Sentencia C-6 de enero 21 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Re.: Expediente D-10837

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.

Actores: D. L. B. A. y G. J. H. G.

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa 

Bogotá D.C., veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

Nota: (Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: « II. NORMA DEMANDADA

3. A continuación se transcribe y resalta el texto de las disposiciones demandadas de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 40.777 del 4 de marzo de 1993.

“LEY 48 DE 1993

(Abril 30)

Reglamentada por el Decreto Nacional 2048 de 1993

Diario Oficial 40.777 de 04 de marzo de 2003

CONGRESO DE LA REPÚBLICA 

Por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…).

ART. 10.Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

PAR.—La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio. 

(…).

ART. 14.—Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley.

PAR. 1º—Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

PAR. 2º—La inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente.

[…].

ART. 23.Colombianos residentes en el exterior. Los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación militar en los términos de la presente ley, por intermedio de las autoridades consulares correspondientes.

ART. 24.Colombianos por adopción. Los varones colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar de conformidad con la presente Ley, siempre y cuando no lo hayan hecho en el país de origen.

ART. 25.Colombianos con doble nacionalidad. Los varones colombianos, por nacimiento con doble nacionalidad definirán su situación militar de conformidad con la presente ley.

PAR.—Se exceptúan de este artículo los jóvenes colombianos, por nacimiento, que presente comprobantes de haber prestado el servicio militar en algunos de los Estados con los cuales Colombia tenga celebrado convenio al respecto”.

(...).

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de la Carta.

Examen de aptitud de la acción pública. Condiciones mínimas para provocar un fallo de fondo

2. En este proceso Dejusticia, PAIIS y Colombia Diversa consideran que la acción pública carece de aptitud para promover un juicio de fondo sobre las normas demandadas, toda vez que en su concepto no es clara, ni parte de una interpretación cierta, no sus argumentos de inconstitucionalidad son específicos y suficientes. La Sala coincide parcialmente con estas intervenciones. Para mostrarlo, es preciso reiterar que el Decreto 2067 de 1991 -“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”-, en su artículo 2º prescribe que la demanda debe, como mínimo: (i) señalar las normas acusadas como inconstitucionales; (ii) identificar las disposiciones constitucionales que se consideran infringidas; y (iii) exponer las razones que sustentan la acusación. En cuanto al cumplimiento de este último punto, la jurisprudencia ha señalado que solo se verifica cuando se logra hacer explícito un concepto de la violación con razones claras,(7) ciertas,(8) específicas,(9) pertinentes(10) y suficientes.(11)

3. En el presente caso, la Corte observa que la acción pública no es clara. Para empezar, las accionantes no precisan razonablemente cuál es el sentido de las normas demandadas que consideran inconstitucional. Esto se debe, por una parte, a que no dedican un espacio de su escrito a exponer y justificar razonablemente cuál es su interpretación de la ley en materia de prestación del servicio militar de las personas trans, y por lo mismo la demanda es en ese sentido imprecisa. Ciertamente, en un par de ocasiones, se enuncian –sin argumentos que las sustenten- dos interpretaciones de la ley. Así, en un segmento inicial, las demandantes dicen que la ley es inconstitucional, pues trata a las mujeres trans como si fueran varones, y les impone “el cumplimiento del servicio militar obligatorio por el simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos casos con la identidad de género”. Como se observa, pareciera entonces que a juicio de las accionantes la Ley sí regula el servicio militar de las mujeres trans, pero de un modo inconstitucional pues les da tratamiento de varones. Sin embargo, luego afirman que en realidad lo que habría es un “vacío de la legislación” en lo atinente al servicio militar de las personas trans, y por ende tratan después de construir sus cargos como una “omisión legislativa”.(12) Esas dos interpretaciones no son consistentes, sino incompatibles, y por serlo la acción pública no tiene un grado suficiente de inteligibilidad. Finalmente, cuando las ciudadanas intentan mostrar que hay una violación de la Constitución, no es claro si lo inconstitucional es el trato que deben recibir todas las personas trans o solamente las mujeres trans, y por tanto el objeto del proceso es definido en la acción de un modo vago y oscuro.

4. En segundo lugar, ninguno de los dos entendimientos de las normas, postulados por las demandantes, es cierto. Más allá de que –como lo señalan Dejusticia y Colombia Diversa- en la práctica las personas trans puedan experimentar problemas en la definición de su situación militar en razón de la discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico, la ley demandada no es la causa de esos problemas, pues no es ambigua, ni vaga, ni presenta un vacío de regulación en lo que se refiere al tratamiento de las mujeres trans. La Ley prevé expresamente que “la mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine […]”. Como se aprecia, la Ley habla en general y sin distinciones de “la mujer”, sin establecer discriminaciones por motivos de raza, opinión política o filosófica, origen nacional, o por el género o sexo que a la mujer le fue asignada al nacer, y por lo tanto incluye tanto a las mujeres cisgénero como a las transgénero. Esto es, por lo demás, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la sentencia la sentencia T-099 de 2015, debía decidir la tutela interpuesta por una mujer transgénero a quien el Ejército consideró como obligada a definir su situación militar, pues la clasificaba como varón. La Corte tuteló los derechos de la mujer y señaló que conforme a la Constitución, pero también de acuerdo con el texto mismo de la Ley demandada, las mujeres transgénero no son destinatarias del servicio militar obligatorio aplicable a los varones:

“En efecto, las mujeres transgénero que se auto reconocen plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993. Aceptar que son destinatarias de esta ley generaría un trato diferenciado basado en estereotipos de género, como consecuencia de partir de la identidad de género, que es parte fundamental de su proyecto de vida. La actora, como mujer transgénero, al igual que cualquier mujer cisgénero, no es destinataria de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio y el ordenamiento jurídico no le impone reportarse ante las autoridades militares para prestar su servicio o solicitar la expedición de la libreta en las condiciones señaladas por la ley. En ese sentido se revocará parcialmente el fallo de instancia y se ordenará a la autoridad militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado tendiente a la entrega de dicho documento (…) En consecuencia, la Sala no inaplicará las normas sobre la materia, sino que declarará que la señora Gina Hoyos Gallego no es destinataria de las obligaciones que genera la conscripción en Colombia, y que solo van dirigidas a los varones, en razón de que reconoce de manera autónoma y plena que su identidad de género es la de una mujer”.

5. Más recientemente, en la Sentencia C-584 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación debía resolver una acción pública que, en lo relevante, era parcialmente igual a la presente. En ese caso, la demanda también sostenía que en la Ley 48 de 1993 había una omisión legislativa, ya “que la expresión ‘varones’ y ‘mujeres’ de las normas, excluyen a las personas transgénero” y, por lo mismo, en concepto de quien entonces obraba como accionante la situación de las personas trans, y en especial la de las mujeres, no estaba regulada en la Ley. La Corte señaló, sin embargo, que según el texto de la Ley y la jurisprudencia constitucional dichas expresiones no están relacionadas con el sexo biológico que se les asigna a las personas al nacer, sino con la “construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su propio género. Por lo mismo, consideró que la acción pública no era apta para provocar un juicio de fondo y, en consecuencia, decidió inhibirse, toda vez que en realidad cuando la Ley habla de mujer se refiere indistintamente a la mujer transgénero y a la mujer cisgénero. Dijo entonces al respecto:

“[…] la Sala considera que el demandante no explica porque el Legislador debe incluir el concepto transen las normas relativas a las obligaciones generales que tienen todos los hombres frente al sistema de reclutamiento y conscripción obligatoria en Colombia. Esto, toda vez que las Salas de Revisión han dicho también que así como la expresión “mujer” debe extenderse a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el sexo masculino al nacer pero que se autoreconocen plenamente como mujeres. Nuevamente, se observa como el actor no cumplió con una carga argumentativa mínima y suficiente que le permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la constitucionalidad de las normas demandadas”.

6. Como se mostró, la acción pública sostiene por una parte que el legislador le da a la mujer trans el tratamiento de un varón cisgénero. Sin embargo, la jurisprudencia citada indica que tanto la Constitución como la ley le confieren el trato de mujer. Por otra parte, la demanda aduce que se incurrió en una omisión legislativa relativa, por no haber regulado la situación de las mujeres trans o, más en general, de las personas trans. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que para plantear una omisión legislativa relativa es preciso mostrar, entre otros elementos, “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado”.(13) En este caso, sin embargo, las demandantes afirman que las disposiciones acusadas excluyen de sus consecuencias jurídicas a las mujeres trans, o más ampliamente a las personas trans, aunque se advierte que no es esto lo que establece la Ley. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar las mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como mujeres. Esta no es solo una consecuencia de sus derechos constitucionales, sino del texto mismo de la Ley. Esta jurisprudencia fue expresamente citada por las accionantes, pero luego se abstuvieron de tenerla en cuenta al exponer los argumentos de su demanda y, en especial, al enunciar el entendimiento de las disposiciones legislativas que consideraban inconstitucional. Por lo tanto, cuando en la presente acción pública las demandantes sostienen que las normas legales censuradas son contrarias a la Constitución, bien porque en su opinión les dan a las mujeres trans el trato de varones, o bien porque desde su punto de vista no regulan su situación particular, en realidad dirigen sus cuestionamientos contra proposiciones que no se infieren del texto legal, ni de su contexto de interpretación, y por ende la demanda carece de certeza.

7. En vista de que la acción carece de claridad y certeza, la Corte se inhibirá.

VII. DECISIÓN 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad de los artículos 10, 14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

Magistrados: María Victoria Calle CorreaLuis Guillermo Guerrero Pérez, con salvamento de voto—Alejandro Linares CantilloGabriel Eduardo Mendoza Martelo, con aclaración de voto—Gloria Stella Ortiz DelgadoJorge Iván Palacio PalacioJorge Ignacio Pretelt Chaljub, con salvamento de voto—Alberto Rojas Rios, con salvamento de voto—Luis Ernesto Vargas Silva, Con salvamento de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria general.

1 Entre los segmentos siguientes, los referidos a la norma acusada, las intervenciones y el Concepto del Ministerio Público, se hicieron en parte con base en la ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, derrotada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

2 Los referentes de derecho extranjero son: La Resolución de abril de 2015 de la “Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa”; una decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de Turquía, cuya identificación no se precisa; una Ley del Parlamento Danés, de cuya identidad se menciona que “entró en vigor el 1º de septiembre de 2014”; una decisión de la Corte Administrativa de Estocolmo, Suecia, cuya identidad no se especifica; la Ley 3 de 2007 de España; una Ley del gobierno autónomo del País Vasco, cuyo número no se expone; la Ley 2 de 2014 del Parlamento de Andalucía; y la Ley 26.743 de 2012 de Argentina.

3 Folios 15 y 16.

4 Folios 15 y 16.

5 Por otro lado, menciona que las Naciones Unidas ha reconocido a las personas transgeneristas, transexuales, homosexuales y bisexuales como una población digna de particular atención por los altos índices de agresiones y discriminación de la cual ha sido objeto en varios países del mundo “Al respecto pueden ser consultados Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, la Resolución AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género de la OEA, el documento de análisis de informes Es tabúes sobre Derechos Humanos - Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos del Comité de Derechos Humanos del Sistema de Naciones Unidas (CCPR/C/79/Add. 76) de 1997 refiriéndose específicamente a Colombia, el pronunciamiento de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al referirse a la situación de los derechos humanos en Colombia en el año 2004, en documento E/CN.4/2005/10 del 28 de febrero de 2005, entre otros”. Sobre los temas de sexo y género, explica que, en primer lugar se ha demostrado que el sexo biológico no es una realidad binaria universal, sino que frente a esta se presentan variaciones entre los individuos. La clasificación binaria en dos sexos es un producto cultural, lo cual se ve reflejado en la distinción establecida en le Ley 48 de 1993 que diferencia hombres y mujeres, basándose en un supuesto cultural de fuerza y discusión física para el ejercicio de determinadas actividades, en este caso la guerra o actividades militares que tiene uno se los sexos. Por otro lado, muchos ordenamientos sociales asignan diferente roles de acuerdo al sexo de la persona, realizando una distribución de autoridad y poder que pone en un primer plano al hombre sobre la mujer, y ello se debe al marco histórico, social y cultural de estos ordenamientos.

6 El Ministerio Público agrega que En efecto, según esta teoría estas diferencias son el producto de la cultura de una época y lugar determinados, que le asigna a cada grupo de personas una serie de características que se explican por las conveniencias de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y, como consecuencia de esto, entiende que lo masculino y lo femenino se reducen a “roles” que cada quien asume libremente según la orientación sexual que elija, por lo que el sexo bilógico resulta absolutamente irrelevante a la hora de definir la identidad sexual de las personas. Advierte que resulta imposible hacer una demostración científica de las tesis filosófico-antropológicas de la ideología de género, porque precisamente, se trata de una ideología que, como tal, tiene la predeterminada finalidad de “deconstruir” cualquier tipo de orden sexual, “normalizando” toda forma de sexualidad tradicionalmente percibida como “antinatural”, en beneficio de un pansexualismo sin ningún tipo de obstáculo, basado a su vez, en un polimorfismo sexual imposible de clasificar y que va desde las ya conocidas categorías significadas por la sigla LGTBI hasta la denominada Queer Theory que rechaza la categorización sexual de cualquier individuo como varón-mujer, heterosexual-homosexual, diluyendo la misma noción de género, además de la clásica noción de sexo.

7 “La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa”. Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

8 Que “sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

9 “Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.” Sentencias C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

10 “La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

11 “La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”. Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

12 En los folios 15 y 16 dice la acción pública: “En el caso del servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la identidad y construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto al que objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el caso de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento el género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser ‘varón’ ante el Estado cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía de ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los avances a nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han sido enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación referente a la situación de la persona transgénero frente a la prestación del servicio militar y que en nuestra consideración no es más que un efecto de la dificultad para obtener un cambio de género en el registro civil, que vulnera el derecho a la igualdad, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminación como expresión de este”.

13 Sentencia C-185 de 2002.