de la Constitución hace referencia al componente de participación en política del marco jurídico para la paz, el cual es diferenciable del componente penal, cuyos mecanismos e instrumentos son previstos por el artículo transitorio 66.

En efecto, es pertinente que la Sala enfatice en que, de acuerdo a la estructura del Acto Legislativo 1 de 2012, el artículo transitorio 67 establece una regulación de rango constitucional respecto de un tema específico y distinguible dentro del proceso de transición: la participación en política de los miembros de actores del conflicto que se reincorporen a la sociedad civil.

Aunque parte de un proceso que tiene pretensiones de integralidad y, por tanto, resulta complemento de las medidas previstas para la investigación, sanción y juzgamiento de los máximos responsables en el artículo transitorio 66 de la Constitución, la participación en política es un elemento de naturaleza, condiciones y condicionamientos distintos de aquellos a los que se encuentra sometido el componente penal del marco transicional. Tanto es así que, como es apreciable, el elemento definitorio/axial/esencial de la Constitución que podría verse sustituido por los preceptos del Acto Legislativo 1 de 2012 antes mencionados es distinto en cada caso, lo que se comprueba al estudiar la premisa mayor del juicio adelantado en la Sentencia C-579 de 2013 y la premisa mayor del juicio de sustitución en esta ocasión.

El artículo transitorio 67 de la Constitución no prevé regulación alguna que se relacione con el deber del Estado de proteger los Derechos Humanos, ni con la obligación derivada consistente en la investigación, juzgamiento y sanción de las graves vulneraciones de que los mismos sean objeto. Del mismo modo, y como se desprende de su enunciado gramatical, no establece obstáculo alguno para que el cumplimiento de dicho deber se lleve a cabo por parte del Estado, como podría presentarse en el evento de que la participación en política de quienes se reincorporan a la sociedad política impidiera, limitara, retardara o dificultara de alguna forma el desarrollo de la selección, investigación y sanción de los responsables en los términos establecidos para dichos efectos.

La participación en política de que trata el artículo transitorio 67 de la Constitución, como se verá, parte del punto en que termina el componente penal. Es decir, en los casos en que la posibilidad de inscribirse como candidato a cargos de elección popular, o ser elegido a dichos cargos, o ser nombrado en cargos públicos se predique de quienes han sido seleccionados o condenados (que es una de las opciones que se derivan de la participación garantizada en el artículo transitorio 67 de la Constitución), estos deben haber cumplido con la condena impuesta con base en el artículo transitorio 66 de la Constitución, Entender lo contrario, podría implicar que alguno de los elementos del componente penal del marco transicional no fuera debidamente cumplido, lo que tergiversaría totalmente el sentido que debe tener un artículo que regula la participación en política de quienes se han reincorporado a la comunidad política y están dispuestos a participar en la toma de decisiones de razón pública.

Con este presupuesto, se expondrán los contenidos normativos derivados de la premisa menor en el caso que estudia la Corte.

7.3. Conclusión respecto de la premisa menor en el presente juicio de sustitución de la Constitución.

De este modo, las reglas normativas que consagra la disposición constitucional transitoria ahora examinada pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Regla normativa principal: con el fin de facilitar la terminación del conflicto armado interno y de lograr la paz estable y duradera, se adoptará, como instrumento de justicia transicional de carácter excepcional, una ley estatutaria que determine qué delitos se consideran conexos al delito político, con los precisos fines de permitir la participación en política de quienes hayan tomado parte en el conflicto.

Subregla 1: Para estos efectos, no podrán ser considerados delitos conexos a los delitos políticos, acciones que constituyan crímenes de lesa humanidad o genocidio, cometidos de forma sistemática.

Subregla 2: No podrán participar en política quienes, en el marco de los instrumentos de justicia transicional previstos por el artículo transitorio 66 de la Constitución, hayan sido seleccionados y condenados por estos delitos.

8. Síntesis del juicio de sustitución de la Constitución: exequibilidad del artículo transitorio 67 de la Constitución.

A partir de los elementos anteriores debe la Sala Plena cotejar la premisa mayor y la premisa menor, con el fin de determinar si la modificación introducida por el constituyente derivado adquiere o no la connotación de cambio o reemplazo transitorio o definitivo del pilar fundamental y definitorio de la Constitución, descrito en la aludida premisa mayor.

Se reitera que el cargo ahora resuelto, se funda en la presunta sustitución de la Constitución, a partir de que el artículo transitorio 67 de la Carta Política permitiría que fueran considerados delincuentes políticos los autores de graves violaciones a los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de guerra, narcotráfico y actos de terrorismo, así como de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de forma no sistemática.

En parecer del actor, estas conductas no son expresiones de participación en política y sobre ellas recae la exclusión de ser cobijadas por amnistías e indultos —artículo 122 de la Constitución—, con lo cual un elemento esencial a la Constitución sería el impedimento para que los responsables de estos delitos fueran candidatos a elección popular o ejercieran cargos públicos, dentro del ejercicio del derecho de participación en política.

El demandante parte de que el régimen constitucional colombiano tiene como uno de sus elementos definitorios, que el concepto de delito político o delito conexo a este para efectos de participación en política “no comprende delitos atroces y abominables tales como los actos de terrorismo, secuestro, desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, tortura, tratos crueles e inhumanos, violencia sexual, entre otros, junto a los demás que adquieran la connotación de graves violaciones a los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad” —folio 36, cuaderno principal—. Por eso, afirma que existe “una regla constitucional que excluye de esa posibilidad [ser considerados como delitos políticos] a las graves violaciones a los Derechos Humanos, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, el genocidio, los actos de terrorismo y los delitos trasnacionales” —folio 36—. En consecuencia, la regla que se desprende de lo que el accionante denomina marco jurídico democrático es que “los autores de estos delitos (…) carecen del derecho a ser candidatos en elecciones y a ocupar cargos públicos” —folio 37—.

En su opinión, el artículo transitorio 67 desconocería esta “regla constitucional”, al introducir un elemento definitorio de nuestro régimen constitucional contrario al anteriormente previsto. El nuevo elemento normativo, de acuerdo con el escrito de la acción de inconstitucionalidad, se podría expresar a partir del siguiente contenido constitucional: “[e]l Estado colombiano se soporta en un ‘marco democrático’ en el que el derecho a ser candidato a cargos de elección popular y a ejercer cargos públicos puede incluir a todos los condenados por delitos que comporten graves violaciones a los Derechos Humanos, graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos trasnacionales y actos de terrorismo” —folio 41—.

Por las razones antes expuestas, se estaría ante el reemplazo de un elemento definitorio de la Constitución por uno nuevo, que contradice de forma total y absoluta el anterior, por lo que se trataría de un caso de sustitución de la Constitución.

No obstante, ser estas, las apreciaciones del actor respecto de lo que sería el elemento definitorio inmanente en la Constitución Política, a partir del análisis realizado en el apartado dedicado a la premisa mayor, la Sala concluyó que en la Constitución colombiana existe el siguiente elemento definitorio: la participación política como principio fundante y transversal al régimen constitucional colombiano resulta esencial en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático como el establecido a partir de la Constitución de 1991. Los límites que a la misma se establezcan no podrán tener fundamento en condenas impuestas por la comisión de delitos políticos o por aquellos que se consideren conexos a delitos políticos.

De otro lado, el alcance de la reforma constitucional introducida por el Congreso de la República como constituyente derivado, implica la inclusión de tres contenidos normativos a partir del artículo transitorio 67 de la Constitución. Así, la premisa menor dispone (i) la competencia para que el legislador estatutario determine qué delitos se consideran conexos al delito político, para efectos de regular las condiciones de participación en política de miembros de grupos armados en un escenario de postconflicto; (ii) no se podrán establecer como delitos conexos, para los exclusivos efectos de participación en política, los crímenes de lesa humanidad, ni de genocidio cometidos de forma sistemática; (iii) la prohibición consecuente de que, quienes hayan sido seleccionados y condenados por esos delitos no podrán participar en política.

A partir de lo anteriormente expresado, la Corte analizará los contenidos normativos derivados de la premisa menor a la luz de los componentes de la premisa mayor, con el fin de determinar si los nuevos elementos introducidos en la Constitución, la alteran y modifican de tal manera que terminan reemplazando un pilar esencial a su identidad.

8.1. El artículo transitorio 67 de la Constitución desarrolla un principio inmanente a la esencia de la Constitución: permitir la participación en política de quienes han sido condenados por delitos conexos a delitos políticos.

La reforma contenida en el artículo transitorio 67 de la Constitución, introduce el segundo componente del marco jurídico para la paz, que consiste en la posibilidad de que quienes conformaban los grupos armados parte del conflicto participen en política, en un eventual escenario de postconflicto. Para la Corte Constitucional este aspecto de la reforma constitucional, no solo no sustituye el pilar fundamental denominado “marco democrático participativo” de la Constitución de 1991, sino que desarrolla la participación política en un contexto democrático conformado por el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 40, 103, 104, 105, 106, 155, 171, 176, 190, 202, 207, 232. 249, 264, 299, 303 y 312 de la Constitución(148).

Principio definitorio que, como se indicó, también es ha sido (sic) reconocido en instrumentos internacionales que, por vía del artículo 93 de la Carta Política, prevalecen en el orden interno e integran el bloque de constitucionalidad —Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 23), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25), Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5.C), Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (art. 42), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 7), Convención sobre los derechos políticos de la mujer (arts. I, II, III), y Convenio sobre pueblos indígenas y tribales (art. 6)—.

La interacción del principio democrático y del principio participativo es determinante en la formación de una democracia material, caracterizada por la inclusión de todos los sectores de pensamiento en la conformación de la comunidad política.

En adición a las abundantes referencias normativas que concretan el principio de participación política en el orden constitucional vigente, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política de 1991 es fruto del acuerdo de diversos sectores políticos, sociales y regionales, lo cual se evidencia con total claridad en referencias normativas (D. 1926/90), jurisprudenciales (sentencia de la Corte Suprema de Justicia) y reglamentarias (art. 4º del reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente); así como, la comunicación del Gobierno y la disposición constitucional transitoria, realizada o adoptada en el seno de la asamblea constituyente.

Con este marco teórico, el Acto Legislativo 1 de 2012, mediante la introducción del contenido normativo que permite la participación en política de los miembros de actores del conflicto que hayan sido seleccionados y condenados, honra el marco democrático participativo previsto por el constituyente primario en 1991, así como el carácter y el contexto en que se realizó la asamblea constituyente que adoptó la Constitución vigente.

Contexto que fue democrático en tanto en su integración se dio oportunidad de participar no solo a las distintas visiones de sociedad y Estado representadas en las fuerzas políticas existentes en ese momento. Debe recordarse que se realizaron esfuerzos por parte del Gobierno para que estuvieran presentes los grupos alzados en armas que en aquel entonces, presentaban una visión de Estado y, por tanto, tenían una propuesta de conformación y funcionamiento del mismo para Colombia. Esto abrió la puerta a la participación de antiguos alzados en armas que canalizaron sus ideas en la tribuna política y no por medio de la confrontación armada.

Por ello, la participación política no puede separarse del contexto en que su consagración constitucional se definió y debe ser entendida como un contenido transversal a la idea de democracia en el orden constitucional colombiano. Los distintos aspectos que nos hacen una sociedad diversa, tales como origen regional, cultura, etnia, ideología, entre otros, son todos relevantes a efectos de construir conceptos de razón pública y reafirman la necesidad de que todos participen.

En eso se basa el mencionado objetivo de reconciliación de los procesos de justicia transicional —consideración 5.2. de este segundo cargo— que tiene como fundamento, el reconocimiento como interlocutores políticos válidos a los antiguos actores del conflicto, a efectos de restablecer y consolidar la democracia en una sociedad.

Por lo anterior, para la Corte Constitucional, en el contexto de la justicia transicional que supone medidas excepcionales justificadas en la búsqueda de la paz, la participación en política de miembros de actores del conflicto en el escenario del posconflicto resulta herramienta útil para la consolidación de la democracia(149) y del régimen constitucional vigente desde la Carta Política de 1991.

En armonía con lo anteriormente expresado, no será óbice para la posibilidad de participar en política que quienes se desmovilicen hayan sido condenados, siempre que las acciones por las cuales les fue impuesta la condena sean consideradas como delitos conexos a delitos políticos.

Dicho fundamento, antes que contradictorio, es el desarrollo de un aspecto definitorio del orden constitucional vigente en el sistema jurídico colombiano: la posibilidad de participar en política para quienes hayan sido condenados por delitos políticos.

En efecto, el mismo se encuentra en plena armonía con los artículos 179 numeral 1, 197 inciso 2º, 232 numeral 3 y 299 inciso 3º todos de la Constitución, que prevén que las condenas por delitos políticos no generarán inhabilidad para ser elegido o nombrado en un cargo público. Principio participativo que además se extiende y profundiza en tanto que se permitirá las demás formas de participación política previstas en la Constitución, especialmente las enunciadas en los siete numerales del artículo 40 de la Constitución.

En este contexto, el artículo transitorio 67 de la Constitución estableció límites a la actividad configurativa del legislador en relación con los delitos que determine como conexos al delito político: no podrá establecerse dicha conexidad respecto de los crímenes de lesa humanidad ni de genocidio, cuando estos sean realizados sistemáticamente.

Limitación que es, precisamente, la que el accionante considera que sustituye la Constitución por su insuficiencia, al no incluir dentro de dicha limitación a los crímenes de guerra, los delitos trasnacionales y el narcotráfico.

Para la Sala no le asiste razón al demandante por dos razones que pasa a explicar.

8.2. No existe parámetro de naturaleza constitucional —ni derivado del texto de la Constitución, ni de algún cuerpo normativo que integre el bloque de constitucionalidad— que limite la libertad de configuración del poder constituyente constituido al momento de determinar qué delitos son conexos al delito político, para los precisos efectos de permitir la participación en política de quienes sean condenados por la realización de estas conductas.

Reitera la Sala, tal y como quedó extensamente expuesto en la consideración número 6, que el delito político ha sido un concepto normativo empleado con tres fines plenamente diferenciables:

i) Permitir que a los condenados por estas conductas les sea otorgada una amnistía o les sea concedido un indulto; ejemplo de ello, es la consagración que desde 1991 se hizo en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución.

ii) Impedir que los perseguidos por conductas que se consideren delito político sean extraditados, tal y como lo prevé el tercer inciso del artículo 35 de la Constitución.

iii) Permitir que los condenados por estas conductas participen en política, específicamente para que puedan acceder a cargos públicos y ejercer el derecho de sufragio pasivo. Caso de las previsiones de los artículos 179 numeral 1, respecto de quienes aspiran a ser elegidos como congresistas; 197 inciso segundo, para ser elegido Presidente de la República y Vicepresidente; 232 numeral 3, respecto de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; y 299 inciso tercero, en relación con los diputados de las asambleas departamentales, todas ellas mencionadas con anterioridad.

Al tener en cuenta esta diferenciación, resulta evidente que en cuerpos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad y en diversas sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional relativa a la materia(150), se consagran límites respecto de i) la concesión de amnistías e indultos, así como de ii) la prohibición de extradición de delincuentes por parte del Estado colombiano; límites que a su vez determinan cuáles delitos podrán considerarse como políticos o conexos a delitos políticos cuando estas categorías sean utilizadas con dichos fines.

Limitación de la libertad de configuración normativa del Estado que resulta acorde con el deber de perseguir y sancionar las graves vulneraciones de los Derechos Humanos, por cuanto la concesión de una amnistía o un indulto, o la prohibición de extradición evitarían que se realizara el componente de justicia al que tienen derecho las víctimas de dichos delitos. Por esta razón, verbigracia, se ha concluido que no es posible reconocer como delitos políticos para estos efectos los delitos atroces o inhumanos, homicidios cometidos fuera de combate, homicidio u otro delito violento contra la persona del Jefe de Estado o de miembros de su familia y genocidio, entre otros(151).

Por el contrario, en relación con el delito político o las conductas conexas con el mismo para los precisos efectos de participación en política no existen límites que, derivados de un elemento definitorio de la Constitución, impongan un parámetro a la labor que realice el constituyente derivado.

Aunque se deduce de lo anteriormente expresado, no podría la Corte entender que los límites previstos para la concesión de amnistía e indultos pueden extenderse a todos los casos en que se utilice el delito político o la conexidad con el mismo, como parece quererlo el demandante.

La razón es contundente: la participación en política de un delincuente político tiene unas consecuencias absolutamente diferenciables de aquellas surgidas a partir de amnistiarle o indultarle, o de impedir su extradición para que sea juzgado por los delitos cometidos.

Se reitera, en el segundo y tercer escenarios se afectan derechos de las víctimas —específicamente, el derecho a la justicia—, mientras que la posibilidad de participación en política, per se, no afecta los derechos que constituyen la garantía sustantiva que un Estado debe reconocer a las víctimas.

Por esta razón, se concluye que no existe un contenido definitorio/axial/esencial del cual pueda deducirse una restricción de la libertad del constituyente derivado, al momento de determinar qué conductas tienen conexidad con el delito político, para los precisos efectos de facilitar la reincorporación a la comunidad política de quienes, como resultado de un proceso de paz, sean seleccionados y condenados.

La ausencia de parámetros en la materia estudiada, lejos de ser contraproducente, se considera positiva, en tanto crea un margen de apreciación del Estado que le permite adaptar su regulación a las específicas necesidades que pueden surgir en los procesos que en pos de un objetivo como la paz, requieran la adopción de marcos de justicia transicional, en los que siempre jugará un papel protagónico la reconciliación.

Tal y como se manifestó anteriormente, la garantía de participación política, resulta pilar sine qua non en un proceso que busque la paz con garantías de estabilidad y durabilidad. Por esto, el marco jurídico que rija estos procesos, al establecer las condiciones de reincorporación a la comunidad política de los actores que forman parte del conflicto armado interno, debe atender a la particular historia, condiciones, contexto, actores involucrados y demás particularidades de quienes son objeto del proceso de justicia transicional. Solo de esta forma, se tendrán oportunidades reales de posibilitar una participación política que se entienda como conducente al establecimiento de un régimen democrático, en el que la paz estable y duradera sea un objetivo alcanzable.

A juicio de la Sala, cabe observar que la existencia de una libertad de configuración normativa para el constituyente derivado, no excluye la vinculación que respecto del legislador estatutario imponen los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el desarrollo de su labor de desarrollo del marco jurídico para la paz. En este sentido, recuerda la Sala, que la determinación de cuáles son los delitos que se considerarán conexos al delito político para efectos de permitir la participación política, debe responder a la esencia que identifica a esta categoría de delitos. Lo contrario, implicaría establecer criterios que excederían el margen de configuración que el principio de participación en política, tal y como fue definido en la premisa mayor de este juicio, abre para el legislador.

8.3. Inexistencia de un derecho absoluto de las víctimas a la no participación de quienes sean considerados delincuentes políticos en el marco de un proceso de justicia transicional, por medio del cual se busque alcanzar el fin del conflicto armado y una paz positiva que sea estable y duradera.

Del escrito de acción se deduce un argumento que resulta transversal al ataque que el accionante presenta: que la participación en política de quienes hayan cometido delitos que se consideren conexos al delito político menoscaba el derecho de las víctimas del conflicto armado.

Visión que es compartida por el jefe del Ministerio Público, de acuerdo con la cual, dicha participación en política vulneraría los derechos a la reparación y no repetición de las víctimas. Se recuerda que en el parecer del Procurador General, la posibilidad de participar en política i) vulnera el derecho a la reparación pues las víctimas sentirán que a pesar de la grave afectación a sus derechos las autoridades premian a sus victimarios y les permiten intervenir en la conformación de los órganos de poder; y ii) quebranta las garantías de no repetición toda vez que el mensaje de fondo consistiría en que el propósito de lograr una posición de poder político justifica la comisión de algunos de los delitos más graves contra los derechos de las personas que, no debe olvidarse, es la razón de ser del Estado constitucional.

Para la Corte, no le asiste razón al accionante ni al jefe del Ministerio Público, por cuanto en sus afirmaciones mezclan los dos componentes del sistema de justicia transicional que, como se manifestó anteriormente, han sido previstos para que su funcionamiento se realice de forma independiente. En efecto, este argumento señala una consecuencia, la cual parte del presupuesto de que la participación en política de los miembros de grupos armados que se hayan reincorporado, puede entenderse como parte de las garantías que el componente penal debe brindar a las víctimas del conflicto armado.

Esta visión contiene un error in se: la participación en política —o la prohibición de la misma— de los condenados en el marco del artículo transitorio 66 de la Constitución no es un aspecto del componente penal por medio del cual se busque garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia o a la reparación.

Esta conclusión se funda en el concepto de justicia transicional, que, como se señaló —consideración 5.2—, tiene como uno de sus objetivos principales reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a la sociedad en general(152), contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para reincorporarlo a la comunidad política.

En consecuencia, y retomando la argumentación del demandante, el deber de brindar protección a las víctimas del conflicto armado no obliga al constituyente derivado a excluir de los espacios de participación política a los responsables por crímenes de guerra, delitos trasnacionales, actos de terrorismo o narcotráfico. Este es un espacio en el cual no está limitado por contenido alguno del elemento definitorio que ahora sirve como parámetro del juicio de sustitución, por lo que no se presenta su contradicción, ni mucho menos el reemplazo del mismo.

Lo anterior, sin perjuicio de que en el marco de desarrollo el legislador estatutario deba tomar precauciones para que la interacción entre los desmovilizados y las víctimas no “reproduzca las condiciones de afirmación humillante de poder”(153) que estas últimas sufrieron en el pasado.

Se recuerda que, como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, un proceso de recomposición de la comunidad que asegure la participación política contribuye a cimentar garantías de no repetición, lo que aumenta las posibilidades de consolidar estructuras políticas que conduzcan a la paz, que es, precisamente, la esencia del componente reconciliación en materia de justicia transicional.

Por las razones expuestas, para la Sala Plena la participación en política de quienes sean seleccionados y condenados con fundamento en el artículo transitorio 66 de la Constitución no afecta per se ninguno de los derechos que deben ser garantizados a las víctimas del conflicto armado. Por consiguiente, el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves vulneraciones a los derechos fundamentales no impone al constituyente constituido la obligación de restringir la participación de quienes sean los autores de dichas violaciones.

8.4. En el caso de los desmovilizados que sean seleccionados y condenados, su participación en política estará supeditada al cumplimiento de la condena impuesta en el marco del proceso de justicia transicional y de las demás obligaciones que se impongan a quienes aspiren a esa participación.

Aunque se trata de un contenido implícito en los apartes hasta ahora expuestos, en pos de la claridad y suficiencia de la argumentación, resulta necesario resaltar que la participación en política de quienes han sido seleccionados y condenados por la comisión de delitos políticos o delitos conexos a los mismos, debe entenderse supeditada al cumplimiento de la pena impuesta, en los términos establecidos en el artículo transitorio 66 de la Constitución y de las demás obligaciones previstas en el mismo precepto superior.

Con tal objeto, deberá tenerse en cuenta que de acuerdo con el marco constitucional trazado en el citado artículo transitorio 66 y la regulación estatutaria que para el efecto expida el legislador, existirán casos en los que proceda la suspensión de la ejecución de la pena o la aplicación de sanciones extrajudiciales, penas alternativas o modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena.

En efecto, la posibilidad de participación en política prevista por el artículo acusado se entiende acorde con el ordenamiento constitucional, en tanto quien entre a formar parte de la comunidad política haya saldado su deuda con la sociedad. La idea principal de un marco de justicia transicional es, no obstante el gran costo que se asume por las restricciones que son impuestas al deber de impartir justicia, conducir a un proceso de paz que permita la reincorporación a la comunidad política de antiguos actores del conflicto armado interno.

Para alcanzar dicho objetivo y, en armonía con el artículo transitorio 66 de la Constitución, es indispensable que quienes aspiren a participar en política, hayan cumplido con todas las obligaciones consideradas axiales a la efectiva reincorporación de los miembros de grupos armados que hacían parte del conflicto, a saber: (i) no tener condenas penales pendientes; (ii) la dejación de las armas; (iii) el reconocimiento de responsabilidad; (iv) la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas; (v) la liberación de los secuestrados y (vi) la desvinculación de los menores de edad reclutados que se encontraran en poder del grupo armado que se desmoviliza.

Ahora bien, son dos las razones principales, que conducen a la conclusión expuesta en este acápite:

a) Entender lo contrario, falsearía el cumplimiento del deber de impartir justicia del cual nunca puede sustraerse el Estado, especialmente respecto de las graves violaciones de Derechos Humanos. El cumplimiento eminentemente formal, o un incumplimiento en términos sustantivos, de la obligación de sancionar dichas violaciones de Derechos Humanos afectaría el derecho a la justicia que tienen las víctimas del conflicto armado y que la Corte Constitucional encontró garantizado por el artículo transitorio 66 de la Constitución, en los términos de la Sentencia C-579 de 2013. Esta afirmación resulta coherente con el sentido normativo del artículo transitorio 67, que fue expuesta en el acápite dedicado a la premisa menor, y funge como sustento de la distinción entre el componente penal del marco transicional y el componente de participación en política, que ahora se estudia. Pues, como antes se afirmó, el componente de participación en política inicia una vez ha concluido el componente penal del marco jurídico para la paz.

b) Se incumpliría con el fin primordial de todo proceso transicional, cual es la reconciliación de la sociedad con miras al establecimiento de una paz positiva, la cual implica consolidar reformas estructurales en los procesos de decisión política que sean estables e incluyentes —consideración 2.2.4—. El camino hacia la paz debe tener en cuenta la necesidad de que las víctimas no se sientan burladas en sus derechos por parte de los mecanismos de protección del Estado; por consiguiente, aunque no existe un derecho absoluto de las víctimas a que los actores del conflicto no participen en política, sí tienen derecho a que los mecanismos de participación que se establezcan no se conviertan en obstáculo para el cumplimiento de los instrumentos de justicia transicional del componente penal del marco jurídico para la paz.

A juicio de la Corte, la condiciones señaladas resultan razonables y proporcionadas, pero sobre todo coherentes y conducentes con los objetivos de un proceso de justicia transicional, a efectos de beneficiarse de los instrumentos previstos por un marco jurídico constitucional que propugna por la reconciliación de una sociedad, en la que se busca alcanzar la paz positiva a través de cauces plurales de participación democrática.

9. Conclusión.

El artículo transitorio 67 de la Constitución no sustituye la Constitución porque:

a) Resulta acorde con el principio definitorio de participación política inherente al marco jurídico democrático y participativo, tal y como el mismo fue consagrado por el régimen constitucional vigente; y

b) En tanto, en el caso de los desmovilizados que sean seleccionados y condenados en el marco del proceso de justicia transicional, el artículo transitorio 67 tiene como presupuesto el cumplimiento de una serie de condiciones establecidas por el propio Acto Legislativo 1 de 2012, que garantizan que no se eluda el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves vulneraciones a los derechos humanos.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-579 de 2013, que declaró la exequibilidad del inciso cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012, que incorporó el artículo 66 transitorio de la Constitución Política.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012, que incorporó el artículo transitorio 67 de la Constitución.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(43) Al respecto, se indicó en la mencionada sentencia: “ El problema jurídico planteado en la demanda es si las expresiones ‘máximos’, ‘cometidos de manera sistemática’ y ‘todos los’ sustituyen la Constitución al consagrar la posibilidad de que se utilicen los criterios de selección y priorización para la investigación, el juzgamiento y la sanción de los más graves crímenes contra los DD. HH. y el DIH cometidos por los máximos responsables y se renuncie a la persecución de los demás, para lo cual es absolutamente imprescindible analizar el resto del inciso cuarto, pues el mismo consagra un sistema de justicia penal transicional integral en el cual cada expresión de este párrafo está ligada inescindiblemente”.

(44) Art. 2º del Decreto 2067 de 1991: “Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”.

(45) Ver entre otras las Sentencias de la Corte Constitucional: C-480 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-656 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-675 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-025 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-530 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-641 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-647 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-649 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-819 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-840 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-647 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-369 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(46) Cfr. Preámbulo Constitución Política de Colombia.

(47) Cfr. Sentencia C-551 de 2003.

(48) Sentencia C-010 de 2013.

(49) Dentro de la primera postura pueden verse los argumentos en: Restrepo Luis Carlos. ¿Conflicto armado o amenaza terrorista? 7 de agosto de 2007. Disponible en: http://historico.presidencia.gov.co/columnas/columnas92.htm

(50) Ver documento Naciones Unidas: E/CN.4/1997/11, 24 de enero de 1997. El mandato de la Oficina de la ONU en Colombia parte desde hace 13 años de la existencia de un conflicto armado interno disponible en; http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cddh/E-CN-4-1997-11.html

(51) Al respecto, la Sentencia C-225 de 1995 señaló: “25- El artículo 1º regula el ámbito de aplicación material del Protocolo II, y establece unos requisitos ‘ratione situationis’ más estrictos que el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra 1949. En efecto, mientras que el artículo 3º común regula todo conflicto armado interno que desborde el marco de los disturbios interiores o las tensiones internas, el Protocolo II exige que los grupos irregulares tengan un mando responsable y un control territorial tal que les permita realizar operaciones militares concertadas y sostenidas, y aplicar las normas humanitarias. || Estas exigencias del artículo 1º podrían dar lugar a largas disquisiciones jurídicas y empíricas destinadas a establecer si el Protocolo II es aplicable o no en el caso colombiano. La Corte considera que esas discusiones pueden ser relevantes a nivel de los compromisos internacionales del Estado colombiano. Sin embargo, frente al derecho constitucional colombiano, la Corte concluye que tal discusión no es necesaria pues, tal como lo señala el concepto del Ministerio Público, los requisitos de aplicabilidad del artículo 1º son exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los Estados, ya que el Protocolo II es un desarrollo y complemento del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece claramente que en todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario (C.P., art. 214 num. 2). Esto significa entonces que, conforme al mandato constitucional, el Derecho Internacional Humanitario, incluyendo obviamente el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesario estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el artículo 1º estudiado”.

(52) Ver entre otras las sentencias T-268 de 2003, T-402 de 2011, T-611 de 2007, T-821 de 2007 (M.P. (e) Catalina Botero Marino) T-895 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-630 de 2007, T-611 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-299 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-318 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-129 de 2012 (M.P. Jorge Pretelt Chaljub), T-265 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-188 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-076 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y los Autos 093 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), el Auto 218 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), 092 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(53) Cfr. Sentencias C-225 de 1995, C-456 de 1997, C-048 de 2001, C-251 de 2002, C-578 de 2002, C-802 de 2002, C-172 de 2004, C-203 de 2005, C-291 de 2007, C-253A de 2012 y C-781 de 2012.

(54) Sentencia C-781 de 2012, fundamento jurídico 5.

(55) Sentencia C-781 de 2012.

(56) En este sentido ver: Documento Conpes 3673 - “Política de prevención del reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados”, el cual se refiere a la relación entre el conflicto armado y los incidentes de reclutamiento y violencia sexual, efectuados tanto por grupos armados organizados cobijados por el DIH, como por criminalidad organizada. Documento Conpes 3712 - “Plan de financiación para la sostenibilidad de la Ley 1448 de 2011”. Igualmente, el documento bases para el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos”, en el que el Gobierno Nacional describe la complejidad de las relaciones existentes entre criminalidad y actores armados.

(57) Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un ‘conflicto armado’ que satisface los criterios del artículo 3º común, ha de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as an ‘armed conflict’, meeting the criteria of common article 3, is to be decided upon on a case-by-case basis”]. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999.

(58) El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes [ver sentencia del caso Tadic, párr. 562]. Estos criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, párr. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión preparatoria para el establecimiento de los elementos de los crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates. (…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This position is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a certain intensity of the fighting (…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(59) Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

(60) Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005

(61) Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

(62) Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(63) Así, según el artículo 15 de la ley, “(…) se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno” (negrilla fuera de texto).

(64) En este sentido ver sentencias C-253A de 2012 y C-781 de 2012.

(65) Sentencias T-327 de 2001 y T-025 de 2004, así como el auto A-258 de 2008.

(66) Ver por ejemplo, sentencias T-258 de 2001 y T-795 de 2003.

(67) Sentencia C-240 de 2009.

(68) Sentencia C-781 de 2012 que al respecto expone : “Como se ilustrará en este acápite, en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011”.

(69) Elster, Jon: Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires, 2006, 15; Webber, Jeremy: Forms of Transitional Justice, en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 98; Pensky, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 113; Uprimny Yepes, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, en: Uprimny Yepes, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771/11:

(70) De Greiff, Pablo: Theorizing Transitional Justice, en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york, 2012, 48.; Minow, Martha / Crocker, David / Mani, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 157.

(71) El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 4.

(72) Orozco, Iván: Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: Temis – Universidad de los Andes, 2009, 21; Uprimny Yepes, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, en: Uprimny Yepes, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13; Malamud - Goti, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; Kritz, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice, en: Kritz, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88.

(73) Sentencias de la Corte Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-052 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(74) Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(75) Orozco, Iván: Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá:

Temis – Universidad de los Andes, 2009, 21; Uprimny Yepes, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, en: Uprimny Yepes, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13; Malamud - Goti, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; Kritz, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice, en: Kritz, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88.

(76) Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88; Malamud - Goti, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150.

(77) Malamud - Goti, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150.

(78) Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(79) Sentencia C-579 de 2013.

(80) Sentencia C-979 de 2005.

(81) En este sentido, Corte Constitucional en C-579 de 2013, ha expresado que: “La justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos. En este sentido, existe un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a realizarlas. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas”.

(82) Orozco, Iván. Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Temis – Universidad de los Andes, Bogotá, 2009, 21; Uprimny Yepes, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, en: Uprimny Yepes, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13; Malamud - Goti, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; Kritz, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice, en: Kritz, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace. En: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88. Igualmente la Corte Constitucional en Sentencia C-579 de 2013.

(83) Elster, Jon: Justice, Truth, Peace: en: Williams, Melissa / Nagy, Rosemary / Elster, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88; Malamud - Goti, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; De Gamboa Tapias, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150.

(84) Ver Sentencia C-579 de 2013.

(85) Dilema sobre el que recae la definición del éxito de un proceso de justicia de transición. En este sentido Kai Ambos ha expresado que el éxito de la justicia transicional depende del “grado que contribuya a la verdadera reconciliación y a la consolidación de la democracia y del sistema judicial interno”. Vid. Ambos Kai: “El marco jurídico de la justicia de transición”, en Ambos Kai, Malarino Ezequiel y Elsner Gisela (eds.). Op. Cit., pág. 23 y 27. Por su parte, Valencia Villa ha expresado al respecto que, el desafío fundamental de la justicia transicional es el equilibrio entre las exigencias por una parte de la justicia y la paz, por otra la obligación(o deber) de castigar el crimen y por otra el deber de reconciliación de las partes. Valencia Villa, H.: “El derecho a la justicia en una sociedad democrática”, conferencia impartida en el Curso de Humanidades Contemporáneas “Democracia y Derechos Humanos: las libertades fundamentales en una Sociedad en transformación”, celebrado en la Universidad Autónoma de Madrid, ponencia del 15 de marzo de 2006, en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid – Número 14, enero de 2006, págs. 187-197

(86) Vid. Valencia Villa, H.: Diccionario Derechos Humanos, Espasa. Madrid 2003.

(87) Sentencia de la Corte Constitucional T-439 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “6. La organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo ‘la Constituyente de la paz’. (Intervención del constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente)”.

(88) Intervención del constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente.

(89) Sentencia de la Corte Constitucional T-439 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La convivencia pacífica es un fin básico del Estado (C.P., art. 2º) y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento (C.P., art. 22).

El mínimo a la paz constituye así un derecho fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos civiles y políticos de la persona”.

(90) Minow, Martha / Crocker, David / Mani, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 130.

(91) Osiel, M.: Mass atrocity, Collective Memory, and the Law 1997 p. 17; pp. 47 a 51; Gutmann, Amy y Thompson, Dennis: “The Moral Foundations of Truth Commissions”, en Rotberg, Robert; Thompson, Dennis: Truth V.s Justice. The morality of Truth Commissions. Princeton, 2000. 22-44.

(92) Pensky, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 114.

(93) Orozco, Iván: Justicia transicional en tiempos del deber de memoria, Temis – Universidad de los Andes, Bogotá: 2009, 37 y 38.

(94) Sentencia C-579 de 2013

(95) Sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(96) Sentencia de la Corte Constitucional C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Ciertamente, la humanización de la guerra, fin último de esta rama del derecho, constituye una proyección del derecho a la paz como bien lo ha señalado la Corte Constitucional: ‘El derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana. Las normas humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II’”.

(97) Sentencia C-579 de 2013.

(98) O´Donell, Guillermo y Schmitter, Philip: Transiciones desde un gobierno autoritario. Conclusiones tentativas sobre las democracias inciertas-4, Paidós, Buenos Aires, 1988, 19; Chinchón Álvarez, Javier: Derecho Internacional y Transiciones a la Democracia y a la Paz. Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana, Parthenon, Madrid, 2007, 299.

(99) Minow, Martha / Crocker, David / Mani, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 187.

(100) Pensky, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 114.

(101) Sentencia C-579 de 2013.

(102) Alejandro Aponte Cardona, Intervención Ciudadana, 5 de marzo de 2012, folios 422 y ss. Adicionalmente ver: Alejandro Aponte, El Derecho Penal del Enemigo en Colombia: entre la paz y la guerra. En: Manuel Cancio Meliá (coord.) y Carlos Gómez-Jara Diéz (coord.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, Ed. Edisofer, 2006. pp. 205-238.

(103) Cfr. Farid Benavides, El delito político en el marco del proceso de paz con las FARC, Universidad de Los Andes. p. 9. Robert Ricigliano, Choose to engage: armed groups and peace processes, Accord Series, Conciliation Resources, London, 2005. p. 5.

(104) Constitución de la República de Nueva Granada de 1853. Artículo 5º. “La República garantiza a todos los granadinos: (…) 8. El derecho de reunirse pública o privadamente, sin armas; para hacer peticiones a los funcionarios o autoridades públicas, o para discutir cualesquiera negocios de interés público o privado, y emitir libremente y sin responsabilidad ninguna su opinión sobre ellos. Pero cualquiera reunión de ciudadanos que, al hacer sus peticiones, o al emitir su opinión sobre cualesquiera negocios, se arrogue el nombre o la voz del pueblo, o pretenda imponer a las autoridades su voluntad como la voluntad del pueblo, es sediciosa; y los individuos que la compongan serán perseguidos como culpables de sedición. La voluntad del Pueblo solo puede expresarse, por medio de los que lo representan, por mandato obtenido conforme a esta Constitución”.

(105) Constitución de la República de Nueva Granada de 1853. Artículo 5º. “La República garantiza a todos los granadinos: (…) 11. El juicio por jurados, en todos los casos en que se proceda judicialmente por delito o crimen que merezca pena corporal o la pérdida de la libertad del individuo, por más de dos años, con la excepción que puede hacer la ley, de los casos de responsabilidad de los funcionarios públicos, y de los procesos por delitos políticos".

(106) Cfr. Diego Fernando Tarapués. El delito político en la Constitución de 1991: una herencia constitucional como herramienta en la búsqueda de la paz, Papel Político Bogotá (Colombia), Vol. 16, Nº 2, julio – diciembre 2011. p. 387.

(107) Barton L. Ingraham, Political Crime in Europe. A Comparative Study of France, Germany and England. (University of California Press, 1979), p. 19. ; Posada Carbó Eduardo, Delito Político y paz: Reflexiones para el debate, p. 2.

(108) Congreso de la República de Colombia. Ley 599 del 24 de julio de 2000, Código Penal Colombiano. Título XVIII - De los delitos contra el régimen constitucional y legal - capítulo único - De la rebelión, sedición y asonada:

‘ART. 467.—Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

‘ART. 468.—Sedición. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

‘ART. 469.—Asonada. Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en prisión de uno (1) a dos (2) años.

(109) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 25/04/1959, A. Gómez.; Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, 23/10/1990, G. Duque. Ver Consejo superior de la Judicatura, Escuela “Rodrigo Lara Bonilla”. Interpretación jurisprudencial desde la perspectiva de los jueces y juezas en Colombia, Área Penal. Primera Edición. Junio de 2011. p. 53.

(110) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 12051, del 25 de septiembre de 1996.

(111) Corte Constitucional, Sentencia C-052 de 1993, M.P. Jaime Sanín G. SV: Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero.

(112) Sobre el particular, en la Sentencia C-695/02 se indicó que “[c]uando el constituyente determina el ámbito de aplicación de la amnistía y del indulto, lo circunscribe a los delitos políticos por oposición a los delitos comunes. No obstante, guarda silencio en relación con los delitos conexos. De este modo, si se tiene en cuenta que, como se lo expuso, al legislador le asiste una amplia capacidad de configuración normativa siempre que se ejerza dentro de los límites constitucionales, es claro que de esa capacidad hace parte la posibilidad de extender tales beneficios a los delitos conexos con los delitos políticos. No obstante, se trata de una facultad que, como cualquier otra, también está sometida a límites superiores, fundamentalmente los criterios de razonabilidad e igualdad. De acuerdo con estos criterios, el legislador no puede extender arbitrariamente esos beneficios a conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar inclusiones o exclusiones que comporten un tratamiento diferenciado injustificado”.

(113) Corte Constitucional. Sentencia C-986 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(114) Corte Constitucional. Sentencia C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(115) Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Meza.

(116) Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(117) Corte Constitucional. Sentencia C-009 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Meza.

(118) Congreso de la República de Colombia. Ley 35 del 19 de noviembre de 1982. Diario Oficial Nº 36.133 bis de 20 de noviembre de 1982. Disponible en: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/ley/1982/ley_0035_1982.html. “ART. 1º—Concédase amnistía general a los autores, cómplices o encubridores de hechos constitutivos de delitos políticos cometidos antes de la vigencia de la presente ley.

“ART. 2º—Para los efectos de esta ley, entiéndase por delitos políticos los tipificados en el Código Penal como rebelión, sedición o asonada, y los conexos con ellos por haber sido cometidos para facilitarlos, procurarlos u ocultarlos.

“ART. 3º—Los homicidios fuera de combate no quedarán amparados por la amnistía si fueron cometidos con sevicia o colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de esta situación. (…)”.

(119) 6. Presidencia de la República, El camino de la paz, volúmenes I y II, Bogotá, Consejería para la reconciliación, normalización y rehabilitación, 1989.

(120) Congreso de la República de Colombia. Ley 77 del 22 de noviembre de 1982. “ART. 1º—Autorícese al Presidente de la República para conceder indultos a los nacionales colombianos de acuerdo con las reglas establecidas en la presente ley.

“ART. 2º—El indulto a que se refiere esta ley, beneficiará a los nacionales colombianos autores o cómplices de hechos constitutivos de delitos políticos, cometidos antes de la vigencia de la presente ley.

“ART. 3º—Para los efectos de esta ley, entiéndase por delitos políticos los tipificados en el Código Penal como rebelión, sedición y asonada y los delitos conexos con los anteriores.

(…)

“ART. 6º—El indulto no se aplicará a los homicidios cometidos fuera de combate, con sevicia, o colocando a la víctima en estado de indefensión, ni a los actos de ferocidad o barbarie. Tampoco se aplicará a quienes formen parte de organizaciones terroristas”.

(121) Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-069 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(122) Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(123) Corte Constitucional. Sentencia C-456 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.

(124) Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(125) Corte Constitucional. Sentencia C- 695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(126) Corte Constitucional. Sentencia C-928 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.

(127) Corte Constitucional. Sentencia C-780 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(128) Corte Constitucional. Sentencia C-780 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(129) Corte Constitucional. Sentencia C-460 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(130) Georgetown University Center for Latin American Studies, Political Database of The Americas, Movimiento 19 de Abril – M-19, Disponible en: http://pdba.georgetown.edu/CLAS%20RESEARCH/Library%20and%20Documents/Peace%20Processes/1990-1994/1990%20Mar_M19_Acuerdo.pdf (visitado el 25 de mayo de 2014).

(131) Corte Constitucional. Sentencia C-194 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández.

(132) Corte Constitucional. Sentencia C-952 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(133) Corte Constitucional. Sentencia C-986 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(134) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso Nº 24911. 24 de enero de 2006. M.P. Marina Pulido de Barón.

(135) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso Nº 25317. 18 de abril de 2006. M.P. Marina Pulido de Barón.

(136) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso Nº 25931. 5 de diciembre de 2007. M.P. María del Rosario González de Lemos.

(137) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso Nº 291213. 20 de febrero de 2008. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

(138) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 28629. 24 de abril de 2008. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Proceso 31421. 1º de abril de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Proceso 34958. 21 de Septiembre de 2010. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Proceso 34482. 24 de noviembre de 2010. M.P. María del Rosario González de Lemos. Proceso 36965. 27 de julio de 2011. M.P. José Luis Barceló Camacho.

(139) “ART. 23.—Derechos políticos || 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. || 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

(140) La plataforma fáctica de este caso, gira en torno a que los miembros del partido político regional indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka —“Yatama”—, fueron excluidos de participar en las elecciones municipales realizadas el 5 de noviembre de 2000 en las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y del Atlántico Sur, como consecuencia de la resolución emitida el 15 de agosto de 2000 por el Consejo Supremo Electoral. Las presuntas víctimas presentaron diversos recursos contra dicha resolución y, finalmente, el 25 de octubre de 2000 la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua declaró improcedente un recurso de amparo interpuesto por estos.

(141) Disposición que consagra: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2º, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.

(142) ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 25, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, 27 de agosto de 1996, párr. 1.

(143) Fecha de ratificación: 2 de septiembre de 1981; ley aprobatoria: Ley 22 de 1981. Artículo 5C. Los derechos políticos, en particular el de tomar parte en elecciones, elegir y ser elegido, por medio del sufragio universal e igual, el de participar en el gobierno y en la dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel, y el de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas.

(144) Fecha de ratificación: 24 de mayo de 1995; ley aprobatoria: Ley 146 de 1994 artículo 42: 1. Los Estados partes considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de los trabajadores migratorios y sus familiares y considerarán también, según proceda, la posibilidad de que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan en esas instituciones sus propios representantes libremente elegidos. 2. Los Estados de empleo facilitarán, de conformidad con su legislación nacional, la consulta o la participación de los trabajadores migratorios y sus familiares en las decisiones relativas a la vida y la administración de las comunidades locales. 3. Los trabajadores migratorios podrán disfrutar de derechos políticos en el Estado de empleo si ese Estado, en el ejercicio de su soberanía, les concede tales derechos.

(145) Fecha de ratificación: 19 de enero de 1982; ley aprobatoria: Ley 51 de 1981. Artículo 7: Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a: a) Votar todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de estas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.

(146) Fecha de adhesión: 5 de agosto de 1986; ley aprobatoria: Ley 35 de 1986. Artículo I. Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. || Artículo II. Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna. || Artículo III. Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna.

(147) Fecha de ratificación: 27 de Junio de 1989, ley aprobatoria: Ley 21 de 1991. Artículo 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

(148) También está prevista en la Convención Americana de Derechos Humanos, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en la Carta Democrática de la OEA.

(149) En este sentido, se recuerda la Sentencia C-052 de 2012, en la que se consagró: “[p]uede entenderse por justicia transicional una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de Derechos Humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes” (negrilla fuera del texto).

(150) Tal y como se sustenta in extenso en la consideración número 2.2.5 de este segundo cargo, relativa al delito político.

(151) Sentencias C-127 de 1993; C-171 de 1993; C-214 de 1993; C-069 de 1994; C-009 de 1995; C-456 de 1997; C-695 de 2002; C-1055 de 2003; C-037 de 2004; C-780 de 2004; C-537 de 2008; y C-011 de 2010, entre otras.

(152) En este sentido, se reitera la cita de la Sentencia C-579 de 2013, ocasión en la que se manifestó: “La justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos. En este sentido, existe un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a realizarlas. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas”.

(153) Orozco Iván, Intervención en la audiencia pública de 27 de mayo de 2014.