Sentencia C-599 de agosto 10 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8402

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Actor: Iván Darío Gómez Lee

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 81, del Decreto-Ley 267 de 2000 “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá D.C., diez de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe la norma demandada según publicación en el Diario Oficial 43.905 del 22 de febrero de 2000:

“DECRETO 267 DE 2000

(Febrero 22)

Diario Oficial 43.905, de 2000 febrero 22

Presidencia de la República,

“Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 1º de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000 y previo concepto del Contralor General de la República,

DECRETA:

ART. 81.—Control fiscal del fondo de bienestar social. El control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República será ejercido por este último órgano”.

(...).

VI. Fundamentos de la decisión

1. Competencia de la Corte.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada hace parte de un decreto con fuerza de ley, en este caso, del Decreto-Ley 267 de 2000.

2. Asunto bajo revisión.

2.1. La demanda considera que la norma acusada es violatoria del artículo 274 de la Constitución Política, por cuanto se encuentra en contravía (i) de los principios básicos del control fiscal que debe tener un carácter técnico y ser independiente, autónomo e imparcial y (ii) de las funciones y competencias de control fiscal que debe ejercer la Auditoría General de la República frente a la Contraloría General de la República.

2.2. La mayoría de los intervinientes, como la Auditoría General de la República, la Contraloría General de la República, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia, la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, coadyuvan la demanda y solicitan por tanto a la Corte la inexequibilidad de la norma demandada, con fundamento en argumentos análogos a los presentados en el libelo. Las razones expuestas por los intervinientes hacen referencia a que la norma acusada, al radicar en cabeza de la Contraloría General de la República el control fiscal del Fondo de Bienestar de la Contraloría General de la República, y dada la naturaleza adscrita de este fondo a la Contraloría, la cual implica subordinación y dependencia, dicho control fiscal ejercido por el máximo órgano de control, contradice los principios básicos de independencia, autonomía e imparcialidad, de conformidad con los artículos 113 y 115 y 267 a 274 de la Constitución. Aunado a lo anterior, en criterio de los intervinientes el ejercicio del control fiscal sobre el fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, le corresponde es a la Auditoría General de la República, de conformidad con el artículo 274 Superior, la Ley 106 de 1993, el Decreto-Ley 1142 de 1999 y, el Decreto-Ley 272 de 2000, que señalan que es competencia de esa entidad la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y, de las contralorías departamentales, municipales y distritales.

Por otra parte, las intervenciones del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y del ciudadano González Cortés, solicitan la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, argumentando que esta no vulnera la independencia y autonomía que deben caracterizar el control fiscal, por cuanto dada la naturaleza jurídica de dicho fondo y de los bienes que maneja, la competencia para ejercer el control fiscal se encuentra válidamente radicada en cabeza de la Contraloría General de la República.

2.3. El Procurador General de la Nacional en su concepto de rigor, solicita, como la mayoría de los intervinientes, la inexequibilidad de la norma acusada, con fundamento en el análisis de la naturaleza jurídica de dicho Fondo, de los bienes que maneja y la estructura directiva del mismo, de forma tal que encuentra que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República sobre dicho fondo, vulnera los principios constitucionales que informan el control fiscal, así como también la competencia que le corresponde a la Auditoría General de la República para ejercer tal control, de conformidad con el artículo 274 Superior.

3. Problema jurídico y esquema de resolución.

3.1. El problema jurídico que debe enfrentar en esta oportunidad la Sala es si el artículo 81 del Decreto 267 de 2000 demandado, al establecer en cabeza de la Contraloría General de la República el control fiscal del fondo de bienestar social de ese mismo organismo de control, vulnera el artículo 274 de la Constitución Política, al contrariar los principios de independencia, autonomía e imparcialidad que rigen el control fiscal, así como el expreso mandato constitucional relativo a que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor, precepto desarrollado en la institución del auditor y la Auditoría General de la República.

3.2 Para resolver este problema jurídico, la sala abordará (i) la naturaleza, características y alcance del control fiscal en la Constitución Política; (ii) las competencias de control fiscal de la Auditoría General de la República sobre la Contraloría General de la República; para posteriormente (iii) entrar a analizar la constitucionalidad de la norma demandada.

4. La naturaleza y características del control fiscal en la Constitución Política.

4.1. La Constitución Política consagra las normas relativas al control y la responsabilidad fiscal en los artículos 267 a 274 de la Constitución Política, “en los cuales se asignan a la Contraloría General de la República y a las contralorías de las entidades territoriales —departamentales, municipales y distritales—, el ejercicio del control fiscal en Colombia, el cual implica, una función pública especializada que consiste en vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación”(4).

Así, el artículo 267 consagra que la Contraloría General de la República es la entidad encargada de ejercer el control fiscal, esto es, de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicha vigilancia “incluye un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Allí mismo se señala que el control se ha de realizar en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley”(5).

Las disposiciones del artículo 267 se articulan con lo dispuesto en el artículo 119 de la Carta Política, según el cual “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. Así mismo, de conformidad con el artículo 117 de la Carta Política, la Contraloría General de la República es uno de los órganos de control de la Nación. En el marco de un Estado de derecho, como es el caso colombiano, resulta impensable imaginar una actividad legalmente regulada que no se encuentre sometida a un control específico(6). Pues bien, el control específico conferido a la Contraloría General por el Estado colombiano, tal como lo establece el artículo 119 del Estatuto Superior, es el de la vigilancia y control de la gestión fiscal y de resultados de la administración y particulares que manejen recursos públicos.

El artículo 268 de la Carta Política establece de otro lado, las funciones de la Contraloría General de la República, entre las cuales se encuentran: a) prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación, e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse; b) revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado; c) exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación; y d) las demás que le señale la ley.

Por su parte, el legislador ha desarrollado los procedimientos, sistemas y principios del control fiscal en la Ley 42 de 1993.

4.2. La jurisprudencia constitucional se ha referido en múltiples pronunciamientos a la naturaleza y características del control fiscal en la Constitución Política, a los sujetos, el objeto, el modo o método de la misma, así como a las funciones constitucionales de la Contraloría General de la República. A este respecto la jurisprudencia de esta Corte ha fijado las siguientes reglas jurisprudenciales y parámetros constitucionales de interpretación de las normas superiores referidas a este tema:

(i) El control fiscal ha adquirido una nueva dimensión en la Constitución de 1991, y se encuentra dentro de la filosofía y el contexto del Estado social de derecho;

(ii) La vigilancia y control de la gestión fiscal constituye el instrumento necesario e idóneo para garantizar "el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado”(7), a través de la inspección de “la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición”(8).

(iii) El objetivo final del control fiscal es “verificar el manejo correcto del patrimonio estatal”(9), de manera que “..., el cometido central de la Contraloría es el de verificar el correcto cumplimiento de los deberes asignados a los servidores públicos y a las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos públicos(10),””(11) garantizando el patrimonio económico estatal, con el fin de asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado social de derecho”(12), en los términos de lo estatuido por los artículos 2º y 209 de la Constitución Política(13).

En síntesis, es de concluir que la vigilancia de la gestión fiscal tiene como fin “la protección del patrimonio público, la transparencia en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado(14). Estas medidas se enmarcan en la concepción del Estado social de derecho, fundado en la prevalencia del interés general, y propenden por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado(15)”.

(iv) El ejercicio del control fiscal comprende tanto la vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración y no se limita solo a la rama ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a todos los órganos del Estado y a los particulares que manejan fondos de la Nación(16).

(v) En el nuevo paradigma de la Constitución de 1991, se estatuyó como características o aspectos básicos del control fiscal, de conformidad con el artículo 267, el que “(i) constituye una función autónoma ejercida por la Contraloría General de la República, (ii) se ejerce en forma posterior y selectiva; (iii) sigue los procedimientos, sistemas y principios definidos por el Legislador; (iv) constituye un modelo integral de control que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, para cuya efectividad se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia; (v) se ejerce en los distintos niveles de administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, (vi) cubre todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y (vii) debe estar orientado por los principios de eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales(17)(18).

(vi) El control fiscal, posterior y selectivo, se desenvuelve en dos momentos diferenciados: la labor de vigilancia por parte de las contralorías de todos los órdenes, mediante las auditorías y el desarrollo de procesos fiscales, para determinar la responsabilidad fiscal de los servidores públicos o particulares en cuanto a la gestión fiscal de recursos públicos(19).

(vii) La tarea de vigilancia y control fiscal incluye la puesta en marcha de métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo exigido por el artículo 269 Superior, el cual consagra la obligación de las autoridades públicas de diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, de cuya calidad y eficiencia le corresponde conceptuar al Contralor General de la República (C.P., art 268-6), lo cual permite una distinción entre los fines y alcances del control interno propio de las entidades públicas y el control fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha hecho énfasis en la diferenciación ente el control interno y el control fiscal externo, que es una atribución exclusiva e insustituible de los organismos de control fiscal(20).

(viii) Los artículos 268-5 y 272-6 de la Constitución Política reconocen en cabeza del Contralor General de la República y de los contralores de las entidades territoriales, la competencia para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal frente a los servidores públicos y los particulares que manejen y administren recursos públicos, regulado por la Ley 610 de 2000.

(ix) En cuanto a los sujetos de control fiscal, esta Corte ha expuesto claramente “que independiente de la naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, por supuesto circunscrito a la gestión fiscal realizada(21)(22), de conformidad con la cláusula general de competencia contenida en el artículo 267 Superior y el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 y el Decreto-Ley 267 de 2000, artículo 4º(23).

Así mismo, ha aclarado que el control fiscal procede igualmente respecto de entidades o personas privadas que administren bienes o recursos públicos, como respecto de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter privado en cuyo capital participe la Nación(24), las sociedades de economía mixta(25).

(x) Las competencias de la Contraloría General de la República se enmarcan dentro de lo dispuesto por el artículo 113 Superior respecto del principio de separación de poderes(26), el artículo 117 Superior que consagra como órganos autónomos e independientes a los organismos de control como el Ministerio Público y la Contraloría General de la República, y el artículo 119 C.P. que otorga a esta última la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración(27).

(xi) Los organismos de control fiscal son autónomos y esa autonomía debe entenderse en el marco del Estado unitario — C.P., art. 1º—, y hace referencia a la estructura y organización de naturaleza administrativa especializada(28).

(xii) Existe una competencia concurrente y armónica entre la Contraloría General de la República y las contralorías de las entidades territoriales, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos 267, 258 y 286 de la Constitución Política(29).

(xiii) Para efectos de aclarar el objeto del control fiscal, es necesario diferenciar entre el Presupuesto General del Sector Público y el Presupuesto General de la Nación de conformidad con los artículos 345 y siguientes, y el Decreto 111 de 1996(30).

(xiv) A la Contraloría General de la República le corresponde, “a la luz de la Constitución de 1991, realizar una gestión de vital importancia en un nivel macroeconómico y que comprende a nivel global las finanzas del Estado(31).

(xv) Respecto de las competencias y funciones del Contralor General de la República, de conformidad con los artículos 268 y 273 superiores, corresponde a este:

— Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación, a fin de que la rendición de cuentas se haga de una manera ordenada y sistemática, facilitando a los responsables el cumplimiento de tal obligación.

— Indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse, para darle cumplimiento a la nueva visión del control que supera la simple revisión numérico legal.

— Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado, proyectando el control hacia la gestión, los resultados y el impacto de las políticas públicas.

— Exigir informes de gestión a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

— Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

— Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.

— Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, y bajo su responsabilidad, la contraloría podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

— Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

— Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley; dictar normas generales para, armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

— Ordenar que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

— Todas las demás que le señale la ley(32).

Así también de conformidad con el artículo 268 de la Constitución, numerales 3º, 7º, 11, e inciso final, en armonía con el 354 ídem, son atribuciones del Contralor General de la República, “registrar la deuda pública y certificar las finanzas públicas, para lo cual obviamente cuenta con todas las facultades de recopilación, procesamiento y divulgación de la información financiera pública(33).

En conclusión, la Contraloría General de la República es el máximo organismo de vigilancia y control fiscal en la organización estatal colombiana, que cuenta con una cláusula general de competencia con el fin de ejercer estas funciones en el marco del Estado social de derecho, los principios y parámetros constitucionales y jurisprudenciales respecto de la naturaleza, objetivos y finalidades, sujetos, objeto, modo y forma de ejercer la vigilancia y control fiscal.

5. La Auditoría General de la República.

5.1. El artículo 274 Superior, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República corresponde a un auditor, y que la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia en las contralorías de orden territorial.

De esta manera, del precepto Superior se desprende, tal y como lo ha aclarado la jurisprudencia de esta Corte, en primer lugar, que la gestión fiscal del máximo órgano de vigilancia y control fiscal, no queda exento de control fiscal, por cuanto dicha gestión fiscal debe ajustarse a la Constitución y a las leyes orgánicas respectivas, so pena de vulnerar los fines del Estado y las finalidades propias del control fiscal.

En segundo lugar, del mencionado precepto constitucional se colige, que dicho control no puede ser ejercido por la propia Contraloría General de la República, que no puede llevar a cabo la vigilancia y control sobre la gestión fiscal de sus propios recursos, lo cual iría en contravía de los principios de equidad, transparencia e imparcialidad que deben regir tal ejercicio, de conformidad con los artículo 267 y 268 Superiores, razón por la cual la Constitución prevé que sea un auditor el que realice dicho control.

A este respecto ha sostenido esta Corte:

“4. Para cumplir a cabalidad con las misiones que la Constitución Política le ha asignado (C.P., arts. 267 y 268), la Contraloría General de la República requiere de los recursos y bienes públicos necesarios para su funcionamiento eficiente. Por estos motivos, esta entidad ha sido incluida en la ley orgánica del presupuesto como uno de los órganos que conforman el presupuesto general de la nación (D. 111/96, art. 3º). De este modo, la Contraloría, en cuanto administra, ejecuta, gasta y adquiere recursos públicos como cualquier otro organismo estatal, realiza una gestión fiscal que debe ceñirse a las normas constitucionales y orgánicas presupuestales respectivas.

El cumplimiento de los fines del Estado (C.P., art. 2º) y la exigencia constitucional de manejar con diligencia y probidad los dineros públicos (C.P., art. 209)(34), implican que la gestión fiscal que lleve a cabo la Contraloría General de la República no quede exenta de vigilancia. En efecto, el hecho de que, según las normas constitucionales, esta entidad sea el máximo órgano de control fiscal en la organización estatal colombiana no significa que la gestión fiscal que realiza con los recursos públicos que le asigne el presupuesto general de la nación, no sea susceptible de la misma vigilancia fiscal a que están sujetos todos los otros organismos y entidades del Estado.

Ahora bien, atentaría contra los principios constitucionales de equidad, transparencia e imparcialidad (C.P., arts. 209 y 267) el que fuera la propia Contraloría General de la República la que llevara a cabo, de manera exclusiva, la vigilancia sobre sus propios actos de gestión fiscal. Por este motivo, la Carta Política, en su artículo 274, determinó que el control de la gestión fiscal desarrollada por la entidad antes anotada fuera ejecutada por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia(35) (resalta la Sala)

Este criterio fue reiterado en oportunidad posterior por esta Corte, al siguiente tenor:

“Esta disposición constitucional [art. 274 Superior], concreta uno de los postulados del Estado social de derecho, en cuanto que la gestión fiscal que realiza el máximo órgano de vigilancia y control fiscal, respecto de los recursos públicos que le asigna el presupuesto general de la Nación, no queda por fuera de la vigilancia fiscal a que están sujetos todos los organismos y entidades del Estado, pues como lo ha considerado esta Corporación, en cumplimiento de los fines del Estado (C.P., art. 2º) y la exigencia constitucional de manejar con diligencia y probidad los dineros públicos (C.P., art. 209), implican que la gestión fiscal que lleve a cabo la Contraloría General de la República no quede exenta de vigilancia. Ahora bien, atentaría contra los principios constitucionales de equidad, transparencia e imparcialidad (C.P., arts. 209 y 267) el que fuera la propia Contraloría General de la República la que llevara a cabo, de manera exclusiva, la vigilancia sobre sus propios actos de gestión fiscal. Por ese motivo, la Carta Política, en su artículo 274, determinó que el control de la gestión fiscal desarrollada por la entidad antes anotada fuera ejecutada por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado de terna enviada por la corte Suprema(36)”.(37) (énfasis de la Corte)

5.2En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha explicado que si bien la normativa superior no se refiere de forma explícita a la forma en que deberá desarrollarse el ejercicio del control fiscal de la Auditoría General de la República sobre la Contraloría General de la República, esta debe desarrollarse con la misma intensidad y con base en los mismos principios y criterios que informan el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 274 Superior y los principios de legalidad y moralidad, por lo cual, entre otras, debe garantizarse la autonomía de dicha entidad. En punto a este tema ha sostenido la Corte:

“Aunque la norma constitucional no especifica en qué términos debe desarrollarse la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República por parte del auditor, la vigencia del principio de legalidad y de los principios de moralidad y probidad en el manejo de los recursos y bienes públicos impone concluir que la anotada vigilancia debe producirse con la misma intensidad y de conformidad con los mismos principios que regulan el control fiscal que la Contraloría General de la República realiza frente a las restantes entidades y organismos del Estado. Si ello es así, la auditoría a que se refiere el artículo 274 de la Constitución Política debe contar con todas aquellas garantías de autonomía que el Estatuto Superior depara a los órganos que llevan a cabo la vigilancia de la gestión fiscal en Colombia para la realización de sus funciones”(38).

En suma, el control fiscal que desarrolla la Auditoría General de la República respecto de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, debe llevarse a cabo con la misma intensidad y de conformidad con los principios que rigen el control fiscal ejercido por la Contraloría frente a las restantes entidades y organismos del Estado(39).

5.3. De otra parte, ha explicado la Corte que la función de control fiscal que le compete a la Auditoría General de la República, es la de determinar las responsabilidades fiscales en que puedan incurrir los funcionarios que simultáneamente se encuentran encargados de ejercer el control fiscal en todas las entidades del Estado y respecto de los funcionarios públicos y particulares que manejen recursos públicos, y que esta función incluye el control financiero de gestión y de resultados por parte de las contralorías. Acerca de este tema ha dicho la Corte:

La función de control fiscal asignada a la auditoría comprende principalmente la de determinar responsabilidades fiscales en que pueden incurrir los funcionarios que a su vez ejercen el control fiscal en las entidades vigiladas.

No obstante, que así como se prevé que la vigilancia del control fiscal del Estado, por parte de las contralorías, incluye el ejercicio de un control financiero de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía y la equidad (art. 267, inciso 3), también la vigilancia que sobre éstas ejerce la Auditoría debe tener el mismo alcance e intensidad.

A juicio de la Corte, la función de la auditoría no puede quedar reducida al examen de la simple ejecución presupuestal, sino que debe comprender adicionalmente la valoración de la gestión y los resultados de la actividad fiscal que desarrollan las contralorías(40) (negrillas fuera de texto).

En suma, la jurisprudencia constitucional de esta corporación, en amplios pronunciamientos(41), ha recabado en que la Auditoría General de la República debe desarrollar la vigilancia y control sobre los organismos de control fiscal, en los aspectos de control financiero, de gestión, de resultados y de legalidad, contando con ello con las garantías que le permitan imparcialidad, idoneidad y adecuación en el ejercicio de sus funciones.

5.4. Respecto de la autonomía que debe caracterizar a la Auditoría General de la República, la Corte ha expuesto que esta se refiere a los aspectos administrativos, presupuestales y jurídicos. Acerca de la autonomía administrativa, ha expresado que esta se refiere al “ejercicio de todas aquellas potestades y funciones inherentes a su propia organización y a las que les corresponde cumplir de conformidad con los artículos 267 y 268 del Estatuto Superior, sin injerencias o intervenciones por parte de otras autoridades públicas”(42). La autonomía presupuestal, por su parte, consiste en la “posibilidad de ejecutar el presupuesto en forma independiente, a través de la contratación y de la ordenación del gasto o, dicho de otro modo, el núcleo esencial de la autonomía presupuestal reside en las facultades de manejo, administración y disposición de los recursos previamente apropiados en la ley anual del presupuesto, de contratación y de ordenación del gasto, todo esto de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes y la ley orgánica del presupuesto”(43).

Finalmente, la autonomía jurídica tiene dos aspectos: (i) por un lado, “implica que el servidor público que ostenta la dirección del órgano no puede ser nombrado ni removido por funcionarios pertenecientes a las entidades objeto del control”, (ii) de otro lado, “significa que los actos por medio de los cuales se ejerce la vigilancia de la gestión fiscal no pueden estar sometidos a la aprobación, al control o a la revisión por parte de los entes sobre los cuales se ejerce la vigilancia. A este respecto, la Corte ha estimado que la autonomía jurídica de los organismos de control resulta vulnerada cuando una disposición legal (1) somete al supremo director de un órgano de control a algún tipo de dirección funcional o jerárquica en asuntos que, conforme a la Constitución Política, son de su competencia; (2) adscribe funciones propias del organismo de control a funcionarios que no dependan jerárquicamente de quien ostenta la dirección de ese órgano; y, (3) atribuye funciones que, según la Carta Política, son exclusivas del director del órgano de control, a un funcionario distinto a este”(44).

Por tanto, el carácter técnico del control fiscal impone la necesidad que los organismos que lo ejercen, en este caso la Auditoría General de la República, gocen de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica, al igual que de “una estructura y organización administrativa propias, que lo habiliten para ejercer sus competencias, con la misma intensidad y de acuerdo con los principios que regulan el control fiscal que aquellas ejercen”(45).

Sin embargo, la amplia autonomía que caracteriza a los organismos de control fiscal, no implica la ausencia de sometimiento a los preceptos constitucionales que regulan los aspectos estructurales y funcionales de la administración pública, ni el marco constitucional que delimita el ejercicio del control fiscal. En este sentido, esta Corte ha expresado que “el reconocimiento de este grado de autonomía a favor de la AGR, en tanto organismo de control fiscal, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tales prerrogativas carecen de un alcance tal que involucren la ausencia de sometimiento a los cánones constitucionales que regulan la función pública ejercida por los organismos del Estado”(46).

En la misma oportunidad concluyó la Corte que “con base en lo expuesto, se tiene que el ejercicio del control fiscal por parte de la AGR debe estar revestido de un grado de autonomía tal que permita la independencia funcional de la entidad. Por ende, la ausencia de subordinación entre la AGR y las instituciones que controla, la posibilidad de adoptar decisiones presupuestales dentro del margen jurídico que regula la materia y la existencia de una organización institucional libre de presiones e injerencias indebidas, son todos ellos presupuestos para el ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley asignan a la AGR. Empero, como es predicable de todo organismo inserto en la dinámica propia del Estado democrático de derecho, este margen de autonomía no tiene carácter absoluto, pues debe armonizarse con las condiciones y requisitos que la Carta Política impone para el ejercicio de la función pública, esto es, en los términos del artículo 209 C.P., el servicio a los intereses generales y la eficacia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad”(47).

En consonancia con lo anterior, esta corporación ha concluido, a modo de ejemplo, que es compatible la autonomía de la Auditoría, con el respeto del criterio de mérito y del principio de carrera administrativa para la provisión de sus empleos(48).

5.5. Sobre el carácter adscrito de la auditoría al despacho del Contralor General de la Nación, esta Corte, al estudiar el artículo 81 de la Ley 106 de 1993, norma que consagraba que la auditoría era una dependencia de carácter técnico adscrita al despacho del Contralor General, condicionó la exequibilidad del citado artículo, en el entendido de que la expresión “dependencia” se refiere a un órgano de fiscalización autónomo de origen constitucional(49).

En este sentido, la competencia de la auditoría para vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías de orden territorial, exige independencia y autonomía, de manera que no puede existir una relación jerárquica entre ellas, ni puede entenderse que la contraloría goza de una mayor jerarquía en comparación con la contraloría, ya que esto estaría en contravía de los principios y criterios que informan el control fiscal en la Constitución de 1991. A este respecto ha dicho esta Corte:

“Es claro entonces, que por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, esta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución”(50).

5.6. En cuanto al desarrollo normativo del precepto contenido en el artículo 274 Superior, es de mencionar que el Decreto 272 de 2000, regula lo pertinente a la organización y funcionamiento de la Auditoria General de la República, determinando que es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, con autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, a cargo del auditor, de conformidad con el artículo 274 Superior, normativa que fue estudiada por esta corporación encontrándola exequible(51).

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha avalado el desarrollo del art. 274 de la Constitución mediante el Decreto 272 de 2000, en cuanto a la institucionalización de la Auditoría General de la República como órgano de control, y del auditor como director de dicho organismo, así como en relación con la auditoría externa de la Contraloría General de la República en cuanto se refiere a la Auditoría General de la República, y a las funciones del auditor(52).

En relación con este organismo, la jurisprudencia ha aclarado que tiene un carácter técnico para el ejercicio del control de la gestión fiscal de las contralorías, dotado de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica, y posee una estructura y organización administrativa propias, de acuerdo con los principios que rigen el control fiscal(53).

De otra parte, respecto de las funciones del auditor contenidas en el artículo 17 del Decreto 272 de 2000, esta Corte las ha encontrado constitucionales:

(i) La función de promover las acciones pertinentes para resolver los conflictos de competencias que se susciten entre las entidades sometidas a su vigilancia, la Corte la declaró exequible en razón a que “se justifica la referida atribución en cabeza de la auditoría, en la medida en que ella constituye una función complementaria a la del ejercicio del control fiscal que sobre las contralorías se le ha asignado, que se adecua a la necesidad de asegurar y realizar el principio de eficiencia a que alude el artículo 209 de la Constitución, impulsando la pronta solución de dichos conflictos. La no intervención de la Auditoría en estos asuntos, podría dilatar su solución, y afectar el buen servicio y la eficiencia de los organismos vigilados por esta”(54).

(ii) Acerca de la función de certificar la gestión y resultados de las entidades sometidas a su vigilancia, la Corte encontró que “si la actividad esencial de la auditoría es la vigilancia de la gestión fiscal sobre el manejo de los bienes y recursos públicos, que es la misma que desarrollan las contralorías, resulta adecuado y proporcional a la finalidad buscada, que el legislador extraordinario haya previsto para aquélla similares atribuciones a las que se le otorgan a éstas”(55).

(iii) Respecto de la función de vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales y distritales, la Corte la encontró ajustada a la Constitución, como desarrollo del texto del artículo 274 superior(56).

En este sentido, de conformidad con el inciso 2 del artículo 274 que prevé que “la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal”, la Corte encontró que “no resulta inconstitucional que el legislador asigne al mismo órgano especializado que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, la vigilancia de los órganos que realizan idéntica función a nivel departamental, distrital y municipal”. De esta manera, tal disposición resulta un claro desarrollo de dicho precepto superior acorde con la voluntad del constituyente, el cual tenía como finalidad establecer un control fiscal de segundo nivel.

Sobre este punto, encontró la Corte que lo que sí carecía de respaldo constitucional era que la norma acusada disponía que la vigilancia de los organismos de control fiscal territorial se ejerciera a solicitud de terceros, por cuanto “la vigilancia de la gestión fiscal por el auditor, sea que se ejerza ante la Contraloría General de la República o frente a los organismos de control fiscal territorial, no puede ser facultativa, es decir, no puede ser una función rogada o que dependa de la voluntad de terceros, sino indispensable y obligatoria por el notorio interés público que ella envuelve”(57).

(iv) En relación con las funciones para adoptar la planta de personal, proveer los empleos, distribuir los cargos, conformar grupos internos de trabajo y concejos y comités asesores, encontró la Corte que estas funciones son consustanciales con la autonomía jurídica y administrativa que se le reconoce a todo órgano de control, con la salvedad de que “debe tenerse en cuenta que la conformación de grupos internos de trabajo, no debe entenderse como atribución en cabeza del auditor para modificar la estructura administrativa interna, ni mucho menos la planta de personal, omitiendo los requisitos de ley”(58).

(v) Sobre la asignación de funciones genéricas al auditor, prevista el numeral 21 del artículo 17, el cual preveía que además de las funciones expresamente asignadas al auditor, este funcionario puede cumplir “Las demás que no estén expresamente relacionadas en este decreto y que sean inherentes a la naturaleza del cargo, sin perjuicio de las delegaciones a que hubiere lugar, así como, aquellas que le sean asignadas por la Constitución y la ley”, la Corte encontró que dicha disposición vulneraba el principio de legalidad, el cual “exige la precisión de las funciones que deben desarrollar los servidores públicos al servicio dl Estado, para efectos de poderles exigir las consiguientes responsabilidades (C.P., arts. 6º, 121, 122 y 123, inc. 2º” razón por la cual lo declaró inexequible.

A continuación pasa la Sala a estudiar si la norma demandada vulnera los principios de imparcialidad, autonomía e independencia —arts. 209 y 267 Superiores— que deben regir el control fiscal y el ejercicio del control fiscal por parte de la auditoría a la Contraloría General de la República en cumplimiento de las funciones de vigilancia de la gestión fiscal que el artículo 274 de la Constitución Política le ha encomendado.

6. Análisis constitucional de la norma demandada.

6.1. El artículo 81 del Decreto-Ley 267 de 2000 regula lo concerniente el control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, consagrando que dicho control “será ejercido por éste último órgano”, es decir, radica en cabeza de la misma Contraloría General de la República.

6.2. Para la aclaración del alcance normativo de este precepto y la determinación de su constitucionalidad, es necesario en primer lugar realizar un análisis sobre la naturaleza jurídica del Fondo de Solidaridad Social de la Contraloría General de la República, regulada en los artículos 89 a 101 de la Ley 106 de 1993, ya que solo a partir de la precisión de la naturaleza jurídica de ese ente, esta Sala podrá determinar si el Fondo de Bienestar Social hace parte o se encuentra en una relación jurídica de dependencia y subordinación respecto de la Contraloría General de la República, y en consecuencia, si es sujeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Auditoría General de la República, de conformidad con el artículo 274 Superior.

A este respecto, el artículo 89 de la Ley 106 de 1993 establece la creación y naturaleza del Fondo de Bienestar Social, consagrando en primer lugar, un mandato acerca de la creación misma de dicho fondo, y en segundo lugar, las características jurídicas del mismo, determinando que contará con (i) personería jurídica, (ii) autonomía administrativa, (iii) presupuesto propio, y que (iv) estará adscrito a la Contraloría General de la República.

El artículo 90 de la misma ley establece, por su parte, los objetivos del Fondo, entre los cuales se encuentra la contribución, desarrollo y administración de aspectos y materias tales como la salud, educación, vivienda, planes de crédito y cesantías de los empleados de la contraloría, así como la administración del colegio y el centro médico de la Contraloría General de la República(59).

Las funciones del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, se encuentran fijadas por el artículo 91 de la Ley 106 de 1993, las cuales se refieren a la (i) organización, dirección y administración del reconocimiento y pago de cesantías; (ii) la expedición de reglamentos generales en materia de créditos de educación, salud y vivienda, y de las prestaciones a su cargo; (iii) atención de los requerimientos en materia de vivienda; (iv) realización de inversiones; (v) otorgamiento de créditos; (vi) realización de programas de asistencia social, recreativos y culturales; (vii) establecimiento de planes educativos para el colegio, y (viii) las demás que le asigne la ley(60).

El artículo 92 establece a la ciudad de Bogotá como el domicilio del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República.

De otra parte, el artículo 93 regula lo relativo al patrimonio del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, determinando que está constituido por (i) la asignación de apropiaciones presupuestales del Presupuesto Nacional, en especial por el aporte de la Contraloría que corresponde al 2% del presupuesto anual de ese organismo de control; (ii) por los rendimientos operacionales y financieros; (iii) por los auxilios y donaciones que reciba; (iv) por los aportes de los empleados de la Contraloría General de la República; (v) por los dineros correspondientes a las multas impuestas por la Contraloría; (vi) por los bienes que adquiera como persona jurídica; (vii) por el rubro correspondiente a cesantías tanto parciales como definitivas; (viii) por los recursos que se perciban como producto de los servicios prestados por la Unidad Especial de Estudios especializados de control Fiscal, Cecof; y (ix) por los recursos de la venta de papel resaago(sic), remate de bienes, venta de pliegos, y demás actividades administrativas, que realice la Contraloría.

En cuanto a la dirección y administración del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, el artículo 94 de la Ley 106 de 1993 establece que estará dirigido por una junta directiva y un director, quien será el representante legal de dicho fondo y tendrá el nivel de jefe de unidad(61).

Lo relativo a la conformación de la junta directiva del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, se encuentra regulado por el artículo 95 de la misma normativa, el cual determina que estará integrada por: (i) el Contralor General de la República o su delegado; (ii) el secretario general; (iii) el secretario administrativo; (iv) un representante del Ministro de Hacienda y Crédito Público; (v) un representante de los empleados de la Contraloría General de República; y que (vi) el director del fondo asistirá a las reuniones de la junta directiva con voz pero sin voto.

El artículo 96 de la Ley 106 de 1993 establece las funciones de la junta directiva del fondo(62) mientras que el artículo 97 determina las funciones del Director del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, relativas a las labores de planeación, dirección, organización, coordinación, control y ejecución de los programas, proyectos, planes y patrimonio del Fondo en coordinación con la Junta Directiva de la entidad(63).

La estructura interna del Fondo será establecida por la Junta Directiva del mismo —de conformidad con el artículo 99 de la Ley 106 de 1993—, de igual modo que la planta personal de dicho fondo —artículo 100 de la Ley 106 de 1993—.

Por su parte, el control fiscal del fondo de bienestar social, se encontraba regulado originariamente por el artículo 101 de la Ley 106 de 1993, norma que fue derogada por el artículo 84 del Decreto 1144 de 1999, el cual consagraba que el control fiscal sobre ese Fondo sería ejercido por la Contraloría General de la República y que a partir de la vigencia del año 2000 esta auditoría sería contratada. Posteriormente, esta disposición fue derogada y regulada nuevamente mediante el artículo 81 del Decreto 267 de 2000, que se demandada en esta oportunidad.

Finalmente, el Decreto 267 de 2000, en sus artículos 81 a 83 regula (i) el control fiscal del Fondo de Bienestar Social —art. 81— acusado; (ii) la estructura interna de ese Fondo —art. 82— estableciendo que esta continuará rigiéndose por lo dispuesto en la Ley 106 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen; y (iii) la homolación(sic) de miembros de la junta directiva del fondo para efectos de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 106 de 1993.

Por consiguiente, es de concluir que la naturaleza jurídica del fondo de bienestar social de la Contraloría General, se define por ser un ente adscrito a la Contraloría General, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, el cual, tiene como principales objetivos el bienestar de los trabajadores en niveles como el educativo, el de seguridad social, de vivienda, generación de crédito, entre otros.

6.3. Para los fines pertinentes de este estudio de constitucionalidad, es necesario resaltar las siguientes características jurídicas del fondo de bienestar social:

(i) en primer lugar, su carácter de persona jurídica con autonomía administrativa y presupuesto propio “adscrita” a la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 89 de la Ley 106 de 1993, razón por lo cual esta Sala deberá precisar el alcance jurídico del concepto de “adscripción” de dicho fondo a la Contraloría General de la República y las consecucias(sic) jurídicas que ello apareja para efectos del control fiscal que ahora se debate.

(ii) en segundo lugar, el que el patrimonio del fondo se encuentra constituido por las apropiaciones asignadas del Presupuesto General de la Nación, especialmente por el aporte del 2% del presupuesto anual de la Contraloría General de la República, así como por los aportes de los empleados de ese organismo de control, los dineros de multas impuestas por la Contraloría, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 106 de 1993.

(iii) en tercer lugar, lo relativo a la dirección y administración del fondo, regulados por los artículos 94 y 95 de la Ley 106 de 1993, de forma que en la conformación de la junta directiva de este fondo tiene asiento el Contralor General de la República, así como un representante de los empleados de la Contraloría General de la República.

(iv) finalmente, en cuanto al tema atinente al control fiscal del fondo, que se debate en este proceso, constata la Sala que éste ha estado hasta el momento en cabeza de la Contraloría General de la República.

Pasa la Corte a referirse a estos elementos definitorios de la naturaleza jurídica del fondo de bienestar social de la Procuraduría General de la República.

6.4. El fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República se encuentra adscrito a ese organismo de control. Sobre el concepto de “adscripción”, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el significado jurídico del mismo “denota subordinación y sometimiento”(64). A este respecto ha dicho la Corte:

“En efecto, se ha entendido que la adscripción es una figura a través de la cual se hace efectivo el mecanismo de la desconcentración y que consiste en otorgar por vía legal a un servidor público una función que, en principio, corresponde a otro servidor público de superior jerarquía, la cual aquél ejerce en nombre de este(65). De igual forma, en el derecho colombiano, a partir de la reforma constitucional de 1968, las entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público se clasifican en entidades adscritas y vinculadas (D.L. 1050/68, art. 1º). Las primeras están integradas por las superintendencias y los establecimientos públicos, las cuales se encuentran adscritas a un ministerio o departamento administrativo que ejerce sobre aquéllas el denominado control de tutela (D.L. 3130/68, art. 8º)”(66).

No obstante lo anterior, la Corte ha reconocido que la expresión “adscripción” puede poseer significados adicionales a los jurídicos, los cuales no denotan necesariamente subordinación o dependencia jerárquicas. Sobre este punto ha dicho:

“Así, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, por “adscripción” se entiende la “acción y el efecto de adscribir”, término este último que significa, “inscribir, contar entre lo que corresponde a una persona o cosa, atribuir” y “agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino””(67).

De esta manera se puede entender que la expresión “adscrita” hace referencia a una entidad anexa o adjunta, sin que ello implique una relación jerárquica o de subordinación.

Sin embargo, en relación con el término adscripción, la Corte ha expresado que esta expresión solo tiene sentido si se le da la interpretación y el sentido técnico que la comunidad jurídica le reconoce, y que no es posible limitarla a su entendimiento del lenguaje común, que hace referencia a encontrarse anexa a o hacer parte de, de manera que la adscripción implica una relación de subordinación, sujeción, sometimiento o siquiera coordinación, de lo contrarío no generaría ningún efecto jurídico directo ni indirecto(68).

Por tanto, para la Sala no resulta plausible la interpretación que hace el fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República y la Academia Colombiana de Jurisprudencia en sus intervenciones, en relación con que el carácter adscrito de dicho fondo no le resta independencia a este ente respecto de la Contraloría General de la República, por cuanto para la Corte es claro que dicho fondo es una entidad adscrita, en el sentido jurídico antes aludido, cuyo entendimiento jurídico apareja subordinación y dependencia del fondo respecto del organismo de control al cual se encuentra adscrito.

En consecuencia, concluye esta Sala, que el término ‘adscrito’ usado en el artículo 89 de la Ley 106 de 1993 que determina la naturaleza jurídica del fondo de bienestar social, debe ser entendido jurídicamente como haciendo referencia a una relación de subordinación y jerarquía entre la Contraloría General de la República y dicho fondo.

6.5. Ahora bien, en punto al patrimonio del Fondo, la Sala evidencia que éste, por expresa disposición legal, se encuentra conformado principalmente por las apropiaciones asignadas del Presupuesto General de la Nación, y especialmente por el aporte del 2% del presupuesto anual de la Contraloría General de la República, de lo cual la Sala colige (i) que el patrimonio del Fondo lo constituyen esencialmente recursos públicos, lo que implica necesariamente que estos recursos deben ser objeto de vigilancia y control fiscal; (ii) que el presupuesto del Fondo, a pesar de ser un presupuesto propio, tiene un carácter dependiente de la Contraloría General de la República, al constituirse parcial pero esencialmente con dineros provenientes del presupuesto asignado a la Contraloría General de la República, así como por aportes de los empleados de esa misma entidad, y las sumas de dinero correspondientes a las multas recaudadas por ese organismo de control; (iii) que esta naturaleza patrimonial del fondo, refuerza la subordinación y dependencia del Fondo de Bienestar de la Contraloría General de la República respecto de éste organismo de control; y (iv) que en consecuencia, el Fondo no cuenta con un sistema de control fiscal ajustado a los parámetros constitucionales fijados por la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte, en razón a que la vigilancia y control fiscal de dicho fondo le corresponde al propio órgano de control fiscal de donde provienen los recursos.

6.6. En relación con la dirección y administración del fondo, esta Sala evidencia igualmente la subordinación y dependencia del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República respecto de éste organismo de control, ya que la junta directiva del fondo la integra, en primer orden, el Contralor General de la República, y en la misma tiene asiento un representante de los empleados de la Contraloría.

Así las cosas, el hecho de que la junta directiva del fondo de bienestar social de la Contraloría de la República, efectivamente esté conformada por directivos de éste último organismo de control, pone de manifiesto que quienes establecen los programas y actividades que ejecuta el Fondo, esto es, quienes participan en la toma de las decisiones sobre la inversión y ejecución de los recursos del fondo con la finalidad de cumplir con funciones asignadas al Fondo, son funcionarios de la Contraloría General de la República.

Por tanto, las decisiones de la junta directiva, máximo órgano social encargado de tomar las principales decisiones de gestión fiscal del fondo, se encuentran supeditadas a la voluntad de los miembros que componen la Contraloría, situación que evidencia nuevamente la ausencia de independencia y autonomía del fondo respecto de la Contraloría General de la República.

Lo anterior, consolida el carácter subordinado y dependiente del fondo respecto de la Contraloría General de la Nación, y por tanto, la conclusión de la Corte, de que la vigilancia y control fiscal sobre este fondo no debería estar en cabeza de la Contraloría, sino que debe realizarse por parte del organismo de control que tiene a su cargo, por expreso mandato constitucional, el ejercicio de la vigilancia y control fiscal respecto de la Contraloría General de la República.

6.7. Respecto de la naturaleza jurídica del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, esta corporación coincide con el concepto de rigor rendido por el Ministerio Público, en cuanto a que ese fondo guarda una relación inescindible con la Contraloría General de la República, lo que se vislumbra en sus objetivos, en su patrimonio en tanto una de sus fuentes es el 2% del presupuesto anual de la Contraloría, y en su dirección, pues 3 de los miembros de la junta directiva son altos funcionarios de la Contraloría misma.

Así mismo, esta Sala concuerda con el criterio vertido por la Contraloría General de la República en su intervención, al observar que si bien el 100% de los recursos del fondo no corresponden a la Contraloría General de la República, la destinación y la forma como se ejecutan si son determinados directamente por los directivos de la misma, y por lo anterior, la gestión fiscal que se adelanta con ellos es de competencia directa de la Contraloría General de la República, situación que constituye un impedimento para que sea el mismo organismo de control quien ejecute el control fiscal sobre estos recursos, pues se convierte en juez y parte.

Igualmente, comparte esta corporación la opinión de la Auditoría General de la República, ya que evidencia acertadamente que el Fondo de Bienestar Social, de que trata este debate, por estar adscrito e integrado y dirigido por personas de la misma Contraloría General, no tiene independencia frente a las decisiones tomadas por los servidores de la Contraloría, incluido el contralor.

6.8. Ahora bien, para extraer conclusiones definitivas, acerca de la inconstitucionalidad de la norma demandada, la Sala encuentra necesario reiterar aquí los parámetros constitucionales relativos a los preceptos superiores y a la jurisprudencia constitucional en relación con la vigilancia y control fiscal sobre la Contraloría General de la República:

(i) La Contraloría General de la República, tiene, al igual que las contralorías departamentales, municipales y distritales, la función de ejercer el control fiscal en Colombia de acuerdo con los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, sin embargo, el artículo 274 superior establece que la gestión fiscal que realice la Contraloría General deberá ser controlada a su vez por un auditor elegido para periodos de dos años por el Consejo de Estado, según la terna que le envíe la Corte Suprema de Justicia.

(ii) El constituyente consagró expresamente en la Constitución de 1991, que la Contraloría General, como máximo órgano de control fiscal, no se encuentra exento de control fiscal, en razón a que este organismo también recibe, administra y ejecuta recursos públicos, por lo cual debe estar sujeto a la vigilancia de su gestión fiscal, a fin de que ninguna rama del poder público, entidad o institución, quede sin control fiscal, so pena de vulnerar los postulados del Estado social de derecho en materia de vigilancia y control fiscal, y que tal control se encuentra en cabeza de un auditor.

(iii) La vigilancia y control fiscal de la contraloría, máximo órgano de control fiscal, en el marco de la Constitución de 1991, le corresponde a la Auditoría General de la República, en cuya cabeza el constituyente radicó la competencia para ejercerlo. Es decir, es a la Auditoría General de la República, a la que le corresponde la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría, ya que se encuentra autorizada por la Carta Política para ejercer vigilancia y control fiscal sobre dicho órgano de control;

(iv) La Auditoría General de la República debe realizar la vigilancia y control fiscal respecto de la gestión fiscal y de resultados de la Contraloría General de la República, con la misma intensidad y conforme con los mismos parámetros y criterios constitucionales que se aplican para el control fiscal respecto de todos los sujetos de este.

(v) En el marco de la Constitución de 1991 y del Estado social de derecho se confiere a los órganos encargados de ejercer el control fiscal autonomía e independencia respecto de aquellos sobre los que ejerce el control, con el fin de garantizar un efectivo sistema de contrapesos en el que no existan injerencias de parte de las entidades controladas sobre los que ejercen el control. De esta manera, los entes encargados de realizar control fiscal son dotados de autonomía presupuestal y técnica, procurando así que tenga un nivel superior o igual al de las entidades que controlan. Por esta razón, no es posible, desde el punto de vista constitucional, que exista autocontrol por parte de las entidades que realicen control fiscal, y éste siempre deberá ser ejercido por un organismo autónomo e independiente.

(vi) En consecuencia, debe garantizarse un control fiscal sobre la Contraloría General de la República con carácter técnico, imparcial y autónomo por parte de la Auditoría General de la República.

(vii) Así el ejercicio de la vigilancia y control fiscal de la Auditoría General de la República sobre la Contraloría General de la República, deja incólume los principios de autonomía e imparcialidad y el carácter técnico que debe informar el control fiscal, el cual se vería afectado, si fuera esa misma entidad la que ejerciera el control fiscal sobre su propia gestión fiscal y de resultados, o sobre la gestión fiscal del fondo de bienestar social de esa entidad, adscrito a ese organismo de control.

7. Conclusión.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el precepto demandado es inconstitucional por las siguientes razones:

7.1. Esta Sala evidencia que la naturaleza jurídica del fondo de bienestar de la Contraloría General de la República es la de un ente adscrito a este último organismo, esto es, dependiente y subordinado de la contraloría, con una estructura interna de dirección y administración, a través principalmente de la junta directiva, que depende igualmente de la Contraloría General de la República, y con un patrimonio y presupuesto, conformado esencialmente por recursos públicos provenientes básicamente del presupuesto de la Controlaría General de la República, así como también por los dineros correspondientes a las multas recaudadas por ese órgano de control y por los aportes de los empleados de dicho organismo.

7.2. Así las cosas, la Corte constata que la norma demandada, es inconstitucional ya que el control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República debe ser ejercido por la Auditoría General de la República, por cuanto el mencionado fondo (i) se encuentra adscrito a la Contraloría General de la República, lo cual implica una relación de dependencia y subordinación respecto de la misma; (ii) cuenta con un patrimonio y presupuesto que, si bien tiene el carácter de propio, se encuentra conformado esencialmente por recursos públicos provenientes de un porcentaje del presupuesto de la Contraloría General de la República, así como de dineros correspondientes a las multas impuestas por ese organismo de control y de los aportes realizados por los funcionarios de dicho organismo; (iii) tiene una estructura interna directiva y administrativa que se encuentra igualmente sujeta o dependiente de la Contraloría General de la República, en cuanto su junta directa está integrada por el Contralor General de la República, y es dicha instancia la que toma las decisiones relativas a la gestión fiscal del fondo; y (iv) el artículo 274 superior dispone que corresponde a un auditor el ejercicio de la vigilancia y control fiscal sobre la Contraloría General de la República.

7.3. Por estas razones encuentra la Sala forzoso concluir, que de conformidad con los parámetros fijados por la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional en relación con los principios y características del control fiscal, tales como la imparcialidad, autonomía e independencia del control fiscal, el carácter técnico de la misma, así como los principios de eficiencia, equidad y transparencia —arts. 209 y 267 superiores—, la Contraloría General de la República no puede llevar a cabo el control fiscal sobre ese mismo organismo de control, ni sobre los entes adscritos, dependientes o subordinados al mismo, como lo dispone la norma demandada y lo viene realizando la Contraloría hasta el momento, por cuanto ello se encuentra en clara contravía de los mencionados principios, y por tanto de la competencia radicada por la Constitución en un auditor para ejercer dicha tarea, de conformidad con el artículo 274 Superior.

7.4. Así, en criterio de esta Sala la norma acusada (i) viola la imparcialidad y autonomía e independencia del control fiscal; (ii) los principios de eficiencia, equidad, economía, transparencia y moralidad, que deben caracterizar igualmente el control fiscal; (iii) desconoce el concepto de vigilancia de la gestión fiscal de las entidades públicas, una de cuyas características principales es que debe ser externo, razón por la cual la vigilancia y control de la gestión fiscal del máximo organismo fiscalizador no le corresponde a él mismo, sino a un auditor externo, esto es, a otro organismo independiente encargado en virtud del artículo 274 de dicho control fiscal, el cual se encuentra institucionalizado en la Auditoría General de la República; y (iv) desconoce el expreso mandato constitucional, en cuanto a que la competencia para realizar el control fiscal sobre la Contraloría General de la República, y de contera sobre el fondo de bienestar social de dicho organismo, por ser un ente adscrito a dicho organismo de control y por tanto encontrarse en una vinculación de dependencia y subordinación jurídica, patrimonial y respecto de su estructura interna directiva y administrativa, corresponde a la Auditoría General de la República.

7.5. En suma, la Sala considera que el artículo 81 del Decreto-Ley 267 de 2000, al radicar en cabeza de la Contraloría General de la República el control fiscal de su fondo de bienestar social, afecta los principios básicos de un control fiscal técnico, autónomo e independiente según los artículos 267 a 274 de la Constitución, así como la competencia para el ejercicio de dicha función que establece el artículo 274 Superior en una auditoría externa, que se encuentra institucionalizada en la Auditoría General de la República, por el Decreto-Ley 272 de 2000.

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala concluye que el artículo 81 del Decreto 267 de 2000 es inexequible, lo cual tiene como efecto la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma demandada, lo cual no genera sin embargo ningún tipo de vacío normativo respecto de cuál es el organismo que debe continuar adelantando el ejercicio de la vigilancia y control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, ya que es claro que de conformidad con el artículo 274 Superior y la ratio decidendi de este fallo, y una vez constatado el carácter adscrito y por tanto la subordinación y dependencia jurídica, patrimonial, presupuestal y estructural del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República respecto de ese organismo de control, la vigilancia y control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República le corresponde adelantarla a la Auditoría General de la República.

En este orden de ideas, esta Sala declarará inexequible la norma demandada en esta oportunidad, en la parte resolutiva del presente fallo, precisando que de conformidad con el precepto contenido en el artículo 274 Superior, la vigilancia y control fiscal sobre el fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República debe continuar siendo ejercido por la Auditoría General de la República, órgano de control que garantiza los principios de independencia, autonomía e imparcialidad en su labor de control fiscal sobre la Contraloría General de la República.

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 81 del Decreto-Ley 267 de 2000, que dispone que “El control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República será ejercido por este último órgano”. El control fiscal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República deberá continuar siendo ejercido por la Auditoría General de la República, de conformidad con el artículo 274 Superior.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

 

(4) Sentencia C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(5) Ibídem. Acerca de la importancia y naturaleza del control fiscal y la Contraloría General de la República, esta corporación se ha pronunciado en varias sentencias. Ver, entre otras, las sentencias C-529 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(6) Ver Sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(7) Sentencia C-132 de 1993. Ver también las sentencias C-534 de 1993, C-167 de 1995, C-374 de 1995, C-1176 de 2004, C-382 de 2008, y C-7587 de 2010, entre otras.

(8) Sentencia C-499 de 1998, así como las Sentencias C-529 de 1993, C-586 de 1995, C-570 de 1997 y C-382 de 2008, entre otras.

(9) Sentencia C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(10) La misma Sentencia C-167/95, al estudiar la exequibilidad del artículo 88 del Decreto 410 de 1971, que le otorgaba a la Contraloría General de la República la potestad de ejercer el control fiscal sobre las cámaras de comercio, adujo que el Estado puede delegar en los particulares el ejercicio de ciertas funciones públicas y que en dicha delegación, aquellos pueden quedar sometidos al control fiscal de las entidades estatales cuando quiera que el ejercicio de dichas funciones implique el manejo de dineros públicos.

(11) Sentencia C-716 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Ver Sentencias C-619 de 2002, C-340 de 2007 y C-557 de 2009, entre otras.

(14) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) Cfr. Constitución Política, Preámbulo y artículos 1º y 2º. Ver Sentencia C-648 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(16) Ver Sentencias C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, C-1176 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(17) Ver Sentencias C-374 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-1176 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-382 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(18) Sentencia C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver también las sentencias C-529 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la evolución del control fiscal en Colombia consultar la Sentencia C-716 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(19) Ver sentencias SU-620 de 1996, C-832 de 2008 y C-7587 de 2010.

(20) Ver Sentencias C-534 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz, C-374 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell, y C-1176 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(21) Sentencia 374 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(22) Sentencia C-1176 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también Sentencia C-167 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz.

(23) Sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(24) Ver Sentencia C-1191 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(25) Al respecto consultar la Sentencia C-529 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, ver también sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.

(26) Ver Sentencia C-167 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz.

(27) Ver Sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(28) Ver Sentencia C-272de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(29) Sentencia C-127 de 2002, M.P. Alfredo Beltran Sierra.

(30) Sobre este tema se pueden consultar las Sentencias C-685 de 1996, C-570 de 1997, C-1645 de 2000, C-644 de 2002, C-066 de 2003, C-1176 de 2004, C-668 de 2006, y C-557 de 2009, entre otras.

(31) Ver sentencia, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(32) Sobre este tema ver Sentencias C-1176 de 2004 y C-557 de 2009, entre otras.

(33) Ibídem.

(34) SC-586 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo.

(35) Sentencia C-499 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(36) Sentencia C-499 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(37) Sentencia C-1176 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(38) Sentencia C-499 de 1998, ver también la Sentencia C-1176 de 2004.

(39) Ver las Sentencias C-1176 de 2004 y C-499 de 1998.

(40) Sentencia C-1339 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(41) Al respecto consultar las sentencias C-499 de 1998, C-1339 de 2000, C-803 de 2003, C-1176 de 2004 y C-315 de 2007.

(42) Sentencia C-499 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(43) Ibídem.

(44) Ibídem.

(45) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1339 de 2000, sentencia C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(46) Sentencia C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(47) Ibídem.

(48) Ver al respecto la sentencia C-315 de 2007, entre otras.

(49) Ver Sentencia C-499 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(50) Sentencia C-1176 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

(51) Ver Sentencia C-1339 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(52) Ibídem.

(53) Consultar las Sentencias C-1339 de 2000 y C-1176 de 2004.

(54) Sentencia C-1339 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(55) Ibídem.

(56) Ver sentencia C-110 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, en donde se pronunció sobre la exequibilidad del art. 10 de la Ley 330 de 1996.

(57) Ibídem.

(58) Ibídem.

(59) Los objetivos del Fondo de Bienestar de la Contraloría General de la República, fijados por el artículo 90 de la Ley 106 de 1993, son:

“1. Contribuir a la solución de las necesidades básicas de salud, educación y vivienda de los empleados de la Contraloría General de la República.

2. Desarrollar planes especiales de vivienda, educación y salud para los empleados de la Contraloría General de la República.

3. Desarrollar planes de crédito de salud, educación y vivienda para los empleados de la Contraloría General de la República y/o su cónyuge o compañero o compañera permanente.

4. Desarrollar planes de crédito para construcción de vivienda, compra de vivienda usada, liberación de gravámenes hipotecarios y mejoras en inmuebles para los empleados de la Contraloría General de la República y/o su cónyuge o compañero o compañera permanente y demás líneas de crédito de desarrollo social.

5. Administrar las cesantías de los empleados de la Contraloría General de la República.

6. Administrar el Colegio de la Contraloría General de la República.

7. Administrar el Centro Médico de la Contraloría General de la República”.

(60) El artículo 91 de la Ley 106 de 1993, establece que “son funciones del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, las siguientes:

1. Organizar, dirigir y administrar el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados públicos de la Contraloría.

2. Expedir los reglamentos generales que en materia de crédito de educación, salud y vivienda desarrolle, de conformidad con las normas legales y reglamentarias.

3. Expedir los reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo, de conformidad con las normas legales y reglamentarias.

4. Atender los requerimientos que en materia de vivienda formulen los empleados de la Contraloría General de la República.

5. Realizar las inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez.

6. Otorgar los créditos aprobados por la Junta Directiva del Fondo.

7. Cancelar las cesantías parciales y definitivas a los empleados y ex empleados de la entidad.

8. Elaborar y ejecutar los programas de asistencia social para los empleados y sus familias.

9. Elaborar y ejecutar programas recreativos y culturales para los funcionarios de la Contraloría General de la República y sus familias.

10. Establecer los planes educativos que debe desarrollar el Colegio para hijos de empleados.

11. Las demás que le sean asignadas por la ley.

(61) La expresión “de libre nombramiento del Contralor” contenida en el artículo 94 de la Ley 106 de 1993, fue declarada inexequible por la Corte mediante la sentencia C- Sentencia C-514 de 1994 de 1994(sic), M.P. José Gregorio Hernández.

(62) ART. 96.—De las funciones de la junta directiva. Son funciones de la junta directiva, las siguientes:

1. Formular la política general del fondo y los planes y programas que, conforme a las reglas previstas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda deban proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de estos a los plantes generales de desarrollo.

2. Adoptar los estatutos del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Contralor General.

3. Adoptar los reglamentos generales sobre prestación de servicios de salud, educación, vivienda y demás servicios, y sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las cesantías de acuerdo con las normas legales y reglamentarias.

4. Aprobar el presupuesto anual de ingresos, inversiones y gastos.

5. Analizar, estudiar y aprobar los informes, balances y estados financieros del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República.

6. Dirigir y controlar los planes de inversión de las reservas y su manejo financiero.

7. Autorizar las inversiones financieras que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez.

8. Autorizar los actos y contratos, en la cuantía que determinen los estatutos.

9. Delegar en el director general algunas de sus funciones.

10. Aprobar o improbar las solicitudes de vivienda hechas por los funcionarios de la Contraloría General de la República.

11. Las demás que se relacionen con la organización y funcionamiento del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República.

(63) ART. 97.—De las funciones del director. Son funciones del director del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República, las siguientes:

1. Presentar a consideración de la junta directiva los programas, proyectos y planes que debe desarrollar la entidad y ejecutar sus decisiones.

2. Dirigir, organizar, coordinar y controlar todas las actividades del grupo a su cargo.

3. Presentar a consideración y aprobación de la junta directiva el proyecto de presupuesto y los proyectos de acuerdos de obligaciones y de ordenación de gastos.

4. Contralor y coordinar el recaudo de los ingresos, ordenar los gastos, velar por la correcta aplicación de los fondos y el debido mantenimiento y utilización de los bienes en general.

5. Dirigir las operaciones del fondo dentro de las prescripciones de la ley, los reglamentos y los estatutos.

6. Será el representante legal del fondo de bienestar social de la Contraloría General de la República.

7. Suscribir como representante legal, los actos o contratos que deban celebrarse conforme a las normas legales y sus estatutos.

8. Constituir apoderados que representen al fondo en los asuntos judiciales y extrajudiciales.

9. Presentar al Contralor General, por conducto del secretario general, los informes periódicos o específicos que le soliciten sobre las actividades desarrolladas y la situación general del fondo.

10. Actuar como secretario de la junta directiva.

11. Las demás que se relacionen con la organización y funcionamiento del fondo y no estén expresamente atribuidas a otra autoridad.

(64) Sentencia C-499 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

(65) Véase, Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1994, pág. 44.

(66) Sentencia C-499 de 1998.

(67) Ibídem.

(68) Ver sentencia C-499 de 1998.