Sentencia C-620 de julio 29 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-620 de 2003 

Ref.: Expedientes D-4381 y D-4382

Magistrado Sustanciador:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Actor: Elimenes Bruges Guerra y otra.

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 773 de 2002 y contra su artículo primero (parcial).

Bogotá, julio veintinueve de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

El siguiente es el texto de la ley, dentro del cual se resalta el aparte parcialmente acusado en la demanda correspondiente al expediente D-4381:

“LEY 773 DE 2002

(Noviembre 14)

Por la cual se dictan normas relativas a la administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el municipio de Manaure, Guajira y salinas de Zipaquirá y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

“ART. 1º—Autorización. Autorízase al Gobierno Nacional para crear una sociedad de economía mixta, en calidad de concesionaria, vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal será la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure, Guajira, actividades que actualmente desarrolla el Instituto de Fomento Industrial, IFI, en virtud del contrato de administración delegada celebrado con la Nación el 1º de abril de 1970.

ART. 2º—Entrega de activos. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará, en calidad de capital inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las salinas de Manaure, “Sumain Ichi”, en un 25%, al Ministerio de Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, Guajira. Estas transferencias accionarias se harán a las partes aquí referidas como socios de la nueva empresa sin que implique para ellas costo alguno.

Al momento de constituirse la sociedad de economía mixta, que se autoriza en el artículo 1º de la presente ley, la participación de la asociación “Sumain Ichi”, no podrá ser inferior al 25% del capital suscrito y pagado. Una vez constituido este porcentaje podrá variar al igual que el de los otros accionistas de la sociedad.

Las utilidades que obtenga el municipio de Manaure, Guajira, como consecuencia de la participación en esta sociedad serán destinadas a atender los costos que implican el suministro de agua en su territorio a través del sistema no convencional de los molinos de viento.

ART. 3º—Entrega de los activos involucrados en la prestación de los servicios públicos. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley y con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de educación, salud, suministro de agua y saneamiento básico de la Media y Alta Guajira, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará los activos involucrados en la prestación de dichos servicios públicos a las administraciones municipales responsables de su prestación y en cuyo territorio se encuentran ubicados dichos activos, de acuerdo a las definiciones y procedimientos legales vigentes. El Gobierno Nacional entregará los activos involucrados a la prestación de los servicios públicos de provisión de agua en óptimas condiciones de funcionamiento.

PAR.—La totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada, suscrito entre la Nación y el Instituto de Fomento Industrial, IFI, al que se refiere el artículo 1º de la presente ley, que no estén vinculados a la prestación de servicios públicos o a la explotación de las salinas nacionales de Manaure, Guajira, serán igualmente transferidos a nombre de la Nación, por parte del Instituto de Fomento Industrial, IFI, a las administraciones municipales donde se encuentren ubicados.

ART. 4º—Exención de impuestos para la constitución de la sociedad. La constitución de la Sociedad Salinas Marítimas de Manaure, SAMA, estará exenta de cualquier tipo de impuestos, tasas o contribuciones del orden nacional que se requieran para la constitución de este tipo de sociedades.

ART. 5º—Administración de la Catedral de Sal de Zipaquirá. Mediante la presente ley y a partir de su entrada en vigencia cédese a favor del municipio de Zipaquirá, Cundinamarca, la administración de la totalidad de las rentas producidas por la explotación turística de la Catedral de Sal de Zipaquirá, así como las provenientes de los demás bienes que conforman este complejo turístico. Estos recursos serán utilizados por el municipio, prioritariamente, para el mantenimiento y funcionamiento óptimos de la catedral como monumento turístico-religioso y para fomentar el desarrollo productivo y turístico y sus obras de infraestructura del orden local y regional, en armonía con lo establecido por la Ley 388 de 1997 sobre planes y programas del orden territorial a escala municipal, departamental y nacional.

ART. 6º—Derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias en especial las establecidas en los decretos-ley 1376 de 1994 y 1223 de 1995”.

(...).

VII. Consideraciones de la Corte

A. Competencia.

1. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda objeto de revisión, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política.

B. Examen del cargo aducido por vicios de trámite.

2. Por razones metodológicas la Corte debe examinar en primer término el cargo de inconstitucionalidad por vicios de trámite en la aprobación de la Ley 773 de 2002.

Dicho cargo, aducido en la demanda correspondiente al expediente D-4382, se fundamenta en que la materia de la ley sub judice, por referirse a asuntos mineros, determinaba que el primer debate en las cámaras legislativas se diera en las comisiones quintas a las cuales compete conocer de los proyectos de ley relacionados con minas y energía, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 3ª de 1993. El proyecto, por lo tanto, no debió haberse tramitado a través de las comisiones terceras constitucionales de las cámaras legislativas, en razón a que tales comisiones están encargadas de acometer el inicio de los procesos legislativos referentes a la hacienda pública, impuestos y contribuciones y exenciones tributarias, entre otros, de conformidad con la citada norma de Ley 3ª de 1992.

En relación con el cargo anterior, la Corte observa que el trámite de un proyecto de ley a través de comisiones incompetentes en razón de la materia acarrea un vicio de inconstitucionalidad, pues el inciso segundo del artículo 142 de la Constitución prescribe que corresponde a la ley determinar el número de comisiones permanentes de las cámaras legislativas y las materias de las que cada una deberá ocuparse. La jurisprudencia ha entendido que, por razones que tienen que ver con la tecnificación del proceso legislativo, es el propio constituyente quien dispone que cada comisión permanente se ocupe de ciertas materias según determinación de la ley. Por lo cual “la inobservancia de esta especialidad temática a la hora de repartir los proyectos, generaría un vicio que afectaría la constitucionalidad del trámite legislativo correspondiente, y llevaría a la declaración de inexequibilidad formal de la ley así expedida, pues resulta claro que no fue respetada la voluntad constitucional” (3) .

(3) Sentencia C-792 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

La distribución de las materias de que debe ocuparse cada una de las comisiones constitucionales de las cámaras legislativas, fue hecha por el artículo 2º de la Ley 3ª de 1992, en relación con el cual la jurisprudencia ha vertido los siguientes conceptos:

“Ahora bien, resta indicar que, como lo manifestó esta corporación, la violación a lo dispuesto en el mencionado artículo 2º de la Ley 3ª de 1992, acarrea un vicio de relevancia constitucional, que daría lugar a la declaración de inexequibilidad de la disposición legal irregularmente tramitada. En efecto, sobre este asunto ha dicho la Corte:

“Según lo dispuesto en el artículo 142 de la Constitución Política, cada cámara elegirá, para el respectivo período constitucional, comisiones permanentes que tramitarán en primer debate los proyectos de acto legislativo o de ley. El artículo 157 Ibídem establece con claridad que ningún proyecto será ley sin haber sido aprobado en primer debate en la “correspondiente comisión permanente de cada cámara” (negrilla de la Corte).

El segundo inciso del artículo 142 estatuye que la ley determinará el número de comisiones permanentes y el de sus miembros, así como las materias de las que cada una deberá ocuparse.

Para la Corte Constitucional es evidente que los citados preceptos no pueden interpretarse de manera aislada o en contradicción con las previsiones del artículo 151 C.P., a cuyo tenor “el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”.

Entonces, cuando en el artículo 142 se deja en manos de la ley la determinación sobre las materias en las que habrá de ocuparse cada una de las comisiones constitucionales permanentes, debe entenderse que esa ley no es otra que la ley orgánica, por la cual se ordena todo lo relacionado con las funciones legislativas del Congreso, ya que la función primordial de tales comisiones, que consiste en dar primer debate a los proyectos de ley, es, por ello, esencial y primariamente legislativa.

En desarrollo de los mandatos constitucionales, el Congreso expidió la Ley 3ª de 1992, referente a las comisiones del Congreso.

En su artículo 2º la mencionada ley dispuso que en cada una de las cámaras existirían siete (7) comisiones, a las cuales fueron asignados diversos temas.

(...).

De todo lo anterior se concluye que ya el legislador, invocando la atribución que le confiere el artículo 142 de la Carta Política, había definido el punto que ahora se controvierte. Si lo hizo mediante ley tramitada como orgánica en cuanto relativa a las funciones legislativas del Congreso, será asunto que la Corte Constitucional no establecerá en esta sentencia, ya que el objeto de proceso no es aquí el de la constitucionalidad de la Ley 3ª de 1992, pues no ha sido demandada, ni el de verificar cuál es su naturaleza específica desde el punto de vista formal. Entonces, la alusión que se hace no implica necesario aval de su constitucionalidad” (4) .

(4) SC-353 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(...).

En consecuencia, las leyes que hayan sido tramitadas en primer debate por una comisión constitucional permanente carente de competencia para ocuparse de las materias de que trata la respectiva ley, son inconstitucionales por vulnerar las disposiciones del artículo 151 de la Carta. En efecto, dicha norma supedita el ejercicio de la actividad legislativa a las disposiciones de una ley orgánica, la cual, en materia de competencias de las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República, es para efectos del control de constitucionalidad y con la advertencia realizada en la sentencia antes citada, la Ley 3ª de 1992” (5) .

(5) Sentencia C-648 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. El artículo 2º de la Ley 3ª de 1992, en lo que tiene que ver con el cargo de la demanda, es del siguiente tenor:

“ART. 2º—Tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes funcionarán comisiones constitucionales permanentes, encargadas de dar primer debate a los proyector de acto legislativo o de ley referente a los asuntos de su competencia.

Las comisiones constitucionales permanentes en cada una de las cámaras serán siete (7) a saber:

“(...).

Comisión Tercera.

Compuesta de quince miembros en el Senado y veintisiete miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias: régimen monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores; regulación económica; Planeación Nacional; régimen de cambios, actividad financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro.

(...).

Comisión Quinta.

Compuesta de trece miembros en el Senado y dieciocho miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: régimen agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y recuperación de tierras: recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y energía; corporaciones autónomas regionales”.

“(...).

PAR. 1º—Para resolver conflictos de competencia entre las comisiones primará el principio de la especialidad.

PAR. 2º—Cuando la materia de la cual trate el proyecto de ley, no esté claramente adscrita a una comisión, el presidente de la respectiva cámara, lo enviará a aquella que, según su criterio, sea competente para conocer de materias afines”.

4. El título de la Ley 773 de 2002 indica que por medio de ella el legislador pretendió dictar “normas relativas a la administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el municipio de Manaure, Guajira y Salinas de Zipaquirá y se dictan otras disposiciones”. La anterior enunciación llevaría a concluir que las comisiones competentes para dar primer debate al proyecto correspondiente eran las quintas, pues a ellas toca conocer de los asuntos relativos a “minas y energía”, por lo cual todo lo referente a minas o yacimientos de sal debería serles repartido.

Sin embargo, al estudiar el contenido de la normas que conforman la ley sub examine se aprecia que ellas regulan aspectos económicos, tributarios y de hacienda pública. Para empezar el artículo 1º autoriza la creación de una sociedad de economía mixta y el segundo ordena la transferencia de unos activos patrimoniales pertenecientes a un establecimiento público del orden nacional. En efecto, al respecto esa disposición indica que “el Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará, en calidad de capital inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las salinas de Manaure, “Sumain Ichi”, en un 25%, al Ministerio de Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, Guajira. Estas transferencias accionarias se harán a las partes aquí referidas coma socias de la nueva empresa sin que implique para ellas costo alguno”. Posteriormente el mismo artículo 2º indica cuál será la participación accionaria mínima del particular asociado, y el destino de las utilidades que llegue a recibir en calidad de socio el municipio de Manaure.

Por su parte el artículo 3º regula la entrega, a través del IFI, de activos de la Nación vinculados a la prestación de servicios públicos. Dichos activos se entregarán a “las administraciones municipales responsables de su prestación y en cuyo territorio se encuentran ubicados”. Y el parágrafo del artículo en comento ordena la transferencia de los activos de la Nación no dedicados a la prestación de servicios públicos ni a la explotación de sal, a las administraciones municipales donde se encuentren ubicados.

A continuación, el artículo 4º dispone una exención de impuestos para la sociedad a que se refiere el artículo 1º de la ley, esto es la Sociedad Salinas Marítimas de Manaure, SAMA.

Finalmente, mediante el artículo 5º la Nación cede a favor del municipio de Zipaquirá la administración de la totalidad de las rentas producidas por la explotación turística de la Catedral de Sal, así como las provenientes de los demás bienes que conforman este complejo turístico.

5. De lo anterior se deduce que la materia de la ley bajo examen no está claramente adscrita a las comisiones quintas constitucionales del Congreso, ya que se presentan dudas sobre el tema predominante. En efecto, si bien la ley se refiere a la regulación de la explotación de ciertas minas de sal (6) , unas de las cuales son recursos naturales renovables (las de Manaure) y otras no renovables (las de Zipaquirá), asunto que en principio sería de la competencia de las aludidas comisiones quintas, no debe olvidarse que la minas son un bien fiscal del Estado (7) y que por lo tanto forman parte de la hacienda pública, y que su explotación constituye una actividad estatal monopolística que se lleva acabo mediante la suscripción de contratos de concesión. Adicionalmente, como se acaba de decir, dentro de la regulación contenida en la ley se incluye una exención de impuestos, todo lo cual pone de presente la relación de la ley impugnada con aquellos temas económicos, de hacienda pública e incluso tributarios de los cuales se ocupan las comisiones terceras. Finalmente, no pasa desapercibido a la Corte que la ley regula un tema de reestructuración de la administración pública.

(6) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Código de Minas se entiende por mina, “el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo. También para los mismos efectos, se entenderá por mineral la sustancia cristalina, por lo general inorgánica, con características físicas y químicas propias debido a un agrupamiento atómico específico”.

(7) Cf. Ley 685 de 2001 (Código de Minas), artículo 12.

Empero, estima esta corporación que el eje central o dominante de la ley lo constituye la creación y regulación de una sociedad de economía mixta, pues de los seis artículos que la conforman, cuatro se refieren a este asunto, lo cual hace que no sea la minería su tema central. En tal virtud, no puede negarse que por razones temáticas no se erige en un error manifiesto el que se haya considerado que el proyecto que se convirtió en la Ley 773 de 2002 debía iniciar su trámite por las comisiones terceras constitucionales de cada cámara legislativa.

A lo sumo podía considerarse que tanto las comisiones quintas como las terceras podían considerarse competentes por razón de su especialidad para iniciar el trámite del proceso legislativo de expedición de la ley acusada. Y siendo así las cosas, la Corte estima que a la hora de repartir el proyecto de ley, podía aplicarse el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 3ª de 1992, según el cual, “cuando la materia de la cual trate el proyecto de ley, no esté claramente adscrita a una comisión, el presidente de la respectiva cámara, lo enviará a aquella que, según su criterio, sea competente para conocer de materias afines”. Debe entenderse entonces que, en el presente caso, el criterio del presidente de cada una de las cámaras fue que la ley debía ser repartida a las comisiones terceras y, estando autorizado por la ley para ello, así procedió a hacer el reparto, sin que se avizore en ello un error evidente de apreciación.

En este punto la Corte nuevamente reitera su jurisprudencia referente al tema de la competencia de las comisiones del Congreso frente a la constitucionalidad del trámite de los proyectos de ley, contenida en la Sentencia C-648 de 1997 (8) , en donde se dijo:

(8) Consúltese también la Sentencia C-792 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

“En aquellos casos en que las materias de que trata un determinado proyecto de ley no se encuentren claramente asignadas a una específica comisión constitucional permanente y, por ello, el presidente de la respectiva corporación asigne su trámite a la comisión que considere pertinente, el respeto por el principio democrático exige que el juicio efectuado por el mencionado funcionario deba ser respetado por el juez constitucional, a menos que esa asignación de competencia sea manifiestamente irrazonable por contravenir abiertamente las disposiciones del artículo 2º de la Ley 3ª de 1992. Sólo en ese evento el juez de la Carta podría sustituir la decisión del presidente del Senado de la República o de la Cámara de Representantes, decretando la inexequibilidad por vicios de forma de la ley de que se trate”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se despacha como improcedente el cargo de inconstitucionalidad por vicio de trámite aducido en contra de la totalidad de la Ley 773 de 2002.

C. Examen de los cargos de inconstitucionalidad por razones de fondo.

C.1.El problema jurídico que debe estudiar la Corte Constitucional.

6. De la demanda incoada en contra del artículo 1º de la Ley 773 de 2002, como de algunas de las intervenciones, se desprende que existe una discusión entre la asociación Sumain Ichi y algunos de sus miembros, relativa a la vía jurídica por la cual quedarían mejor protegidos sus derechos a participar en la explotación de las minas de sal de Manaure, tradicionalmente vinculada a su propia cultura. Una de esas vías es la que propone la Ley 773 de 2002, particularmente su artículo 1º, que consiste en la creación de una sociedad de economía mixta en la que participarían el Estado, el municipio de Manaure y la comunidad Wayúu de Manaure, tradicionalmente vinculada a la explotación de las salinas allí existentes; sociedad que, una vez creada, sería por ministerio de la ley la concesionaria en el contrato para la explotación de la sal. La otra es acogerse a las normas del Código de Minas, Ley 685 de 2001, para, tras lograr la declaración del territorio de las salinas como zona minera indígena, participar en la licitación pública que prevén sus normas y lograr la adjudicación del contrato de concesión.

Al respecto debe aclarar la Corte que la acción pública de inconstitucionalidad no tiene por objeto que ella dirima el anterior conflicto indicando cuál de estas posibilidades jurídicas debe ser utilizada. Su competencia se restringe a la comparación de la norma acusada, en este caso la expresión “en calidad de concesionaria” del artículo 1º de la Ley 773 de 2002, con las normas constitucionales.

Ahora bien, como acaba de decirse la expresión demandada es aquella que indica que la sociedad de economía mixta que se autoriza crear en el artículo 1º de la ley será la concesionaria en el contrato que se suscriba para la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure. No obstante, la Corte encuentra que la expresión “en calidad de concesionaria” debe ser examinada dentro del contexto en el cual se encuentra insertada, que es el que le proporciona verdadero sentido y alcance. Es decir, dicha expresión tiene que estudiarse como referida a la autorización para constituir una sociedad específica, cuya naturaleza será de economía mixta, cuyo objeto será la explotación salinífera de Manaure y en la cual participará como socia la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las salinas de Manaure, Sumain Ichi, entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución 1ª de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección general de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Sin estos otros elementos normativos contenidos en el artículo 1º de la ley acusada, no es posible llevar a cabo el estudio apropiado de constitucionalidad en la presente oportunidad, por lo cual la Corte examinará la proposición jurídica completa que constituye dicho artículo.

Precisado lo anterior se observa que para solucionar el problema jurídico planteado en la demanda, es necesario estudiar lo siguiente: (i) cuál es el régimen jurídico constitucional de la explotación de los recursos minerales saliníferos; (ii) cuáles son los derechos de las comunidades indígenas asentadas en los territorios donde estos recursos se encuentran, frente a las medidas legislativas referentes a su explotación y administración, y en este punto verificar si tales derechos se respetaron al adoptar la norma ahora acusada; y (iii), debe también la Corte precisar si existen derechos adquiridos conforme a las disposiciones del Código de Minas, que eventualmente podrían resultar desconocidos por la nueva ley. Procede la Corte a hacer el estudio correspondiente.

C.2. Régimen jurídico constitucional de los recursos minerales saliníferos.

7. La Constitución Política en su artículo 332 define que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. De su parte, el artículo 334 ibídem prescribe que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, y en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. También el artículo 80 afirma que el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y el artículo 360 superior indica que la ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

Los recursos saliníferos pueden estar en el subsuelo, caso en el cual claramente pertenecen al Estado por mandato expreso del artículo 332 constitucional. En el caso contrario la Carta no determina la propiedad estatal. No obstante, el Estado igualmente se ha reservado su propiedad. Al respecto, los artículos 5º, 7º, 10 y 12 de la Ley 685 de 2001, son del siguiente tenor:

“ART. 5º—Propiedad de los recursos mineros. Los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos.

Quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes.

ART. 7º—Presunción de propiedad estatal. La propiedad del Estado sobre los recursos minerales yacentes en el suelo o el subsuelo de los terrenos públicos o privados, se presume legalmente.

ART. 10.—Definición de mina y mineral. Para los efectos de este código se entenderá por mina, el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo. También para los mismos efectos, se entenderá por mineral la sustancia cristalina, por lo general inorgánica, con características físicas y químicas propias debido a un agrupamiento atómico específico.

ART. 12.—Salinas. De conformidad con el artículo 5º de este código, los depósitos y yacimientos de sal gema para todos los efectos legales, son de propiedad del Estado y deberán regularse por lo dispuesto en este código.

También pertenecen al Estado, como bienes fiscales concesibles, la sal marina y las vertientes de agua salada cuya concentración sea superior a seis (6) grados B del areómetro de Beaumé.

La exploración y explotación de los yacimientos y depósitos de sal gema, sal marina y vertientes de agua salada, se hará sometida al régimen común de la concesión regulada por este código”.

Esta corporación tuvo oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 5º antes transcrito, que prescribe que los minerales de cualquier clase y ubicación (incluida la sal), yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos. En esa oportunidad la demanda aducía que la disposición desconocía los derechos de las comunidades indígenas sobre los recursos yacentes en sus territorios. La Corte, para declarar la exequibilidad de la norma acusada, relativa al aludido cargo, expuso las siguientes consideraciones.

“6.2. ART. 5º—Propiedad de los recursos mineros

35. Aduce la demandante que el artículo 5º del nuevo Código de Minas desconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales yacentes en sus territorios, al establecer que la propiedad de estos últimos es exclusivamente del Estado, “sin lugar a considerar que se surta el proceso de consulta y lograr el consentimiento de los pueblos indígenas afectados, antes de implementar proyectos mineros que los afecten”.

36. La norma acusada hace alusión a la propiedad de los recursos mineros, señalando que estos últimos pertenecen de manera exclusiva al Estado, sin importar su clase, ubicación o estado físico natural y, sobre todo, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares, de comunidades o grupos.

Sin embargo, conviene advertir que el hecho de que los minerales sean propiedad del Estado no puede considerarse en perjuicio de los derechos de que gozan los sujetos a los que se refiere la norma (otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos) sobre los terrenos en donde yacen dichos recursos naturales. Es de notarse que entre los referidos sujetos se encuentran, aunque tácitamente, los pueblos indígenas, por lo que fácil es concluir que la norma acusada es garante del ejercicio de los derechos indígenas sobre sus territorios, destacándose entre ellos el derecho de consulta.

Así las cosas, la Corte encuentra ajustada a la Constitución dicha norma, toda vez que desarrolla el artículo 332 superior, según el cual “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”, así como del artículo 58 ibídem, que protege los derechos adquiridos con arreglo a la ley. En efecto, además de garantizar el respeto de los derechos de propiedad, tenencia y posesión de otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos sobre los territorios, el segundo inciso de la disposición demandada consagra que “quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes”.

37. En síntesis, la disposición acusada nada dice sobre los proyectos de minería a desarrollar en territorios indígenas, en cuyo caso, como se ha insistido, siempre se deberá respetar el derecho de participación de dichos pueblos. Es decir, a pesar de que los recursos minerales sean de propiedad del Estado, la norma acusada no excluye de ninguna manera la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, así como el numeral 2º del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, que es del siguiente tenor:

“En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

“Por el contrario, la disposición impugnada hace referencia a la regla general contenida en el artículo 332 de la Carta, que consagra la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado pero respetando los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, cuya protección encuentra asidero en el mismo canon constitucional y en el artículo 58 ibídem.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el artículo 5º de la Ley 685 de 2001 será declarado exequible, toda vez que se adecua a los artículos 58 y 332 de la Constitución” (9) .

(9) Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Así pues la ley, en una disposición que fue declarada como ajustada a la Constitución en relación concreta con el cargo de desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas, prescribe que “los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado”. Entre estos minerales se encuentra la sal ya sea la que proviene de yacimientos de sal gema, la sal marina o las vertientes de agua salada, como lo establece el artículo 12 de la Ley 685 de 2001 —Código de Minas—. En tal virtud, es decir en cuanto las salinas en cualquiera de sus formas son de propiedad estatal, el derecho a explotarlas únicamente se puede derivar de un contrato de concesión, según lo dispone el artículo 14 de la misma Ley 685 en comento —Código de Minas— (10) .

(10) De conformidad con lo prescrito por el artículo 63 de la Constitución, las tierras comunales de los grupos étnicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. No obstante, los recursos naturales no renovables, y los recursos saliníferos de cualquier índole, son bienes fiscales de propiedad del Estado.

C.3. Protección constitucional a las comunidades indígenas, en relación específica con los recursos naturales existentes en sus territorios.

8. Dentro del marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana, recogido expresamente en los artículos 7º y 70 superiores, la Carta dispensa una protección especial al derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan, entre ellas las relacionadas con la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios. Esta protección especial del derecho de participación en este tipo de decisiones está consagrada en el artículo 330 superior, particularmente en su parágrafo, normas que son del siguiente tenor:

ART. 330.—De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

(...).

“5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

“(...) .

PAR.—La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (negrilla de la Corte).

Como puede apreciarse, la Carta impone a las comunidades indígenas la obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se “propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Es decir, del texto de la Constitución emana con claridad el derecho especial de participación en la adopción de este tipo de decisiones.

La jurisprudencia constitucional ha interpretado el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan, y entre ellas en las relacionadas con los recursos naturales existentes en sus territorios, como una consecuencia del derecho a su identidad cultural, el cual, a su vez, ha sido considerado como un derecho fundamental de la comunidad indígena entendida como sujeto de protección constitucional (11) ”. Sobre esta realidad jurídica la Corte se ha expresado así:

(11) El carácter de derecho fundamental que se le ha reconocido a la identidad cultural de las comunidades indígenas, está explicado entre otras, en las sentencias T-380 de 1993, SU-39 de 1997 y SU-510 de 1998.

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del artículo 40, numeral 2º de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones” (12) . (negrillas fuera del original).

(12) Sentencia SU-39 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Como puede verse, no sólo la integridad cultural ha sido reconocida como un derecho fundamental del sujeto colectivo que conforma la comunidad indígena, sino que la misma consulta, como mecanismo de participación, ha sido estimada como un derecho fundamental en sí mismo considerado, por su vinculación con la defensa de aquella integridad cultural. Sobre el asunto la Corte ha vertido también la siguiente doctrina:

“A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (CCA, arts. 14 y 35, L. 99/93, arts. 69, 70, 72 y 76), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades” (13) (negrillas fuera del original).

(13) Ibídem. Esta doctrina fue reiterada en la Sentencia T-652 de 1998.

9. Dentro del mismo espíritu de la Constitución, tendiente a la protección de la diversidad étnica y cultural, la Conferencia General de la OIT reunida en Ginebra en el año 1989 adoptó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Este convenio, como se deduce de la parte considerativa del mismo, pretende ser un instrumento de garantía de su derecho a la preservación de sus rasgos culturales (14) . En este sentido son elocuentes algunos de los considerandos previos al articulado del tratado, en donde se explican las razones que han llevado a los Estados firmantes a adoptar tal reglamentación; entre otras reflexiones, se dice allí que al convenio se ha llegado “recordando los términos de la Declaración universal de derechos humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación” y que el mismo obedece a una evolución del derecho internacional que, pasado de una orientación hacia la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a las culturas mayoritarias en que se encuentran insertados, evolucionó hacia el reconocimiento del derecho de tales pueblos a mantener su identidad cultural y a “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida”.

(14) En este sentido la parte introductoria del convenio señala que al mismo se ha llegado “reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”.

10. Dentro del contexto de esta nueva axiología, el Convenio 169 confiere una especial importancia al derecho de participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que los afectan y por ello en su artículo 6º prescribe lo siguiente:

“ART. 6º—1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

(...).

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Específicamente en el terreno de la participación de las decisiones relativas al manejo del medio ambiente y de los recursos naturales, los artículos 7º, 13 y 15 del convenio disponen:

“ART. 7º—1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

ART. 13.—“1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

(...).

ART. 15.—1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (negrillas fuera del original).

11. Ahora bien, las anteriores disposiciones están recogidas en un convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha estimado que, en cuanto el mismo consagra la protección de derechos que han sido estimados fundamentales —los derechos a la integridad cultural y el subsiguiente derecho de consulta en las decisiones relativas a recursos naturales—, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad:

“El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (C.P., art. 40-2), tiene un reforzamiento en el Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación” (15) .

(15) Sentencia SU-39 de 1997.

12. Ahora bien, el mecanismo de consulta a las comunidades indígenas obedece al reconocimiento que tanto la legislación internacional como la Constitución Política hacen del derecho que les asiste de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y de preservar su cultura; además, es una concreción de la participación ciudadana en el ejercicio del poder político, que la Carta promueve de manera general como valor fundamental. Tal participación no puede entonces ser entendida como la existencia formal de oportunidades para manifestar opiniones, sino que tiene que tener un alcance real y efectivo en el momento de adoptar las decisiones que conciernen a las comunidades indígenas y tribales.

En cuanto a los objetivos que persigue la consulta como mecanismo de participación de las comunidades indígenas en las decisiones relativas a los recursos naturales, la Corte ha señalado que con ella se busca:

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada” (16) .

(16) Ibídem.

Establecido que estos son los propósitos que se persiguen con la consulta, y que la misma es un mecanismo de participación previsto tanto en la Constitución como en un convenio internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad, es necesario agregar que la jurisprudencia que se viene comentando señala que “no tiene por consiguiente el valor de consulta la información a notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales”, sino que es necesario que, dentro del proceso de consulta, “se presentan fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica” (17) .

(17) Ibídem.

En el caso que se decidió mediante la Sentencia SU-39 de 1997, la controversia se originó en el otorgamiento de la licencia ambiental a la sociedad “Occidental de Colombia Inc” para la realización de las actividades de prospección sísmica del bloque Samoré, sin haberse agotado el procedimiento de consulta a la comunidad indígena U’wa, con arreglo a la Constitución, al Convenio 169 de la OlT y a la ley. En esa oportunidad se había ordenado una consulta a la comunidad indígena Tunebo (U’wa) la cual había sido llevada a cabo en la ciudad de Arauca con la participación de representantes del Ministerio de Minas y Energía. No obstante, la Corte consideró que esa “consulta” no reunía las condiciones exigidas por la Constitución y las normas internacionales, por cuanto la misma tendría que haber sido previa a cualquier decisión y por lo tanto actuaciones posteriores destinadas a suplir la carencia de la misma, carecerían de valor y significación. Adicionalmente, en ella tendrían que haber intervenido autoridades del Estado con suficiente poder de representación y de decisión, circunstancias todas estas que, a juicio de la Corte, no habían estado presentes en la mal llamada “consulta” que se había adelantado en esa oportunidad con la comunidad U’wa.

13. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que, en desarrollo del Convenio 169 de la OIT, “corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección da los intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado” (18) . Es decir, es el derecho interno, dentro de un amplio margen de discrecionalidad, el que debe precisar los términos en que se desarrollará la consulta a las comunidades indígenas. En este sentido, la Corte ha dicho:

(18) Sentencia C-408 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

“De conformidad con el artículo 6º, numeral 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Así mismo, el artículo 7º del convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

“De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”. Es decir, el instrumento otorga a los Estados partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969 (19) , según la cual “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (negrilla fuera del texto).

(19) Aprobada mediante Ley 67 de 1993.

Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el constituyente y el legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (C.N., art. 3º). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias.

La Constitución solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (20) .

(20) Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

14. Como un desarrollo de la Ley 21 de 1991, mediante la cual se aprobó el referido Acuerdo 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, especialmente de sus artículos 7º numeral 3º y 15 numeral 2º, y también en desarrollo de los artículos 44 de la Ley 70 de 1993 y 76 de la Ley 99 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1320 de 1998, por el cual se reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio (21) .

(21) Los considerandos de este decreto expresan que el mismo se adopta teniendo en cuenta lo siguiente:

"Que el artículo 7º de la Constitución Política señala que: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana":

"Que el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política establece: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades".

"Que el numeral 3º del artículo 7º de la Ley 21 de 1991, por la cual se aprueba el Convenio 169 de 1987 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, dispone que: “Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas".

"Que igualmente, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 21 de 1991 establece que: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos puebles serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras...".

"Que el artículo 17 de la Ley 70 de 1993 preceptúa que a partir de su vigencia y hasta tanto no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno en los términos que la misma establece, no se adjudicarán las tierras ocupadas por dicha comunidad ni se otorgarán autorizaciones para explotar en ella recursos naturales, sin concepto previo de la comisión conformada por el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y el Ministerio del Medio Ambiente.

Que el artículo 35 del Decreto 1745 de 1995 sobre elementos básicos para el concepto previo por parte de la comisión técnica, en su numeral 1º establece que esta comisión verificará “si el proyecto objeto de la solicitud de otorgamiento de licencia ambiental, concesión, permiso, autorización o de celebración de contratos de aprovechamiento y explotación de los recursos naturales y genéticos (sic), se encuentra en zonas susceptibles de ser tituladas como tierras de comunidades negras, a fin de hacer efectivo el derecho de prelación de que trata la ley".

"Que de igual forma, el artículo 44 de la Ley 70 de 1993 establece: “Como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impactos ambiental, socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley".

"Que el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 estipula que: “La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades".

"Que se hace necesario reglamentar de manera especial la consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia y cumplir el mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993...".

Dicho decreto (22) , aunque contiene normas sobre la forma en que se deben adelantar consultas a los pueblos indígenas, es aplicable únicamente en materias concretas —licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, documento sobre evaluación y manejo ambiental y permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables—. Sin embargo, sienta una orientación a cerca de los términos en que debe operar este mecanismo de participación previsto para la protección de las comunidades indígenas.

(22) El Decreto 1320 de 1998 fue objeto de una demanda conocida por la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, quien no accedió a la solicitud de declarar la nulidad de todo su texto. Ver sentencia de mayo 20 de 1999, rad. 5091.

15. Como corolario de todo lo anterior, pueden extraerse las siguientes conclusiones en relación con el derecho de las comunidades indígenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio, en particular aquellos de propiedad estatal como la sal marina y las vertientes de agua salada, considerados por la ley como bienes fiscales concesibles:

a) La jurisprudencia ha determinado que la protección a la identidad cultural de las comunidades indígenas es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de tales culturas;

b) Del anterior derecho se desprende el de participación de la comunidad indígena en la adopción de las decisiones que les conciernen y en especial en las relativas a la explotación de los recursos naturales ubicados en sus territorios, como expresamente lo prescribe el parágrafo del artículo 330 de la Constitución. Este derecho de participación, por la particular influencia que el medio ambiente tiene en la definición de los rasgos de las culturas indígenas, ha sido estimado también por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental;

c) De conformidad con lo preceptuado por el artículo 15 del Convenio 169 de 1989 adoptado por la conferencia de la OIT, norma que por referirse a un derecho fundamental forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, el derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones relativas a los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en su territorio, como es el caso de la sal de las minas de Manaure, debe hacerse efectivo mediante el mecanismo de la consulta previa. Dicho artículo, además, establece que los pueblos indígenas “deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”;

d) El Convenio 169 no precisa la forma en la cual debe adelantarse la consulta previa a los pueblos indígenas en cuyo territorio se pretenden explorar o explotar recursos naturales de propiedad estatal. En tal virtud, corresponde al derecho interno definir ese asunto. La Constitución no señala tampoco el procedimiento que para ello debe llevarse a cabo ni la ley lo hace;

e) La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la OIT, según el cual “la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”, el compromiso del Estado colombiano de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud y debe ser interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las mediadas, y

f) Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consulta, como mecanismo de participación en la adopción de decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no sustrae de la competencia de las autoridades la adopción final de la medida legislativa o administrativa, como en general sucede con todos los mecanismos de concertación.

Con fundamento en el anterior recuento normativo y jurisprudencial, pasa la Corte a examinar concretamente los cargos de la demanda.

C.4. Examen particular de los cargos de la demanda.

16. Previamente al estudio de los cargos de inconstitucionalidad aducidos en la demanda, la Corte estima imprescindible estudiar pormenorizadamente los antecedentes históricos y legislativos que llevaron al Congreso Nacional a expedir la Ley 773 de 2002, pues de este estudio se desprende cuál fue el propósito legislativo que se persiguió al autorizar la constitución de una sociedad de economía mixta con participación accionaria de la comunidad indígena dedicada a la explotación de la sal de Manaure y disponer que esa sociedad sería, por ministerio de la ley, la concesionaria en el respectivo contrato para la explotación de esos recursos minerales.

Adicionalmente, para entrar en el estudio de las acusaciones de inconstitucionalidad es menester precisar el sentido y alcance de la norma parcialmente acusada, en especial frente a la vigencia de las normas del Código de Minas referentes a zonas mineras indígenas y al derecho de prelación de las respectivas comunidades para la adjudicación de contratos de concesión para la explotación de recursos minerales de propiedad estatal.

C.4.1. Antecedentes históricos de la Ley 773 de 2002.

17. Diversas circunstancias históricas y sociales llevaron al Congreso Nacional a expedir la Ley 773 de 2002 y a autorizar la creación de la sociedad a que se refiere su artículo 1º. El recuento de estos antecedentes, particularmente en lo que se refiere a este artículo, está recogido en varias de las intervenciones que se produjeron dentro de este proceso. También fue parcialmente reseñado en la Sentencia T-7 de 1995 (23) y se encuentra explicado en la exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente( (24) . Además obran dentro del expediente copia de varios documentos que constituyen también antecedentes normativos de la ley bajo estudio. De todo este acervo documental la Corte extrae el siguiente resumen:

(23) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(24) Cf. Augusto Ramírez Ocampo. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 170 Cámara. Gaceta del Congreso 119 de 2001, páginas 2, 3 y 4.

1. Antecedentes remotos.

Estos fueron reseñados por esta corporación en la Sentencia T-7 de 1995:

“Debe comenzarse por advertir que la comunidad Wayúu ha tenido una estrecha y centenaria vinculación con la actividad de la explotación de sal en Manaure, tanto que si bien no es posible reducir a dicha actividad toda la fuente de sus ingresos, se considera de todas maneras como la contribución más importante y significativa en que se apoya su supervivencia socioeconómica. No puede olvidarse, además, que la zona donde se asienta la explotación que ha venido adelantando el Estado, primero mediante convenio con el Banco de la República y luego con el IFI, constituye el hábitat ancestral de los Wayúus. Sobre este punto anota el documento Conpes, a que se hizo referencia anteriormente (hace referencia al documento “El mercado de la sal y la liquidación del IFI - Concesión de salinas”, de fecha 29 de mar./93);

“Hasta 1968, cuando el Gobierno Nacional ejecutó el proyecto de ampliación de las salinas de Manaure, éstas eran explotadas por la comunidad Wayúu. Para hacer posible la ampliación, el Inderena le otorgó a la concesión la facultad de construir las obras de infraestructura necesarias para su funcionamiento y se acordó que ésta compensaría a la comunidad que veía afectado su hábitat (1) ”.

"(1) El mercado de la sal y la liquidación del IFI - Concesión Salinas, DNP, página 9".

Pues bien, las referencias precedentes explican el hecho de que la explotación concesionaria de Manaure se hubiera organizado, en buena medida, como un “mecanismo de protección a la comunidad indígena”, al punto que “la concesión mantiene el sistema de recolección manual utilizado por el Banco de la República desde 1936, y para ello contrata de manera temporal entre 2000 y 3000 indígenas de la comunidad Wayúu (2) ”.

"(2) Documento ídem".

De lo anterior se concluye que desde tiempos inmemorables la comunidad Wayúu está vinculada a las labores de explotación de las minas de sal de Manaure. Que en 1936 el Banco de la República, en desarrollo de un convenio suscrito con la Nación, organizó un sistema de recolección manual contratando para ello a los propios indígenas. Posteriormente el IFI reemplazó al Banco de la República y asumió mediante un contrato de administración delegada, conocido como “Concesión Salinas”, la referida explotación salinífera, conservando el sistema de recolección manual utilizado por la comunidad Wayúu. En el año 1968 el Gobierno Nacional amplió las obras de infraestructura destinadas a la mencionada explotación.

2.Acuerdo de 1991.

El anterior proceso mediante el cual el Estado colombiano asumió la explotación de las minas de sal de Manaure con participación de la comunidad Wayúu produjo una serie de conflictos entre las partes vinculadas a esta actividad, que llevaron a suscribir, el 27 de julio de 1991, un acuerdo entre la Nación representada por los señores ministros de Desarrollo Económico, Gobierno, Minas y Energía, el Presidente del IFI y la directora general de la Concesión Salinas y los representantes de la comunidad Wayúu de Manaure” (25) . En la parte de consideraciones del mencionado acuerdo, se reconoce lo siguiente:

(25) Copia de dicho acuerdo reposa en el expediente a folios 103 y 104.

— “que la comunidad Wayúu asentada en el área adyacente a la explotación de sal marina en Manaure, le asiste un derecho fundamental de carácter histórico y anterior al mismo Estado, por ocupar la región desde tiempos inmemorables, donde ha desarrollado formas propias de vida, organización social y económica y de reproducción cultural”;

— “que la comunidad Wayúu ha tenido una vinculación centenaria a la explotación de la sal y que continúa dicha vinculación a través de explotaciones familiares, trabajos independientes; recolección, transporte y laboreo en el IFI Concesión de Salinas, como trabajadores directos e indirectos”;

— “que la producción industrial de sal ha traído beneficios y ventajas a los pobladores de la región, no obstante haber producido cambios y afectaciones ecológicas y del medio ambiente alterando formas consuetudinarias de producir y vivir de la comunidad Wayúu”.

— “que es importante solucionar los conflictos comunidad-empresa y aquellos relacionados con la explotación de la sal, propiciar las mejores condiciones de convivencia, trabajo, habitabilidad y paz social en la región y fortalecer el desarrollo etno-social de la comunidad Wayúu”.

De lo anterior se colige que dicho acuerdo se suscribió como una fórmula concreta de concertación entre el Estado y la comunidad Wayúu, con la cual pretendía solucionar los conflictos relacionados con la explotación de la sal, a la vez que lograr condiciones de desarrollo social para la comunidad indígena.

El articulado del acuerdo preveía básicamente dos fórmulas para lograr los mencionados objetivos: la primera era la creación del “fondo de bienestar social y desarrollo de la comunidad Wayúu de Manaure”, destinado a hacer efectivas las demandas de la comunidad en lo relativo a inversiones y obras de bienestar social, previamente concertadas; la segunda consistía en la constitución de una sociedad de economía mixta para la explotación de la sal con la participación de la comunidad. Dicha sociedad tendría una participación accionaria del Estado no inferior al 51%, y una de la comunidad Wayúu de Manaure no inferior al 25%. Ese 25%, dice la exposición de motivos al proyecto que devino en la Ley 773 de 2002, “representaba lo que el Estado colombiano acordaba reconocer a los propietarios ancestrales como poseedores de derechos históricos inalienables y participantes legítimos de los beneficios de un desarrollo industrial sostenible de las salinas, en compatibilidad con las tradiciones culturales y productivas de la etnia Wayúu” (26)(27) .

(26) Cf. Augusto Ramírez Ocampo. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 170 Cámara. Gaceta del Congreso 119 de 2001, pág. 2.

(27) Según el acuerdo, a la hora de constituirse la mencionada sociedad, debían tenerse en cuenta, entre otros los siguientes criterios:

a) Buscar la rentabilidad económica y la factibilidad ambiental;

b) Garantizar la óptima calidad de la sal producida;

c) Mantener el control del Estado sobre la gestión administrativa y técnica: garantizar la participación de la comunidad Wayúu de Manaure en la dirección de la política general de la nueva sociedad: definir un proceso de acceso paulatino de la comunidad Wayúu a la gestión administrativa y técnica, y organizar un proceso de capacitación intercultural mutua entre los socios para garantizar el cumplimiento del presente acuerdo;

d) Reorganizar la cosecha indígena de las charcas de Shorshimana y Manaure para mejorar la producción las condiciones de trabajo y garantizar un acceso más estable y de un mayor número de Wayúu a la explotación salinera. Una vez en funcionamiento la nueva sociedad el costo diferencial entre las cosechas manual y mecánica será sufragado a través de un mecanismo especial que no afecte la rentabilidad de la sociedad, sin descartar la posible utilización de una parte de los beneficios de los socios según estudio y reglamentación posterior;

e) Articular las charcas familiares existentes al nuevo complejo productivo en un plazo hasta de cuatro (4) años contados a partir de la constitución de la nueva sociedad. Las formas de articulación de las charcas familiares al complejo productivo las definirá la nueva sociedad en concertación con cada uno de los sectores afectados. La nueva sociedad estudiará la factibilidad técnica y económica para el suministro de la salmuera de óptima calidad a las charcas familiares de producción paralela interna y de Manaure Abajo sin desmedro del actual sistema de producción familiar. De la misma manera, se determina a partir de la fecha de suscripción del acuerdo, la no expansión del área actual de las charcas familiares internas al complejo industrial existente;

f) El Estado implementará los mecanismos necesarios para responder de acuerdo con la ley por todos los pasivos de la actual empresa en la perspectiva de no afectar los intereses de los trabajadores, empleados y jubilados. Las negociaciones posteriores que el IFI - Concesión de Salinas efectúe con sus trabajadores no afectarán los compromisos pactados en el presente acuerdo;

g) La nueva sociedad estudiará la factibilidad de incorporar en un proceso productivo una planta de refinación de sal; la factibilidad de su diversificación industrial y de la propia comercialización de sus productos;

h) La nueva sociedad estudiará la posibilidad de concertar la comercialización de la sal familiar Wayúu durante el período de transición de cuatro (4) años, definido en este acuerdo en el sentido de respetar el transporte local y la exclusividad de la oferta de la producción familiar Wayúu en la Guajira;

i) El Estado implementará los mecanismos necesarios para el mantenimiento idóneo de la provisión de aguas de La Guajira (Proaguas), y

j) La comunidad Wayúu de Manaure se compromete a facilitar a la nueva sociedad la extracción de materiales para efectuar cualquier obra civil y de mantenimiento previo acuerdo de la nueva sociedad con el sector familiar de la comunidad Wayúu afectada e interesada.

3. Dificultades en el cumplimiento del acuerdo.

Estas dificultades aparecen relatadas así en la exposición de motivos al proyecto correspondiente a la ley demandada:

1. “En desarrollo del acuerdo firmado con la comunidad indígena Wayúu de Manaure, el Gobierno Nacional expidió, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 56 (28) transitorio de la Constitución Nacional, los decretos-ley 1376 de 1994 y 1323 de 1995, mediante los cuales se estableció, entre otras disposiciones, la autorización para constituir la nueva sociedad. Sin embargo, del análisis de dichas facultades transitorias —las cuales, incluso, aún están vigentes—, frente al contenido de los decretos-ley, se puede concluir, sin mayor esfuerzo de interpretación, que las mismas le otorgan competencia legislativa al Gobierno Nacional para regular asuntos relativos a la organización y a la fiscalidad de los territorios indígenas, pero no para ordenar la conformación de una sociedad de economía mixta de carácter comercial.

(28) Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.

(...).

2. Independientemente de las limitaciones constitucionales del decreto-ley en mención, el mismo adolece de una serie de vicios, bien sea porque lo preceptuado no obedece en estricto rigor lo acordado entre el Gobierno Nacional y la comunidad Wayúu de Manaure o porque las disposiciones son insuficientes para el normal desarrollo de la sociedad una vez entre en funcionamiento (29) .

(29) Los problemas que presentaba el Decreto 1376 de 1994 son explicados por la ponencia de la siguiente manera:

“— En primer término, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto-Ley 1376 de 1994, dispuso que la empresa de economía mixta a constituirse tendría un capital compuesto por una suma de $ 28.578.000 de pesos, representativos del valor comercial estimado ese año de uno de los dos módulos de producción de sal de Manaure. La exclusión de uno de los módulos a la que procedió el decreto se debe a que, para entonces, y en razón especialmente al cierre de la planta de Álcalis de Colombia, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, había sacado de producción dicho módulo. Sin embargo, dicha exclusión no se compadece con el contenido de los acuerdos de 1991, que hablaron de la constitución de una sociedad de economía mixta “(...) con base en el actual frente de explotación que tiene en Manaure el IFI - Concesión de Salinas (...)”.

Eso significa, entonces, el decreto-ley no refleja en su totalidad el contenido de los compromisos del año 1991, y dejaría por fuera del capital inicial de la nueva sociedad a uno de los dos módulos de producción de Manaure.

— Adicionalmente, debe señalarse que el Decreto-Ley 1376 de 1994 no determinó ninguna fuente de pago para afrontar los impuestos de constitución de la sociedad, pero que la organización indígena Sumain Ichi ha hecho pública manifestación de su no disposición política y de su incapacidad financiera para afrontar el pago que le correspondería por concepto de gastos de constitución, en la medida que los recursos que esa entidad administra provienen de las transferencias de la Ley 60 de 1993, cuya destinación está prevista en forma taxativa por dicha ley y por la propia Constitución Nacional. Ello hace aconsejable establecer una exención de tales impuestos para la constitución de la Sociedad Salinas de Manaure, Sama, medida para la que solo el legislativo tiene competencia, lo que realza la pertinencia de un proyecto de ley para resolver esta problemática.

— Debe aún agregarse que el Decreto-Ley 1376 de 1994 tampoco estableció ningún capital de trabajo para la sociedad a conformar, problema que se resuelve si el proyecto de ley dispone a favor de la nueva sociedad el inventario y los productos en proceso que se encuentran ahora en el frente de producción de Manaure”.

(...).

3. Finalmente, el Decreto-Ley 1376 de 1994 estableció que la conformación de la nueva sociedad sólo podría hacerse una vez se liquidara el contrato de administración delegada suscrito entre la Nación, representada por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, y el Instituto de Fomento Industrial, IFI, conocido como de Concesión Salinas, liquidación que ha resultado altamente compleja, sin que hasta el presente, y no obstante la prórroga del contrato concedida para tal fin en los decretos 539 del 28 de marzo y 2803 del 29 de diciembre de 2000, se haya suscrito el acta de liquidación, toda vez que existen grandes diferencias conceptuales entre las partes.

Ahora bien, puesto que el acuerdo de 1991 no supeditaba a tal liquidación la conformación de SAMA, y es imposible determinar cuándo se resolverán las diferencias que han alargado la liquidación, resulta aconsejable establecer un mecanismo —el de la cesión de activos— que independice de la conformación de SAMA de la liquidación del contrato de administración delegada. Ello, pues, allanaría el camino para constituir la sociedad, dado que los aspectos tales como la definición de a qué entidad corresponde la asunción del pasivo pensional derivado de la liquidación del contrato, ya han sido resueltos estableciendo que es a la Nación a quien corresponde la responsabilidad por tales pasivos, como en efecto ha ocurrido a partir del año inmediatamente anterior. De esta manera, se han prohijado las condiciones iniciales necesarias para hacer de SAMA una empresa financieramente factible.

(...).

“Los objetivos del proyecto de ley apuntan a la superación de todas las dificultades que se han evidenciado a lo largo de la última década, las cuales, pese al laborioso trabajo interinstitucional y de concertación con la comunidad, se han constituido en obstáculos insalvables para la solución definitiva de la problemática regional. Así mismo, con las disposiciones planteadas, el Estado colombiano estará en capacidad de honrar su compromiso, tantas veces aplazado, con la comunidad Wayúu de Manaure y responderá a una vieja y legítima aspiración de etnia, que estará recuperando para sí el control de su destino” (30) .

(30) Augusto Ramírez Ocampo. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 170 Cámara. Gaceta del Congreso 119 de 2001.

4.Acción de tutela interpuesta en defensa de la comunidad Wayúu.

Las dificultades que impidieron el cumplimiento del Acuerdo de 1991 motivaron la interposición de una acción de tutela por parte de la Procuraduría General de la Nación, en defensa de los derechos fundamentales de la comunidad Wayúu de Manaure (31) .

(31) La demanda se interpuso en contra de la Nación —ministerios de Desarrollo, de Salud y de Educación—, Fondo de Solidaridad y Emergencia Social del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República e Instituto de Fomento Industrial, IFI.

La demanda solicitaba que el juez de tutela declarara que la Nación, durante la ejecución del proceso de liquidación de la Concesión Salinas, había violado y desconocido los derechos fundamentales a la dignidad, a la vida, al trabajo, a la salud, a la educación, a la igualdad, a la paz y a la integridad étnica y cultural de la comunidad Wayúu, vinculada a la explotación salífera. Como consecuencia de lo anterior, se solicitaba que se ordenara a la Nación reconocer la necesidad de dar cumplimiento a los términos del acuerdo de 1991, creando “la empresa de economía mixta de carácter indirecto y el denominado fondo de bienestar social y desarrollo de la comunidad Wayúu de Manaure”. Entretanto, es decir mientras lo anterior se llevaba a cabo, se pedía otorgar atención en salud y agua potable a la comunidad, la prestación del servicio de educación a los hijos de los miembros de la comunidad Wayúu y la adquisición por parte del Ministerio de Desarrollo Económico y el Instituto de Fomento Industrial de la sal obtenida por sistemas de recolección manual de miembros de esa misma comunidad.

La Corte al conceder la tutela mediante la Sentencia T-7 de 1995 (32) fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

(32) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

“La Constitución Política incorporó dentro de sus preocupaciones, el reconocimiento y defensa de las minorías étnicas, y de manera muy significativa, reservó en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (C.P., arts. 7º, 171, 246, 286, 329, 330, etc.).

Hay que considerar adicionalmente, que el Estado a través de las entidades públicas intervinientes en la celebración del acuerdo se comprometió a la realización de una serie de acciones tendientes a garantizar de manera concreta el derecho al trabajo de la comunidad Wayúu con la organización y funcionamiento de una empresa que se encargara de la explotación de la sal y, además, a adoptar las medidas necesarias para el desarrollo social y cultural de dicha comunidad. Por lo tanto, a juicio de la Sala, el compromiso asumido tiende a hacer efectivos derechos que se estiman fundamentales, no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se consideran medulares para la supervivencia y el desarrollo socio-cultural de la etnia Wayúu como grupo social que merece la especial protección del Estado en los términos de los artículos 1º, 7º y 8º de la Constitución Política. A esta solución llegó esta misma Sala en la Sentencia T-342 de fecha julio 27 de 1994 cuando ordenó proteger la diversidad étnica y cultural de la tribu Nukak-Maku.

La efectividad de los aludidos derechos (C.P., art. 2º) contribuye además a hacer realidad el principio de igualdad (C.P., art. 13) y la justicia material, porque en este caso el Estado en dicho acuerdo se obligó a promover, con acciones concretas, las condiciones para lograr la igualdad material de una comunidad discriminada y marginada.

(...).

El incumplimiento de este tipo de obligaciones, resta credibilidad y legitimidad a la acción del Estado, frustra las aspiraciones legítimas de la comunidad, alienta las soluciones violentas a sus reclamaciones y, además, es contrario a la filosofía que emana del preámbulo de la Carta y al principio de la buena fe (C.P., art. 83). El Estado social de derecho no sólo demanda de éste la proyección de estrategias para dar soluciones a las necesidades básicas de la comunidad en lo social y en lo económico, sino que exige acciones concretas para satisfacerlas; por lo tanto, la oferta o el compromiso estatal para atender en concreto dichas necesidades requiere ser traducido a la realidad, mas aun cuando se trata de proteger o amparar derechos fundamentales.

(...).

Con fundamento en las anteriores consideraciones se concederá la tutela impetrada para proteger los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la salud, a la educación y al desarrollo socio-cultural de la comunidad Wayúu bajo las siguientes condiciones:

Las entidades estatales comprometidas en la celebración del convenio pueden optar entre cumplirlo en todas sus partes, dado su carácter obligatorio, o bien, adoptar las medidas alternativas que sean necesarias para garantizar a la comunidad Wayúu sus derechos al trabajo, a la salud, a la educación, al suministro de agua potable y su desarrollo social y cultural que le permitan a sus miembros disfrutar de una especial calidad de vida acorde con el medio en el cual habitan”.

5. Presentación del proyecto y aprobación de la Ley 773 de 2002.

Como se explica en la exposición de motivos al proyecto que se transformó en la ley bajo examen, los objetivos de la misma, tras el proceso histórico que se ha relatado, “apuntan a la superación de todos las dificultades que se han evidenciado a lo largo de la última década, las cuales, pese al laborioso trabajo interinstitucional y de concertación con la comunidad, se han constituido en obstáculos insalvables para la solución definitiva de la problemática regional”.

La anterior percepción no proviene tan solo del gobierno, que presentó ante el Congreso el correspondiente proyecto de ley, sino que también la asociación Sumain Ichi (33) , a través de su junta directiva, manifiesta dentro del presente proceso que la aprobación del referido proyecto representa la superación de todas las dificultades que han surgido para el cumplimiento del acuerdo de 1991, que consideran benéfico para la comunidad. En tal sentido afirman que “la comunidad Wayúu de Manaure, con el apoyo de todos los sectores, dueños de tierras, charqueros Wayúu, explotadores de las charcas indígenas de Shorshimana y Manaure, y los transportadores de sal, logramos, unidos hombro a hombro con el Gobierno Nacional, departamental de La Guajira, y municipal de Manaure, la aprobación y posterior sanción de la Ley 773 de 2002”.

(33) Se recuerda que Sumain Ichi es la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las salinas de Manaure, entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución 1 de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio del Interior.

C.4.2. Alcance jurídico del artículo 1º de la Ley 773 de 2002 y concretamente de la expresión acusada.

18. El artículo 1º de la Ley 773 de 2002 confiere una autorización para la creación de una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal será la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure. Conforme al aparte normativo parcialmente demandado, si dicha sociedad llegara a crearse, por ministerio de la ley sería la concesionaria dentro del respectivo contrato para explotación de dichos recursos saliníferos de propiedad estatal. Este contrato, aunque la ley no lo dice, se regiría por las normas del Código de Minas relativas al contrato de concesión, como única modalidad jurídica prevista para la explotación de la sal.

Debe la Corte recalcar con particular énfasis, que la disposición en comento no crea ni obliga a crear la sociedad a que se refiere. Simplemente autoriza su creación. Esta autorización legislativa responde a una doble exigencia constitucional: en primer lugar, conforme al numeral 9º del artículo 150 superior, corresponde al Congreso mediante la expedición de la ley ejercer la función de “conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos”, función legislativa armónica con la gubernamental a que se refiere el numeral 23 del artículo 189 de la Carta, según la cual corresponde al presidente de la República “Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley” (34) .

(34) El artículo 49 de la Ley 489 de 1998 desarrolla la constitución en este punto en lo relativo a los contratos para constituir sociedades de economía mixta, cuando indica: “Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal”.

La otra razón por la cual el artículo 1º de la ley en comento sólo autoriza mas no ordena la creación de la sociedad de economía mixta radica en el respeto a la libertad de asociación existente en cabeza de la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, Sumain Ichi, entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución 1 de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio del Interior.

La participación como socia de la mencionada asociación indígena Wayúu está definida en el artículo 2º de la ley según el cual, si la sociedad se constituyera, “el Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará, en calidad de capital inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las Salinas de Manaure,Sumain Ichi”, en un 25%, al Ministerio de Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, Guajira. Estas transferencias accionarias se harán a las partes aquí referidas como socias de la nueva empresa sin que implique para ellas costo alguno” (destaca la Corte).

Así, el artículo 1º de la ley sólo concede la posibilidad de crear la sociedad de economía mixta, la cual para su efectiva constitución requerirá la suscripción voluntaria del contrato respectivo tanto por parte de la Nación representada por el Ministerio de Desarrollo Económico —hoy de Comercio, Industria y Turismo—, como por el municipio de Manaure y la asociación Sumain Ichi. Ahora bien, una vez constituida la sociedad, por ministerio de la ley ella sería la concesionaria en el contrato para la explotación de la sal de las minas de Manaure, pues así lo dispone el artículo 1º justamente en la parte parcialmente demandada.

Lo anterior tiene ciertos efectos jurídicos frente a las normas generales contenidas en el Código de Minas y referentes a zonas mineras indígenas. Dichas normas son del siguiente tenor:

“ART. 122.—Zonas mineras indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.

Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este código.

ART. 123.—Territorio y comunidad indígenas. Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan.

ART. 124.—Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales”.

Conforme a las disposiciones transcritas, las comunidades indígenas tienen prelación para el otorgamiento de la concesión de la explotación de los yacimientos o depósitos minerales ubicados en las zonas mineras indígenas; ahora bien, la zona geográfica de las minas de sal de Manaure fue declarada zona minera indígena mediante Resolución 181087 de 21 de octubre de 2002, expedida por el Ministerio de Minas (35) ; no obstante, este reconocimiento no conlleva automáticamente el otorgamiento de la concesión, sino tan solo una “prelación” para dicha adjudicación.

(35) La Ley 773 de 2002 es posterior a esta resolución, pues fue expedida el 14 de noviembre de ese año.

El artículo 1º de la Ley 773 de 2002 establece, en la parte acusada, que la sociedad de economía mixta que allí se autoriza a constituir será la concesionaria de la explotación de las minas de sal de Manaure. En tal virtud, de llegar a constituirse la referida sociedad ella tendría automáticamente el derecho a ser la concesionaria, por lo cual la comunidad indígena de Manaure, representada por la asociación Sumain Ichi (36) , no podría ser directamente la concesionaria de la misma explotación salinífera.

(36) Se recuerda que Sumain Ichi es la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las salinas de Manaure, entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución 1 de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio del Interior.

A juicio de la Corte, la Ley 773 no modifica las normas del Código de Minas referentes al derecho de prelación de las comunidades indígenas para ser concesionarias en la explotación de los recursos naturales de propiedad estatal existentes en su territorio. Dichas normas, incluso en relación concreta con la situación jurídica actual de la comunidad indígena de Manaure, representada por la asociación Sumain Ichi, permanecen inmutables también respecto del derecho de prelación para el otorgamiento de la concesión. Sin embargo, dicho derecho de prelación, en virtud de lo dispuesto por la nueva ley, queda sujeto a una condición resolutoria que consiste en la suscripción de contrato para la conformación de la sociedad de economía mixta. En efecto, si dicho contrato llega a suscribirse y da nacimiento a la sociedad de economía mixta prevista, por ministerio de la ley ella sería la concesionaria de la explotación de las minas de sal de Manaure, lo cual resolvería automáticamente el derecho de prelación a la adjudicación de dicha concesión directamente a la asociación Sumain Ichi.

Empero, debe destacar la Corte que el cumplimiento de la condición resolutoria mencionada sólo opera con el consentimiento de la propia asociación Sumain Ichi, llamada, en virtud de su libertad de asociación, a suscribir o no el contrato para la constitución de la sociedad de economía mixta SAMA.

19. Un último aspecto debe ser mencionado en relación con el alcance jurídico del artículo 1º de la Ley 773 de 2002, en especial con la expresión acusada. Se trata de la observación de la vista fiscal que pone de presente que el contrato de concesión, en los términos en que es definido por el artículo 45 del Código de Minas, “es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este código” (resalta la Corte). Como las sociedades de economía mixta no pueden ser consideradas como “particulares”, no sería viable que la que se creara en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de la ley bajo examen llegara a ser “concesionaria” de la explotación de las minas de sal de Manaure, pues ello no sería conforme con la definición legal del contrato de concesión del citado Código de Minas. En tal virtud, habría que considerar que el contrato en virtud del cual la sociedad creada llegara a explotar tales yacimientos, sería de otra naturaleza, por ejemplo “un contrato interadministrativo”.

Efectivamente, de conformidad con lo señalado por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada, entre otros organismos y entidades, por las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, por lo cual estas últimas no pueden ser consideradas “particulares”, no obstante que generalmente se rigen por normas de derecho privado.

Empero, si bien es cierto que el contrato de concesión es definido por el artículo 45 del Código de Minas, como aquel “que se celebra entre el Estado y un particular”, también es cierto que el mismo código en su artículo 17 indica que (l)a capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras. De esta manera, el legislador parece admitir que, no obstante la definición de contrato de concesión según la cual éste se suscribiría solamente con particulares, lo cierto es que el mismo también puede convenirse con personas jurídicas públicas.

Sin embargo, al parecer de la Corte, el problema jurídico que denuncia el señor procurador va más allá de la naturaleza del contrato que se suscribiría con la sociedad que se autoriza crear en el artículo 1º de la Ley 773 de 2002. En efecto, detecta la corporación que Sumain Ichi es la “asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las salinas de Manaure”, como la misma Ley 773 en su artículo 2º lo indica. Dicha asociación, además, tiene personería jurídica de derecho público especial concedida por la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio del Interior, según Resolución 1 de enero 9 de 1996. Todo lo anterior indica que no se trata de un “particular” sino de una entidad pública, lo que resulta acorde con las previsiones constitucionales que otorgan carácter de entidades públicas territoriales a los territorios indígenas (C.P., art. 286) y los someten al gobierno de sus consejos (C.P., art. 333).

Así las cosas, en principio la sociedad a que se refiere el artículo 1º de la Ley 773 de 2002 no sería una sociedad de economía mixta en los términos en que estas son concebidas por la ley (37) , sino que más bien debiera ser considerada como una sociedad pública perteneciente al sector descentralizado de la rama ejecutiva (L. 489/98, art. 68).

(37) Ley 489 de 1998, artículo 97: “Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

Sin embargo, la Corte estima que la libertad de configuración legislativa le permite al Congreso considerar que la sociedad que autoriza crear en el artículo 1º de la ley bajo examen es una sociedad de economía mixta, aunque carezca de capital privado.

Precisados los antecedentes históricos de la expedición de la Ley 773 de 2002 y particularmente de su artículo 1º, y examinado el alcance jurídico, pasa la Corte a estudiar los cargos de la demanda.

C.4.3. Cargo por desconocimiento de los artículos 7º, 13 y 58 de la Constitución.

20. Como se expuso en el acápite de antecedentes, conforme al primer cargo aducido por vicios de fondo la expresión “en calidad de concesionaria” contenida en el artículo 1º de la Ley 773 de 2002 desconoce el derecho a la igualdad de la comunidad Wayúu asentada en el área de las salinas de Manaure por cuanto dicha área fue declarada por el Ministerio de Minas como zona minera indígena. Esta declaración, de conformidad con las normas del Código de Minas, le otorga a la referida comunidad Wayúu un derecho de prelación para el otorgamiento del contrato de concesión para la explotación de las salinas mencionadas. No obstante, la nueva Ley 773 de 2002, justamente en el aparte acusado, desconoce esta prelación al disponer que la sociedad que se llegue a crear en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º será la concesionaria de tal explotación. La vulneración al derecho a la igualdad se produciría por cuanto, en palabras de la demanda, “si se crea la empresa de economía mixta “en calidad de concesionaria” que se autoriza en el artículo demandado como concesionaria (sic) se estaría atentando contra el artículo 13 de la Carta Política por cuanto la etnia allí asentada no podría contar con el derecho de prelación de explotación de sus recursos minerales que sí tendrían las demás comunidades indígenas del país”. De contera de desconocerían también la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana a que se refiere el artículo 7º superior y los derechos adquiridos de la comunidad indígena a tener prelación en la adjudicación del contrato para la explotación de la sal.

El anterior cargo debe ser examinado desde la perspectiva de la interpretación histórica y ideológica de la norma parcialmente demandada y de su alcance jurídico, aspectos que se acaban de estudiar en esta providencia.

Evidentemente, la ley acusada prescribe un tratamiento diferente para la adjudicación de la concesión de las minas de sal de Manaure, pues, a diferencia de lo que sucede en los demás casos, permite o autoriza la creación de una sociedad con participación de la Nación, el municipio de Manaure y la comunidad indígena Wayúu representada por la asociación Sumain Ichi, la cual una vez creada sería, por ministerio de la ley, la concesionaria de la explotación de los recursos naturales de propiedad estatal ubicados dentro de la zona minera indígena respectiva. Esta misma posibilidad no se ofrece a otras comunidades indígenas asentadas en otras zonas mineras declaradas por el Ministerio de Minas, o que lleguen a declararse como tales.

Así pues, efectivamente la ley dispensa un tratamiento diferente a la comunidad indígena de la zona salinífera de Manaure. No obstante, ello per se no resulta contrario al derecho de igualdad que consagra el artículo 13 superior. Reiteradamente la Corte ha considerado que no todo trato distinto es discriminatorio y que ciertas medidas diferenciales pueden resultar exequibles si persiguen una finalidad constitucional que se estime legítima, siendo además proporcionadas y razonables. En el presente caso, el trato diferente que se otorga a la comunidad Wayúu de Manaure, representada por la sociedad Sumain Ichi, persigue un claro objetivo constitucional que consiste en reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de esta comunidad, milenariamente asociada a la explotación de la sal en su territorio. Reconocimiento y protección que en este caso reviste connotaciones especiales, dados los antecedentes históricos que han enmarcado las relaciones entre el Estado y la comunidad indígena en desarrollo de la explotación salinífera, y que hacen que, para dar cumplimiento a los acuerdos logrados entre ambas partes y que constituyen una manifestación del derecho de participación en la adopción de decisiones que conciernen al pueblo Wayúu, sea necesario dar viabilidad jurídica a la constitución de la sociedad ideada conjuntamente como fórmula posible de solución a los problemas originados por la referida explotación. Se trata pues, de la única manera de dar posibilidad de cumplimiento en forma adecuada a la fórmula de concertación acordada en 1991.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que ninguna otra comunidad indígena del país ha vivido un proceso histórico igual al de la comunidad Wayúu en lo referente a la explotación de un recurso natural renovable existente en su territorio, ni ha llegado a participar en la adopción de fórmulas como la convenida en el pluricitado acuerdo de 1991, por lo que puede decirse que se trata de una caso especial, al que deben corresponder medidas legislativas también especiales.

Dentro de este contexto, el artículo 1º de la Ley 773 de 2002, dados los antecedentes históricos que motivaron su adopción, debe ser considerado como una medida específica de promoción de la identidad cultural y de otros derechos fundamentales del pueblo Wayúu, ancestralmente vinculado a la explotación de las minas de sal de Manaure, de la cual deriva sustento y en la que encuentra un factor de cohesión como comunidad cultural. La razón por la cual la ley otorga dicha protección específica y diferente a la que se dispensa a otras comunidades indígenas asentadas en zonas mineras indígenas radica en varias causas: una primera consiste en la dificultad que podría tener el pueblo Wayúu para obtener, por la vía de las normas del Código de Minas, la adjudicación de la concesión para la explotación de la sal, aun contando con el derecho de preferencia a la hora de definir tal adjudicación. Sobre este punto la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es elocuente a la hora de explicar por qué la medida legislativa que prevé la conformación de una sociedad para la explotación de la sal favorece los intereses de la comunidad Wayúu, al asegurar su participación en dicha explotación; dice tal intervención que “El artículo 1º de la ley bajo examen tiene la finalidad de garantizar esta participación de la comunidad indígena. De no existir, se aplicarían las normas generales del Código de Minas que tan sólo dan una prelación a los Wayúu para lograr la adjudicación del contrato de concesión, “dependiendo de si la comunidad Wayúu posee la infraestructura requerida para no interrumpir ni afectar el servicio de producción de sal... Para garantizar dicha participación la Ley 773 establece un porcentaje seguro de la composición “accionaria” para la comunidad Wayúu, liberándola del proceso licitatorio ordenado por el artículo 356 del Código de Minas, al que debería someterse por existir en el yacimiento de Manaure inversión estatal”.

Sobre este asunto, debe tenerse en cuenta que el alcance del artículo 1º adquiere pleno sentido como medida de protección y favorecimiento a la comunidad indígena cuando se estudia en armonía con el artículo 2º de la ley, que establece que el Estado aportará a la sociedad que se crea los bienes actualmente vinculados a la explotación de Manaure; por ello, la comunidad Sumain Ichi no tendría que hacer una inversión para entrar como socia a explotar la sal; en cambio, para participar en la adjudicación de la licitación para obtener la concesión de las salinas, sí tendría que disponer de una infraestructura inicial o de un capital que le permitiera asegurar una producción en condiciones satisfactorias.

De esta manera, concluye la Corte, la autorización legal para la constitución de la sociedad que una vez creada sería la concesionaria de la explotación de las salinas de Manaure pretende ser una medida de promoción y protección específica a la identidad cultural de la comunidad Wayúu por las siguientes razones:

* Porque garantiza la intervención de esa comunidad en la explotación de tales recursos, participación que en cambio no resultaría plenamente asegurada por las normas del Código de Minas que, como se ha hecho ver, sólo conceden una prelación para la adjudicación de la concesión, mas no aseguran tal adjudicación dentro de la licitación correspondiente. Esa garantía de participación en la explotación de las minas de sal viene dada precisamente por la expresión demandada, que es la que dispone que, una vez constituía la sociedad con la asociación Sumain Ichi, la misma tendría, por ministerio de la ley, la calidad de concesionaria.

* Porque permite el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Estado frente a la comunidad Wayúu en el acuerdo de 1991, el cual respondió a las exigencias formuladas por la propia comunidad indígena representada por la asociación Sumain Ichi.

* Porque la asociación Sumain Ichi agrupa a las autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las salinas de Manaure y por ello, si ella suscribiera el contrato de sociedad, todas las familias agrupadas bajo esta asociación, sin excepción, quedarían cobijadas por la garantía de participación en la explotación de la sal, y con ella de su identidad cultural y satisfacción de derechos fundamentales.

Por lo hasta aquí dicho, si bien la autorización legislativa para constituir la sociedad de economía mixta que vendría a ser la concesionaria de la explotación de las salinas de Manaure representa un tratamiento especial y distinto frente a otros casos similares de comunidades indígenas asentadas en zonas mineras, ella se ajusta a la Constitución en cuanto pretende ser una medida de garantía específica de la identidad cultural del pueblo Wayúu y de sus derechos fundamentales, asuntos estrechamente vinculados a la explotación de dichos recursos minerales.

21. Empero, la demanda estima que la creación de la sociedad SAMA como concesionaria de la explotación de la sal de Manaure atentaría contra el derecho a la igualdad porque la etnia allí asentada perdería el derecho de prelación para la explotación de esos recursos naturales, prelación que sí tendrían las demás comunidades indígenas cuyos territorios hubieran sido declarados como zona minera indígena. Al vulnerarse de esta manera el derecho a la igualdad, de contera se desconocerían tanto el derecho a la identidad cultural de la comunidad Wayúu (C.P., art. 7º), como los derechos adquiridos en virtud de la Resolución 181087 de 21 de octubre de 2002, expedida por el Ministerio de Minas, mediante la cual la zona geográfica de las minas de Sal de Manaure fue declarada zona minera indígena.

Al respecto debe la Corte recordar que el artículo 1º de la ley en comento no crea ni obliga a crear la sociedad de economía mixta tantas veces mencionada, sino que únicamente autoriza su creación. La etnia asentada en la zona, representada por la asociación Sumain Ichi, conserva el derecho de ejercer en forma negativa el derecho de asociación, absteniéndose de conformar la mencionada sociedad. En tal virtud, no es la misma ley la que decide la constitución de ese ente societario que una vez conformado sería automáticamente el concesionario de la explotación, sino que esa decisión compele a la voluntad convergente tanto de la Nación y del municipio de Manaure, como de la propia comunidad Wayúu representada jurídicamente por Sumain Ichi. Esta última tendría, por así decirlo, un derecho de veto respecto de la decisión de dar nacimiento a la sociedad que vendría a ser concesionaria, nacimiento que resolvería el derecho alterno de la comunidad a tener una preferencia en la adjudicación de la concesión, conforme a las normas del Código de Minas. Es pues la propia comunidad la que está autorizada para optar por una vía jurídica o por la otra. En tal virtud no es posible afirmar que la Ley 773 desconozca los derechos adquiridos en virtud de la declaración de la zona minera indígena, derechos que, se recuerda, consisten tan solo en una prelación sobre la adjudicación de la concesión, mas no en un derecho adquirido a ser beneficiarios de las misma.

Por todo lo anterior no prosperan los cargos aducidos por desconocimiento de los artículos 7º, 13 y 58 de la Constitución Política.

C.4.4. Cargo relativo al desconocimiento de los artículos 113 y 136, numeral 1º de la Constitución.

22. Conforme a un segundo cargo de inconstitucionalidad, la expresión “en calidad de concesionario” contenida en el artículo 1º de la Ley 773 de 2002 vulneraría los artículos 113 (38) y 136 numeral 1º (39) de la Constitución, por cuanto con la autorización para constituir la sociedad de economía mixta concesionaria, “en la práctica lo que hace es ordenar al ejecutivo para que contrate con la sociedad que se cree”. Con ello se le desconocería al ejecutivo la posibilidad “de considerar la oportunidad y conveniencia de contratar una concesión de minas con cualquier otra empresa o sociedad”. En tal virtud se produciría una intromisión indebida del legislativo en asuntos del ejecutivo, al adjudicarse directamente un contrato, con lo cual se desconocería el numeral 1º del artículo 136 de la Carta y se desfigura la colaboración armónica que prescribe el artículo 113 ibídem.

(38) “ART. 113.—Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

(39) “ART. 136.—Se prohíbe al Congreso y a cada una de sus cámaras:

1. Inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades”.

Para la Corte el cargo anterior no está llamado a prosperar, en cuanto parte de un alcance normativo que la disposición acusada no tiene. El gobierno, como se ha dicho, sólo es autorizado para constituir la sociedad que vendría a ser concesionaria. Autorización que, dicho sea de paso, fue solicitada implícitamente por el ejecutivo al legislativo si se tiene en cuenta que el proyecto de ley correspondió a una iniciativa gubernamental.

Los antecedentes históricos, además, muestran cómo la ley obedece a la intención de llevar a efecto una fórmula jurídica para la explotación de salinas de Manaure, la cual fue concertada por el propio gobierno con la comunidad Wayúu asentada en la zona y plasmada en el acuerdo de 1991. Así, resulta insólita la interpretación que la demanda le da al alcance del artículo acusado, según la cual el mismo viene a ser una intromisión del legislativo en asuntos de otra rama del poder público. Como se dijo, la autorización legislativa para la suscripción del contrato responde a una exigencia de la propia Constitución Política que prevé competencias concurrentes del Congreso y del gobierno en la actividad contractual del Estado. En tal virtud, la autorización que confiere la ley corresponde a un mecanismo de colaboración armónica exigido por el propio constituyente y solicitado por el ejecutivo.

C.4.5. Cargo relativo al desconocimiento del Código de Minas.

23. Conforme a un último cargo, el ordenamiento jurídico, supone una jerarquía normativa en donde las “leyes código”, por constituir regímenes jurídicos especiales, sistemáticos y armónicos, implican cierta prelación frente a otras leyes sobre los mismos temas. Por ello la ley acusada no podría disponer que la sociedad de economía mixta a que se refiere su artículo 1º fuera la concesionaria de la explotación de las sales de Manaure, pues ello resultaría contrario a la Ley 685 de 2001 —Código de Minas— y propiciaría la inseguridad jurídica.

En relación con el cargo anterior observa la Corte que aunque la Constitución sí determina que cierta categoría de leyes tengan un rango normativo superior al de otras, dentro de esa clase no se encuentran las que el actor llama “leyes códigos”. La jurisprudencia ha explicado cómo las leyes orgánicas y las estatutarias ocupan esta posición jerárquica superior, de tal manera que no pueden ser modificadas por leyes ordinarias. No obstante, ha dejado claro que los códigos no pertenecen a esa categoría. Sobre el particular, ha vertido los siguientes conceptos:

“La Constitución Política consagra, además, una jerarquía entre distintas clases de leyes. En efecto, de su texto se desprende entre otras, la existencia de leyes estatutarias, orgánicas, marco y ordinarias, dándose entre estas categorías, cierta relación de subordinación. Así, las leyes estatutarias a las que se refiere el artículo 152 superior, requieren para su expedición un trámite más exigente que el de las leyes ordinarias, por razón de su contenido material, y aparte de ser objeto de un control previo de constitucionalidad, solo pueden ser modificadas, reformadas o derogadas por otras del mismo rango, tal como con lo establece el artículo 153 de la Constitución, lo que revela su supremacía frente a las leyes ordinarias.

“En cuanto a la subordinación de las leyes ordinarias respecto de las orgánicas, la misma ha sido expresamente reconocida por esta corporación, que, al respecto, dijo:

“Una ley ordinaria tiene entonces que respetar los mandatos de la legislación orgánica; no puede entonces una ley ordinaria derogar una ley orgánica, ni tampoco invadir su órbita de competencia” (40) .

(40) Sentencia C-600A de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

“Es manifiesta entonces la existencia de una jerarquización de normas que emana de la propia Constitución” (41) .

(41) Sentencia C-37 de 2002, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Y sobre la condición de leyes ordinarias de que se revisten los códigos y la posibilidad de modificarlos mediante otras leyes de las misma naturaleza la corporación ha expresado:

“El artículo 150 de la Constitución Política establece que le corresponde al Congreso hacer las leyes, y que por medio de ellas ejercerá, entre otras, la función de “expedir códigos en todos los ramos y reformar sus disposiciones”.

Con base en dicha facultad, el legislador para expedir los códigos tramita leyes ordinarias, que como tales pueden ser modificadas o derogadas por el mismo, expidiendo normas de igual o superior jerarquía; si se tiene en cuenta que las leyes aprobatorias de los tratados que celebre el gobierno, que le corresponde expedir al Congreso, son también leyes ordinarias de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del mismo artículo 150 de la Carta Política, se concluye que con estas el Congreso puede, legítimamente, derogar, modificar o restringir el alcance de una norma del Código de Procedimiento Penal; así, en el caso específico que ocupa a la Corte, el legislador tenía plena capacidad para restringir el alcance de los artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de eliminar el requisito del exequatur en relación con las solicitudes de ejecución de sentencias condenatorias producidas en el Reino de España contra nacionales colombianos, no obstante que, como lo ha dicho la Corte, éste se impone de la regulación que emana de esas dos normas legales mencionadas(42) (negrillas fuera del original).

(42) Sentencia C-655 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

Así pues este cargo de inconstitucionalidad se estructura a partir de una consideración jurídica equivocada, cual es la de suponer que los códigos, en este caso el de minas, no pueden ser modificados por leyes ordinarias.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el artículo 1º de la Ley 773 no establece de manera general una modificación a las normas del Código de Minas, las cuales siguen plenamente vigentes e incluso pueden resultar aplicables a la propia comunidad indígena asentada en la zona minera de Manaure, si la sociedad de economía mixta SAMA no llegara a constituirse. Desde este punto de vista, el alcance del mencionado artículo es el de regular una situación especial, que deja incólume las reglas generales del referido código.

Por todo lo anterior, no prospera tampoco este tercer cargo de inconstitucionalidad.

C.4.6. Estudio de la norma acusada frente a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política y por los artículos 6º, 7º, 13 y 15 del Convenio 169 aprobado por Conferencia General de la OIT reunida en Ginebra en el año 1989 relativo a los derechos de los pueblos indígenas y tribales en países independientes.

24. Como se recuerda, el parágrafo del artículo 330 superior prescribe que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas” y que “en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. En el mismo orden de ideas, los artículos 6º, 7º, 13 y 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 1993 y que por las razones arriba explicadas forma parte del bloque de constitucionalidad, exigen consultar a los pueblos indígenas interesados, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En relación con la explotación de los recursos naturales de propiedad estatal ubicados dentro de sus territorios, el artículo 15 del referido convenio indica que el Estado debe “establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

Se pregunta entonces la Corte si para la adopción del artículo 1º de la Ley 773 de 2002 el Estado colombiano dio cumplimiento a tales exigencias constitucionales y al compromiso internacional explicado.

Para la corporación resulta claro que la adopción del artículo 1º de la ley bajo examen, incluida la expresión acusada, no obedeció a una decisión unilateral e inconsulta del legislador, sino que representa la culminación de un largo proceso de concertación llevado a cabo entre el Gobierno Nacional y la comunidad indígena Wayúu asentada en el área de las salinas de Manaure. No es necesario repetir ahora el recuento de los antecedentes históricos y legislativos del artículo bajo examen, a los que anteriormente se hizo referencia dentro de esta providencia, que llevan a concluir que permanentemente se dio la participación de ese pueblo indígena en el proceso que terminó con la aprobación de la norma mencionada. La fórmula jurídica acordada, esto es la creación de la sociedad de economía mixta SAMA como concesionaria de la explotación salinífera, fue estimada por la asociación Sumain Ichi que representa a ese pueblo como la manera adecuada de resolver sus problemas y de mantener su identidad cultural. El reclamo mediante acción de tutela del cumplimiento de ese acuerdo corrobora el interés de esa comunidad en la constitución de la sociedad a que se refiere el artículo 1º de la ley bajo examen.

En igual sentido, la intervención oficial dentro del presente proceso de la junta directiva de la asociación Sumain Ichi, entidad de derecho público especial con personería reconocida por la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio del Interior, que agrupa a las autoridades tradicionales de las comunidades Wayúu asentadas en la zona de Manaure, pone de manifiesto que el artículo 1º de la Ley 773 obedece a la necesidad de impartir aprobación legislativa a una fórmula de concertación acordada entre el Gobierno Nacional y esa asociación, fórmula que se considera benéfica para esa etnia. En ese sentido, una las manifestaciones recogidas en la intervención de la asociación Sumain Ichi, expresa lo siguiente:

“Es así como la comunidad Wayúu de Manaure, con el apoyo de todos los sectores, dueños de tierras, charqueras Wayúu, explotadores de las charcas indígenas de Shorshimana y Manaure, y los transportadores de sal, logramos, unidos hombro a hombro con el Gobierno Nacional, departamental de La Guajira, y municipal de Manaure, la aprobación y posterior sanción de la Ley 773 de 2002”.

Todo lo anterior indica a la Corte que el artículo 1º de la Ley 773 de 2002 es una medida legislativa que, con anterioridad a su aprobación en el Congreso, fue ampliamente concertada entre el gobierno y la asociación que representa a la comunidad indígena. En ese proceso de concertación, dicha comunidad estuvo representada por una asociación que ostenta la representación jurídica del pueblo indígena y que aun hoy, manifiesta su acuerdo con la decisión del legislador. Además, el referido proceso mediante el cual la comunidad Wayúu participó en la adopción de la fórmula de concertación que finalmente fue aprobada por el legislador que desarrolló con anterioridad a la expedición de la ley correspondiente.

Además, no pasa inadvertido a la Corte que la medida legislativa adoptada para la explotación de los recursos naturales minerales de propiedad estatal que se encuentran en los territorios de la comunidad Wayúu consiste en una autorización para constituir la sociedad que vendrá a ser la concesionaria de la explotación de tales recursos. En tal virtud, la sociedad no nacerá a la vida jurídica sin la aceptación previa de la entidad que jurídicamente representa a la comunidad indígena de la etnia Wayúu asentada en la zona salinífera de Manaure, esto es la asociación Sumain Ichi. Por lo mismo, la explotación de los recursos minerales por parte de esa sociedad tampoco puede iniciarse sin dicha aprobación. De esta manera, la medida legislativa requiere, para su implementación como mecanismo autorizado de explotación de las minas de sal, de una nueva aprobación por parte, de quienes representan jurídicamente a la etnia indígena.

Así las cosas, la Corte encuentra debidamente acreditada la participación de la comunidad indígena en la adopción de la medida legislativa contenida en la norma bajo examen y también en el desarrollo que se le pueda dar a la misma. Esta participación le ha dado la oportunidad etnia Wayúu de lograr una fórmula que respeta su integridad cultural, social y económica.

25. Sin embargo, cabe preguntarse si ese proceso participativo, que culminó con la fórmula de concertación que el artículo parcialmente acusado autoriza, se llevó a cabo adecuadamente de manera tal que el derecho a la consulta haya quedado debidamente satisfecho. Es decir, si se surtió de acuerdo con el procedimiento exigido tanto por la Constitución como por el Acuerdo 169 de la OIT.

Para responder este interrogante es necesario definir si las normas constitucionales y las que integran el llamado bloque de constitucionalidad consagran un trámite específico para adelantar la consulta a los pueblos indígenas y asegurar la participación suya en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en sus territorios. Al respecto, como antes se dijo, las normas del mencionado convenio no indican cuál es el mecanismo mediante el cual se debe adelantar tal consulta, por lo que “corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de estas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad, y del Estado” (43) . Por lo tanto es el derecho interno el que debe precisar los términos en que se desarrollará la consulta a las comunidades indígenas.

(43) Sentencia ... (sic).

Como se ha dicho, la Constitución Política se refiere en el parágrafo de su artículo 330 al derecho de participación de los pueblos indígenas en las decisiones relativas a recursos naturales. No obstante, esta norma superior no indica un procedimiento para hacer efectiva esa participación y, como también se vio, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido el amplio margen de libertad en que se encuentra el Estado para dar cumplimiento a los compromisos internacionales relativos al tema; al estudiar los alcances del artículo 34 del Convenio 169 según el cual “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”, indicó que el instrumento internacional le otorgaba al Estado:

“un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan” (44) .

(44) Sentencia C-169 de 2001.

Por ello no estima la Corte necesario llevar a cabo un examen rígido del procedimiento utilizado por el gobierno para llegar a la fórmula de concertación que fue autorizada en la norma bajo examen, máxime cuando la puesta en ejecución de la misma requiere de una nueva aprobación de la comunidad indígena concernida, mediante el otorgamiento de su consentimiento a la hora de suscribir el contrato que dará nacimiento a la sociedad concesionaria de la explotación de los recursos naturales.

Si la referida comunidad, pese a haber participado en la adopción de la fórmula de concertación autorizada por la el artículo 1º de la Ley 773 de 2002, llegare a cambiar de parecer, ella misma podría impedir su ejecución absteniéndose de concurrir a la suscripción del contrato de sociedad.

En conclusión, la Corte estima que los antecedentes históricos y legislativos del artículo 1º de la Ley 773 de 2002, referidos en esta providencia, demuestran que antes de la expedición de la norma la comunidad indígena Wayúu asentada en la zona de las minas de sal de Manaure tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la participación en la adopción de la medida legislativa contenida en ella. Esta participación, además, se dio a través de la asociación que jurídicamente representa a la etnia, es decir la asociación Sumain Ichi.

Por todo lo anterior, estima la corporación que la norma parcialmente acusada no desconoce ni el parágrafo del artículo 333 de la Constitución Política, ni los compromisos internacionales asumidos por Colombia en el Convenio 169 de la OIT, integrante del bloque de constitucionalidad.

26. Por último, el hecho de que la propia asociación Sumain Ichi haya solicitado ante el Ministerio de Minas la declaración del área geográfica donde está asentada la comunidad indígena de Manaure como zona minera indígena, solicitud que fue atendida positivamente mediante la expedición de la Resolución 181087 de noviembre de 2002, no incide en la validez del proceso de consulta y concertación que se concretó primero en el acuerdo de 1991 y posteriormente en la expedición de la ley bajo examen. Esta resolución, proferida de conformidad con lo regulado en el Código de Minas, le confiere a la asociación mencionada el derecho de preferencia para la adjudicación directa de la concesión para la explotación de la sal. La comunidad puede entonces acogerse a esa posibilidad jurídica, intentar el otorgamiento de la concesión y no suscribir el contrato de sociedad a que se refiere la norma bajo examen.

La opción anterior no hace que la ley demandada devenga en inconstitucional, pues está debidamente acreditado que se dio un proceso de concertación entre el gobierno y la comunidad Wayúu que permitió la participación de la comunidad indígena en la adopción de la medida legislativa contenida en el artículo 1º de la Ley 773 de 2002 y que dicho proceso se llevó a cabo con la intervención de la asociación que jurídicamente representa a tal comunidad, esto es con Sumain Ichi. En tal virtud el legislador cumplió con las exigencias constitucionales. Menos aun puede considerarse que tal opción implique la inconstitucionalidad de la norma por falta de concertación con la comunidad cuando, como innumerables veces se ha dicho en esta providencia, la naturaleza jurídica de la medida legislativa que se examina implica por sí misma que, antes de la creación de la sociedad, se exprese nuevamente la voluntad de la comunidad indígena, cuando Sumain Ichi concurra a suscribir el contrato correspondiente. Ciertamente, la explotación de las minas de sal de Manaure por la sociedad SAMA “en calidad de concesionaria”, requiere que tal sociedad sea constituida con la intervención de la asociación que legítimamente representa a esa etnia.

27. Empero, la Corte debe hacer particular énfasis en que si bien la sociedad de economía mixta que el artículo 1º de la ley bajo examen autoriza a conformar asociará a la Nación, el municipio de Manaure y Sumain Ichi en su condición de asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las salinas de Manaure, ello no quiere decir que el beneficio de la explotación salinífera que por este conducto se llegue a obtener favorezca exclusivamente a la referida persona jurídica representativa de la comunidad indígena. Tal utilidad económica debe llegar a todas las comunidades indígenas y tribales asentadas en la zona de explotación salinífera de Manaure, y todas esta etnias deben ser favorecidas en condiciones de igualdad.

La anterior claridad cobra importancia dado el desacuerdo que existe entre la asociación Sumain Ichi y algunos de sus miembros, o miembros de las etnias que agrupa y representa, desacuerdo que ha sido detectado dentro del trámite de la presente acción de inconstitucionalidad. Así, se reitera, si bien la sociedad SAMA se constituiría con la asociación Sumain Ichi, todas las etnias que conforman la comunidad Wayúu ubicada en la zona de explotación salinífera de Manaure, independientemente de si están representadas o no en la aludida asociación y de si comparten o no la decisión de constituir la sociedad de economía mixta prevista en la ley, deben ser partícipes de la actividad económica de explotación salinífera a que ancestralmente se han dedicado, y de los beneficios económicos que genere dicha explotación.

28. Finalmente, no sobra recordar que el artículo 1º de la Ley 773 de 2002 sólo concede una autorización para constituir la sociedad a que se refiere, por lo cual la comunidad indígena de Manaure mantiene la opción de hacer valer la prelación que tiene dicha etnia para la adjudicación del contrato de concesión para la explotación de los yacimientos y depósitos mineros ubicados en la zona minera indígena declarada mediante Resolución 181087 de noviembre de 2002, expedida por el Ministerio de Minas.

Esta zona, además, fue declarada como tal con fundamento en los prescrito por el artículo 122 del Código de Minas —Ley 685 de 2001—, norma que en su oportunidad fuera declarada exequible por esta corporación mediante Sentencia C-891 de 2002 (44) , en donde se dijo:

(44) M.P. Jaime Araújo Rentería.

“Las anteriores normas sobresalen precisamente por su carácter garantista y protector de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos que ocupen real y tradicionalmente las zonas mineras indígenas, destacándose nítidamente la previa participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas frente a todas las propuestas de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las mencionadas zonas, sin perjuicio de la prelación que tales comunidades y grupos indígenas tienen para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en la respectiva zona minera indígena. Concesión que con especial sentido teleológico se debe otorgar a solicitud de la comunidad o grupo indígena y a favor de ésta y no de las personas que la integran, es decir, con un indiscutible carácter colectivo. Respetándose al efecto la autonomía que la autoridad indígena regente ejerza sobre la forma en que los individuos participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones para su sustitución dentro de la misma comunidad, con la sana advertencia de que dicha concesión no será transferible en ningún caso”.

Por último, en el caso de que por cualquier circunstancia no se llegara a constituir la sociedad a que alude el artículo 1º de la ley bajo examen, ni tampoco, a pesar del derecho de prelación a que se ha aludido, se llegara a otorgar la concesión para la explotación de los recursos saliníferos de Manaure a la comunidad Wayúu asentada en la zona, la persona o personas ajenas a ese grupo étnico que obtuvieran la referida concesión deberán vincular preferentemente a dicha comunidad a sus trabajos y obras, y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia, de conformidad con lo que al respecto prescribe el artículo 128 del Código de Minas, también declarado exequible en la mencionada Sentencia C-891 de 2002.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE, respecto del cargo examinado por vicios de forma, la totalidad de la Ley 773 de 2002.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley 773 de 2002, condicionado en los términos de la consideración jurídica 27 de esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito magistrado con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional salvo el voto en relación con lo resuelto en la Sentencia C-620 de 29 de julio de 2003, por las razones que a continuación se indican:

1 Al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Carta le corresponde el ejercicio de la función legislativa, es decir la de “hacer las leyes” y, en tal virtud cumple las funciones que allí se determinan, entre las cuales se encuentra la de “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones” según lo señalado en el numeral 2º del citado artículo constitucional.

2 La propia Constitución Política en su artículo 151 estableció que el ejercicio de la actividad legislativa no puede cumplirse por el Congreso de cualquiera manera, sino con sujeción estricta a su reglamento y al de cada una de las cámaras, el cual será expedido mediante una ley orgánica que, para el caso, lo es la Ley 5 a de 1992.

3 El artículo 157 de la Constitución señala, al igual que lo hacía el artículo 81 de la Constitución anterior, los requisitos de indispensable cumplimiento para que un proyecto presentado a consideración de las cámaras legislativas se convierta en ley de la República, requisitos de los cuales el segundo es el de “haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara”.

Ello explica que luego de expedida la Constitución de 1991, dada la trascendencia que se cumple por las comisiones constitucionales permanentes, se expidiera por el Congreso la Ley 3 a de 1992 mediante la cual se dispuso la creación de 7 comisiones constitucionales permanentes y se le asignó la competencia a cada una de ellas.

4. En la expedición de la Ley 773 de 2002 se incurrió en un vicio insubsanable en su trámite, razón ésta por la cual ha debido declararse su inexequibilidad íntegramente.

En efecto, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 3ª de 1992 es a la comisión quinta del Senado y de la Cámara de Representantes a la que le corresponde “dar primer debate” e impartir al término del mismo su aprobación a los proyectos de ley relacionados, entre otros asuntos, con “minas y energía”.

No obstante el proyecto que luego se convirtió en la Ley 773 de 2002 fue repartido a las comisiones terceras y en ellas se surtió el primer debate que culminó con la votación correspondiente.

A las comisiones terceras del Senado y la Cámara de Representantes no se les asignó, por la ley el conocimiento de proyectos relativos a “minas y energía”, sino otros por completo diferentes, como son los que refieran a “hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores; regulación económica; planeación nacional; régimen de cambios; actividad financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro”.

La Ley 773 de 2002, sin lugar a duda alguna se refiere a la administración, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las Salinas Marítimas ubicadas en el municipio de Manaure, Guajira y en las Salinas de Zipaquirá. Es decir la metería predominante de las disposiciones contenidas en esa ley se relaciona de manera directa con materias propias del Código de Minas que fue expedido por el Congreso mediante la Ley 685 de 2001, como en la propia Sentencia C-620 de 29 de julio de 2003 se afirma, de manera expresa en la consideración número 5.

Que se trate de bienes fiscales del Estado es por completo indiferente para asignarle la competencia a otra de las comisiones del Congreso. Tampoco sería suficiente la consideración de los efectos económicos que pueda producir la ley 773 de 2002. Ni los efectos fiscales consecuenciales que de la explotación de las salinas de Manaure o de las Minas de Sal de Zipaquirá puedan derivarse. Lo esencial es, en este caso, que la materia regulada pertenece al derecho minero.

Pretender que una ley que ocasione gastos al Estado, o que lo provea de ingresos o que, tenga en fin consecuencias en la economía, deba ser por ello del conocimiento de las comisiones terceras del Senado y de la Cámara de Representantes, podría conducir a una conclusión inaceptable, pues quedarían las demás comisiones permanentes del Congreso privadas de su competencia pues para nadie es un secreto que no existe ninguna actividad del Estado que en materia legislativa no produzca efectos de carácter económico. Semejante manera de interpretar la Ley 3 a de 1992 sólo conduciría a legitimar que el primer debate de proyectos de ley se surtiera antes las comisiones terceras de las cámaras aún cuando la ley las hubiera asignado a cualquiera otra de las comisiones constitucionales permanentes.

No es en manera alguna asunto sin importancia que el primer debate de los proyectos de ley se cumpla en la comisión que le corresponda, pues así se establece de manera perentoria por el artículo 157 de la Constitución como requisito para que el proyecto sea ley válidamente aprobada por el Congreso de la República.

Desde luego, pueden existir algunos proyectos cuya complejidad suscite duda razonable sobre a cuál de las comisiones constitucionales permanentes corresponde su análisis y decisión en el primer debate. Por esta razón la propia Ley 3 a de 1992 en el artículo 2º, parágrafo 2º prevé cuando la materia sobre la cual verse el proyecto de ley “no esté claramente adscrita a una comisión, el presidente de la respectiva cámara, lo enviará a aquella que, según su criterio, sea competente para conocer de materias afines”. Pero aquí, en cuanto a la Ley 773 de 2002, no fue eso lo ocurrido. No se trata, ni de lejos, de una duda razonable sobre la materia a la cual se refería el proyecto. Tampoco se trata del envió por el presidente de la respectiva cámara a otra comisión que conozca “de materias afines”. No. El proyecto, como la ley en que se convirtió, se refieren a una materia concreta, específica, particular, la explotación de las Minas de Sala de Zipaquirá de las salinas de Manaure. Por eso, sin lugar a equívocos su conocimiento correspondía para el primer debate a las comisiones quintas del Senado y la Cámara de Representantes, y no a las comisiones terceras.

A mi juicio, la equivocación en que se incurrió por el Congreso de la República al tramitar este proyecto que se convirtió en la Ley 773 de 2002, generó un vicio constitucional inocultable, protuberante, no saneable por una interpretación de la Corte Constitucional y, siendo ello así, ha debido declarase la inexequibilidad total de esa ley. No se hizo así por la Corte. Por ello salvo mi voto.

Fecha ut supra. 

Magistrado: Alfredo Beltrán Sierra.

SALVAMENTO DE VOTO

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 779 de 2002 y contra su artículo 1º (parcial).

Por compartir íntegramente los argumentos expuesto en el salvamento de voto presentado por el magistrado Alfredo Beltrán Sierra, me adhiero a él.

Fecha ut supra, 

Magistrada: Clara Inés Vargas Hernández.

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