Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

PARENTESCO EXTRAMATRIMONIAL

DESAPARECE LA DENOMINACIÓN DE ILEGÍTIMO

EXTRACTOS: «La ciudadana Rocío Esmeralda Arias Páez, en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6º, y 241 numeral 5º de la Constitución, presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 38, 39, 47 y 48, del Código Civil.

(...)

El siguiente es el texto de las normas acusadas:

ART. 38.—Parentesco legítimo de consanguinidad es aquel en que todas las generaciones de que resulta, han sido autorizadas por la ley; como el que existe entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos, que han sido también hijos legítimos del abuelo común.

ART. 39.—La consanguinidad ilegítima es aquella en que una o más de las generaciones de que resulta, no han sido autorizadas por la ley, como entre dos primos hermanos hijos legítimos de dos hermanos uno de los cuales ha sido hijo ilegítimo del abuelo común.

ART. 47.—Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.

ART. 48.—Es afinidad ilegítima la que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra o entre una de las personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos ilegítimos de la otra”.

(...).

Sostiene la demandante que las normas acusadas quebrantan los artículos 13 y 42 de la Constitución, porque consagran una desigualdad entre las personas por razón de su origen.

Se analizará, en consecuencia, este argumento.

3. La igualdad de los hijos en la Constitución y en la ley.

Según el inciso primero del artículo 42 de la Constitución, “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Esta norma consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos. La primera forma corresponde a “la voluntad responsable de conformarla”. Aquí no hay un vínculo jurídico en el establecimiento de una familia. La segunda corresponde a “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”: aquí el vínculo jurídico es el contrato de matrimonio.

Por lo anterior, bien puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales.

Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. Obsérvese que los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del mismo artículo 42 de la Constitución, se refieren a la familia, a su protección, a sus prerrogativas, a las relaciones entre sus miembros, sin establecer distinción alguna por razón de su origen.

Consecuente con la diferencia establecida en el inciso primero, el inciso sexto del artículo 42 consagra la igualdad de los hijos, así: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.

Aquí aparecen ya, expresamente, las tres clases de hijos: legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. La referencia a los procreados “con asistencia científica” es impropia, no obedece a un criterio jurídico, porque los procreados en esta forma necesariamente serán legítimos, extramatrimoniales o adoptivos.

Esta disposición constitucional consagró el principio de igualdad que ya se había plasmado en el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, así: “Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”. Y que había reconocido expresamente el inciso primero del artículo 97 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, al referirse a los hijos adoptivos, así: “Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo”.

No hay, pues, duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes.

(...).

4. El matrimonio y la unión libre.

El artículo 42 de la Constitución, al definir en su inciso primero cómo se constituye la familia, como ya se vio, y al referirse expresamente al matrimonio, establece una diferencia ostensible entre él y la unión libre. Por esto, el inciso noveno del citado artículo 42 dispone: “Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil”. Norma que, evidentemente, no tiene nada que ver con la unión libre, pues sería absurdo que una ley estableciera tal regulación en relación con una unión que es libre por definición.

Sobre las diferencias entre el matrimonio y la unión libre, ha dicho la Corte Constitucional:

“Sea lo primero decir que es erróneo sostener, como parece hacerlo el demandante, que la Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión libre, o unión marital de hecho, como la denomina la Ley 54 de 1990. Basta leer el artículo 42 de la Constitución para entender porqué no es así.

El noveno inciso del artículo mencionado, determina que “Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derecho de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se rigen por la ley civil”. Nada semejante se prevé en relación con la unión marital de hecho, precisamente por ser unión libre.

Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo concubinato existente antes de la vigencia de la ley. Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja. De allí, al establecimiento de los mismos derechos y obligaciones que existen entre los cónyuges, hay un abismo. Basta pensar, por ejemplo, que la sola voluntad de uno de sus miembros, es suficiente para poner término a la unión marital de hecho, lo que no ocurre con el matrimonio.

En síntesis: sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rango esencial, que no es otro que el de ser una unión libre”. (Sent. C-239, mayo 19/94, M.P., doctor Jorge Arango Mejía).

5. Examen de las normas acusadas.

A partir de la vigencia de la Ley 29 de 1982, en virtud de lo dispuesto por su artículo 1º, desapareció la “consanguinidad ilegítima” y fue reemplazada por la “extramatrimonial”. Esto, porque si los hijos se clasificaron en legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, con iguales derechos y obligaciones, no se ve cómo puede subsistir un parentesco “ilegítimo”, concretamente, el de hijo. Obsérvese, además, que al desaparecer, según la norma citada, las diferencias entre las tres clases de hijos, en cuanto a sus derechos y obligaciones, desapareció la razón de ser de la distinción entre el parentesco legítimo y el ilegítimo.

Habría, pues, razones suficientes para considerar que los artículos 39 y 48 del Código Civil fueron modificados por el 1º de la Ley 29 de 1982, que sustituyó la expresión “ilegítimo” por “extramatrimonial”. Esto llevaría a una sentencia inhibitoria, en razón de la derogación parcial de estas dos normas citadas.

Sin embargo, la Corte estima que lo procedente es declarar inexequibles los artículos 39 y 48, por estos motivos:

En primer lugar, si el inciso primero del artículo 42 de la Constitución reconoce, en un pie de igualdad, la familia constituida por vínculos “naturales o jurídicos”, no se ve cómo la inexistencia del matrimonio origine una “consanguinidad ilegítima”, entendiéndose ésta como ilícita.

De otra parte, la igualdad de derechos de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, establecida, como se ha dicho, por el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, fue elevada a norma constitucional por el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución. Siendo esto así, el calificativo de ilegítimo dado a un parentesco, no tiene ninguna finalidad, pues sólo la tendría si implicara una diferencia en los derechos.

Finalmente, la declaración de inexequibilidad carece de efectos prácticos. Especialmente, en nada afecta los derechos de las personas, pues desde la vigencia de la Ley 29 de 1982 desaparecieron las diferencias que existían entre los hijos. La igualdad de derechos entre éstos, además, continúa en sus descendientes, como lo ha establecido la Corte.

En síntesis: a juicio de la Corte, la declaración de inexequibilidad es razonable porque elimina la posibilidad de cualquier interpretación equivocada de la expresión “ilegítimo”, y ratifica toda la jurisprudencia sobre la imposibilidad de trato discriminatorio por el origen familiar.

Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo.

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Decláranse EXEQUIBLES los artículos 38 y 47 del Código Civil.

2. Decláranse INEXEQUIBLES los artículos 39 y 48 del Código Civil.

3. Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía).

ACLARACIÓN DE VOTO

En el proyecto que presenté a consideración de la Sala Plena, propuse que la Corte se inhibiera de fallar en relación con los artículos 39 y 48, por haber sido modificados por el artículo 1º de la Ley 29 de 1982. La mayoría optó por la declaración de inexequibilidad, improcedente a mi juicio. Por este motivo, expongo las razones que sustentaban la sentencia inhibitoria en relación a los artículos 39 y 48, razones que son exactamente las mismas del proyecto que se transcribe, incluyendo la parte resolutiva propuesta:

“Las normas acusadas se limitan a definir el parentesco, y a clasificarlo. El criterio de esta clasificación es el origen: matrimonial o extramatrimonial.

Según lo anterior, no resulta equivocado sostener que, a partir de la vigencia del artículo 1º de la Ley 29 de 1982, en lugar de parentesco ilegítimo debe entenderse parentesco extramatrimonial, tanto en el artículo 36 del Código Civil, que no fue objeto de acusación, como en el 39 demandado.

Concretamente, en el artículo 39 hay que entender que la frase “no han sido autorizadas por la ley” fue modificada por el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, y hoy debe leerse así: “no han tenido su origen en el matrimonio”. Es decir, los hijos correspondientes a esa generación, fueron procreados fuera del matrimonio, como lo prevé el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución. Obsérvese que el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, como se ha dicho, consagró legalmente la categoría de los “hijos extramatrimoniales”, a los cuales se refiere, como se dijo, el citado inciso sexto del artículo 42: “La consanguinidad extramatrimonial es aquella en que una o más de las generaciones de que resulta, no han tenido su origen en el matrimonio; como entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos uno de los cuales ha sido hijo extramatrimonial del abuelo común”.

En síntesis: la expresión “no autorizados por la ley” implica solamente la inexistencia del vínculo jurídico en la formación de la familia, tal como lo prevé el inciso primero del artículo 42 de la Constitución al definir que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos”.

Y por lo mismo, en el artículo 48, en lugar de afinidad ilegítima, debe entenderse afinidad extramatrimonial. Esto, porque si la propia Constitución autoriza o prevé la formación de la familia por vínculos naturales, no hay por qué hablar de un parentesco ilegítimo, es decir, no legítimo. Solamente podrá hablar de parentesco natural, o, más exactamente, extramatrimonial. En consecuencia, el artículo 48 debe leerse así:

“ART. 48.—Es afinidad extramatrimonial la que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o extramatrimoniales de la otra o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos extramatrimoniales de la otra”.

En consecuencia, es procedente declarar la inhibición de la Corte para decidir sobre estas normas, porque ellas fueron modificadas por el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, según el cual los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. Esto, en cuanto a los artículos demandados del Código Civil en que se emplea la palabra “ilegítima” que, como se ha dicho, ha sido cambiada por la palabra “extramatrimonial”.

En cuanto a la clasificación de legítimo que los artículos demandados dan al parentesco, o a la afinidad, podría concluirse, de conformidad con lo expuesto, y especialmente con el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución, que ahora debe entenderse matrimonial. Sin embargo, es verdad que la palabra legítimo se emplea sólo para indicar la existencia del vínculo jurídico en la constitución de la familia, y, por ende, del parentesco. Así hay que entenderlo a partir de la vigencia del artículo 1º de la Ley 29 de 1982, y normas posteriores”.

La parte resolutiva que había propuesto, era la siguiente:

1. Decláranse EXEQUIBLES los artículos 38 y 47 del Código Civil.

2. Decláranse la INHIBICIÓN de la Corte Constitucional para resolver de fondo sobre la constitucionalidad de los artículos 39 y 48 del Código Civil, en cuanto a la clasificación de ilegítimo del parentesco o de los grados de afinidad, por cuanto la mencionada expresión fue modificada por la Ley 29 de 1982. En consecuencia los artículos 39 y 48 fueron modificados así:

“ART. 39.—La consanguinidad extramatrimonial es aquella en que una o más de las generaciones de que resulta, no han tenido su origen en el matrimonio; como entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos uno de los cuales ha sido hijo extramatrimonial del abuelo común”.

“ART. 48.—Es afinidad extramatrimonial la que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o extramatrimoniales de la otra o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos extramatrimoniales de la otra”.

Bogotá, 6 de noviembre de 1996.

Jorge Arango Mejía. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respecto discrepo parcialmente de la sentencia adoptada. A mi juicio, los artículos 38 y 47 del Código Civil, han debido ser declarados inexequibles, por las mismas razones por las cuales fueron declarados inexequibles los artículos 39 y 48. Adicionalmente, considero que en la sentencia no se realizó el juicio de igualdad que exigen los artículos 13 y 42 de la Carta, cuando se trata de estudiar el trato diferenciado que se discierne a las personas en razón de su origen o circunstancia familiar.

1. Dice la sentencia de la cual me aparto, que calificar como ilegítimos — entendida, esta expresión, como ilícitos — los vínculos que nacen de una familia originada en una relación marital de hecho, resulta inconstitucional, dado que la propia Carta establece la licitud de este tipo de familia. Sin embargo, considera que calificar como “legítimos” los vínculos —de parentesco o afinidad— que surgen de una relación matrimonial, no compromete el ordenamiento constitucional. En consecuencia, declara ajustadas a la Carta, las disposiciones contenidas en los artículos 38 y 47 del Código Civil, que se refieren al parentesco “legitimo”, como aquel que se origina en una relación marital nacida de un contrato matrimonial.

En síntesis, la mayoría acepta que el legislador adscriba a los vínculos familiares —de parentesco o afinidad— que surgen del matrimonio, la condición de “legítimos”. Sin embargo, proscribe que los vínculos de parentesco que se originan en una relación marital de hecho sean calificados como “ilegítimos”. Estos últimos, a voces de la sentencia, son vínculos “naturales”.

2. La contradicción en la que incurre la decisión de la cual me aparto resulta patente. Si a un fenómeno se le señala una determinada característica para diferenciarlo de otro, lo lógico, es que este último no comparta la característica del primero, so pena de que la diferenciación resulte inútil. En estas condiciones, si a la familia originada en un contrato de matrimonio se le otorga la condición de “legítima”, —justamente para diferenciarla del resto de las formas que dan lugar a una familia—, es porque se admite que la familia nacida de una unión de hecho, no es acreedora de tal atributo y, por lo tanto, puede ser identificada como “no legítima” o “ilegítima”.

Esta diferente calificación legal viola la igualdad. En primer lugar, las dos clases de familia son igualmente legítimas. En segundo término, detrás de la aparente irrelevancia del trato diferenciado se esconde una clara discriminación que afecta, incluso, la dignidad de las personas cuya condición familiar no resulta calificada como “legítima”.

3. Desde un punto de vista estrictamente positivista —que confunde la legalidad con la legitimidad—, la calificación legal de determinada circunstancia jurídica como “legítima”, indica que ésta se encuentra autorizada por las leyes. Desde una perspectiva moral, la condición de “legítimo”, permite aseverar que se trata de un hecho ajustado a los valores de justicia adoptados por el locutor. Por último, hablar de una circunstancia legítima, desde una óptica sociológica, significa considerar que se trata de un fenómeno aceptado socialmente. Por el contrario, aquello que no es legítimo, es lo que no se encuentra autorizado por las leyes, que violenta un determinado catálogo moral, o que no es aceptado por la sociedad.

Atribuir a un tipo de familia un atributo como el de la “legitimidad”, implica diferenciarla de las otras formas de familia que el legislador considera “no legítimas”. En estas condiciones era necesario que la Corte se detuviera a analizar si el tratamiento diferenciado consagrado por las normas declaradas exequibles, se encontraba fundado en una justificación objetiva y razonable.

4. De conformidad con el régimen constitucional imperante, el legislador no puede conceder a la familia originada en el matrimonio, el calificativo de “legítima”, excluyendo, por contera, de tal caracterización, a las otras formas de familia. En efecto, la totalidad de las formas reconocidas en el artículo 42 de la Carta para originar una familia, deben ser tenidas como legítimas, pues todas ellas se encuentran autorizadas y protegidas por el ordenamiento constitucional. No existe ninguna razón que justifique el tratamiento diferenciado que las normas estudiadas confieren a las distintas formas de constituir una familia.

De otra parte, al legislador le está prohibido preferir un modelo de justicia que altere el código ético mínimo consagrado en la Carta Política y, por lo tanto, no puede calificar como ilegítima —o apartada de los principios de justicia—, una opción vital que el propio constituyente consideró digna de protección. En consecuencia, carece de justificación constitucional la preferencia del legislador por la familia matrimonial. En efecto, tal preferencia afecta los principios de justicia constitucional en tanto supone una descalificación moral, contraria al postulado de igualdad (C.P., art. 13, 16, 42), al negar a la familia de hecho el atributo moral que se reconoce a la familia matrimonial.

Por último, desde una óptica sociológica, resta simplemente mencionar el impacto social —que no meramente jurídico— de las disposiciones normativas declaradas exequibles. En este punto, basta recordar que el lenguaje, —y más el lenguaje jurídico cuyo valor simbólico se oculta detrás de un velo de presunta objetividad—, produce una influencia notable en la moralidad positiva y en los comportamientos sociales, que no puede pasar desapercibida por el juez constitucional. En este sentido, calificar como legítimo cierto comportamiento, implica prohijar el virtual rechazo social de comportamientos contrarios. Sin embargo, a la luz del régimen constitucional, resulta palmario que el legislador no puede promover el rechazo social hacia conductas reconocidas y avaladas por la Carta. En efecto, la libertad de configuración de las mayorías virtuales representadas en el Congreso, llega hasta donde empieza el acuerdo ético mínimo plasmado en la Constitución Política.

Por las razones brevemente anotadas considero que la Corte ha debido excluir del ordenamiento las disposiciones declaradas exequibles, que no son otra cosa que el reflejo de la opción moral adoptada por el legislador preconstitucional, en contra de las decisiones políticas fundamentales plasmadas en los artículos 13 y 42 de la Constitución. En esta oportunidad, la Corporación omitió aplicar el principio de igual consideración y respeto a la familia y a sus miembros con prescindencia de su origen (C.P., art. 42), con el resultado inaceptable de favorecer una de sus formas tradicionales. A la vista de la evidente vulneración del derecho a la igualdad (C.P., art. 13) —que es incompatible con preferencias normativas basadas en el origen familiar—, así como del principio de respeto al pluralismo cultural (C.P., art. 1º) y del derecho a la libertad personal para escoger formas de unión familiar (C.P., arts. 16 y 42), las normas han debido ser declaradas inexequibles.

Eduardo Cifuentes Muñoz. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el debido respeto expresamos nuestro disentimiento parcial respecto de la decisión adoptada por la Corte.

A nuestro juicio, en guarda de la coherencia, los artículos 38 y 47 del Código Civil también han debido ser declarados inexequibles.

En primer lugar, pensamos que la sola referencia a un parentesco “legítimo” suscita de inmediato la idea de que hay uno “ilegítimo”; y el concepto de uniones entre hombre y mujer “autorizadas por la ley” permite concluir que existen uniones de esa misma naturaleza “no autorizadas por la ley”.

Y, dígase lo que se diga en defensa de tales preceptos, lo cierto es que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política no puede haber discriminación alguna entre hijos legítimos e ilegítimos, ni puede haber líneas de parentesco clasificadas en esa forma, ni hay uniones entre hombre y mujer, como origen de la familia, desautorizadas por la ley o contrarias a ella. Ya el vínculo matrimonial no es factor determinante para legitimar a la descendencia, ni su falta constituye baldón que la haga ilegítima.

Según nuestro criterio, no hay en Colombia hijos legítimos ni ilegítimos. Hay simplemente “hijos”, seres humanos que gozan todos, en su esencia, de la misma dignidad e iguales derechos.

José Gregorio Hernández Galindo—Antonio Barrera Carbonell. 

ACLARACIÓN DE VOTO

En lugar de una simple aclaración de voto, lo que he debido es disentir del fallo en cuanto declaró exequibles los artículos 38 y 47 del Código Civil que definen —en su orden— la consanguinidad y la afinidad legítimas. Porque es apenas lógico que si se excluye la calificación de ilegítima dada a una forma de parentesco no puede permitirse que subsista la de legítima, que sólo tiene sentido por oposición a la primera. Quizás mi obsesión porque desapareciera el baldón de la ilegitimidad, me impidió prestar atención a la contrapartida. Pero no sobra, entonces, dejar constancia de que rechazo toda discriminación que pueda seguirse de la “legitimidad” que subsiste (en mi caso) por pura e imperdurable inadvertencia.

Carlos Gaviria Díaz. 

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