Sentencia C-584 de septiembre 8 de 2015

 

Sentencia C-584 de septiembre 8 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-10.628

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 10, 14, 23, 24, y 25 de la Ley 48 de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”

Actor: J.A.P.E.

Magistrada Ponente:

Dra. Gloria Stella Ortíz Delgado

Bogotá D.C., ocho de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: « II. Los textos demandados

A continuación se transcriben los artículos 10, 14, 23, 24, y 25 de la Ley 48 de 1993, según su publicación en el Diario Oficial 40777 de 4 de marzo de 1993 y se subrayan los apartes demandados.

“Ley 48 de 1993

Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización

El Congreso de la República de Colombia,

DECRETA:

(…).

TÍTULO II

De la situación militar

CAPÍTULO I

Servicio militar obligatorio

ART. 10.—Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

PAR.—La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.

CAPÍTULO II

Definición situación militar

ART. 14.—Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley. 

PAR. 1º—Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

PAR. 2º—La inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente.

CAPÍTULO III

Situaciones especiales

ART. 23.—Colombianos residentes en el exterior. Los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación militar en los términos de la presente ley, por intermedio de las autoridades consulares correspondientes.

ART. 24.—Colombianos por adopción. Los varones colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar de conformidad con la presente ley, siempre y cuando no lo hayan hecho en el país de origen.

ART. 25.—Colombianos con doble nacionalidad. Los varones colombianos, por nacimiento con doble nacionalidad definirán su situación militar de conformidad con la presente ley.

PAR.—Se exceptúan de este artículo los jóvenes colombianos, por nacimiento, que presenten comprobantes de haber prestado el servicio militar en algunos de los Estados con los cuales Colombia tenga celebrado convenio al respecto”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Carta Política(2), la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de inconstitucionalidad contra preceptos que forman parte de una ley de la República.

Consideraciones previas

2. Como quiera que varios de los intervinientes solicitaron que la Corte se inhibiera de pronunciarse de fondo, la Sala abordará un análisis de los cargos para determinar si los mismos cumplen con los requisitos sustantivos para que se proceda con un examen de fondo. Así, la primera parte de estas consideraciones presentará un resumen de los cargos formulados por el actor y los argumentos expuestos por los intervinientes. En segundo lugar, la Sala explicará brevemente el carácter vinculante que tienen los fallos de tutela de este Tribunal en el análisis de constitucionalidad que realiza frente a las acciones públicas de constitucionalidad elevadas por los ciudadanos. En tercer lugar, se presentará un resumen de las principales reglas jurisprudenciales de la Corte con respecto a la protección de la orientación sexual y la identidad de género, particularmente frente a las obligaciones derivadas del servicio militar obligatorio. En cuarto lugar, se expondrá el alcance que esta Corporación le ha dado al concepto de omisión legislativa y la forma de superarla. Finalmente, se presentará una conclusión acerca de si los cargos presentados cumplen con los requisitos materiales señalados por el Decreto 2067 de 1991 y si, por lo tanto, es necesario entrar a evaluarlos de fondo.

Resumen de los argumentos presentados por el accionante y los intervinientes

3. El ciudadano J.A.P.E. demandó los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993. Inicialmente, la demanda fue inadmitida, pero posteriormente fue corregida en término, por lo que, mediante Auto del 26 de febrero de 2015, fue admitida para dar inicio al proceso que pasa la Corte a resolver mediante esta Sentencia.

La Ley 48 de 1993 "reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". Su artículo 10 se refiere a la obligación de definir la situación militar, el artículo 14 regula la inscripción para definir esa situación, el artículo 23 alude a la manera como los colombianos residentes en el exterior deben proceder a definirla, el artículo 24 prevé lo mismo en relación con los colombianos por adopción y el artículo 25 se ocupa de la definición de la situación militar de los colombianos con doble nacionalidad.

4. Para fijar el sentido de su demanda, el actor hace énfasis en que, según los términos de las disposiciones censuradas, la obligación de prestar el servicio militar les corresponde a los varones colombianos. Así, el artículo 10 señala que "todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar", el artículo 14 preceptúa que "todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar", el artículo 23 establece que "los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación militar", el artículo 24 igualmente precisa que "los varones colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar" y, por último, el artículo 25 hace recaer esa obligación en "los varones colombianos, por nacimiento, con doble nacionalidad".

Tratándose de las mujeres, el parágrafo del artículo 10, que también es objeto de demanda, indica que "la mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente y, en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se presta el servicio".

La acusación planteada por el demandante radica en que los artículos que se refieren a la obligación que pesa sobre los varones de definir su situación militar nada indican respecto de "las personas de condición transgenerista o transexual" y lo mismo acontece con el parágrafo del artículo 10, pues al referirse a las mujeres, tampoco alude a los transexuales, de donde el libelista deduce que en todos los artículos demandados el Legislador incurrió en omisión relativa, porque "en ningún aparte de dichos preceptos se hace la excepción o la regulación frente a estas personas" quienes, por lo tanto, "se ven sometidas a adoptar el género definido por naturaleza y no el socialmente adoptado conforme a su concepción psicológica".

El demandante considera que al omitir la regulación del servicio militar para las mujeres transexuales, nacidas "de género masculino" e identificadas "con el género femenino" por adoptar "socialmente su condición de mujeres", entraña una violación de sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, ya que los artículos demandados las obligan a aceptar el género masculino "como única posibilidad legal para definir su situación militar" y obtener la correspondiente libreta que es requisito necesario para "celebrar contratos con cualquier entidad pública, ingresar a la carrera administrativa, tomar posesión de cargos públicos, obtener un grado profesional en cualquier centro de educación superior y, finalmente, lograr conseguir un empleo formal".

Agrega la censura que las mujeres transexuales deben enfrentar procesos de incorporación militar, a los que acuden varones y en los que son objeto de sometimiento a "todo tipo de inconvenientes" y esto a causa de tener que asumir un género con el cual no se identifican, revelándose, entonces, su incompatibilidad con los procesos de selección masculinos adelantados por las diferentes fuerzas militares y de policía.

Puntualiza el actor que las mujeres transexuales carecen de opción distinta a la propiciada por los preceptos demandados, dado que, de conformidad con ellos, deben definir su situación militar de la manera como se ha establecido esta definición para los varones, sin que puedan acudir a la regulación prevista para las mujeres, porque siempre son identificadas "como de sexo masculino", teniendo que "aceptar una condición de género diversa a la que libremente han escogido desde su perspectiva personal", situación que las puede llevar a no "aceptar las opciones dadas por la ley", lo que les acarrearía el aislamiento de la sociedad productiva, laboral o académica.

5. En las intervenciones y en el concepto del Ministerio Público se adoptan distintas posiciones en relación con la demanda. Así, el Ministerio de Defensa Nacional se opone a la pretensión del actor, por considerar que el deber de definir la situación militar no constituye una transgresión de derechos fundamentales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo o a la identidad de género.

De idéntico parecer es la Procuraduría General de la Nación, en cuyo concepto se advierte que en la materia de la cual se ocupan las disposiciones demandadas el Legislador tiene una amplia facultad de configuración normativa y que cuando, acudiendo al criterio del sexo, establece la obligación de prestar el servicio militar a los hombres y una excepción en el caso de las mujeres, emplea como elemento de diferenciación "un asunto biológico objetivo y no una referencia a la psicología, a la autonomía o a ciertas características sociales de lo que se tiene por 'varonil".

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá estima que la demanda es inepta, pero de conocerla, se puede condicionar la exequibilidad a que, tratándose de "las personas transgeneristas" el servicio militar no sea obligatorio, sino voluntario y a que, en su caso, no sea obligatorio tramitar la libreta militar ni aportarla para ejercer derechos laborales, educativos o de participación política. Por su parte, la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia conceptúa que "el legislador ha generado una discriminación de las mujeres transgénero respecto de las demás mujeres", lo que evidencia la inconstitucionalidad del régimen de prestación del servicio militar vigente, por no tomar "en consideración la identidad de género particular a que tienen derecho todas las personas".

Así mismo, la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás consideró que los preceptos censurados desconocen la Constitución, "pues el legislador omitió la diversidad sexual de la población transgénero y transexual" como motivo de exclusión del servicio militar, e invitó a la Corte a efectuar una interpretación condicionada "tendiente a extender para transgeneristas y transexuales la calidad de voluntario en la prestación del servicio militar". A similar conclusión llegó Colombia Diversa, al solicitar la exequibilidad condicionada "en el sentido de reconocer la diversidad de género de las personas transgénero", de inaplicar el requisito de la libreta militar tratándose de las mujeres transgénero que no se identifican ni auto reconocen como parte del género masculino y de predicar, para estas personas, la voluntariedad del servicio militar.

También la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura dio por demostrada la omisión legislativa e insistió en "reiterarle al Congreso el compromiso de crear la legislación específica a la luz del reconocimiento de la identidad de género como una construcción cultural", en lo que coincidieron varios grupos adscritos a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, al solicitar que la Corte declare la omisión del legislador y condicione la interpretación, para que no se les exija la libreta militar a las personas transgeneristas en tanto mujeres trans y se exhorte al Congreso a fin de que expida "una ley de identidad de género que señale de forma integral, los derechos y obligaciones de las personas trans".

Finalmente, el ciudadano Andrés Pérez-Garzón intervino para señalar que las expresiones normativas demandadas no violan los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, pues la aparente omisión legislativa "puede ser subsanada si se tiene en cuenta que ya ha sido establecido por la Corte como regla constitucional que no se le puede exigir a una persona transgénero un requisito propio del género con el cual no se identifica como lo es la libreta militar", de modo que "su exequiblidad está condicionada a que se entienda que la situación de las personas transgénero se encuentra prevista en los apartes de la Ley 48 de 1993 que se refieren a las mujeres" y así debe declararlo la Corte.

6. Planteado el debate en los anteriores términos y habiéndose solicitado por varios intervinientes la inhibición de la Corte, entre otras razones, porque los cargos no son aptos para generar un debate constitucional en tanto que, distintas Salas de Tutela de esta Corporación, se han pronunciado sobre la vulneración de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de mujeres transgénero que deben regular su situación militar. En consecuencia, ahora a la Corte le corresponde realizar algunas consideraciones generales sobre el alcance que tienen los fallos de tutela en el control abstracto de constitucionalidad.

El alcance de los fallos de tutela en los procesos de revisión de constitucionalidad

7. En la demanda, y en buena parte de las intervenciones se pone de manifiesto que ya la Corte Constitucional, a través de sus Salas de Revisión, ha analizado casos que involucran la situación real de ciudadanos transgénero que se identifican como mujeres frente a la obligatoriedad del servicio militar y la expedición y porte de la respectiva libreta, en los cuales además ha debido interpretar la norma que ahora es objeto de reproche constitucional. De esta manera, resulta pertinente averiguar cuál es el alcance de los fallos de tutela que, interpretando la misma Constitución, los mismos derechos fundamentales involucrados y la misma norma legal, ahora exigen de la Corte un juicio abstracto de constitucionalidad de la ley.

8. Para algunos doctrinantes, los juicios concreto y abstracto de constitucionalidad presentan diferencian sustanciales que exigen su separación absoluta, pues se trata de niveles de análisis distintos y repercusiones prácticas disímiles. En efecto, mientras el control abstracto se limita a confrontar normas generales y a proferir decisiones con efectos erga omnes, el control por vía de tutela verifica la violación particular de derechos fundamentales y su efecto es exclusivamente en el caso concreto.

Sin embargo, no se puede soslayar el hecho de que al fallar en sede de revisión las acciones de tutela seleccionadas para interpretar el alcance de derechos fundamentales o para otorgar justicia material, la ratio decidendi de las sentencias de tutela no solamente vinculan a las partes, sino también a los operadores jurídicos. En efecto, una sentencia de tutela puede fijar criterios que trascienden el caso específico y, por consiguiente, deben ser tenidos en cuenta por las autoridades y por los jueces al enfrentar casos idénticos. A su turno, tampoco puede olvidarse que el carácter abstracto del control de constitucionalidad de las leyes indica que la cuestión llevada al conocimiento de la Corte tiene su origen en una acción pública de constitucionalidad que obliga al Tribunal a adelantar un análisis del contexto de las normas demandadas y como las mismas han sido aplicadas a casos concretos. Esto significa que en el juicio de control de constitucionalidad de la ley, la Sala Plena de la Corte no sólo debe ser congruente con la interpretación de la ley que ha adelantado en sede de tutela, sino también deberá tener presente la ratio decidendi de las sentencias de revisión.

De hecho, en varias oportunidades, esta corporación ha adoptado las decisiones de constitucionalidad abstracta en consideración con reglas jurisprudenciales elaboradas en sentencias de tutela. Por ejemplo, en la admisión de la posibilidad de demandas en contra de interpretaciones judiciales de leyes o en la incorporación del derecho viviente como objeto del control material de constitucionalidad de las leyes y, ya en el ámbito que ahora se quiere destacar, la asunción en sede de control abstracto de demandas en contra de preceptos legales antes excepcionados en sede de tutela por la propia Corte o cuyas consecuencias habían sido controvertidas en previas acciones de tutelas también conocidas y decididas por la Corporación.

9. Para traer a colación un caso ilustrativo de esta tendencia, baste recordar las acciones de tutela en las que se reclamó contra la práctica recurrente que consistía en no actualizar la primera mesada en el momento en que se hacía exigible una pensión, aduciendo que ésta se había causado años antes, cuando el peticionario recibía por concepto de salario una suma notablemente inferior a su equivalente actualizado. Mediante numerosas acciones de tutela fue cuestionada con éxito tanto la práctica como las decisiones judiciales que la avalaban y, esta Corte, por su parte, produjo la sentencia SU-120 de 2003(3) y luego pronunció en sede de control de constitucionalidad sobre este problema y a propósito de demandas ciudadanas en las que fueron cuestionados varios artículos del Código sustantivo del Trabajo atinentes a la pensión de jubilación y a la entonces denominada pensión-sanción.

Otro ejemplo de la relación que guarda el análisis que realiza el Tribunal en sus Salas de Revisión y el examen de constitucionalidad que se le encomendó a su Sala Plena, se encuentra en la jurisprudencia sobre el requisito de fidelidad para la pensión de invalidez. Dicha obligación de cotización mínima en el sistema de seguridad social fue objeto de diversos exámenes por parte de esta Corporación en sede de tutela, por ser considerado un requisito más gravoso para acceder a la pensión de invalidez. Así, la línea jurisprudencial de tutela producto de la actividad de esta Corte en sede de revisión estudió el requisito de fidelidad, y concluyó que la reforma introducida por la Ley 860 de 2003 resultaba contraria al principio de progresividad de los derechos sociales y la prohibición de regresividad frente a las personas que se afiliaran al sistema de pensiones con anterioridad a la vigencia de dicha modificación(4). Finalmente, y a partir de estas sentencias, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la mencionada Ley 860 de 2003 y, en la Sentencia C-428 de 2009(5), estimó que el requisito de fidelidad de cotización al sistema contradecía efectivamente el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

Con todo, en cuanto a lo que respecta el presente análisis, es importante recordar que la Corte hará énfasis en las sentencias de sus Salas de Revisión que ya se han pronunciado acerca de la protección constitucional que merece la identidad de género de los ciudadanos. Específicamente, y como se verá en el siguiente acápite, la Corte presentará un resumen de los principales fallos sobre la materia, advirtiendo que sobre la exigibilidad del servicio militar obligatorio para las mujeres transgénero ya existen varios pronunciamientos claros que indican que las mismas no son destinatarias de las normas contenidas en la Ley 48 de 1993.

Reglas de protección a la identidad de género y a la orientación sexual frente al servicio militar obligatorio

10. La primera providencia de la Corte Constitucional que, de alguna manera, se refirió a la identidad de género de los personas (aunque no en esos términos) fue la Sentencia T-504 de 1994(6). En esa oportunidad, el Tribunal analizó la petición de una ciudadana que solicitó el cambio de sexo en su documento de identidad. A la peticionaria se le había asignado el sexo masculino al nacer a pesar de presentar los rasgos característicos de los dos sexos. Después de que un equipo médico determinara que “tanto fenotípicamente como psíquicamente el peticionario es de sexo femenino” se le practicó un procedimiento quirúrgico que consistió en la amputación del órgano peneano. Sin embargo, la Registraduría se negó a cambiar el sexo de la persona en su documento de identidad alegando que el mismo sólo podía ser ordenado por un juez. La Corporación, entonces, analizó la tutela y determinó que la Registraduría actuó correctamente advirtiendo que “el sexo es un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza física”(7).

11. Posteriormente, y de manera oportuna, la Corte empezó a revaluar ese precedente. Así, en la Sentencia SU-337 de 1999(8), el Tribunal conoció el caso de una niña a la que, durante un examen pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos por lo que se le diagnosticó “seudohermafroditismo masculino”(9). Los médicos tratantes, entonces recomendaron un tratamiento quirúrgico, que consistía en la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina”.

A pesar de lo anterior, los médicos del entonces Instituto de Seguros Sociales se negaron a practicar la intervención quirúrgica, pues consideraron que la decisión debía ser tomada por la niña y no por su madre, como lo había establecido la Corte en casos similares. Por tal razón, la madre, quien ejercía la patria potestad de la menor de edad, interpuso la acción de tutela con el fin de que se autorizara la intervención toda vez que la escasa edad de su hija impedía que pudiera tomar la decisión por ella misma y que al esperar a que tuviera esa capacidad se le produciría un daño psicológico, fisiológico y social considerable. Frente a las dificultades que el caso en cuestión presentaba alrededor de la definición de la identidad sexual, la Corte en dicha oportunidad consideró que:

De otro lado, los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales más profundas, pues la noción misma según la cual biológicamente existen sólo dos sexos queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál es el sexo biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y que ha sido educada como niña? Es más, esta Corporación ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el español, al igual que muchas otras lenguas, sólo prevé los géneros masculino y femenino para designar a una persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de vista biológico, sólo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar niño —pues, tanto su sexo genético como gonadal son masculinos— o niña —pues ha sido educada como mujer y sus genitales externos son ambiguos—. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema que enfrenta la Corte. Los casos de ambigüedad sexual o genital, conocidos en la literatura médica también como estados intersexuales, y que a veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces particularmente difíciles pues tocan con uno de los elementos más complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definición misma de la identidad sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y social” (resaltado fuera del texto)(10).

Después de describir las tensiones éticas y jurídicas que este tipo de tratamientos generan, los límites del principio de autonomía de los pacientes, los problemas del consentimiento sustituto en casos de menores de edad o personas que no tienen la capacidad para avalar o rechazar tratamientos médicos de los que pueden ser objeto y de revisar el estado del arte que en su momento existía sobre la intersexualidad, la Corte terminó por ordenar que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el caso y estableciera el momento preciso en la que la menor de edad tuviera la capacidad para prestar su consentimiento informado a los procedimientos quirúrgicos y hormonales. Adicional a esto, la Sala quiere destacar un aparte de la sentencia que considera oportuno para el presente caso y que reconoce el derecho que tiene cada individuo, sin importar su edad, para tomar las decisiones que considere adecuadas con respecto al desarrollo de su sexualidad de manera autónoma:

“Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es válida por cuanto la protección prima facie del derecho de los padres a tomar decisiones sanitarias en beneficio de sus hijos parte de dos supuestos básicos: (i) que los padres son quienes mejor comprenden y amparan los intereses de los menores, y que, (ii) dentro de ciertos límites, las familias pueden desarrollar visiones pluralistas de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias fuertes de que los padres no sólo raramente desarrollan opciones pluralistas en esta materia sino que, más importante aún, tienen mucha dificultad para entender verdaderamente los intereses de sus hijos con ambigüedad genital. En efecto, el tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio en nuestras sociedades, de suerte que el nacimiento de un niño intersexual implica para el padre un trauma, que no logra comprender adecuadamente. En tales circunstancias, es perfectamente humano que las decisiones de los padres tiendan más a basarse en sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En cierta medida, los padres hacen parte de la mayorías sociales, que tienen una sexualidad biológica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres extraños que ojalá pudieran ser “normalizados” lo más rápidamente posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios padres” (resaltado fuera del texto)(11).

12. El precedente fijado por la sentencia anterior fue confirmado por la Corte en numerosas ocasiones(12). Por ejemplo, en la sentencia T-1025 de 2002(13), el Tribunal nuevamente conoció un caso de intersexualidad en un menor de edad al que le fue asignado el sexo masculino, en el nacimiento. La Corporación, reiterando el procedente reseñado, ordenó la conformación de un equipo interdisciplinario para que asistiera a la familia y protegiera la autonomía del niño. Adicional a esto, reconoció que la identidad personal tiene una relación estrecha con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad:

“(…) el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior. Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y características que ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a éste individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el respeto y salvaguarda de las condiciones mínimas que conlleven a la proyección autónoma de su ser” (resaltado fuera del texto)(14).

13. Por su parte, en la Sentencia T-152 de 2007(15), el Tribunal examinó la tutela de una mujer transexual que trabajaba en el negocio de la construcción, realizando labores de pintura y estuco. Después de pasar una prueba en una obra se le indicó que podía empezar a trabajar de manera inmediata. Sin embargo, el día en que debía empezar sus labores no se le permitió el ingreso a la construcción aparentemente por su identidad de género. Aunque en dicha oportunidad, la Corte no logró comprobar plenamente que la decisión tomada por los encargados de la obra fue un acto discriminatorio, y tampoco distinguió entre identidad de género y orientación sexual, si fue clara en señalar que “la orientación sexual de un individuo se erige en un asunto que se circunscribe dentro del ámbito de la autonomía individual que le permite adoptar sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes siempre y cuando con ellos no se vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás”(16).

14. Por otro lado, en la Sentencia T-062 de 2011(17) la Corte evaluó el caso de un hombre transexual que había sido sometido a tratos denigrantes y discriminatorios en el centro de reclusión en el cual se encontraba purgando una pena de prisión. En esa ocasión, la Corte encontró probados las vulneraciones a los derechos fundamentales de este ciudadano y, además de ordenar que se adecuara el reglamento interno de la cárcel a la obligación de respeto de la diversidad sexual, la Corte señaló con claridad que la identidad de género debe ser protegida constitucionalmente:

“La protección de la identidad sexual, entendida como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la jurisprudencia constitucional. Este precedente sostiene, de manera uniforme, que la mencionada protección encuentra sustento constitucional en distintas fuentes. En primer término, la protección de la identidad y la opción sexual es corolario del principio de dignidad humana. En efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente relacionado con la definición ontológica de la persona que el género y la inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría privando de la competencia para definir asuntos que a él solo conciernen. Este ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual. Ello en razón de (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii) la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y direccionamiento hacia la heterosexualidad” (resaltado fuera del texto)(18).

15. Asimismo, en la Sentencia T-314 de 2011(19), el tribunal analizó el caso de una mujer transexual que alegó que sufrió tratos discriminatorios en razón de su identidad de género cuando le fue negada la entrada a un evento de música electrónica que se llevó a cabo en una discoteca de Bogotá. En este caso, la Corte no logró determinar la existencia de un acto de discriminación, a pesar de realizar una actividad probatoria extensa. Sin embargo, advirtió claramente que la orientación sexual y la identidad de género están protegidas por la cláusula general de igualdad de la Constitución(20) por lo que cualquier trato discriminatorio aparentemente basado en criterios sospechosos como el género, debe ser sometido a un estricto control judicial para determinar si tal conducta es legítima o no:

“De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual (…) En este punto es plausible advertir que se podría hablar de orientación de la sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya que ellos están relacionados con un proceso social y cultural que determina un sexo especifico, no como criterio esencial de identificación ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la identidad de género que reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer o transexual, marcando una diferencia en este último ya que la relación se da entre el individuo y el proceso cultural. Así, como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento”(resaltado fuera del texto)(21).

16. A su vez, en la Sentencia T-918 de 2012(22) la Corte consideró la tutela de una mujer transexual que había solicitado a su EPS la práctica de una cirugía de reasignación de sexo. El tribunal, consideró que la mujer tenía el derecho a que se le realizara la intervención y a que, después de la misma, la Registraduría modificara el sexo en su registro civil y demás documentos de identificación. Al tomar esta decisión, la corporación consideró que las personas tienen el derecho a tener una identidad sexual definida con plena autonomía bajo la protección constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y a la dignidad humana. Igualmente, la Corte se refirió en los siguientes términos a la dimensión del derecho a la salud de las personas transexuales:

Este tribunal ha considerado que la salud no se limita al hecho de no estar enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que influyen en la calidad de vida de una persona. Por consiguiente, todas las personas deben estar en condiciones de intentar al restablecimiento de su salud bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad (…) No es inusual que las autoridades de salud limiten el acceso al servicio a las personas trans con base en su apariencia diversa, su identidad legal o el conocimiento de que hacen parte de dicha minoría. Precisamente, diversos estudios han encontrado que estas personas, ante la dificultad de recibir las prestaciones de salud que requieren y la desesperación por lograr su bienestar, deciden no recibir atención médica a sus problemas o buscar alternativas al Sistema de Seguridad Social formal. Esta última opción genera consecuencias perversas puesto que lleva a que los pacientes consuman altos niveles de hormonas sin supervisión o se practiquen cirugías en clínicas informales. Se considera que las autoridades no le han dado importancia a la protección del derecho a la salud de las personas trans, que requieren prestaciones específicas. Esta circunstancia ha llevado a que su salud física y mental pasen desapercibidas por las entidades encargadas de velar por su cuidado, en detrimento del bienestar general de dicha comunidad (resaltado fuera del texto)(23).

17. Por otra parte, en la Sentencia T-977 de 2012(24) este tribunal analizó la petición de una mujer transexual que solicitó por segunda vez, y ante notaría, un cambio de identidad en su documento. El primer cambio, según la peticionaria, se debió a que deseaba ajustar su nombre a sus creencias religiosas. El segundo, estuvo motivado por una nueva construcción de identidad de género como mujer transexual, es decir a pesar de que su cuerpo presentaba características físicas asociadas por estereotipos de género al sexo masculino la actora se identificaba plenamente como mujer. Sin embargo, las autoridades notariales negaron el segundo cambio alegando que la normativa sobre la materia señala expresamente que el cambio solo se puede realizar por una sola vez(25). Sin embargo, la Corte inaplicó dicha restricción y ordenó que se realizara un nuevo cambio en el documento de identidad de la accionante, por lo siguiente:

todo individuo tiene el derecho a escoger libremente un plan de vida y a desarrollarlo a plenitud respetando los límites constitucionales. La fijación del nombre, como atributo de la personalidad, resulta determinante para el libre desarrollo del plan de vida individual y para la realización del derecho a la identidad, en la medida en que, constituye el signo distintivo del sujeto en el plano relacional (…) En efecto la Corte no puede desconocer el interés del Estado en regular asuntos relativos a la identidad de los ciudadanos, pues tanto los deberes del primero frente a los segundos, así como las obligaciones ciudadanas, dependen en su eficacia y eficiencia de la certeza de la identidad de los asociados de la Administración Pública. También es comprensible que el Estado restrinja las posibilidades de alteración de sus archivos de identidad de los ciudadanos, en la medida en la medida (sic) en que ello facilita a largo plazo ejercer adecuadamente sus funciones de garantía de derechos y así sus deberes de vigilancia y control. Pero, así como el desarrollo de los propios y personales proyectos y planes de vida no se configura como un derecho ilimitado, como se explicó; las potestades del Estado para regular el asunto de la identidad también suponen consideraciones especiales en casos especiales” (resaltado fuera del texto)(26).

18. Igualmente, y en consideración a que fue el precedente que más destacaron los demandantes y los intervinientes, se encuentra la Sentencia T-476 de 2014(27). En este caso, por primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta militar y las mujeres transexuales, pero desde la obligación que tienen éstas de presentar ese documento como requisito para suscribir un contrato con el Estado. En la tutela, una mujer transgénero describe que había allegado su hoja de vida a la Subdirección de Asuntos LGBT de la secretaría de integración social de la Alcaldía Mayor de Bogotá con el fin de participar en un proceso de contratación adelantado por dicha entidad. Sin embargo, la entidad le notificó posteriormente que no podía avanzar con su contratación porque no había aportado una copia de su libreta militar. La Sala de Revisión que examinó ese caso, decidió inaplicar el artículo 36 de la Ley 48 de 1993(28), referido a la obligación de presentar la libreta militar para celebrar contratos con alguna entidad pública, bajo el entendido de que el Estado debe proteger los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad e identidad, así:

“las personas con identidad transgenerista no deben ser sometidas a restricciones para el ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir, por asumir su forma de ser como expresión legítima y constitucional de su identidad y libre autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso omiso de la identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género asumida por la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito aplicable por disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones, género que no corresponde a la identidad construida por la actora (…) si una persona se reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida pública y social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género con el cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse” (resaltado fuera del texto)(29).

19. Por último, se encuentra la Sentencia T-099 de 2015(30) que, por tratarse de un caso en donde específicamente se analizó la aplicación al caso concreto de la norma que ahora se demanda por inconstitucional ante la Corte Constitucional, se hará referencia in extenso a ella. En esa oportunidad, la Sala de Revisión analizó de manera directa la aplicabilidad de las normas de reclutamiento sobre las mujeres transgénero. En este caso, el Tribunal conoció la solicitud elevada por Gina Hoyos Gallego, una mujer transgénero a la que la Dirección de Reclutamiento del Ejército le impuso una multa al considerar que se presentó de manera extemporánea a definir su situación militar. Ante dicha circunstancia, la Sala de Revisión se preguntó si la exención legal contemplada en el artículo 10 de la ley demandada incluía o no a las mujeres con una identidad de género diversa. Así, la Corte llegó a la conclusión que dicha norma no aplicaba a las mujeres transgénero, por lo que las mismas no son destinatarias del servicio militar obligatorio:

En efecto, las mujeres transgénero que se autoreconocen plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993. Aceptar que son destinatarias de esta ley generaría un trato diferenciado basado en estereotipos de género, como consecuencia de partir de la identidad de género, que es parte fundamental de su proyecto de vida. La actora, como mujer transgénero, al igual que cualquier mujer cisgénero, no es destinataria de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio y el ordenamiento jurídico no le impone reportarse ante las autoridades militares para prestar su servicio o solicitar la expedición de la libreta en las condiciones señaladas por la ley. En ese sentido se revocará parcialmente el fallo de instancia y se ordenará a la autoridad militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado tendiente a la entrega de dicho documento (…) En consecuencia, la Sala no inaplicará las normas sobre la materia, sino que declarará que la señora Gina Hoyos Gallego no es destinataria de las obligaciones que genera la conscripción en Colombia, y que solo van dirigidas a los varones, en razón de que reconoce de manera autónoma y plena que su identidad de género es la de una mujer(31).

20. Con todo, queda claro que algunas Salas de Revisión ya han señalado con contundencia que la expresión “mujer” contenida en los artículos demandados incluye a las mujeres transgénero que se autoreconocen como tal. En ese sentido, es importante advertir, siguiendo las reglas jurisprudenciales resumidas, que la aplicación de la mencionada exención legal no depende de ningún procedimiento ante la jurisdicción voluntaria o de un certificado médico, pues la simple afirmación por parte de la persona y su reconocimiento social como tal basta, siguiendo los principios de respeto por la dignidad y la autonomía, para que las autoridades militares no le exijan presentarse a regularizar su situación de conscripción. Ahora bien, ya que la demanda construye los cargos de constitucionalidad alrededor de la presunta existencia de una comisión legislativa relativa es necesario explicar brevemente la definición que le ha dado el Tribunal a este fenómeno y los límites que la jurisprudencia ha impuesto.

La omisión legislativa de carácter relativo y su superación

21. En forma reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que la omisión legislativa de carácter relativo se presenta cuando, al regular una materia, el Legislador omite referirse a una hipótesis que viene exigida por la Constitución; ausencia que torna incompleto el desarrollo legal. Doctrinariamente este fenómeno ha sido explicado, tanto como un vacío en la regulación, o como la manera de dar lugar a un significado implícito y negativo, en cuanto el silencio excluye de un beneficio o de una medida de protección a la persona o al grupo de personas dejadas por fuera al momento de dictar la ley(32).

Según esta orientación, la corporación ha expuesto que el precepto incompleto excluye “de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta”(33), de donde puede resultar el “incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador o una desigualdad negativa “para los casos excluidos de la regulación legal (y) frente a los que se encuentren amparados por las consecuencias de la norma”(34).

22. De la misma manera, la Sentencia C-497 de 2015(35) retoma la línea jurisprudencial en la que la Corte ha aceptado que legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa debido a la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales tiene una específica y concreta obligación de hacer. Por ello, de manera excepcional, el silencio del Legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad(36). No ocurre lo mismo en el caso de una omisión legislativa absoluta, para cuyo conocimiento la Corte no es competente(37).

Las omisiones legislativas relativas se presentan cuando el Legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”(38). Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas: i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución.

23. Aunque existen diversas formulaciones de los requisitos que debe reunir una demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, la Sentencia C-833 de 2013(39) hace una lista detallada de la siguiente forma:

“(i) Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. Además de los anteriores criterios, en algunos pronunciamientos la Corte ha precisado que también es menester tener en cuenta: (vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas”(40).

Con base en el principio democrático y el análisis de las consecuencias de declarar la inconstitucionalidad de una norma por haber incurrido en una omisión legislativa relativa, la jurisprudencia constitucional(41) ha admitido que, ante este tipo de omisiones, es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el legislador, así:

“Por regla general, cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución mediante la incorporación de un significado ajustado a los mandatos constitucionales”(42)

24. Finalmente, frente a la superación de una eventual omisión legislativa, la sentencia C-043 de 2003(43) explicó que las omisiones legislativas relativas que resulten inconstitucionales por ser discriminatorias, pueden ser subsanadas mediante una sentencia integradora que permita al Tribunal Constitucional llenar los vacíos dejados por el Legislador, a fin de armonizar la disposición con el ordenamiento superior. Ahora bien, definido el alcance del concepto de omisión legislativa y la forma en que el juez constitucional puede resolverlo, la Sala ahora se abocará a examinar puntualmente la aptitud de los cargos señalados

Aptitud de los cargos presentados en la demanda

25. La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente(44), que la acción pública de inconstitucionalidad constituye una manifestación del derecho fundamental a la participación ciudadana, convirtiéndose en un instrumento jurídico valioso, que le permite a los ciudadanos defender el poder normativo de la Constitución y manifestarse democráticamente frente a la facultad de configuración del derecho que ostenta el Legislador, consagrado particularmente en el artículo 40 de la Carta(45). En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad permite que se dé un diálogo efectivo entre el Congreso, —foro central la democracia representativa—; los ciudadanos en ejercicio —de la democracia participativa—, y el Tribunal Constitucional (a quien se encomienda la guarda e interpretación de la Constitución(46)), con lo que se desarrollan los principios previstos en los artículos 1º, 2º y 3º de la Carta, que definen a Colombia como un Estado social de derecho, democrático y participativo(47).

26. Ahora bien, aunque la acción de inconstitucionalidad es pública, no requiere de abogado(48) y tampoco exige un especial conocimiento para su presentación, lo cierto es que el derecho político a interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad, no releva a los ciudadanos de presentar argumentos mínimos, serios para desvirtuar la presunción de validez de la ley y de observar unas cargas procesales mínimas en sus demandas, que justifiquen debidamente sus pretensiones de inexequibilidad.

Estos requisitos, como se ha indicado, son mínimos y buscan promover el delicado balance entre la observancia del principio pro actione, —que impide el establecimiento de exigencias desproporcionadas a los ciudadanos que hagan nugatorio en la práctica el derecho a interponer la acción pública enunciada o el acceso a la justicia—, y del otro, asegurar el cumplimiento de los requerimientos formales mínimos exigibles conforme a la ley, en aras de lograr una racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito(49) y la toma de decisiones de fondo por parte de esta corporación(50).

Desde esta perspectiva, si bien es cierto que en virtud de lo preceptuado por el principio pro actione, las dudas de la demanda deben interpretarse en favor del accionante(51) y la Corte debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria(52), también es cierto que esta corporación no puede corregir ni aclarar los aspectos confusos o ambiguos que surjan de las demandas ciudadanas(53),"so pretexto de aplicar el principio pro actione, pues, se corre el riesgo de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo oficioso"(54), circunstancia que desborda el sentido del control de constitucionalidad por vía de acción, que le compete.

Por ende la exigencia de los requisitos mínimos a los que se hace referencia, mediante el uso adecuado y responsable de los mecanismos de participación ciudadana, busca(55): (i) evitar que la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento jurídico se desvirtué a priori, en detrimento de la labor del legislador, mediante acusaciones infundadas, débiles o insuficientes; (ii) asegurar que éste tribunal no produzca fallos inhibitorios de manera recurrente, ante la imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la constitucionalidad o no de las normas acusadas, comprometiendo así la eficiencia y efectividad de su gestión; y (iii) delimitar el ámbito de competencias del juez constitucional, de manera tal que no adelante, de manera oficiosa, el control concreto y efectivo de las normas acusadas. De hecho, por regla general, a la Corte Constitucional no le corresponde revisar oficiosamente las leyes, sino examinar las que efectivamente demanden los ciudadanos, lo que implica que esta corporación pueda adentrarse en el estudio de fondo de un asunto, sólo una vez se presente, en debida forma, la acusación ciudadana(56).

27. Teniendo en cuenta estos presupuestos, el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, fijó las condiciones o requisitos mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, exigiéndole a los ciudadanos en la presentación de las mismas, que (i) señalen las disposiciones legales contra las que dirigen la acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales que considera violadas y (iii) expliquen las razones o motivos por los cuales estiman que tales normas superiores han sido desconocidas.

En lo concerniente al requisito relacionado con las “razones o motivos por los cuales estiman que tales normas superiores han sido desconocidas”, ésta Corporación ha precisado de manera consistente en su jurisprudencia, que dichas razones deben ser conducentes para hacer posible el diálogo constitucional que se ha mencionado. Ello supone el deber para los ciudadanos de “formular por lo menos un cargo concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre el contenido literal de la ley y la Carta Política”(57).

28. En ese orden de ideas, para la jurisprudencia de esta Corporación(58) el concepto de la violación requiere que los argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: i) claros, esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ii) ciertos, la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; iii) específicos, en la medida que se precise la manera cómo la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de la Constitución, con argumentos de oposición objetivos y verificables entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política. Son inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados, abstractos y globales; iv) pertinentes, el reproche debe ser de naturaleza constitucional. No se aceptan reproches legales y/o doctrinarios; y v) suficientes, debe exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio y que el reproche debe ser de naturaleza constitucional. No se aceptan reproches legales y/o doctrinarios.

29. Así las cosas, para la Sala, la demanda de la referencia no reúne los requisitos mínimos para proferir una decisión de fondo, por las razones que pasan a explicarse. En primer lugar, la Corte observa que el actor demanda varias normas de la Ley 48 de 1993, esto es sus artículos 10, 14, 23, 24 y 25, pero todos sus argumentos se concentran realmente en la existencia de una presunta omisión legislativa en la expresión “mujer” contenida en el artículo 10. Esto se debe, a que el accionante enfocó toda su argumentación en la posibilidad de extender el alcance de la exención de la ley de la norma en cuestión a las mujeres transgénero. Para el tribunal, no se presentó ningún argumento preciso frente a estos artículos como tampoco se explicó como los cargos presentados contra el artículo 10 podían ser extensivos a los mismos, especialmente cuando dichas disposiciones se refieren a obligaciones que se encuentran, explícitamente, en cabeza de los hombres.

En segundo lugar, los cargos frente a la violación del artículo 13 y 16 de la Constitución parten de misma premisa: que la expresión “varones” y “mujeres” de las normas, excluyen a las personas transgénero. Sin embargo, como ya lo explicó este tribunal, las salas de revisión de manera extensiva, reiterada y sistemática han reconocido que dichas expresiones no están relacionadas con el sexo biológico de los ciudadanos que les fue asignado al nacer, sino con la “construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su propio género. Por lo tanto, el actor no reparó en la regla de este Tribunal que señala que el género no necesariamente guarda alguna relación objetiva con la identidad biológica de las personas sino que responde a una forma de auto-reconocimiento de cada individuo a partir de sus propias experiencias y expectativas. Esto, con el fin de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial de generar una discriminación sistemática. En ese sentido, por ejemplo, es perfectamente posible que una mujer transexual, es decir una persona a la que en su nacimiento le fue asignada la identidad de género de un hombre pero que decidió hacer el tránsito de identidad, sienta atracción sexual por los hombres por lo que su orientación sería heterosexual. Esto permite concluir que solamente cada persona -según su vivencia y proyecto de vida- es la que tiene el poder y el derecho de decidir la manera como su identidad de género y orientación sexual se complementan e interactúan.

En tercer lugar, la demanda utiliza sin rigurosidad alguna los conceptos de transgénero y transexuales para referirse a la “diversidad identitaria” de las personas. Estas distinciones son relevantes y no obedecen a un simple capricho analítico. En efecto, la comprensión plena de estas nociones incide directamente en el entendimiento del caso y en cualquier examen eventual de constitucionalidad. Por esto, la Sala considera necesario reiterar una serie de precisiones conceptuales que sirven para entender la forma como esta Corporación entiende estas categorías, advirtiendo que no se deben tomar como límites a los conceptos de identidad de género y orientación sexual sino como parámetros básicos de información que el demandante no abordó con suficiencia. En otras palabras, la Corte quiere ser enfática en señalar que la identidad de género y la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se pueden tomar como criterios excluyentes sino como ideas que interactúan constantemente y que son revaluadas a partir de la experiencia de cada persona frente a su sexualidad y su “desarrollo identitario”. En particular, el actor no precisó que las personas transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se autoreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se autoreconoce como un hombre trans. Por su parte, la transexualidad se refiere al estado de aquellas personas que han concluido su transición hacia el género deseado, no solo a través de procedimientos quirúrgicos sino de cualquier transformación corporal que permitan que el ciudadano se identifique o reafirme plenamente con su género autoreconocido. Sin embargo, el actor no explicó con rigurosidad el alcance de estos conceptos por lo que la Sala considera que su demanda no cumple con el requisito de suficiencia. Esto es relevante, ya que si se aplica un concepto como el de transexualidad a la exención legal del artículo 10, la norma solo estaría incluyendo a aquellas mujeres trans que han realizado algún tipo de intervención física o corporal a su cuerpo dejando de lado a todas aquellas ciudadanas que simplemente han reafirmado que su género no corresponde con la asignación biológica que les fue impuesta al nacimiento.

En cuatro lugar, la Sala considera que el demandante no explica porque el Legislador debe incluir el concepto trans en las normas relativas a las obligaciones generales que tienen todos los hombres frente al sistema de reclutamiento y conscripción obligatoria en Colombia. Esto, toda vez que las Salas de Revisión han dicho también que así como la expresión “mujer” debe extenderse a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el sexo masculino al nacer pero que se autoreconocen plenamente como mujeres. Nuevamente, se observa como el actor no cumplió con una carga argumentativa mínima y suficiente que le permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la constitucionalidad de las normas demandadas.

Frente al cargo específico de la violación del libre desarrollo de la personalidad, en quinto lugar, la Sala considera necesario realizar varias precisiones argumentativas para explicar las deficiencias en la demanda del señor P.E. El demandante simplemente afirma de manera confusa que la definición del servicio militar para los hombres y la exclusión que es oponible a toda persona transexual impone un modelo de vida que vulnera el artículo 16 de la Carta. Sin duda, la Corte advierte que la división objetiva entre géneros es relevante para efectos de, por ejemplo en este caso, precisar si una persona está sujeta a las normas de incorporación del Ejército. Sin embargo, esto hace que una persona transgénero debe identificarse, para efectos del alcance de la norma, como un hombre o una mujer desconociendo, como ya lo advirtió el Tribunal en varias ocasiones y lo vuelve a hacer en esta oportunidad, que el concepto de identidad de género es dinámico, cambiante y subjetivo. Es posible que un ciudadano trans no se identifique sencillamente como un hombre o una mujer y encuentre que estas categorías no resultan apropiadas o acordes para expresar su “personalidad identitaria”. Sin embargo, el actor no presentó en su demanda ningún argumento para enfrentar este dilema por lo que el Tribunal debe concluir que este cargo tampoco cumple con el requisito de suficiencia que toda demanda de constitucionalidad debe observar.

Ahora bien, en sexto y último lugar, el cargo de igualdad que el demandante presenta tampoco cumple con el requisito de suficiencia toda vez que no adelantó en su escrito un test de omisión relativa que explicara, como se detalló en la parte considerativa de esta sentencia, la presunta vulneración del artículo 13 de la Constitución. Aunque el actor describió la norma sobre la cual consideraba que existía la presunta omisión y resumió las consecuencias jurídicas de la supuesta exclusión, omitió explicar la razón por la que considera que el Legislador ostenta un deber específico impuesto por el constituyente para tratar la materia. Por un lado, no se establecen los criterios de comparación entre las mujeres transexuales y las mujeres cisgénero, más aún cuando la Corte ha sido enfática en señalar que para efectos de la protección de la identidad de género, éstos conceptos no admiten distinción alguna. Por otro lado, no pudo explicar la razón por la cual se justificaba un examen de constitucionalidad cuando las Salas de Revisión han afirmado que las normas de servicio militar obligatorio no están dirigidas a las mujeres trans. En otras palabras, el actor no explicó la razón por la que considera que existe en cabeza del Legislador una obligación de regular la materia cuando sobre las ciudadanas transexuales este Tribunal ya ha dicho que las normas contenidas en la Ley 48 de 1993 no son oponibles.

Conclusión y alcance del fallo

30. El actor no explica en ningún acápite de su demanda la razón por la que, puntualmente, considera que se existe una omisión legislativa. Simplemente, de manera somera, indicó que la misma queda demostrada en la ausencia de un reconocimiento de la diversidad sexual en las normas demandadas lo que genera un vacio legal que se traduce en una discriminación por identidad de género. Sin embargo, como se explicó en detalle anteriormente, estas omisiones deben probarse demostrando, entre otras cosas, una exclusión en aquellos casos que, por ser asimilables, tendrán que estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que la exclusión carezca de una fundamentación suficiente o razonada.

Por eso, la Sala no encuentra que el demandante haya satisfecho estos requisitos toda vez que no es posible predicar que exista una omisión legislativa sobre una población que, como las mujeres transgénero, no son destinatarias de las normas de la Ley 48 de 1993. En ese sentido, el actor erró en su interpretación del alcance de las sentencias de tutela que sobre el tema ya ha expedido esta Corporación. Así, las utilizó para formular un cargo de manera desordenada alrededor de la violación del principio de igualdad y el respeto por el libre desarrollo de la personalidad cuando debió darles una interpretación extensiva que reconoce plenamente que exigirle a las mujeres transgénero que obren como destinarias de las normas sobre servicio militar obligatorio constituye un trato discriminatorio. En efecto, ya este Tribunal ha sido claro en manifestar que no existe ninguna justificación constitucional para que estas mujeres sean tratadas de manera distinta y ha dado órdenes estructurales conducentes a superar el déficit de protección constitucional que sufren ante el sistema de reclutamiento de las Fuerzas Armadas.

31. Como puede observarse, los argumentos presentados por el actor son confusos, no guardan una inferencia lógica y se basan en apreciaciones personales, sin que generen una mínima duda de constitucionalidad de la norma acusada. Esto, especialmente, porque no probó que en el caso concurrían los requisitos formales y materiales para que se configurara una omisión legislativa relativa del Legislador, en lo concerniente con la exención legal, oponible a las mujeres, que éste contempló en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993. En particular, la Corte no encuentra que se presenten cargos suficientes frente al supuesto desconocimiento de los artículos 13 y 16 de la Constitución, ya que el demandante no explicó cómo puede concurrir un cargo de omisión relativa del Legislador, si hay fallos de tutela anteriores a la presentación de la acción de constitucionalidad, que no solo indicaron cual es la interpretación valida de la ley, sino que señalaron que las mujeres transgénero no deben prestar servicio militar obligatorio y, por lo tanto, no deben definir su situación ante las autoridades castrenses.

Con todo, la Sala considera que la demanda construye sus cargos a partir de una reproducción aleatoria de varias normas de carácter legal, constitucional y administrativo para luego concluir que es necesario realizar un juicio estricto de igualdad cuando la Corte ya, en la forma señalada por el demandante, ha interpretado el artículo 10 de la Ley 48 de 1993. Sentencias que, además, como se explicó en los capítulos iniciales de esta providencia, generan efectos inter pares cuando se trata de terceros que se encuentran en la misma posición de vulneración y frente a los mismos hechos.

Con base en las consideraciones desarrolladas, la Sala Plena se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo al considerar que el actor no cumplió con los requisitos sustanciales que toda acción pública de constitucionalidad debe observar, particularmente el de suficiencia. Es claro que la demanda desconoció los avances jurisprudenciales sobre la materia, que reconocen expresamente que las mujeres transgénero no son destinatarias de las normas sobre servicio militar obligatorio y que, bajo el principio de autonomía y libre desarrollo de personalidad, el auto-reconocimiento es suficiente para ser exoneradas del servicio según los dispuesto por el artículo 10 de la Ley 48 de 1993.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

Declararse INHIBIDA para conocer de la demanda presentada por el ciudadano J.A.P.E., contra los artículos 10, 14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, por ineptitud sustancial de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(2) Constitución Política. Artículo 241.4. “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.

(3) Corte Constitucional. Sentencia SU-120 de 2003. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

(4) Ver, entre otras, sentencias T-221 de 2006; T-043 de 2007 T-287 de 2008; T-145 de 2008; y T-590 de 2008.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-428 de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

(6) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-504 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(7) Ibídem.

(8) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(9) En esta sentencia la Corte se refirió al menor como un “hermafrodita”. Vale la pena aclarar que dicha definición ha sido revaluada por la doctrina médica y el activismo social por considerar que la misma es imprecisa y tiene una carga peyorativa alta. Actualmente el término adecuada para referirse a estos casos es el de intersexualidad.

(10) Ibídem.

(119 Ibídem.

(12) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional. Sentencia T-692 de 1999. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz; y Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

(13) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1025 de 2002. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(14) Ibídem.

(15) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-152 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(16) Ibídem.

(17) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-062 de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

(18) Ibídem.

(19) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-314 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

(20) Constitución Política. Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(21) Ibídem.

(22) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-918 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

(23) Ibídem.

(24) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-977/12. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada.

(25) Decreto 1260 de 1970. Artículo 94. El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.

(26) Op. Cit. Sentencia T-977/12.

(27) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-476/14. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

(28) Ley 48 de 1993. Artículo 36. Los colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b. Ingresar a la carrera administrativa; y c. Tomar posesión de cargos públicos.

(29) Ibídem.

(30) Cfr. Sentencia T-099 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

(31) Ibídem.

(32) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-891A de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(33) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-185 de 2002. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(34) Ibídem.

(35) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-497 de 2015. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

(36) Op. Cit. Sentencia C-*185 de 2002.

(37) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2002. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(38) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(39) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-833 de 2013. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

(40) Ibídem.

(41) Ver, entre otras, las sentencias C-250 de 2011 y C-586 de 2014.

(42) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

(43) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2009. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(44) Ver entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041 de 2002, A-178 de 2003, A-114 de 2004, C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de 2010.

(45) Constitución Política. Artículo 114. “Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes”.

(46) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

(47) Corte Constitucional. Sentencia C-128 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(48) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(49) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(50) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-405 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(51) Cfr. Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(52) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver también la sentencia C-533 de 2012. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

(53) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.

(54) Corte Constitucional. Sentencia C-304 de 2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(55) Corte Constitucional. Sentencia C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas

(56) Corte Constitucional. Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-641 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(57) Sentencia C-561 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(58) Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.