Sentencia C-321 de noviembre 4 de 1998 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-2057

Magistrado Ponente:

Dr. José Gregorio Hernández Galindo

Actor: Alejandro Decastro González

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 248 (parcial), 253 (parcial), 322, 357 (parcial), 358 (parcial), 363 (parcial) y 377 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal).

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., a los cuatro días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

II. Texto

A continuación se transcribe, subrayando lo demandado, el texto de las disposiciones objeto de proceso:

“DECRETO 2700 DE 1991

(Noviembre 30)

“Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de las facultades que le confiere el literal a) del artículo transitorio 5º, del capítulo 1 de las disposiciones transitorias de la Constitución Política de Colombia, previa consideración y no improbación por la comisión especial,

DECRETA:

(...).

“ART. 248.—Medios de prueba. Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.

El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales”.

(...).

ART. 253.—Libertad probatoria. Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales.

(...).

ART. 322.—Versión del imputado en la investigación previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado.

Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. Cuando no se trate de flagrancia, la versión tendrá que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo.

Sólo podrá recibirse versión al imputado sin asistencia del defensor en los mismos casos en que la ley lo permite para la diligencia de indagatoria. La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida ante el fiscal delegado o unidad de fiscalía dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión.

(...).

ART. 357.—Prohibición de juramentar al imputado. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo.

ART. 358.—Advertencias previas al indagado. Previamente al interrogatorio de los artículos siguientes, se le advertirá al indagado que se le va a recibir una declaración sin juramento, que es voluntaria y libre de todo apremio; que no tiene obligación de declarar contra sí mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista, y que en caso de no hacerlo, se le designará de oficio.

Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendrá por vinculada procesalmente y el funcionario le advertirá que su actitud la podrá privar de medios de defensa.

De todo esto se dejará expresa y clara constancia desde el comienzo de la diligencia.

(...).

ART. 363.—Interrogatorio al indagado. En la recepción de indagatoria solamente el funcionario judicial podrá dirigir preguntas al indagado.

La intervención del defensor no le dará derecho para insinuar al indagado las respuestas que debe dar, pero podrá objetar al funcionario las preguntas que no haga en forma legal y correcta.

(...).

ART. 377.—Derechos del capturado. A toda persona capturada se le hará saber en forma inmediata y se dejará constancia escrita:

1. Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó.

2. El derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor.

3. El derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión. Quien esté responsabilizado de la captura, inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que se le indique.

4. El derecho que tiene, cuando se trate de investigación previa, de rendir versión espontánea sobre los hechos que se le imputan, con la advertencia de que puede guardar silencio sobre la incriminación hecha. La versión sólo podrá rendirse en presencia de un defensor.

5. El derecho a no ser incomunicado”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

Esta Corte es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º, de la Constitución Política.

2. Las formalidades legales aplicables a la captura, desarrollo de la garantía constitucional de la libertad personal.

Ningún motivo de inconstitucionalidad se encuentra en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91) demandado en su totalidad, que se limita a contemplar, como requisito formal indispensable para la captura, los elementos que de manera expresa y con constancia escrita deben ponerse en conocimiento de la persona capturada.

El artículo 28 de la Constitución consagra el principio según el cual toda persona es libre. En virtud de él, ningún individuo puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, a no ser que se configure la hipótesis de la detención preventiva, que es excepcional, y que para producirse exige el cumplimiento total de los requisitos señalados en dicha norma: mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La falta de cualquiera de esos requisitos en el caso concreto implica detención arbitraria y da lugar a que prospere el recurso de habeas corpus que puede interponer la persona privada de su libertad al amparo del artículo 30 de la Constitución.

Queda a salvo el caso de la flagrancia, regulado en el artículo 32 de la Carta Política.

De la garantía constitucional en referencia hace parte, entonces, la certidumbre de que nadie será capturado, aun mediando orden de autoridad judicial competente y por los motivos previamente indicados en la ley, si no se cumplen a cabalidad las formalidades legales, luego el legislador tiene competencia para contemplarlas.

Al hacerlo, las pertinentes disposiciones legales —entre las cuales se encuentra justamente la demandada— pueden, en guarda de asegurar el pleno derecho de defensa del capturado, exigir que a éste se le informe de manera explícita y clara respecto de las garantías que le otorga el ordenamiento jurídico.

Así, su conocimiento acerca de los motivos de la captura y del funcionario que la ordenó habrá de permitirle preparar su defensa y saber contra quién dirige el recurso de habeas corpus en el caso de considerar que la privación de su libertad es arbitraria.

La misma Constitución (art. 29) consagra, como parte del derecho de defensa, el de escoger un abogado, por lo cual resulta apenas lógico que en el momento de la captura se informe al detenido sobre la posibilidad que la normatividad le confiere de entrevistarse en forma inmediata con el profesional que pueda actuar como su defensor.

Con iguales propósitos, el legislador exige que el capturado conozca desde el principio que tiene derecho a comunicar la circunstancia de la aprehensión a las personas que él considere deben enterarse, precisamente con el ánimo de facilitar los mecanismos conducentes a su defensa.

No menos importante es el conocimiento que la persona detenida requiere, si se trata de investigación previa, en torno a su derecho de rendir versión espontánea, en presencia de su defensor, sobre las infracciones que se le imputan y acerca de los hechos que han rodeado su actuación, así como de guardar silencio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Carta.

El capturado debe saber igualmente que goza del derecho, de rango constitucional, a no ser incomunicado.

Esta Corte ha aludido al derecho, fundamental a la comunicación en los siguientes términos:

“...su núcleo esencial no consiste en el acceso a determinado medio o sistema sino en la libre opción de establecer contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos, o por aplicación de la tecnología.

La Constitución Política no destina un artículo específico a la garantía del aludido derecho, pero éste sale a flote, como propio e inalienable de toda persona, cuando se integran sistemáticamente varios principios y preceptos constitucionales, entre otros los consagrados en los artículos 5º (primacía de los derechos inalienables de la persona), 12 (prohibición de la desaparición forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20 (libertad de expresión y derecho a emitir y recibir información), 23 (derecho de petición), 28 (libertad personal), 37 (libertad de reunión), 40 (derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político), 73 (protección de la actividad periodística), 74 (derecho de acceso a los documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético), garantías todas éstas que carecerían de efectividad si no se asegurara que la persona goza de un derecho fundamental a comunicarse.

Aunque ello no fuera así, la ausencia de nominación, definición o referencia expresa de un derecho en los textos positivos no puede asumirse como criterio de verdad para negar que exista. Tal es el sentido del artículo 94 de la Constitución Política, según el cual la enunciación de los derechos y garantías tanto en su propio articulado como en el de los convenios internacionales vigentes, “no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

Dentro de ese criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa de los derechos —como corresponde a un sistema jurídico que prohíja el respeto a la dignidad humana—, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del hombre, no menos que su excepcional aptitud para la expresión verbal y escrita, hacen indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual tiende de manera espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus congéneres (Cfr. C. Const. Sala Quinta de Revisión, Sent. T-032, feb. 6/95).

No puede olvidarse que el capturado, aun mediando auto de detención en su contra, goza de la presunción constitucional de inocencia. Es, ante la justicia y ante la sociedad, un inocente cuya conducta se investiga, al que no se puede privar del ejercicio de derechos fundamentales distintos de los inherentes a la medida preventiva ordenada a asegurar su comparencia ante las autoridades. No es constitucional, entonces, que se le imponga sanción alguna anticipadamente y menos una que riña con derechos fundamentales suyos.

La incomunicación —y el capturado tiene derecho a saberlo— está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico tanto si se aplica como mecanismo provisión como si se impone a título de pena, toda vez que afecta el núcleo esencial de varios derechos fundamentales y en la práctica se convierte en una forma de tortura.

Los numerales que componen el precepto impugnado no se oponen a la Constitución y, por el contrario, tienden a hacer efectivos y tangibles los derechos fundamentales que ella garantiza, por lo cual procede declararse, exequibilidad.

Ahora bien, el actor no controvierte la constitucionalidad material de lo que expresa el artículo en mención, a partir de su contenido, sino que orienta sus ataques a elementos que, según estima, faltan en la enunciación legal de aquellas advertencias que deben ser hechas al capturado. Le parece que la norma omite exigir un aviso específico a la persona privada de su libertad en el sentido de que —teniendo el derecho a guardar silencio—, si decide hablar, queda expuesto a que cuanto diga podrá ser usado después en su contra.

A juicio de la Corte, si el legislador hubiese contemplado explícitamente que el capturado debe ser prevenido en el indicado aspecto, garantizaría mejor su derecho de defensa, pues lo haría consciente acerca del ulterior efecto de sus palabras y sobre el valor de su propio silencio entendido como derecho inalienable.

Pero una cosa es que la letra del precepto hubiese podido y pueda mejorarse, y otra muy distinta concluir, como lo hace el demandante, que, por la ausencia de un numeral contentivo de la referida admonición, los demás sean inconstitucionales. O deducir que esta Corte, en ejercicio de sus funciones, debiera agregar al precepto legal lo que el actor indica. Lo primero produciría el efecto perverso de eliminar las garantías ya reconocidas en la ley, y lo segundo implicaría exceso en el ejercicio de la función de control constitucional, que, como lo sostuvo esta Corte en Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), corresponde a una labor restringida y limitada por las competencias que a la corporación confía el artículo 241 de la Constitución. Por ello —expresó la Corte— “hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto que comparar con las normas superiores; sino hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control”.

En el caso presente, la inexistencia del numeral que el actor echa de menos no puede ser sancionada por la Corte supliendo la actividad legislativa, ni tampoco puede provocar la inexequibilidad del contenido de una regla de derecho que, en sí misma, por lo que expresa y manda, se ajusta a la Constitución.

Estima la Corte finalmente que todo lo consagrado en el artículo objeto de censura, en cuanto está incluido en norma de obligatorio cumplimiento, no opuesta a los mandatos constitucionales sino complementaria de ellos, es imprescindible y forzoso en el momento de efectuarla. Las deficiencias que en ese instante surjan hacen ilícito el acto de captura, la cual se torna en arbitraria si cualquiera de las observaciones en referencia es omitida. Ello tiende a la efectividad de las garantías constitucionales mínimas y, por tanto, no puede ser tildado de incompatible con el ordenamiento superior.

La Corte entrará a resolver sobre el fondo, en cuanto a la constitucionalidad de este precepto, no obstante la defectuosa formulación del cargo, y lo declarará exequible, dada la unidad de materia que existe entre las garantías en él contempladas y las que se consagran en los otros artículos impugnados, en lo referente al debido proceso.

3. La persona llamada a indagatoria tiene derecho a no rendirla. La indagatoria como medio de defensa. Intangibilidad de todas las oportunidades de defensa en el curso del proceso aunque no se responda a lo preguntado en la diligencia de indagatoria.

Lo propio puede afirmarse en relación con el aparte acusado del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal sobre la advertencia que el funcionario debe hacer a la persona que se niega a rendir indagatoria acerca de que su actitud la priva de un medio de defensa, pues bien se sabe que tal diligencia no tiene propósito distinto a permitir que, libre de apremios y presiones, el imputado exponga ante la autoridad judicial competente todo aquello que pueda estimar relevante en su caso y en relación con los hechos por los cuales se le incrimina, o se abstenga de hacerlo. Si esto último ocurre, la autoridad judicial carece de toda facultad ordenada a forzar la rendición de la indagatoria, lo cual no obsta para que haga ver al individuo que la declaración correspondiente no constituye instrumento enderezado a su perjuicio ni forma procesal para comprometerlo sino, por el contrario, ocasión propicia para que, si así lo quiere, haga uso de su derecho a defenderse, hablando o guardando silencio.

Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso.

Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquélla cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado. De allí resulta que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Mas aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.

Las expresiones demandadas no vulneran la Constitución, pues no obligan a la persona a rendir indagatoria, ni la presionan para que deje de prestarla. Simplemente buscan, por pedagogía procesal, hacer que el llamado a la indicada diligencia comprenda claramente sus alcances y el papel que cumple dentro del proceso. La observación que en virtud del precepto debe formular la autoridad que toma la indagatoria, que debe ser prudente y no transformarse en amenaza, tiene el objeto exclusivo de que el imputado tome cabal conciencia acerca del verdadero sentido de la diligencia a la cual ha sido convocado, la que se constituye valiosa ocasión para sentar las bases iniciales de su defensa, sin detrimento de la opción que el propio sistema le brinda en el sentido de hablar en ese momento o abstenerse de hacerlo.

La Corte declarará su exequibilidad pero bajo condición.

En efecto, la advertencia que haga el funcionario a quien es llamado a indagatoria debe recaer únicamente sobre esa diligencia y de ninguna manera referirse a otros medios de defensa dentro del proceso penal, de los cuales no puede ser despojado, rinda o no la injuriada y diga lo que diga durante ella. Ni tampoco se aviene a la garantía constitucional del debido proceso la sugerencia errónea sobre la posible pérdida de oportunidades procesales, formulada a manera de apremio o estímulo para que, contra su voluntad, el llamado a indagatoria se avenga a rendirla.

La redacción del artículo impugnado, cuando dice que “...el funcionario le advertirá que su actitud la podrá privar de medios de defensa” da a entender que la abstención en referencia se proyecta, para la persona incriminada, en consecuencias negativas o que implican el debilitamiento de su posición ante la administración de justicia, reflejadas ni más ni menos que en la eventual privación de mecanismos encaminados a defenderse, a lo largo de las distintas etapas procesales, lo cual no es ni puede ser cierto, pues se repite que la persona tiene el derecho a guardar silencio y que, en todo caso, los medios de defensa de los que dispone por mandato constitucional no dependen ni es posible que dependan de si acuden o no a la aludida diligencia.

La exequibilidad de los mencionados términos legales será declarada, en el entendido de que la advertencia en cuestión solamente está referida al medio de defensa en que consiste la indagatoria y a ninguno otro, y los funcionarios que tomen indagatorias no podrán, sin violar el debido proceso, extender tal ilustración a otros medios judiciales de defensa, pues al hacerlo atemorizarán al procesado y precipitarán su decisión de rendir una declaración que no quiere y puede no rendir.

El contenido general del artículo en mención, aunque no ha sido demandado, guarda evidente unidad con la parte acusada, ya que desarrolla cabalmente los postulados que en esta sentencia constituyen objeto de análisis, en lo referente a la espontaneidad y voluntariedad que deben presidir la diligencia de indagatoria, lo que lleva a la Corte a integrar y declarar la unidad normativa, extendiendo a toda la disposición los efectos de la exequibilidad.

4. Constitucionalidad de la norma que autoriza únicamente al funcionario judicial para interrogar al indagado

En cuanto al primer inciso del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “en la recepción de indagatoria solamente el funcionario judicial podrá dirigir preguntas al indagado”, esta corporación no encuentra fundados los argumentos que expone la demanda.

Ellos consisten especialmente en sostener que se afectan las posibilidades de defensa del indagado por el hecho de que no lo pueda interrogar su abogado defensor, lo cual no es exacto, pues, si de lo que se trata es de brindar a la persona una ocasión para exponer de modo espontáneo y libre acerca de los hechos materia de proceso, la diligencia en sí misma, siempre que se asegure la presencia del defensor y la ausencia de presiones o coacciones sobre el indagado, le otorga en esa etapa procesal un valioso instrumento para su defensa, sin que para tener tal carácter resulte indispensable y ni siquiera pertinente que el abogado defensor le formule interrogantes.

La indagatoria se rinde ante la autoridad judicial que conduce el proceso en su fase inicial y, por tanto, es natural que, con destino al mismo, quien indaga pregunte lo necesario al indagado, para avanzar en la tarea de acopiar la información sobre los hechos objeto de su análisis y en torno a la posible participación en ellos de la persona citada, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y los argumentos, explicaciones y datos que el propio imputado desee suministrar para los fines de la instrucción. Y con tal actividad del funcionario competente no se vulneran los derechos del investigado, siempre y cuando las preguntas no se erijan, por su contenido o por la manera de formularlas, en instrumentos de intimidación, presión o amenaza. De ello cuidará precisamente el abogado de la defensa, sin que ésta pueda fincarse, como lo entiende el demandante, en la intervención de aquél para interrogar al imputado.

Advierte la Corte que, así como la espontaneidad de la indagatoria es valiosa desde el punto de vista del indagado, en garantía de su derecho constitucional a la no autoincriminación, también lo es para la administración de justicia, evitando que la libre exposición del que declara pueda verse interferida, distorsionada u obscurecida como consecuencia de preguntas concebidas por su defensor, de lo cual se infiere que la limitación que contempla el inciso impugnado no disminuye las garantías procesales y en cambio asegura que cuanto diga el indagado sea el fruto de su libre exposición, ajena a toda influencia externa, en cualquier sentido.

La participación del abogado en el curso de la indagatoria no tiene por objeto una competencia entre aquél y la autoridad que la practica en punto del interrogatorio que debe formularse. Su actividad consiste en la guarda efectiva y constante de los derechos procesales del imputado, por lo cual no se perfecciona mediante las preguntas que dirija a éste sino a través de sus oportunas intervenciones tendientes a evitar que cualquier actitud del funcionario, su forma de preguntar o la manera en que se cumple la diligencia puedan constituir presión, amenaza o atropello contra la libre declaración verbal que presta.

Por otra parte, el sistema jurídico contempla, como un derecho del procesado, el de pedir, cuantas veces estime necesario, ampliación de indagatoria. Así lo señala el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, que dice:

“ART. 361.—Ampliación de indagatoria. El funcionario judicial tomará, las ampliaciones de indagatoria que considere convenientes.

Así mismo, el sindicado podrá solicitar sin necesidad de motivación alguna cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias. El funcionario judicial las recibirá en el menor término posible”.

En tales oportunidades, la persona goza de la más amplia libertad para poner en conocimiento de la autoridad investigadora informaciones y elementos de juicio que complementen e inclusive modifiquen los ya aportados, y simultáneamente puede llevar al sumario la referencia a hechos y situaciones con base en los cuales fundamente su defensa y fortalezca los puntos de vista que su apoderado estima relevantes en relación con las imputaciones que se le formulan.

El funcionario que conduce el proceso no puede negarse a recibir tales ampliaciones de indagatoria, ya que ellas constituyen importante medio de defensa y a la vez ocasión para profundizar en el conocimiento exacto e integral sobre la versión del imputado en torno a los hechos del proceso.

Para la Corte, resulta esencial que tales diligencias, con miras a no violar el derecho de defensa del imputado en su núcleo esencial, se practiquen oportunamente, de modo que las expresiones “en el menor término posible”, usadas por el legislador, deben entenderse en el sentido de que, salvo inevitable e irresistible obstáculo que lo impida, la nueva diligencia debe llevarse a cabo inmediatamente, sin dilaciones, en guarda del debido proceso.

En todo caso, las ampliaciones de la indagatoria estarán rodeadas de las mismas garantías para el indagado y tendrán igual carácter espontáneo, libre y exento de todo apremio.

Por razón de la unidad sustancial entre los dos incisos que lo componen, los cuales aluden a los elementos acabados de analizar, la Corte declarará exequible en su totalidad el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal.

5. Inconstitucionalidad de la exhortación al indagado para que diga la verdad. Una forma de presión para obtener que el imputado confiese. La indagatoria debe ser espontánea y libre

Finalmente, debe la Corte examinar, frente a la Constitución, el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal en la parte que dice: “El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad...”.

Al respecto, se encuentran fundados los cargos que formula el actor, pues si bien es cierto la exhortación en referencia es presentada en la norma como un llamado y no como una orden, y aunque no reviste la forma externa de una imposición o amenaza, debe considerarse la circunstancia en que se encuentra quien es llamado a indagatoria, en especial desde el punto de vista del momento sicológico por el que atraviesa, y el efecto que en él produce tan perentoria advertencia de la autoridad judicial que habrá de examinar su conducta, con indudable impacto en su ánimo y en su libertad de exposición.

Para quien posea, suficientes conocimientos en materia jurídica, y muy específicamente en el campo penal, es claro y evidente que un llamado de la índole del previsto en la norma demandada no tiene carácter obligatorio ni incidencia en el desarrollo posterior del proceso, y que no da lugar a que en el curso del mismo se deduzcan efectos negativos para el imputado.

Pero otra es la situación del común de las personas, que carecen de tales elementos de juicio acerca de los alcances de la indicada diligencia.

No es extraño que, por causa de tal desconocimiento, y ante la intimidante advertencia de la autoridad judicial, el indagado se sienta constreñido a decir la verdad, aunque ello vaya en su contra, por pensar que si oculta o se reserva algo, o si dice apenas parte de lo que sabe o apenas algunos aspectos o pasajes de lo ocurrido, ocultando otros que estima negativos o resaltando únicamente los que en su sentir lo favorecen, se verá enfrentado a ulteriores consecuencias procesales que empeoren su situación jurídica.

Exhortar”, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significa “incitar” a uno con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer alguna cosa” (subraya la Corte).

Exhortación” es, según la misma obra, “advertencia o aviso con que se intenta persuadir” (subraya la Corte).

Así las cosas, la exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva —y por ello inconstitucional—, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado. Mas todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento —que tiene el mismo propósito— y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa.

En efecto, tal actitud inquisitiva del funcionario que recibe la indagatoria se desentiende de la espontaneidad del indagado y del carácter voluntario que debe tener cuanto diga, para procurar, en cambio, el rápido recaudo de los elementos que él mismo, forzado, pueda aportar, y so pretexto de advertirle que debe decir la verdad, con la exhortación se tiende al logro ab initio de una prueba valiosa, orientada a desvirtuar la presunción de inocencia, con base en la presión, que no por ser en apariencia imperceptible pierde su carácter, coactivo. Y, en concordancia con ello, la norma provoca un resultado ajeno al sentido mismo de la indagatoria, consistente en asegurar que cuanto allí exprese el imputado procede de su espontánea y libre decisión; no de la actividad de agentes externos, ni de insinuaciones o advertencias dirigidas a coaccionarlo.

La confesión del procesado solamente tiene relevancia jurídica y valor probatorio sobre el supuesto de la absoluta espontaneidad de quien confiesa. Una confesión forzada, por cualquier medio, constituye flagrante atentado contra los derechos humanos.

Desde luego, como varias veces lo ha manifestado esta Corte, objeto primordial de todas las etapas que componen un proceso judicial, especialmente cuando se trata de asuntos penales, consiste en la búsqueda de la verdad; y no solamente de la formal sino de la real, pero tal propósito —plausible en sí mismo— no puede lograrse al precio de sacrificar la libertad, el debido proceso y el derecho de defensa que asiste a toda persona precisamente en el momento en que es vinculada al proceso penal, cuando lo que el ordenamiento jurídico pretende entonces no es la autoincriminación sino la versión espontánea de lo acontecido, rendida sin ninguna clase de apremio. No es la indagatoria el acto procesal indicado para forzar al imputado a que confiese o suministre elementos que posteriormente pueden ser usados en su contra, bajo la velada amenaza en que consiste una exhortación judicial a decir únicamente la verdad.

Para la Corte es claro que el derecho de la persona a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente disminuido por la prevención en comento, en evidente desacato al artículo 33 de la Constitución Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia, se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera forzada un acto de confesión; y que la admonición misma es, de suyo, una presunción de que el indagado actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el artículo 83 de la Carta. En consecuencia, las palabras “que diga la verdad, advirtiéndole que debe...”, del artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, serán declaradas inexequibles.

El resto del artículo, que configura una unidad normativa, dados sus estrechos vínculos internos, se aviene a la Constitución: la prohibición del juramento es apenas un desarrollo legal del artículo 33 de la Carta Política; la advertencia sobre respuesta clara y precisa acerca de lo que se pregunte busca evitar confusas declaraciones que más tarde pudieran precipitar equívocos, inclusive en contra del propio indagado; y la toma de juramento cuando se incrimine a otra persona representa apenas la deducción de una necesaria responsabilidad de quien formula sindicación penal contra alguien, y resalta el carácter probatorio de su dicho.

El señalado mandato legal es, por tanto, exequible y así se declarará.

6. La solicitud de exequibilidad condicionada de algunas normas. Inhibición por inexistencia de cargos contra ellas

El actor ha solicitado a la Corte que declare exequibles, en lo subrayado, los siguientes artículos del Código de Procedimiento Penal:

“ART. 248.—Medios de prueba. Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.

El funcionario practicará las pruebas no previstas en este Código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales”.

(...).

ART. 253.—Libertad probatoria. Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales.

(...).

ART. 322.—Versión del imputado en la investigación previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado.

Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. [Cuando no se trate de flagrancia], la versión tendrá que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo.

[Sólo podrá recibirse versión al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permite para la diligencia de indagatoria]. La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida ante el fiscal delegado o unidad de fiscalía dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión” (Los apartes entre corchetes fueron declarados inexequibles por esta Corte por sentencias C-150 del 22 de abril de 1993 y C-049 del 8 de febrero de 1996, con ponencia del honorable magistrado Fabio Morón Díaz).

Como ya se ha resaltado en los antecedentes del proceso, el pedimento del accionante consiste en que la exequibilidad de las aludidas disposiciones se declare bajo condición, “en el entendido de que el sólo hecho de haber faltado el imputado a la verdad (al rendir indagatoria) no se podrá tener en cuenta como indicio en su contra al momento de realizar la apreciación de las pruebas”.

Como puede observarse, nada expone la demanda contra los transcritos preceptos, es decir, no formula cargos contra ellos y, a la inversa, parte del supuesto de su exequibilidad.

Manifiesta la Corte que su competencia para resolver acerca de la exequibilidad de normas jurídicas a partir del ejercicio de la acción pública proviene del hecho de que un ciudadano la ponga en tela de juicio, esto es, del presupuesto necesario de que, como lo señalan los numerales 1º, 4º y 5º del artículo 241 de la Carta Política, exista “demanda de inconstitucionalidad” (subraya la Corte).

Desde luego, siempre habrá la posibilidad de que la propia corporación, vista la unidad de materia de lo acusado con normas no atacadas, así la declare y extienda a ellas los efectos de su decisión. O se tendrá la opción, para la Corte, de modular los efectos de su fallo, no obstante declarar la exequibilidad de normas demandadas, condicionándola para que no se las aplique en un sentido o con unos alcances contrarios al ordenamiento fundamental.

Pero esas son facultades de la Corte Constitucional, sobre la base de que ya ante ella se ha planteado la inconstitucionalidad de los preceptos objeto de su examen La sugerencia ciudadana de condicionamiento de normas que se estiman exequibles no implican demanda de ellas y, por tanto, no da lugar al proceso, a menos que el actor sustente con claridad y de manera completa la inconstitucionalidad que a su juicio se deriva de las reglas objeto de su ataque parcial o totalmente, en un determinado sentido.

Sin embargo, como ya lo enseñado la jurisprudencia, lo que se señale como inconstitucional debe surgir del contenido mismo de las disposiciones impugnadas y no de sentidos imaginarios, ajenos a su texto, construido arbitrariamente por el actor.

La Corte, sobre ese punto, reitera:

“Para que la Corte Constitucional pueda establecer, con fuerza de verdad jurídica, la inexequibilidad que ante ella se solicita, es indispensable que la demanda recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o implícito.

Es verdad que la Corte, al efectuar el cotejo de una norma con la Constitución puede introducir en ella distinciones, para declarar la exequibilidad condicionada, excluyendo del ordenamiento jurídico determinado alcance del precepto objeto de su fallo.

Es decir, puede la Corte, en ejercicio de sus atribuciones, al analizar una norma que ante ella se demanda, o que debe revisar oficiosamente, diferenciar entre varios sentidos posibles del precepto admitiendo aquellos que se avienen a la Constitución y desechando los que la contradicen.

La misma función del control constitucional, para que sea efectiva, exige que la autoridad encargada de ejercerla pueda condicionar en casos excepcionales la decisión de exequibilidad, cuando de la propia disposición enjuiciada pueden surgir efectos jurídicos diversos o equívocos, por lo cual se requiere que el juez de constitucionalidad defina hasta dónde llega el precepto en su ajuste a la Constitución, y dónde y porqué principia a quebrantarla.

Pero esa técnica de control difiere de aquella encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden. Esta es la circunstancia del caso en estudio, en el cual los demandantes piden que no se declare inexequible ninguna parte de la norma vigente sino una hipótesis arbitrariamente inferida de ella.

No resulta posible resolver sobre cada uno de los casos particulares hipotéticamente cobijados por un precepto legal, introduciendo comparaciones con otros casos igualmente particulares no previstos en él.

Para llegar a la declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición de la ley es menester definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la Constitución”. (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C-504 nov. 9/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Si el propio actor pide la declaración de exequibilidad, aunque sea condicionada, de normas jurídicas o de apartes de ellas, al no formular cargos las sustrae de la competencia de la Corte. Esta, en tales eventos, debe declararse inhibida para dictar sentencia de mérito. Así se procederá en la presente ocasión.

Decisión

Con fundamento en la precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. En los términos de esta sentencia, declárase EXEQUIBLE el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), con excepción de las palabras “...que diga la verdad, advirtiéndole que debe...”, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.

2. Declárase EXEQUIBLE el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal. Las expresiones “...y el funcionario de advertirá que su actitud la podrá privar de medios de defensa”, contenidas en la norma, se ajustan a la Constitución siempre y cuando se entienda que aluden única y exclusivamente al medio defensa en que consiste la misma indagatoria.

3. Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta sentencia, el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal.

4. Declárase EXEQUIBLE en todas sus partes el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal.

5. La Corte se declara inhibida para proferir fallo de mérito sobre las partes demandadas de los artículos 248, 253 y 322 del Código de Procedimiento Penal, por no haberse formulado cargos contra ellos.

6. Esta sentencia deberá notificarse personalmente al Fiscal General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese insértese, en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

____________________________________