Sentencia C-592 de julio 25 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8908

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Actor: José Gregorio Hernández Galindo

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma acusada

A continuación se transcribe la norma, resaltando los apartes demandados:

“Congreso de la República

LEY 1480 DE 2011(1) 

(Octubre 12)

“Por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 30.—Prohibiciones y responsabilidad. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto, por cuanto las expresiones demandadas hacen parte de una ley (C.P., art. 241-4).

2. Problema jurídico y método de solución.

La Sala deberá determinar si la expresión “El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, perteneciente al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, impone el deber de censura al medio de comunicación, contrariando de esta manera lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución y, al mismo tiempo, desconociendo lo dispuesto en el artículo 78 superior sobre el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.

Para dar solución a este problema, la Sala empezará por explicar la responsabilidad de los medios de comunicación, recordará la naturaleza jurídica del derecho a la libertad de expresión, luego explicará la diferencia entre esta atribución y la libertad de empresa con su correlativa limitación, es decir, la relacionada con el deber que tiene el Estado de intervenir en la economía regulando la producción, distribución, utilización y comercialización de bienes y servicios, para garantizar el interés general y la protección de los derechos de los consumidores.

3. Responsabilidad de los medios de comunicación.

Entre las garantías que identificaron al Estado liberal durante los siglos XVIII y XIX estuvieron presentes tanto la libertad de pensamiento, como su correlativa libertad y derecho de expresar las ideas. Se trataba de retirar la mordaza impuesta por el antiguo régimen a sus súbditos, para permitirles en el futuro, como ocurre en nuestro tiempo, manifestar las opiniones a través de medios de comunicación fundados a partir del derecho a la libertad de empresa. Desde aquella época el ejercicio de estos derechos combina: libertad de expresión, libertad de empresa, propiedad privada y, naturalmente, deber de informar de manera veraz e imparcial. Sobre la importancia de esta libertad en el régimen constitucional colombiano la Corte ha manifestado:

“La libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombiano, no solo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas (C.P., art. 16) y en el desarrollo del conocimiento y la cultura (C.P., art. 71) sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa (C.P., arts. 1º, 3º y 40). Por ello, en numerosas decisiones, esta corporación ha destacado la importancia y trascendencia de esta libertad(2), que protege no solo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.

Directamente ligado a la libertad de expresión, la Carta protege también de manera preferente la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación (C.P., art. 20), tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado (C.P., art. 74), pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En efecto, solo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes”(3).

En el mismo sentido la jurisprudencia ha dicho:

“La libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en la condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, en un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica —principalmente— con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera”(4).

3.1. Las instituciones democráticas contemporáneas, el concepto de Estado social, el respeto por la dignidad de la persona humana, el pluralismo como valor y principio constitucional, la aparición de medios de comunicación masiva como la televisión satelital, la Internet y sus redes sociales, los periódicos digitales, las revistas virtuales y, en general, la tecnología de nuestro tiempo, confieren a la libertad de expresión una nueva dimensión.

La responsabilidad de los medios de comunicación, encargados de difundir información y de contribuir a la formación de las personas, se ha incrementado en forma exponencial, ya que hoy los destinatarios de sus mensajes resultan muchas veces indeterminados e innumerables, perteneciendo estos a continentes, países, etnias, culturas o naciones diversas, como también a segmentos sociales de diferentes niveles de desarrollo económico y académico.

3.2. La responsabilidad social que se reclamaba a los medios de comunicación durante los siglos XIX y XX no es la misma que se les exige en la actualidad; en las sociedades contemporáneas una información sesgada, parcializada o carente de veracidad proveniente de medios masivos, puede generar conflictos sociales, económicos, militares o políticos inconmensurables. Estas situaciones solo pueden ser evitadas o al menos mitigadas en sus efectos a partir de la autorregulación de los medios y del sometimiento de estos a reglas jurídicas democráticamente elaboradas.

En el caso colombiano, el artículo 20 de la Constitución(5) empieza por reconocer la libertad en favor de los medios de comunicación, pero a renglón seguido les previene sobre su responsabilidad social. Es decir, el derecho a informar no es absoluto, ya que cuenta con un límite claramente vinculado con la prevalencia del interés general y, en consecuencia, relacionado con las acciones jurídicas a través de las cuales se les pueda endilgar tal responsabilidad y, llegado el caso, imponer las respectivas sanciones.

Como lo ha destacado la Corte, se trata de un derecho que no es absoluto, sino que está relativizado por otras garantías también previstas en la Constitución. Sobre esta materia la corporación ha expuesto:

“El carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no solo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención interamericana y 19 del Pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta corporación ha también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre(6)(7).

Dentro de este marco jurídico y democrático resulta razonable que el legislador, al desarrollar el principio de responsabilidad social de los medios de comunicación, les imponga parámetros vinculados con el deber de informar de manera veraz e imparcial, como también que les señale obligaciones individuales o solidarias cuando con sus acciones u omisiones causen perjuicios a los destinatarios de sus informaciones o mensajes.

4. Libertad de expresión y propaganda comercial.

Entre la libertad de expresión, considerada como garantía constitucional, y la publicidad comercial existe una diferencia ontológica en virtud de la cual esta última no goza del mismo grado de protección jurídica y respecto de ella el Estado puede ejercer un control más intenso.

4.1. Según el artículo 78 superior, la ley regula la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios; así, la Constitución permite y ordena una regulación en esta materia atendiendo a su naturaleza mercantil y al ánimo de lucro que le es inherente, sin que el constituyente dedique textos similares en cuanto a la difusión de ideas políticas, religiosas o de índole similar. Es decir, desde la Carta Política hay una marcada diferencia entre la libertad de expresión como postulado que identificó al Estado liberal y la difusión de mensajes comerciales o publicitarios, respecto de los cuales el control es ontológicamente diferente y, por ende, más estricto.

La regulación de la propaganda comercial hace parte de la “Constitución económica”, entendida esta como el conjunto de normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad productiva. La publicidad está vinculada con la actividad productiva y de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al mismo tiempo un incentivo para el desarrollo de los actos comerciales. En este orden, la publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial estén sometidas a la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone, como se ha dicho, un mayor control.

4.2. La libertad de expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de asociación. El vínculo entre estos derechos es evidente: pensar libremente, expresar lo que se piensa y hacerlo grupalmente para compartir ideas políticas, religiosas o similares, las cuales en sus orígenes filosóficos no estuvieron relacionadas con actividades económicas ni con el ánimo de lucro(8).

Para la Sala, la publicidad y la propaganda comercial no gozan del mismo grado de protección constitucional que la libertad de expresión y los contenidos que a esta le son propios, toda vez que la libertad de expresión cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema democrático, siendo una garantía para la vigencia de una opinión pública libre y adecuadamente informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural del Estado de derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la libertad de expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio del poder y hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés general.

4.3. De su parte, la publicidad comercial está orientada a estimular ciertas transacciones económicas, sin que esté inescindiblemente vinculada con la transmisión de ideas políticas, ni con el control al ejercicio del poder, como tampoco con la formación de una opinión pública libre consustancial a la democracia. Por esta razón, la ley puede regular y controlar de manera más intensa tanto el contenido como el alcance de los actos relacionados con la divulgación de la propaganda comercial.

Con todo, la regulación sobre la publicidad y la propaganda comercial son conformes con la Constitución si constituyen un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo; es decir, la norma que regule la difusión de propaganda comercial será inexequible solo si vulnera derechos fundamentales, recurre a categorías discriminatorias, viola mandatos constitucionales o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas(9).

5. Censura previa y prohibición previa de ciertos mensajes.

Como argumento principal buscando la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, el actor señala que la misma obliga a los medios de comunicación a ejercer la censura respecto de la publicidad que en virtud de un contrato comercial deberán difundir. Acerca de la censura la Corte ha señalado:

“La censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de recordar que en los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas célebres en defensa de la libertad de prensa se dio precisamente contra una modalidad de control previo, denominada ‘licenciamiento’”(10).

5.1. La jurisprudencia también ha distinguido entre las formas de control previo violatorias de la libertad de expresión, diferenciando entre el control previo relativo a los medios de comunicación, al contenido de la información y al acceso a la información.

El relativo a los medios de comunicación, según la Corte(11), cuenta dos tipos: el primero es el régimen de autorización previa o permiso, el cual es contrario al artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de comunicación; el segundo es el régimen de registro constitutivo mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.

De su parte, el control previo del contenido de la información lo representan primero, las juntas o consejos de revisión previa de la información; segundo, las reglas de autorización para divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles por determinado régimen; la tercera es la prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones penales; la cuarta es el establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente; la quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro.

Finalmente, el control previo del acceso a la información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al acceso a lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante, este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que el periodista solo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una autoridad. El segundo tipo de control previo al acceso, está vinculado con la información denominada reservada.

5.2. La censura, como medio de control sobre los contenidos informativos que serán divulgados y que permite a las autoridades públicas impedir tal divulgación, está proscrita tanto por el artículo 20 de la Constitución Política, como por la Convención interamericana de derechos humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado:

“El artículo 13.2 de la convención define a través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4º referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la convención.

El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido”(12).

La censura previa, proscrita por el derecho internacional y por el derecho interno, corresponde a la actividad desplegada por diversas autoridades para impedir u obstaculizar gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido. Es una medida de control preventivo, quedando la publicación o la emisión sujeta a una autorización previa procedente de la autoridad. En estos casos las autoridades se arrogan la atribución de revisar anticipadamente los escritos o los contenidos de la información, obligando a los particulares a remitir previamente los documentos a fin de obtener el correspondiente permiso.

5.3. Situación distinta se presenta cuando la ley restringe la difusión de ciertos contenidos, pero sin someter las publicaciones a controles previos, sino que establece sanciones para quienes infrinjan tal prohibición. Las limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y están autorizadas por la Convención interamericana, siempre y cuando representen medidas necesarias para defender determinados bienes constitucionales.

La Convención interamericana exige que toda restricción a la libertad de expresión esté previa y claramente definida en la ley, siendo este un requisito de seguridad jurídica que refuerza la protección a esta libertad, ya que evita castigos ex post facto(13). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que las restricciones fundadas en la imposición de sanciones ulteriores se ajustan a la convención solo si las causales de responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley, por medio de una “definición expresa y taxativa”(14).

Por tanto, una cosa es la prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, la cual es legítima, y otra distinta es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención interamericana.

6. La regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como de la información que se suministre al público para su comercialización. Artículo 78 de la Constitución.

El tríptico económico integrado por el derecho al trabajo (C.P., art. 25), el derecho a la propiedad (C.P., art. 58) y la libertad de empresa (C.P., art. 333), articula con la potestad conferida al Estado para intervenir en las relaciones económicas (C.P., art. 334). Esta última disposición prevé que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

6.1. En concordancia con el artículo 334 superior, el artículo 78 de la Carta Política establece que “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. El inciso segundo de esta disposición, hace responsables, conforme con la ley, a quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

6.2. Como se observa, el artículo 78 de la Constitución no distingue entre productores, proveedores y medios de comunicación. Sin embargo, considera la Sala que los medios de comunicación son destinatarios de esta norma, por cuanto hacen parte, muchas veces en forma inescindible, de la cadena de comercialización de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores. En esta medida es razonable que el legislador, en ejercicio de su potestad de intervención en la economía, establezca el ámbito de responsabilidad de quienes conforman el circuito que empieza en la producción de un bien o en la oferta de un servicio y concluye en su consumo o utilización, más aun cuando el inciso primero del artículo 78 superior consagra el deber del legislador de ejercer control sobre la información que debe suministrarse al público.

Acerca de la regulación ejercida por el legislador (C.P., art. 78) sobre la publicidad y los derechos de los consumidores, la corporación ha explicado:

“Se ha señalado que la publicidad es, ante todo, un mecanismo de transmisión de mensajes persuasivos, que buscan dirigir las preferencias de los ciudadanos hacia la adquisición de determinado bien o servicio. Esto implica que el mensaje publicitario, por definición, carezca de condiciones de imparcialidad o plena transparencia en la presentación de los datos sobre las propiedades del producto o servicio, puesto que toda actividad en este sentido estará enfocada en destacar las virtudes del bien ofrecido. Ante esta realidad de la práctica económica y habida consideración de los profundos cambios que involucra el paso de una concepción jurídica liberal del mercado, de reducida intervención estatal, al grado de injerencia propia del modelo de economía social de mercado(15), la Constitución prevé en su artículo 78 la potestad legal de regular tanto la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la información que debe suministrarse al público.

Esta previsión constitucional vincula la intervención estatal de la publicidad comercial a los derechos del consumidor. Como se expresó anteriormente, una de las funciones de dicha publicidad es transmitir información a los integrantes del mercado sobre las calidades del bien o servicio. En tal sentido, la cantidad y calidad de datos sobre los productos que ofrezcan los comerciantes a través del mensaje publicitario, son elementos críticos para el juicio de adecuación de las opciones de consumo. La jurisprudencia ha reconocido que la función estatal en este campo se concentra en garantizar que las decisiones de consumo sean informadas, disminuyendo las asimetrías que impidan el conocimiento previo a la adquisición de productos y servicios seguros y de aceptable calidad. En ese sentido, la Corte ha reconocido que los derechos de los consumidores tienen naturaleza poliédrica, pues integran el deber estatal de garantizar diversos planos de eficacia, relacionados con la calidad y seguridad de los productos, la adecuada y suficiente información sobre los mismos y el aseguramiento de la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios”(16).

7. Análisis de la norma parcialmente demandada.

El texto sometido a examen de la Sala es el siguiente:

Congreso de la República

LEY 1480 DE 2011(17)

(Octubre 12)

Por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 30.—Prohibiciones y responsabilidad. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”.

La disposición hace parte de la política implementada por el Estado para brindar adecuada protección al consumidor y está fundada en la necesidad de desplegar acciones destinadas a reconocer los derechos de los consumidores, entre estos los relacionados con su seguridad, salud, información, participación y protección de sus intereses económicos.

Como motivos para la expedición de la Ley 1480 de 2011, el ponente del respectivo proyecto expuso:

“La Constitución Política de 1991 consagra disposiciones claras, tendientes a salvaguardar los derechos y prerrogativas de los consumidores. Es así como se contempla en el capítulo III, “De los derechos colectivos y del ambiente”, artículo 78, primer inciso que: “La ley regulará el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

Este texto fue ampliamente debatido en el seno de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente y para ello el constituyente de 1991 consideró la condición de inferioridad de los consumidores y usuarios ante los productores y comerciantes. El artículo acogido consagra expresamente la intervención del poder público a favor de los consumidores y usuarios para hacer efectivos su derecho a la salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y para protegerlos contra cualquier indebido aprovechamiento de sus condiciones de indefensión o subordinación.

El nuevo marco jurídico genera la necesidad de articular la relación existente entre consumidor, productor, proveedor que garantice la existencia de mecanismos jurídicos expeditos para la protección de sus derechos”(18).

7.1. A partir de la relación asimétrica que se presenta entre productores y consumidores, la disposición que se examina busca proteger a quien es considerada su parte débil, es decir, al consumidor, protección que está a cargo del Estado y que se ejerce, en buena medida, mediante normas de intervención en el circuito económico.

En la relación de consumo la norma privilegia el derecho de los consumidores a obtener, una información completa, veraz, precisa e idónea acerca de los bienes y servicios que les son ofrecidos, protegiéndolos respecto de publicidad engañosa y haciendo solidariamente responsables a los productores, proveedores y, en general, a quienes hagan parte de la cadena de comercialización, comprendidos los medios de comunicación.

En cuanto a garantías, en la exposición de motivos se dijo:

“En materia de responsabilidad, en el proyecto de ley se dispone que recae solidariamente en los productores, importadores, distribuidores, proveedores y vendedores respectivos. Resulta indispensable que la responsabilidad sea solidaria a fin de proteger efectivamente al consumidor. De lo contrario, se le estaría imponiendo la carga al consumidor de establecer quién, dentro de la cadena económica, le ocasionó el daño. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el efectivamente responsable”(19).

Esta medida legislativa se enmarca dentro de los límites constitucionalmente admitidos para la difusión de la publicidad. Recientemente la Corte en una documentada providencia explicó:

“... el mensaje publicitario se expresa en los planos económicos, de información al consumidor y del discurso limitadamente protegido por la libertad de expresión. Ello debido a que en el mismo pueden identificarse dos tipos de contenido, que responden a dos materias constitucionales diferenciadas. De un lado, está el componente de la publicidad comercial dirigido a informar al consumidor para que tome decisiones sustentadas en el mercado, ámbito que logra mayores niveles de protección, en razón de la necesidad de garantizar la adecuada y suficiente información necesaria para la comercialización de bienes y servicios (C.P., art. 78). De otro, está el contenido del mensaje publicitario que tiene por objeto promocionar la adquisición de un bien o servicio, el cual puede ser válidamente limitado, incluso intensamente mediante su restricción o prohibición, siempre y cuando se adviertan criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, una política legislativa de este tipo es compatible con la Carta Política si cumple con las condiciones para las medidas de intervención del Estado en la economía”(20).

La publicidad comercial como discurso excepcionalmente protegido por las libertades de expresión e información

7.2. La Corte Constitucional(21) ha explicado que la publicidad comercial como ejercicio de la libertad económica tiene un carácter autorrestringido que afecta el grado de intensidad y la metodología del examen de constitucionalidad al cual son sometidas las medidas legislativas a través de las cuales se regula su ejercicio.

En la mencionada providencia la Corte recordó que la publicidad comercial es una modalidad de discurso que no tiene por objeto alentar la participación y deliberación democráticas, “... sino simplemente facilitar las transacciones económicas, razón por la cual es válido que el legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la publicidad comercial, siempre y cuando no involucren la violación directa de derechos fundamentales o tratamientos desproporcionados o irrazonables contra el agente de mercado que hace uso del mensaje publicitario”(22).

Anteriormente la Corte había explicado que “... la ley puede regular, en forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta corporación en decisiones precedentes(23), una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser declarada inexequible solo si de manera directa vulnera derechos fundamentales, o recurre a categorías discriminatorias, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no vulnera claramente la Carta Fundamental ni establece regulaciones manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía y en la información de mercado”(24).

7.3. De las sentencias mencionadas se puede colegir que la jurisprudencia ha establecido que las limitaciones a la publicidad comercial pueden ser particularmente intensas, por cuanto no están relacionadas directamente con restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión consideradas fundamento de la democracia y del derecho a la participación política, sino como un mecanismo de difusión de las calidades y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos a través de los medios de comunicación. El examen constitucional de esta clase de medida legislativa se lleva a cabo desde una perspectiva económica antes que desde un punto de vista político propio del estudio sobre los valores y principios del Estado democrático y considerando la razonabilidad de la misma.

7.4. En el presente caso, la medida legislativa adoptada es razonable si se tiene en cuenta que los productores y expendedores cuentan con mayor y mejor información sobre el producto y el servicio que ofertan, al paso que el consumidor tiene acceso limitado a la información que necesita para tomar la decisión respectiva. La disposición protege al consumidor frente a la publicidad engañosa, definida por el artículo 5-13 de la Ley 1480 de 2009 como “aquella cuyo mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”.

7.5. Contrario a lo expresado por el actor el segmento demandado no desconoce el artículo 20 superior sobre proscripción de la censura, por cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las autoridades los documentos contentivos de la publicidad que será difundida para que aquellas determinen si autorizan o no la divulgación. El texto impugnado establece responsabilidad solidaria entre los medios de comunicación y el anunciante cuando a través de comportamientos dolosos o gravemente culposos causen daño o perjuicios al consumidor. En esta medida, considera la Sala que el cargo basado en la censura previa sobre el contenido de la publicidad, carece de fundamento.

7.6. El test de proporcionalidad aplicable al caso concreto.

La Corte ha señalado(25) que el control de constitucionalidad en general, y el test de proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades —leve, intermedio o estricto— según su grado de intensidad, el cual depende de la materia objeto de la disposición demandada(26). De conformidad con las líneas jurisprudenciales sentadas por esta corporación, cuando se trata de materias económicas(27), como lo es la actividad publicitaria o de difusión de la publicidad, la modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el cual, además, es el que ordinariamente debe llevar a cabo el juez de constitucionalidad frente a las medidas legislativas.

7.7. En el presente caso se debe analizar si la medida legislativa que impone una responsabilidad solidaria en cabeza de anunciantes y medios de comunicación cuando se demuestre que en forma dolosa o gravemente culposa transmitieron publicidad engañosa con efectos nocivos para los consumidores, vulnera distintas disposiciones de la Carta atinentes a la regulación de la libertad de expresión y a la responsabilidad de los medios de comunicación.

Para la Corte, (i) se trata de una medida de contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre una materia en la cual el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; (iii) en materia de difusión publicitaria existen poderes estatales de intervención reforzados, por cuanto se está ante la oferta de bienes y servicios, actividad que según el artículo 78 superior será regulada por el legislador. En casos similares el juez ha empleado un test débil de proporcionalidad(28).

La modalidad del juicio de proporcionalidad débil supone que “el juez constitucional deberá entonces respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, solo si de manera directa la norma vulnera los derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”(29). Por lo tanto “si la ley que regula y limita una determinada actividad económica no vulnera claramente la Carta Fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas constitucionales que autorizan la intervención estatal en la economía”(30).

7.8. En este orden, el examen se circunscribirá a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limitará, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto.

Para verificar la constitucionalidad de la medida adoptada por el legislador la Sala examinará su legitimidad, teniendo en cuenta (i) si la medida persigue una finalidad que no se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional, (ii) si la medida es adecuada para cumplir el fin propuesto, (iii) si hay proporcionalidad, es decir, si la medida es necesaria o proporcionada.

Respecto de (i) la finalidad de proteger al consumidor ante la publicidad engañosa de la cual pueda ser víctima es desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política y corresponde al deber del Estado de proteger a los consumidores, considerados la parte débil de la relación de consumo, (ii) la responsabilidad solidaria de los anunciantes y los medios de comunicación es adecuada para cumplir el fin de protección al consumidor, más aun cuando el artículo 20 superior establece la responsabilidad social de los medios de comunicación, (iii) la medida es proporcional, ya que es necesario vincular a los medios de comunicación en la custodia de los derechos de los consumidores, teniendo en cuenta su poder de difusión y, eventualmente, de convicción sobre el adquirente del bien o del servicio ofertado.

7.9. Para esta corporación, el estudio sobre la finalidad (protección del consumidor), vincula tanto el valor justicia mencionado en el preámbulo de la Carta, como también el principio de responsabilidad social de los medios de comunicación, consagrado en el artículo 20 superior, y atiende al deber impuesto por el artículo 78 de la Constitución, en cuanto al Estado corresponde proteger a los consumidores. Igualmente, la medida que impone responsabilidad solidaridad entre anunciantes y medios de comunicación, tiene fundamento en el preámbulo y en los artículos 20 y 78 de la Carta, a partir de los cuales se comprende también la necesidad de vincular a los medios de comunicación en la protección de los derechos de los consumidores.

Considera la Corte, aplicando el test débil de proporcionalidad, que la medida adoptada por el legislador con el segmento demandado es exequible, por cuanto no es manifiestamente inconstitucional, no desconoce abiertamente derechos fundamentales ni viola mandatos constitucionales, como tampoco incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables; por el contrario, atiende a razones de conveniencia invocadas por el legislador en la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley(31) y representa una medida económica autorizada por los artículos 78, 333 y 334 de la Carta Política.

Régimen de responsabilidad en la norma sub examine

7.10. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 no impone una responsabilidad solidaria objetiva en cabeza de los medios de comunicación y del anunciante; como lo expresó la mayoría de los intervinientes, estos únicamente responderán en cuanto se demuestre su comportamiento doloso o gravemente culposo respecto de los perjuicios causados al consumidor y, como es lógico, al cabo de un proceso judicial o administrativo en el que, observando las reglas del artículo 29 superior, sean declarados jurídicamente responsables.

Como lo manifestó el Procurador General de la Nación en su concepto, el dolo o la culpa grave no pueden servir de instrumento para que el medio de comunicación y el anunciante logren sus propósitos económicos a expensas de los derechos del consumidor, más aún cuando el Estado tiene el deber constitucional de intervenir en esta relación comercial para garantizar los derechos de la comunidad (C.P., art. 78).

7.11. Recuerda la Sala que según el artículo 63 del Código Civil la culpa grave es la negligencia grave consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, mientras el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro(32). Al tenor de la norma demandada una u otro deberán ser demostrados antes de declarar solidariamente responsables al anunciante y al medio de comunicación.

Finalmente, considera la corporación que después de establecida la responsabilidad solidaria prescrita en la norma que se examina, tanto el anunciante como el medio de comunicación podrán ejercer las acciones encaminadas a reclamar del otro el pago o la devolución de las sumas de dinero respecto de las cuales fue declarada inicialmente la responsabilidad solidaria, pero cuya causa haya tenido origen en la actividad dolosa o gravemente culposa de una de las partes.

VII. Decisión

Por lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados en esta providencia, las expresiones “El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, pertenecientes al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Diario Oficial 48220 de 12 de octubre de 2011.

(2) Ver en especial, y entre muchas otras, las sentencias T-609 de 1992, T-066 de 1998 y C-087 de 1998.

(3) Sentencia C-010 de 2000.

(4) Sentencia T-391 de 2007.

(5) Para explicar el contenido del artículo 20 superior, la Corte ha dicho: “El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión —sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa—, y el derecho a no ser molestado, por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión —la de quien se expresa—, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento de dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención americana sobre derechos humanos. (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención americana sobre derechos humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio”. Sentencia T-391 de 2007.

(6) Ver, entre otras, las sentencias C-179 de 1994, T-293 de 1994 y C-586 de 1995.

(7) Sentencia C-010 de 2000.

(8) Acerca de esta materia pueden ser consultadas las sentencias C-445 de 1995, C-176 de 1996 y C-010 de 2000.

(9) Cfr., sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.

(10) Sentencia C-650 de 2003.

(11) Acerca de estas distinciones Cfr., Sentencia C-650 de 2003.

(12) Corte Interamericana; Opinión consultiva 5. Párrs. 38 y 39.

(13) Cfr., Sentencia C-010 de 2000.

(14) Ibídem, párr. 39.

(15) Sobre esta transformación, reciente la Corte realizó algunas consideraciones que ilustran mejor el fenómeno. Así, en la Sentencia C-749/2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), se señaló como “... el tratamiento de los derechos de los consumidores y usuarios tuvo un cambio significativo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991. En el período preconstitucional, la relación entre los sujetos que concurren al circuito comercial de distribución de bienes y servicios (productores, comercializadores y consumidores) estaba basada en las reglas propias del liberalismo económico. Los consumidores, en su condición de adquirentes de los productos, estaban en un plano de igualdad de negociación con los oferentes de los mismos y, en caso que se encontraran desequilibrios en su compraventa, bien por desigualdades ostensibles en el precio o en la calidad exigible de las mercaderías, tenían a su disposición las herramientas propias del derecho civil para reparar el daño sufrido (resarcimiento de la lesión enorme, saneamiento por evicción o por los vicios ocultos del bien, responsabilidad civil contractual, etc.). Esto implicaba, como es obvio, la presunción que los productores, intermediarios y consumidores (i) acceden al mercado en idénticas condiciones; (ii) tienen a su disposición el mismo grado y calidad de la información; (iii) poseen idénticas condiciones de acceso a la solución jurisdiccional de los conflictos que se susciten en esas relaciones de intercambio. El cambio cualitativo antes citado radica en el reconocimiento, por parte del derecho constitucional, de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo. De un lado, el avance de la ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios. En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo ordinario. De igual modo, los fabricantes y comercializadores son en la mayoría de ocasiones, conglomerados empresariales que tienen a su disposición infraestructuras que, a manera de economías de escala, participan en el mercado económico e inclusive, concurren ante las autoridades administrativas y judiciales con evidentes ventajas, habida cuenta la disponibilidad de recursos, asesorías profesionales permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del funcionamiento de las instancias de resolución de conflictos jurídicos, derivada de la condición de litigantes recurrentes. || 7. Los consumidores, en ese marco de información asimétrica y desigualdades fácticas con los comercializadores y productores, adoptan sus decisiones de adquisición de bienes y servicios basados, esencialmente, en relaciones de confianza. El prestigio obtenido por determinada marca, la novedad del bien o, en muchas ocasiones, el éxito mediático de una campaña publicitaria, llevan al consumidor a optar por determinado producto, incluso en aquellos casos en que su uso conlleva riesgo social, como sucede con los alimentos, los fármacos de venta libre, los vehículos, etc.

(16) Sentencia C-830 de 2010.

(17) Diario Oficial 48220 de 12 de octubre de 2011.

(18) Gaceta del Congreso 626 del jueves 9 de septiembre de 2010, pág. 21.

(19) Ibídem, pág. 23.

(20) Sentencia C-830 de 2010.

(21) Cfr., Sentencia C-830 de 2010, fundamento jurídico 12 “la publicidad y la libertad de empresa”.

(22) Sentencia C-830 de 2010.

(23) Cfr., entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.

(24) Sentencia C-355 de 1994.

(25) Cfr., entre muchas sentencias las siguientes: C-333 de 1994; C-265 de 1995; C-445 de 1995; C-613 de 1996; C-197 de 1997; C-507 de 1997; C-584 de 1997; C-183 de 1998; C-318 de 1998; C-539 de 1999; C-112 de 2000; C-093 de 2001.

(26) Cfr., sentencias C-404 de 2001; C-505 de 2001; C-048 de 2001 C-579 de 2001; C-540 de 2001 C-199 de 2001.

(27) Sentencia C-265 de 1994.

(28) Cfr., entre otras, las sentencias C-269 de 1999 y C-1041 de 2007.

(29) Cfr., Sentencia C-445 de 1995.

(30) Sentencia C-392 de 2007.

(31) Cfr., fundamento 7 de esta providencia.

(32) Cfr., entre otras, la Sentencia C-455 de 2002.