Sentencia C-578 de diciembre 4 de 1995 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

ÓRDENES MILITARES

LÍMITES DE LA OBEDIENCIA DEBIDA

EXTRACTOS: «Texto de la norma acusada:

“DECRETO NÚMERO 85 DE 1989

(Enero 10)

por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 05 de 1989,

DECRETA:

Reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares

Capítulo III

De las órdenes

ART. 15.—La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.

Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior. Si este insiste, el subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito”.

(Se subraya la parte demandada).

3.1. La norma que contiene las expresiones demandadas, tiene dos partes. En la primera, se consagra una regla de responsabilidad: “La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta”. En la segunda, se impone al subalterno que recibe la orden militar dos deberes. Uno consiste en el “deber de advertencia”: “Cuando el subalterno que la recibe (la orden militar) advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior”. El otro es el “deber de cumplimiento”: “Si este insiste (el superior que emite la orden), el subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito”.

Antes de introducir el marco constitucional que conforma la pauta suprema de control de la ley, la Corte no puede dejar de anotar que las partes y contenidos de la norma legal guardan entre sí una relación íntima, hasta el punto de que el fallo que se dicta será inocuo si no abarca la totalidad del precepto. Por consiguiente, se acoge la petición del Procurador General de la Nación y de los comandantes de las fuerzas militares, en el sentido de estudiar el precepto en su integridad, habida cuenta de la unidad de materia que presenta.

3.2. La materia propia de las órdenes militares es el uso de la fuerza con el objeto de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Esa actividad del Estado está sujeta a la Constitución y a las normas del derecho internacional humanitario que con la primera integran, para estos efectos, el bloque de constitucionalidad. El derecho internacional humanitario lo integran las normas internacionales de naturaleza convencional —plasmadas, entre otros instrumentos, en los convenios de Ginebra y en sus dos protocolos— o consuetudinaria, en las que se concretan los principios y reglas, mínimos e inderogables, histórica y positivamente emanados de la conciencia jurídica de la humanidad, destinados a regular los conflictos armados internacionales o no internacionales, mediante la limitación de los medios y métodos bélicos utilizados y la protección de personas y bienes que puedan resultar afectadas, con el fin de proscribir la barbarie y el exceso, lo mismo que el sufrimiento y el daño innecesarios. Los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, además de servir como parámetro interpretativo de los derechos y garantías contenidos en la Constitución, en el caso de los tratados y convenios que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno (C.P., art. 93). De ahí que el artículo 214-2 de la C.P. disponga que, aun bajo los estados de excepción, “se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

La norma demandada, en conclusión, debe contrastarse con la integridad de la Constitución y las reglas y principios que conforman el derecho internacional humanitario. Adicionalmente, considera la Corte, que al bloque de constitucionalidad se incorporan las normas pertinentes de la ley estatutaria sobre los estados de excepción. Según el artículo 214-2 de la C.P., “una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales”. La citada ley, junto a las normas de la Constitución, integra el bloque de constitucionalidad, que sirve para decidir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los decretos legislativos que se dicten al amparo de los estados de excepción. Es evidente que las normas que, en dichas situaciones extremas en las que el uso de la fuerza legítima puede llegar hasta el máximo límite permitido en un Estado de derecho, no pueden adoptarse bajo ningún concepto, como las que afectan los derechos que se califican como “intangibles”, a fortiori no podrán expedirse mediante la legislación ordinaria llamada a regir durante la normalidad institucional. En este sentido, las normas contenidas en la ley estatutaria que regula los estados de excepción que establecen límites o prohibiciones absolutas para la restricción, limitación o suspensión de derechos, durante la anormalidad, se convierten en pauta de control de las leyes que tratan sobre el uso de la fuerza en el escenario de la normalidad. Es importante precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad se hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del estatuto superior.

4. Teniendo presente el bloque de constitucionalidad —Constitución Política, derecho internacional humanitario, ley estatutaria sobre los estados de excepción, en lo pertinente—, la Corte debe entrar a resolver si la norma demandada se ajusta o no a sus disposiciones. En primer término, se analizará si una disposición legal ordinaria referida a la actividad militar, puede exonerar de toda responsabilidad al subalterno que ejecuta la orden y atribuirla exclusivamente al superior que la imparte. En segundo término, se precisará si el deber de advertir la ilegalidad de una orden militar, que la norma radica en el inferior, viola una regla o principio que haga parte del bloque de constitucionalidad. Finalmente, se establecerá si vulneran aquellas reglas o principios, el deber que la disposición acusada impone al subalterno de cumplir la orden militar reiterada y confirmada por escrito por el superior después de que el primero hubiere advertido sobre su presunta ilegalidad.

Responsabilidad por la emisión y ejecución de las órdenes militares.

5. La regla de responsabilidad que contiene el primer inciso de la norma examinada, postula: “La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta”.

La responsabilidad absoluta que se endilga al militar que imparte la orden, no es objeto de controversia. La absoluta exoneración de responsabilidad que cobija al militar que la ejecuta, en cambio, deberá analizarse con mayor detenimiento. En las fuerzas militares, la disciplina es una condición esencial de su existencia (D.L. 85 de 1989). La disposición que ocupa la atención de la Corte, tiene una relación íntima con el deber profesional de obediencia que los subalternos, en el ámbito militar, deben a sus superiores. Precisamente, en virtud del principio de disciplina y jerarquía militares, el superior, dentro de sus atribuciones, puede dictar órdenes al subalterno que “dentro de sus obligaciones”, debe proceder a cumplir en el tiempo y del modo indicado “con exactitud y sin vacilación” (D.L. 85, arts. 3º y 14), so pena de incurrir en el delito de desobediencia (D.L. 2550 de 1988). No es, en verdad, concebible que las fuerzas militares puedan cumplir su misión constitucional, si no se garantiza y mantiene una estricta disciplina en su seno que, sin lugar a dudas, es superior a la existente en cualquiera otra organización estatal.

Sin perjuicio de aceptar la validez general del principio de jerarquía y de estricta obediencia en el campo militar, con las consecuencias vistas, se pregunta la Corte si las órdenes manifiestamente antijurídicas —lo son aquellas que de manera notoria violan la Constitución Política, las reglas y principios del derecho internacional humanitario y las prohibiciones o restricciones absolutas que deben observarse incluso bajo los estados de excepción— deben ser obedecidas por el subalterno y ejecutadas por este “con exactitud y sin vacilación”, aún en el evento de que sea consciente de la antijuridicidad de la orden o que deba serlo por las circunstancias en que se produce su emisión o ejecución y si por consiguiente, en este caso, compromete, junto al superior, su responsabilidad.

La tesis de la irresponsabilidad absoluta del subalterno que ejecuta la orden presupone un deber profesional suyo que le obliga a una obediencia igualmente absoluta e incondicional de todos los mandatos del superior, independientemente de que sean legales o ilegales y que las trazas de su antijuridicidad o arbitrariedad que su cumplimiento envuelva sean notarias o se oculten a su conocimiento. De otro lado, la tesis que admite la exoneración de responsabilidad del subalterno, salvo en los casos de notoria antijuridicidad de las órdenes militares impartidas que no escape a su entendimiento, presupone que el deber profesional de obediencia no es ciego sino reflexivo.

Si a la luz de la Constitución, el deber de obediencia militar tiene forzosamente carácter absoluto, inclusive en las circunstancias excepcionales anotadas, no cabe duda de que en ningún caso el subalterno que ejecuta la orden impartida por su superior podrá ser considerado responsable por el daño y las consecuencias que se sigan de la misma. Si, por el contrario, según la Constitución, el deber de obediencia, pese a poder ser estricto, no tiene el carácter de absoluto o ciego —en el sentido de abarcar las acciones más abiertamente antijurídicas y arbitrarias cuyo carácter y connotación no desconoce el ejecutor—, no podrá sostenerse la pretensión de una eximente absoluta de responsabilidad que beneficie al subalterno, en esta situación excepcional, no ajena a la violación del ordenamiento.

5.1. La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense. Con apoyo en la libertad de conciencia del subalterno (C.P., art. 18), sostuvo la Corte lo siguiente:

“Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.

No podría interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a cuyo tenor “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

Según el Convenio de Ginebra I, del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5ª de 1960 (Diario Oficial Nº 30.318), que las altas partes contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar “en todas las circunstancias”, existen infracciones graves, contra las cuales los Estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas se enuncian, a título de ejemplo, “el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente” (art. 50).

Obligado en esos términos el Estado colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra parte, es hoy fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes de rango constitucional (artículo 93 Constitución Política), mal podría prohijarse actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.

Los anteriores conceptos no deben entenderse como la posibilidad constitucional de que toda orden militar pueda ser discutida por quienes la reciben, ya que eso representaría una ruptura del concepto de autoridad, cuyo fundamento reside en la normatividad en que se apoya este fallo para sostener la obligatoriedad del servicio y la indispensable disciplina que exigen los altos fines señalados por la Constitución a las Fuerzas Armadas” (Corte Constitucional, sentencia T-409/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Esta misma tesis fue más tarde reiterada por la Corte al revisar la constitucionalidad del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. En esta ocasión se expresó que la relativización del principio de obediencia debida, era una consecuencia de las prohibiciones del derecho internacional humanitario. Es oportuno reiterar, a este respecto, el siguiente pasaje de la sentencia de la Corte:

“El artículo 4º del tratado bajo revisión no sólo ordena una protección general a los no combatientes sino que, en desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser consideradas el núcleo esencial de las garantías brindadas por el derecho internacional humanitario.

Así, el numeral 1º prohíbe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal a señala que están prohibidos “los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal”. Los literales b, c, d y f de ese mismo numeral proscriben los castigos colectivos, la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el pillaje, y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente, el literal e excluye “los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”. Finalmente, el literal h, prohíbe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.

La Corte considera que estas prohibiciones encuentran perfecto sustento constitucional, pues no sólo armonizan con los principios y valores de la Carta, sino que incluso prácticamente reproducen disposiciones constitucionales específicas. Así, los mandatos de los literales a y e coinciden con la protección a la dignidad y a la vida, y la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes establecidos por la Carta (C.P. arts. 11 y 12). Y, el literal f sobre la esclavitud es prácticamente idéntico al artículo 17 de la Constitución.

Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen además una consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas implican una relativización, en función de estos trascendentales valores constitucionales, del principio militar de obediencia debida consagrado por el inciso segundo del artículo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporación ya había señalado que, como es necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior” (Corte Constitucional, sentencia C-225/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

5.2. La doctrina de la Corte Constitucional, que juzga incompatible con la Constitución la idea de una obediencia militar ciega y absoluta, la cual tiene el riesgo de terminar por convertir al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, se inspira en la evolución que la noción de obediencia debida ha tenido en la historia de los pueblos que la han acogido como necesaria, pero siempre sujeta a ciertos límites impuestos por las exigencias superiores nacidas del imperio del derecho y de la justicia.

La historia registra el desarrollo y particularidades del principio de la obediencia debida en las diversas épocas y civilizaciones. La tensión autoridad-ley se traduce en una relación jerárquica entre quien ordena y quien obedece. La dialéctica histórica de estos valores, en situaciones límites eventualmente contrapuestos, permite comprender las sucesivas transformaciones de la institución de la obediencia debida, a partir de la sumisión ciega e incondicional del esclavo ateniense hasta la obediencia reflexiva del militar en el Estado social de derecho.

La evolución filosófico-jurídica de la obediencia debida demuestra que en la actualidad esta institución conserva la limitación de la eximente de responsabilidad penal del inferior en relación con los delitos atroces —atrocitatem facinoris—, no tanto porque con ello se vulnere alguna ley divina, sino con fundamento en la existencia de una conciencia individual y en el conocimiento de la ilegitimidad de la orden. En efecto, la obediencia ciega a las órdenes del superior fue abandonada en el derecho romano ante delitos atroces, en opinión de algunos como Bettiol, por estar en contradicción con el alto concepto que los romanos tenían del servicio militar y de la posición honorable del soldado en el seno de la sociedad (Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, B. Aires, 1962, p. 838). El derecho penal liberal, construido sobre la autonomía y responsabilidad individuales, excluye la exención de la obediencia debida en los casos en que el inferior tuvo conocimiento de la ilegalidad de la orden, o ha debido tenerlo entre otras razones por constituir un delito manifiestamente atroz, aspecto que se analizará con mayor detenimiento en el siguiente apartado.

5.3. El principio no absoluto de obediencia debida que prohija la Corte, no solamente corresponde a la noción aceptada por la conciencia jurídica universal como fruto de la evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que también coincide con el alcance que la doctrina del derecho penal le concede.

5.3.1. El primer aspecto que en la doctrina se puntualiza es el referido a la necesidad de que la orden militar que el subalterno ejecuta se contraiga a una “orden del servicio”. Por lo tanto, no cualquier orden implica acatamiento por parte del inferior. Maggiore, advierte: “La orden de cometer un delito, aunque esté ocasionada por relaciones de servicio no constituye materia tocante al servicio ni pertenece a la esfera de la autoridad superior. No es sustancialmente distinta de la de cualquier otro empleado la posición jurídica del militar que recibe de su superior propio la orden de falsificar documentos administrativos del servicio militar” (Maggiore. Derecho Penal. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá 1989, pág. 401).

En el mismo sentido anota Carlos J. Colombo que no hay insubordinación por fuera de los actos del servicio, y, agrega, no es acto de servicio cualquiera que se cumple en ejecución de una orden. Una orden del servicio será aquella cuyo contenido entraña la ejecución de un acto del servicio. Por acto del servicio, se comprende “tan solo aquel que es inherente a la calidad del militar, que es inseparable de ese carácter, en el sentido [de] que el contenido del mandato se halle inspirado en las exigencias del servicio”. Si el contenido de la orden es abiertamente ilegítimo y atenta contra los intereses que la institución defiende —como aquella que dispone la ejecución de una tortura o un genocidio y que, en consecuencia, quebranta los valores más importantes del orden constitucional—, no se reputará orden del servicio y el inferior que la deja de observar no podrá ser juzgado por desobediencia (C.J. Colombo, El derecho penal militar y la disciplina, Librería Jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, pág. 189).

Más recientemente, J.J. Queralt, en su artículo sobre obediencia debida (Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Vol. III, pág. 4491), ha destacado que “con independencia del contenido del mandato, sólo la orden que se ajuste a lo que cabe calificar de orden relativa al servicio es una orden lícita. El que un mandato sea de la clase de los que el llamado a obedecer debe ejecutar, supone que su posición jurídica ha sido diseñada para llevar a cabo —aunque no exclusivamente, en muchos casos— ese tipo de mandatos; por lo tanto, si la orden se inscribe en la descripción típica del concreto deber a obedecer, podrá hablarse de obediencia debida”.

La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer al calificativo de orden del servicio. Estas acciones que se enuncian, a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales.

5.3.2. En la mayoría de los países, la obediencia debida opera como eximente de responsabilidad penal tanto en el derecho penal común como en el derecho penal militar. Las distintas normas penales, por lo general, disponen, que quien obra por orden de un superior jerárquico puede, siempre que se cumplan ciertos requisitos, quedar exento de reproche penal. Las condiciones a las que se alude para que la eximente pueda invocarse, constituyen su propio límite.

En la actividad militar el deber de obediencia es más necesario y estricto y, por lo tanto, las consecuencias de su incumplimiento se castigan con mayor severidad que en el derecho común. Sin embargo, la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de la eximente es idéntica en los dos ámbitos, salvo tal vez en lo que atañe a la capacidad de quien recibe la orden para examinarla y cuestionarla.

Con independencia de la polémica existente entre quienes aseveran que la obediencia debida es una causal de justificación del hecho, a la que se unen los autores que la tratan como una eximente autónoma, la doctrina coincide en señalar, no sólo en el ámbito del derecho común sino, especialmente en el ámbito militar, una serie de límites al deber de obediencia.

Quienes consideran que el cumplimiento de una orden del superior jerárquico obra como causal de justificación, supeditan su eficacia y validez al hecho de que el mandato que el superior imparta al inferior sea jurídicamente obligatorio. Este sector de la doctrina parece aceptar la posibilidad de que existan mandatos ilegítimos jurídicamente obligatorios —de otra manera la causal carecería de sentido—, pero manteniendo como requisito esencial la exigencia de que no resulten manifiestamente antijurídicos, dado que en este evento no existiría el deber de obedecer, al desaparecer para el subordinado la presunción o apariencia de legalidad del mandato.

Para que el sistema jurídico democrático pueda válidamente consagrar un deber específico de obediencia y excusar las consecuencias penales de la acción de quien lo lleva a cabo, se requiere que el contenido de la orden tenga, al menos, una apariencia de juridicidad. Es evidente que no en todos los casos la obligación de obedecer puede estar condicionada a su contenido intrínseco, bastando para el efecto la mera apariencia de legalidad. En efecto, no siempre es fácil para el subordinado apreciar la ilegalidad de la orden, incluso cuando ésta implica la comisión de un delito. De otro lado, se desconocerían los principios básicos que rigen la estructura de las fuerzas armadas, si se pretendiese restringir el deber de obediencia sólo a aquellas órdenes cuyo contenido fuese intrínsecamente legítimo. De ahí que se limite el deber de obediencia únicamente respecto de las órdenes manifiestamente ilegítimas.

Esta tesis se sustenta, en primer término, en la premisa inconcusa de que el ordenamiento jurídico no puede prohibir una conducta y, al mismo tiempo, imponer la obligación de ejecutarla. Si el ordenamiento penal obliga a abstenerse de realizar determinadas conductas, no es razonable suponer que el ordenamiento y el estamento militar puedan obligar legítimamente a sus miembros a que, en cumplimiento de una orden, se ejecuten los mismos comportamientos prohibidos por el primero. En segundo término, la doctrina expuesta resuelve el conflicto de deberes que el cumplimiento de una orden puede suscitar —obediencia al superior u obediencia a la ley—, dando precedencia a la observancia de la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento, la que sin hesitación desplaza la orden que la contradice que, por ese motivo, queda desposeída de la presunción de legalidad que la amparaba y, así mismo, de todo atisbo de obligatoriedad.

La anotada restricción al principio general de la obediencia debida y la consiguiente limitación de la respectiva eximente de responsabilidad, que anula su validez y eficacia cuando la orden militar resulta manifiestamente antijurídica, se justifica tanto por razones políticas y morales como por otras de índole legal, derivadas del régimen militar. Las legislaciones militares de la mayoría de los Estados constitucionales consagran como primer deber de los miembros de la institución la fidelidad a la patria, a la Constitución y a las leyes (en Colombia, D.L. 85, art. 19) y, en especial, al respeto de los derechos esenciales de la persona humana (en Colombia, C.P., art. 5º). En todo caso, esta doctrina postula la cesación del deber de obediencia si la ejecución de la orden puede traducirse en la comisión de un delito. Se admite sin dificultad que si resulta ostensible o evidente que la ejecución de la orden entraña la comisión de un delito, el análisis sobre su legitimidad es inmediato y demanda, no una tarea de reflexión profunda sobre su contenido, sino un ejercicio elemental y primario, casi automático, de valoración. Esta actividad intelectiva mínima no puede rehusarse, en un Estado de derecho, a ningún ciudadano, so pena de comprometer los valores básicos de todo régimen constitucional. Como lo puso de presente Hans Kelsen: “una privación absoluta del derecho de examen (o poder de inspección) y decisión del órgano ejecutivo es positivamente imposible” (Hans Kelsen, Teoría General del Estado, pág. 374).

La exoneración de responsabilidad, además de no revelarse como manifiestamente antijurídica, debe sujetarse a otros requisitos. En primer lugar, debe existir una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo recibe y ejecuta. Para que la orden se considere vinculante, ésta ha de emanar del superior jerárquico con poder de mando sobre el receptor. En segundo lugar, la orden debe existir como tal, vale decir, como manifestación clara y distinta de voluntad encaminada a obtener que el inferior haga o deje de hacer algo. En tercer lugar, se requiere que el superior actúe dentro de su competencia, pero como el subordinado carece por lo general de un poder de examen detallado, la doctrina no exige competencia concreta para emitir la orden, sino competencia abstracta, la cual se refiere a la facultad del superior para disponer la clase de actos que normalmente se comprenden dentro del objeto de las obligaciones del inferior. Por último, para que la eximente opere como justificación del hecho punible se requiere que la orden esté revestida de las formalidades legales. En este sentido se manifiestan autores como Jescheck, quien señala:

“Los criterios de los que depende la obligatoriedad son de naturaleza formal y material: a) Presupuesto formal de la obligatoriedad es la competencia abstracta del superior para impartir la directriz, como también lo es la observancia de la forma prescrita. b) Presupuesto material de la obligatoriedad es el hecho de que la orden no vulnere manifiestamente el ordenamiento jurídico, puesto que de ser así resultaría evidente la antijuridicidad. Por otra parte no será vinculante por razones materiales la directriz que suponga la imposición de un comportamiento que lesione la dignidad humana, o se oponga a las reglas generales de derecho internacional. El supuesto más importante de falta de carácter vinculante en la directriz se da cuando concurre punibilidad del comportamiento ordenado. Ello resulta extensible al ámbito militar, así como al servicio de ejecución” (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981).

Otra parte de la doctrina considera que el cumplimiento de una orden que comporta la comisión de una conducta típica, es causal de inculpabilidad y no, como se expuso arriba, de justificación del hecho punible. Para estos autores el mandato que tiene como consecuencia la vulneración de un bien tutelado por el derecho penal o constitucional, puede dar lugar a una eximente de responsabilidad si se prueba el error del subordinado que obra ciñéndose a la orden impartida, en cuyo caso se configura una causal de inculpabilidad.

Se justifica el deber de obediencia y la correlativa exoneración de responsabilidad siempre que el subordinado no conozca la ilicitud de la orden. Esta tesis se fundamenta en la capacidad del inferior jerárquico para reflexionar sobre el contenido de la orden y, de otro lado, en el deber de desobedecer las órdenes ilegítimas. Tan sólo la ignorancia o el error invencible sobre el contenido de la orden puede servir de eximente de responsabilidad penal al funcionario que cumple la orden antijurídica. La diferencia entre esta causal y la que se construye sobre el error invencible reside en que la primera se alega cuando el inferior actúa en virtud de un mandato jerárquico y, la segunda, cuando el sujeto obra según su propia voluntad, aunque desconociendo que su conducta acarrea un hecho punible.

Quienes sostienen esta postura no pasan por alto el hecho de que en el campo militar, la capacidad del inferior jerárquico para estudiar el contenido de una orden puede, en muchos casos, ser casi inexistente o puramente formal. Aun así, señalan que la ilegitimidad manifiesta de la orden, puede ser conocida de manera instantánea por el subordinado sin que para detectarla se requiera normalmente de mayor capacidad analítica o reflexiva. La evidente delictuosidad del contenido de ciertas órdenes excluye de plano la posibilidad de que el subordinado pueda esquivar su responsabilidad amparándose en el error invencible o incluso en el error vencible. En este sentido, Jiménez de Asúa expresa:

“El asunto estriba en determinar en qué caso el soldado que obedece una orden ilegal, está justificado. El militar, como el agente civil, no siempre debe obedecer pasivamente, no podrá invocar, en todo caso, para obtener la eximente el mandato del superior. Es indudable que en el ejército, el principio de disciplina es fundamental y la pronta obediencia regla necesaria; el soldado, bajo las armas, contrae deberes particulares y sus deberes son más rigurosos aún en tiempo de guerra que en tiempo de paz. Pero, en modo alguno es posible concebir al soldado reducido al papel de un instrumento ciego. Al menos debe comprender el mandato dado, y saber si la orden emana verdaderamente de su superior; es un ciudadano dotado de inteligencia y voluntad y, por lo tanto, conserva su parte de responsabilidad. Si la ilegalidad de la orden es dudosa, puede obedecer, pero si es evidente no ha de hacerlo sin incurrir en pena” (Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, Buenos Aires 1962, pág. 839).

La tesis que aquí se estudia fija otras condiciones necesarias para que opere la eximente de obediencia debida, que son semejantes a los requisitos señalados por la corriente antes estudiada: 1) debe existir dependencia jerárquica entre quien manda y quien obedece; 2) debe existir un mandato proferido en uso de las facultades ordinarias —competencia general— de quien lo imparte; 3) la orden debe encontrarse revestida de las formalidades que para el efecto establezca la ley.

Pese a las posiciones contrapuestas sobre la naturaleza jurídica de la eximente que se analiza, la doctrina es unánime en señalar que en el campo penal y, especialmente, en el ámbito penal militar, la orden manifiestamente antijurídica constituye un límite al deber de obediencia y, en este caso, no es apta como causal de justificación del hecho ni como causa de inculpabilidad del sujeto activo, que no obstante su carácter de ejecutor del mandato ha de responder junto a su emisor.

En síntesis, pueden identificarse en el derecho y la doctrina comparadas, elementos comunes a los distintos regímenes jurídicos en la materia. La obediencia ciega, como causal de exoneración, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el agente que la ejecuta. La legislación y la jurisprudencia comparada, por lo general, admiten el deber de obediencia cuando el subordinado se encuentra simplemente ante la duda sobre la licitud del contenido de la orden.

Los criterios rectores descritos se encuentran recogidos en los principios y las reglas que sirvieron de base a los tribunales que se constituyeron para juzgar los crímenes cometidos en la segunda guerra mundial. La jurisprudencia de los mencionados tribunales exoneró de responsabilidad a los inferiores cuando la ilicitud de la orden no era manifiesta. En cambio, se impusieron condenas a los militares subalternos cuando el hecho ordenado era ostensiblemente inhumano, como en los casos de asesinatos y torturas.

6. De lo expuesto se desprende que la regla de responsabilidad, contenida en la norma examinada, vulnera el bloque de constitucionalidad, si se interpreta en sentido absoluto.

6.1. El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización.

Las cautelas y procedimientos especiales para reformar la Constitución, necesarios para distinguir la esfera reservada a la obra de la función constituyente y la propia de los poderes constituidos, serían incompletos y no garantizarían esa necesaria parcelación de atribuciones, si se mantuviese la exoneración absoluta de responsabilidad de quien ejecuta una orden militar. Paradójicamente, dicho subalterno, munido de una irresistible patente de corso —garante de su impunidad—, en la realidad y en la medida en que puede ser objeto de la más intensa instrumentalización, podría convertirse en el vehículo material para socavar todas y cada una de las instituciones constitucionales.

La seguridad de que finalmente la responsabilidad de la actuación antijurídica del subalterno, se radica y juzga en cabeza del superior, no contribuye a aplacar ni a morigerar las consecuencias negativas que se derivan de la concepción absoluta de la exoneración de responsabilidad. La condena posterior del superior y la orden de resarcir los daños eventuales producidos por el inferior, no previenen ni sancionan la vulneración y el sacrificio de los derechos de las personas que el subalterno encuentra a su paso y conculca, a sabiendas de lo que hace y de lo que significan sus actos. La afectación de las instituciones constitucionales, perpetrada por el inferior consciente de la ilicitud de su obrar, tampoco se previene, sanciona o disuade con el mero desplazamiento de la responsabilidad en la escala del mando.

La eximente absoluta de responsabilidad opera trasladando inclusive la acción dolosa del militar subalterno, al espacio de lo jurídicamente irrelevante, de lo “ajurídico”, pese a que pueda tener la virtualidad y la eficacia suficiente para desvertebrar el ordenamiento constitucional. La Corte ha sostenido que los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles. Con mayor razón, la eximente de responsabilidad del militar subalterno, que tiene un sentido puramente orgánico y funcional, debe ser relativizada, de suerte que se garantice su campo de acción racional y razonable, donde pueda desempeñar el cometido que la inspira, pero sin poner en peligro la vigencia de la Constitución. De lo contrario, lo que es un simple medio para asegurar la eficacia de las fuerzas militares y la disciplina, se convierte en un fin en sí mismo, dislocado completamente de su objetivo constitucional. Es evidente que la disciplina en la que se apoya la regla de responsabilidad que la Corte analiza, es un medio al servicio de la misión que la Constitución encomienda a las fuerzas militares, la cual, a su vez, es así mismo el medio material que garantiza la vigencia del estatuto superior. La tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno —aún si obra con dolo—, significa exacerbar la protección del medio hasta el grado de sacrificar o poner en peligro de extinción el fin al cual sirve. La Corte, en su función de guardiana de la integridad de la Constitución, no puede privilegiar una interpretación aislada de un mecanismo constitucional que conduce a tamaña irracionalidad.

La Corte aprecia la distancia que existe entre el mero ejecutor de una orden inconstitucional y el ejecutor que es plenamente consciente del vicio que la afecta y no obstante la lleva a término. Las circunstancias objetivamente pueden impedir al militar subalterno, anteponer su deber superior y prevalente de obediencia a la Constitución, en relación con órdenes que la quebrantan y, por consiguiente, exceden la órbita de competencia de su emisor y, en este caso, la misma Constitución excusa la responsabilidad que de otro modo se le debería imputar. Empero, en ese caso, si el subalterno está en grado de conocer la inconstitucionalidad de la orden y evitar la acción, anteponer el deber de obediencia militar al de obediencia constitucional, comprometerá su responsabilidad y no podrá alegar en su favor eximente alguna, pues no es ajeno volitivamente a su vulneración.

Puede concluirse que la norma legal examinada es inconstitucional si se interpreta en sentido absoluto. La obediencia ciega, así como la correlativa irresponsabilidad absoluta del militar subalterno, repudian a la Constitución. De otro lado, la norma citada abarca la exención de responsabilidad por todo concepto, lo que cobijaría las violaciones a la ley penal. Las razones expuestas, le sustraen sustento constitucional a una incondicional exoneración de responsabilidad legal que no tome en consideración, en este caso, el dolo del subalterno que, como servidor público, está vinculado al deber superior de respetar la ley y proteger efectivamente los derechos de las personas (C.P., arts. 2º y 6º). También en el campo legal, la completa e incondicional inmunidad del militar subalterno, lo convertiría en el mayor peligro existente en la vida social.

6.2. La regla legal que exonera de manera absoluta al militar que ejecuta la orden del superior, genera para el subalterno una especie de dispensa jurídica para violar todo tipo de normas. Aunque ningún órgano constitucional puede, por vía normativa o material, ni siquiera bajo los estados de excepción, afectar los derechos considerados intangibles en la Ley 137 de 1994 —que para los efectos de este proceso integra el bloque de constitucionalidad—, el militar subalterno sí lo podría hacer sin enfrentar ninguna consecuencia. En desarrollo del mandato constitucional, la ley estatutaria sobre los estados de excepción se propuso establecer un límite absoluto al máximo ejercicio legítimo de la fuerza que el Estado de derecho está dispuesto a tolerar y, por esta razón, se enumeraron los derechos que deberían considerarse inafectables por concretarse en ellos de la manera más intensa el principio de la dignidad humana. La regla legal examinada, por su carácter general e irrestricto, permite que el militar subalterno pueda, en la realidad, apelando el uso de la fuerza, hacer lo que está vedado a los órganos constitucionales del Estado, esto es, violar los derechos intangibles que, como su nombre lo indica, deberían permanecer intocados aún en situación de guerra exterior, conmoción interior o emergencia. A la luz de esta consideración, la Corte tampoco puede acoger el planteamiento de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno.

6.3. La exposición que se ha hecho sobre el derecho internacional humanitario —que para los efectos de este proceso integra el bloque de constitucionalidad—, permite concluir, con toda seguridad, que la exoneración absoluta de responsabilidad del militar que conscientemente ejecuta órdenes superiores que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios no es de recibo y, por el contrario, compromete su responsabilidad individual, máxime si sus actos se apartan de las reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas y ofenden el sentimiento general de la humanidad. La obediencia ciega del militar subalterno, lo mismo que su correlativa irresponsabilidad absoluta, son rechazadas por el derecho internacional humanitario, pues de permitirse este carecería de sentido.

Aparte de que la obediencia debida absoluta y la exoneración incondicional de responsabilidad del militar subalterno, ha sido universalmente considerada en las prácticas, usos, costumbres y jurisprudencia como contraria al derecho internacional humanitario, de manera específica, se han prohibido en varios tratados suscritos por Colombia, que prevalecen en el derecho interno (C.P., art. 94). En efecto, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobado mediante la Ley 70 de 1986, dispone: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura” (art. 2º, numeral 3º). En relación con el delito internacional de genocidio, tampoco se ha admitido como válida la exculpación basada en la orden superior, como quiera que el castigo se aplica a “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo II —[“En la presente convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”]— ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (art. IV) (Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Ley 28 de 1959).

Los protocolos I y II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no consagran en favor de los militares, superiores o inferiores, que violen sus normas la eximente de la obediencia debida. Por el contrario, en ambos se dispone que “nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual” (Protocolo I, art. 75-4-b y Protocolo II, art. 6-b). En el primer protocolo, se ordena en el artículo 87, lo siguiente:

“1. Las altas partes contratantes y las partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que estén a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los convenios y del presente protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes. 2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las altas partes contratantes y las partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los convenios y en el presente protocolo. 3. Las altas partes contratantes y las partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los convenios o del presente protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los convenios o del presente protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones”.

Es importante reiterar que el derecho internacional humanitario ni se agota ni depende de que los tratados acojan sus reglas y principios, pues, al hacerlo simplemente adquieren tales instrumentos valor declarativo y no constitutivo. La Corte ya había reconocido el carácter de ius cogens del derecho internacional humanitario. A este respecto en la sentencia C-574 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), expresó: “Los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales I y II de 1977 constituyen pura y simplemente, la expresión formal y por escrito, esto es, la codificación de los principios ya existentes en el derecho internacional consuetudinario”.

En materia de castigo de crímenes de guerra, sin duda, el precedente más relevante lo constituye el juzgamiento de los militares pertenecientes al régimen nazi. En esta ocasión no se aceptó el alegato de que las órdenes superiores exoneraban de toda responsabilidad a sus ejecutores. El estatuto del tribunal militar internacional creado en 1945, prescribía: “El hecho de que el acusado actuara en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior no lo eximirá de responsabilidad, pero puede considerarse como atenuante de la pena si el tribunal determina que así lo requiere la justicia”. El tribunal de Nuremberg, sobre el particular anotó:

“Las órdenes superiores, aún dadas a un soldado, no pueden considerarse como un atenuante cuando se han cometido crímenes espantosos y enormes consciente, cruelmente y sin excusa o justificación militar (...). La participación en crímenes como estos no se ha requerido nunca de un soldado, y este no puede ampararse detrás de un requisito mítico de obediencia militar a toda costa como excusa para la comisión de estos crímenes” (L. Oppenheim, Tratado de derecho público internacional, tomo II, vol. II, pág. 121).

Recientemente, en virtud de las resoluciones 808 y 827 emanadas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, con fundamento en el capítulo VII de la carta de la organización, se creó el tribunal internacional que en la actualidad investiga y juzga las violaciones al derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia. El estatuto del mencionado tribunal confirma la vigencia y validez de los principales componentes del derecho internacional humanitario como derecho consuetudinario. En esa ocasión el secretario general de las Naciones Unidas destacó que el principio nullum crimen sine lege requiere que “el tribunal internacional deba aplicar las reglas del derecho internacional humanitario que con toda certeza pertenezcan al derecho consuetudinario, de modo que el problema de la vinculación de algunos, pero no de todos los Estados, a convenciones específicas no se suscite”. En este sentido, para el secretario general, integran el derecho internacional humanitario de base consuetudinaria “fuera de toda duda”: “el derecho de los conflictos armados incorporado en las convenciones de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra del 12 de agosto de 1949; la convención de La Haya sobre el derecho y las costumbres de la guerra terrestre y las regulaciones anexas, de octubre 18 de 1907; la convención sobre la prevención y castigo del crimen de genocidio del 9 de diciembre de 1948; y la Carta del Tribunal Internacional Militar del 8 de agosto de 1945”. En su informe agrega el secretario general que las convenciones de Ginebra constituyen “el núcleo del derecho consuetudinario aplicable a los conflictos internacionales”. (Citado por Theodor Meron, en War Crimes in Yugoeslavia and the development of internacional law. American Journal of International Law, January 1994, Vol. 88 Nº 1, pág. 79).

No siendo compatible con el derecho internacional humanitario que un militar, consciente de su acción, se escude en la orden del superior a fin de obtener la exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en relación con sus reglas y principios, la norma legal que la Corte examina y que incorpora dicha regla, claramente se opone a sus dictados, aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el inciso primero del artículo 15 del D. L. 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucional si se interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarará que es exequible, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad.

En este evento, no se remite a duda que el militar subalterno que se abstiene de observar una orden militar que comporte la violación de los derechos fundamentales intangibles, no podrá ser objeto de sanción penal o disciplinaria. Para los anteriores efectos, la Corte prohija la definición de derechos fundamentales intangibles, establecida en el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 4º—Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención americana de derechos humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad; de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al hábeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De conformidad con el literal b del artículo 29 de la Convención americana de derechos humanos; ninguna disposición de la convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de estos Estados.

PAR. 1º—Garantía de la libre y pacífica actividad política. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro del respeto a la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia”.

El deber de advertencia

7. El segundo inciso del artículo 15 del D.L. 0085 de 1989, dispone: “Cuando el subalterno que la recibe [“toda orden militar”] advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior”. Se pregunta la Corte si el referido deber de advertencia, como se insinúa en una de las intervenciones, viola el artículo 91 de la C.P., que por el contrario estaría ligado a la noción de obediencia estricta y no deliberante.

La norma constitucional citada regula un momento posterior a la emisión de la orden militar y se ocupa de determinar el agente que debe responder por las consecuencias dañosas producidas por su ejecución. El deber de advertencia, en cambio, claramente se configura en el período que antecede a la ejecución de la orden militar.

La regla de responsabilidad que acoge la Constitución, naturalmente se inspira en el principio de disciplina y obediencia que caracteriza a las fuerzas militares. No obstante, la idea y modalidades precisas de dicha obediencia y disciplina, es asunto que incumbe determinar al legislador que, al hacerlo, ha considerado oportuno introducir el denominado “deber de advertencia”. El mencionado deber, a juicio de esta Corte, no viola la Constitución ni erosiona el principio de disciplina y obediencia.

La razón de ser de las fuerzas militares se sintetiza en las misiones que la Constitución les confía: la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (C.P., art. 217). Las fuerzas militares constituyen un instrumento esencial de la democracia y de los derechos humanos; la justificación de su existencia, es inseparable de su vigencia y preservación, tarea que signa de manera indeleble su quehacer cotidiano. No es un agregado insustancial del plan de estudios del militar, la exigencia formulada por el mismo constituyente en el sentido de que “en las etapas de su formación, se les impartirá la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos” (C.P., art. 222). El militar desde el punto de vista individual, repite el objetivo de la organización servicial a la que pertenece, y se describe como el profesional cuyo sentido existencial y función primordial es defender la Constitución y lo que ésta ordena: respeto a la democracia y a los derechos humanos. En estas palabras la Corte define la primera lealtad del militar en servicio, que es una fidelidad irrevocable e incondicional a su misión. El honor militar se adquiere, construye y demuestra en cada acto del servicio que no escatime esfuerzo ni sacrificio alguno en la devota entrega a este primerísimo deber, en el que se cifra la admiración y el aprecio del pueblo por sus soldados y en el que se ofrece la pauta suprema para juzgar su valor y coraje.

El deber de advertencia permite tanto a las fuerzas militares como a sus integrantes, recordar y ser fieles a su misión primordial y, por consiguiente, no puede sino redundar en su beneficio. Antes de que se desencadene la acción, que en ciertos casos podría ser inconstitucional o ilegal, esto es, contraria a su finalidad esencial, resulta en verdad procedente que se examine en el interior de la fuerza pública su juridicidad, así sea de la manera expedita y célere como se prevé en el decreto —por lo demás, un trámite distinto cercenaría la eficacia que deben mantener y desplegar las fuerzas militares—, de modo que aquélla no sea disonante ni extraña respecto de su indicada misión.

El deber de advertencia no se opone al carácter no deliberante de la fuerza pública (C.P., art. 219). La función de garante material de la democracia, que es un sistema abierto de debate público, le impide a la fuerza pública y a sus miembros —que ejercen el monopolio legítimo de la fuerza— intervenir en el mismo. El deber de advertencia es ajeno a dicho debate y se relaciona con un aspecto de la ejecución de una orden militar directamente relacionada con el servicio. Se interpreta erróneamente el carácter no deliberante de la fuerza pública si se estima que sus integrantes deban permanecer mudos y ciegos frente a órdenes militares abiertamente antijurídicas. Las virtudes militares son las primeras en sucumbir si se impone la idea de una fuerza independiente de toda constricción.

El deber de advertencia, como toda institución, puede ser objeto de abuso y en este caso lastimar la disciplina y la moral militar. Sin embargo, la utilización desviada que pueda tener este deber, no es argumento para declarar su inexequibilidad. Es evidente que el ejercicio ilegítimo del deber de advertencia, el cual es patente cuando se apela a él no en razón de una sincera y objetiva creencia o duda sobre su juridicidad sino de un deseo de dilatar y entorpecer su ejecución, acarrea para el subalterno consecuencias negativas y la posibilidad de sancionar penalmente su conducta como desobediencia. Por el contrario, el ejercicio legítimo del deber de advertencia, reivindica al militar como sujeto ético libre, capaz por lo tanto de asumir compromisos y de entender cabalmente su significado. Negar esta condición subjetiva para el militar —a ello conduciría abolir la posibilidad de que se advierta sobre la ilegalidad de las órdenes—, lo convierte en simple máquina de violencia, lo que contradice flagrantemente su dignidad y desvirtúa el propósito que anima el uso de la fuerza en el Estado social de derecho, siempre mediatizada por fines superiores. La relación de sujeción especial, a la cual está sometido el militar, implica para este una serie de restricciones y limitaciones, que son necesarias para que las fuerzas militares puedan cumplir de manera eficaz sus funciones, pero se deben interpretar de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que aquél conserva la calidad de sujeto de derechos fundamentales que sólo en la medida en que sea indispensable pueden restringirse. El cumplimiento del deber de advertencia, siempre que no se abuse de su ejercicio, favorece a la institución militar, en cuanto evita la comisión de transgresiones y, al mismo tiempo, permite al militar subalterno obrar de acuerdo a su dictamen de conciencia que le indica el comportamiento más ceñido a sus convicciones, en este caso, coincidentes, con el pleno respeto a la Constitución y a la ley.

El deber de advertencia no tiene por objeto paralizar la respuesta de la fuerza pública. Lejos de perseguir la inhibición, lo que se propone es asegurar el ejercicio responsable de la fuerza. Sobre este particular, Richard T. De Jeorge, ha señalado:

”Si consideraramos la contención como una virtud moral aristotélica, estaría a medio camino entre la incapacidad para actuar, en un extremo, y la precipitación, en el otro. La contención no es timidez. Es hija del poder y la responsabilidad. Es menos necesaria para los débiles, y totalmente necesaria para los fuertes. Los que poseen el monopolio de la fuerza en nuestra sociedad deben ejercer la contención en alto grado, y requieren de esta virtud en una medida que no se requiere de los demás. Las fuerzas armadas en general tienen una obligación moral específica de contención, y cada uno de sus miembros comparte esta obligación con su pertenencia activa al grupo. Cada uno de los miembros tienen no sólo la obligación de responder a las pautas castrenses sino de asegurarse de que otros miembros también lo hagan. Como la sociedad da a los militares el monopolio de la fuerza, es obligación de cada militar no solo utilizar esa fuerza en forma adecuada, sino ver que otros militares hagan lo propio. La responsabilidad por el uso adecuado de la fuerza es tanto responsabilidad de cada oficial militar como de las fuerzas armadas en conjunto” (Un código ético para oficiales, por Richard T. De Jeorge, tomado de Manuel M. Davenport y James B. Stockdale, Ética Militar, Ed. Sudamericana, Buenos Aires 1989, pág. 27).

Las consideraciones anteriores son suficientes para considerar que el deber de advertencia es constitucional.

El deber de cumplimiento

8. La parte final de la norma examinada, reza: “Si este insiste [el superior que emite la orden], el subalterno está obligado a cumplirla prevía confirmación por escrito”. Las razones que en relación con el primer inciso de la norma se expresaron para sustentar su constitucionalidad condicionada, militan para proceder de idéntica manera respecto del pasaje transcrito. En efecto, la norma es constitucional, salvo en el evento de que el militar que ejecuta la orden lo haga no obstante conocer su antijuridicidad, en cuyo caso comprometerá su responsabilidad.

Adicionalmente a los argumentos expuestos, la Corte considera necesario reafirmar que las fuerzas militares están sujetas al principio de legalidad y al de subordinación a la autoridad civil.

La Constitución y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, tienen carácter plenamente vinculante para las fuerzas militares (C.P., arts 4º y 6º). El Estado de derecho no ofrece solución de continuidad ni crea espacios en la sociedad o el Estado, a cuya sombra puedan subsistir y actuar poderes independientes o autónomos a sus dictados. Admitir esta posibilidad, privaría de todo sustento a la anotada cualidad ontológica del Estado colombiano. Si en las fuerzas militares la potestad de mando es más intensa, ello es así porque la Constitución y la ley lo han establecido. Obligar a un militar a cumplir una orden manifiestamente ilegal, pese a la advertencia formulada en este sentido, por lo tanto, equivale a renunciar a la idea más cara al constitucionalismo que no es otra que la sumisión del poder al derecho.

De otro lado, las fuerzas militares, desde el punto de vista orgánico, pertenecen a la rama ejecutiva y de ellas dispone como comandante supremo el Presidente de la República (C.P., art. 189-3). Dentro de la rama ejecutiva, no se confunde la autoridad civil con la militar —tanto desde el punto de vista funcional como organizativo—, pero esta última está sujeta a la potestad de mando supremo que se radica en cabeza de la primera, con el objeto de garantizar la defensa del Estado y de las instituciones sin menoscabo de la libertad. Bajo la dirección del Presidente de la República, que ha jurado cumplimiento a la Constitución y a las leyes (C.P., art. 188), en su condición de comandante supremo de las fuerzas militares, no se concibe ni puede tolerarse que éstas se aparten deliberadamente de su observancia.

Los principios de la función administrativa, señalados en los artículos 6º y 209 de la C.P., son aplicables a las fuerzas militares. La eficacia con la cual debe desempeñarse la fuerza pública, no puede en ningún momento desconocer el marco que le impone el principio de legalidad, el cual tiene en su caso idéntica obligatoriedad que en relación con las demás esferas de la administración pública. En consecuencia, los controles internos que con miras al adecuado cumplimiento de sus fines establezca la ley, no podrán ser desvirtuados de modo que se tornen inocuos y desposeídos de sentido (C.P., art. 209). La ejecución forzosa de la orden militar notoriamente ilegal, pese a la advertencia hecha sobre ese carácter, desvaloriza en términos absolutos todo asomo de obediencia a la ley y la reviste de un elemento de contumacia que falsifica el correcto y legítimo ejercicio de la acción militar en el Estado social de derecho.

Por lo expuesto, con la salvedad señalada, se declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 15 del D.L. 0085 de 1989.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,

RESUELVE:

Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 15 del Decreto 0085 de 1989, “por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares”, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-578 de diciembre 4 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

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