Sentencia C-634 de septiembre 3 de 2014

 

Sentencia C-634 de septiembre 3 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-10089

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Actor: Nixon Torres Carcamo

Demanda de inconstitucionalidad contra: Los artículos 1º, 2º, 4º, 7º numerales 12, 13, 14, 15 y 16, artículo 8º, 12 y 13 del Decreto Ley 4173 de 2011 “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones”.

Bogotá, D.C., septiembre tres de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « I. Antecedentes

1. Texto normativo demandado (objeto de revisión).

El ciudadano Nixon Torres Cárcamo, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241-5 de la Constitución Política, instauró demanda de inconstitucionalidad, contra los artículos 1º, 2º, 4º, 7º (nums. 12, 13, 14, 15 y 16), 8º, 12 y 13 del Decreto-Ley 4173 de 2011 “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones”; el texto de los artículos mencionados, es el siguiente:

Decreto 4173 de 2011 

(Noviembre 3)

Diario Oficial 48.242 de 3 de noviembre de 2011

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 

“Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, y

Considerando:

Que al Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 numeral 20 de la Constitución Política, le corresponde “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes”.

Que es necesario implementar programas de auditoría e investigación a las administradoras de tributos, contribuciones parafiscales y rentas y a sus funcionarios con el fin de consolidar unas finanzas públicas sanas, así como cumplir con los requerimientos para participar en organismos internacionales en los términos del artículo 47 de la Ley 1450 de 2011.

Que para adelantar las auditorías y las investigaciones es necesario contar con una entidad con independencia técnica y administrativa, que tenga los recursos y la capacidad para ejercer acciones preventivas y correctivas sobre las administradoras de tributos, contribuciones parafiscales y rentas.

Que los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 confieren facultades extraordinarias para reasignar funciones y competencias orgánicas entre entidades y organismos de la administración pública, para crear entidades u organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y señalar sus objetivos y estructura orgánica, facultades que se ejercerán para crear la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC.

Que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, las facultades enunciadas anteriormente se deberán ejercer con el propósito de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público; hacer coherente la organización y funcionamiento de la Administración Pública y con el objeto de lograr una mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos.

Que resulta necesario contar con mecanismos eficaces para la protección del patrimonio público que aseguren mayor transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de ingresos a cargo del sector de Hacienda y Crédito Público, y que por tanto hagan coherente la organización y funcionamiento de la administración.

Decreta:

Capítulo I

Objetivos y funciones

ART. 1º—Creación y domicilio. Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, como una entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C.

ART. 2º—Objeto. La Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, tendrá como objeto:

1. Adelantar auditorías y formular recomendaciones sobre los procesos, acciones y operaciones de la DIAN, de la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

2. <Numeral aclarado por el artículo 1º del Decreto 4452 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio del poder preferente del Procurador General de la Nación, tendrá competencia para realizar las investigaciones de las conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, respecto de los servidores públicos que pertenecen a las entidades de que trata el numeral anterior.

3. Sin perjuicio del poder preferente del Procurador General de la Nación, asumir las competencias de las Oficinas de Control Disciplinario Interno sobre las demás faltas disciplinarias en que incurran los funcionarios de la DIAN, de la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar en aquellos casos que resulte necesario para la defensa de los recursos públicos.

PAR.—Las funciones de control disciplinario de que trata este artículo, serán ejercidas de conformidad con el procedimiento dispuesto en la Ley 734 de 2002.

ART. 4º—Funciones. La Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, tendrá las siguientes funciones:

1. Aplicar estándares rigurosos de auditorías y evaluaciones de los servicios que ofrece la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, para la prevención de ineficiencias sistemáticas y operativas dentro del sistema;

2. Desarrollar programas anuales de auditoría que prioricen aquellos asuntos de mayor riesgo dentro de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

3. Adelantar las auditorías previstas en el programa anual o en situaciones excepcionales por riesgos al interior de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

4. A partir de los resultados de las auditorías, elaborar un programa de formulación de políticas de prevención y detección de malas prácticas en la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, enfocado en áreas centrales como la seguridad e integridad de sus empleados.

5. Definir e implementar estrategias para la detección del fraude y conductas disciplinables de los funcionarios y deficiencias en los procesos, infraestructura y operaciones, de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

6. Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, tendrá competencia para adelantar investigaciones a los funcionarios de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

7. Sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación, asumir, mediante decisión motivada, la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno de las entidades de que trata el artículo 2º del presente decreto, por otras conductas y faltas disciplinarias que atenten contra la integridad de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, cuando resulte necesario para la defensa de los recursos públicos.

8. De conformidad con el numeral 4º del artículo 202 de la Ley 906 de 2004, ejercer funciones de policía judicial en el curso de las actuaciones de su competencia, bajo la directa coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Las funciones de policía judicial serán ejercidas al interior de la Agencia, por las dependencias que determina el presente decreto.

9. Informar al Presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la ciudadanía en general, sobre los problemas detectados y los procesos realizados.

10. Realizar capacitaciones continuas a investigadores y auditores en beneficio de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

11. Participar en las reuniones de los organismos internacionales en las que se negocien compromisos del país en materias afines o relacionadas con las funciones de la entidad.

12. Las demás funciones que se le asignen.

PAR.—Para el cumplimiento de sus funciones, la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales está autorizada para acceder a todos los registros, auditorías, investigaciones, revisiones, documentos, recomendaciones y en general, a todo el material relacionado con la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar y para solicitar la producción de informes y reportes que requiera para el cumplimento de sus funciones.

Toda la información requerida y administrada por la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, tiene reserva legal.

Los servidores públicos que nieguen sin justificación legal el acceso a la información de que trata el presente parágrafo, estarán sujetos a las sanciones aplicables, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002.

ART. 7º—Funciones del inspector general.

12. Conocer y decidir en segunda instancia los procesos que por su trascendencia en la administración de recursos públicos se adelanten contra los empleados públicos de la DIAN a nivel nacional, la UGPP y la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por conductas relacionadas con las faltas disciplinarias establecidas en los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

13. Conocer y decidir en segunda instancia los demás procesos que se adelanten contra los empleados públicos de la DIAN a nivel nacional, la UGPP y la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por otras conductas que hayan sido investigadas en primera instancia por la Subinspección de Investigaciones Disciplinarias de la Agencia.

14. Fiscalizar las declaraciones de renta y trámites aduaneros de los servidores públicos pertenecientes al nivel directivo y asesor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual ejercerá las atribuciones legales previstas en las disposiciones tributarias y aduaneras.

15. De conformidad con el artículo 202 de la Ley 906 de 2004, ejercer las funciones de policía judicial que requiera para el ejercicio de sus funciones y participar de manera conjunta con la Fiscalía General de la Nación, con funcionarios judiciales, la Contraloría General de la República y demás servidores públicos que cumplan funciones de policía judicial.

ART. 8º—Conformación y funciones del consejo de decisiones disciplinarias. El Consejo de Decisiones Disciplinarias estará conformado por tres (3) servidores del nivel asesor del despacho del inspector general y cumplirá las siguientes funciones:

1. Proyectar, para consideración del inspector general, los actos administrativos de fondo que este deba proferir en los procesos disciplinarios de su competencia.

2. Tomar las decisiones de sustanciación en los procesos disciplinarios de competencia del inspector general.

3. Rendir al inspector general informes periódicos sobre el estado de las diferentes investigaciones a su cargo y presentar reportes inmediatos cuando la gravedad de los hechos investigados así lo exija.

4. Registrar y mantener actualizada la información sobre las actuaciones disciplinarias de su competencia.

5. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los funcionarios de la Subinspección General de Investigaciones Disciplinarias y por el Inspector General.

6. Conocer y decidir en segunda instancia los procesos que adelante el grupo de investigaciones disciplinarias de la Oficina de Gestión Institucional contra los funcionarios de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales-ITRC.

7. Previa designación del Inspector General, participar en comisiones para adelantar las pruebas que se requieran en el marco de las investigaciones que realice.

ART. 12.—Subinspección general de auditoría. Serán funciones de la Subinspección General de Auditoría, sin perjuicio de las competencias asignadas en la Constitución Política y en la ley a los organismos de control, las siguientes:

1. Desarrollar programas anuales de auditoría que prioricen aquellos asuntos de mayor riesgo dentro de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, sin perjuicio de las funciones de las oficinas de control interno de cada una de estas entidades.

2. Realizar auditorías independientes de desempeño integral y financiero de los programas, operaciones y actividades de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

3. Evaluar la eficiencia, economía, efectividad y logros de los programas que se implementen para evaluar el desempeño de los procesos, operaciones de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

4. Realizar auditorías a través de la ejecución de programas preventivos que permitan la identificación de actuaciones al interior de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, que constituyan faltas penales y fiscales.

5. Referir para la toma de acción a las autoridades competentes administrativas y judiciales, los asuntos delictivos, civiles o administrativos.

ART. 13.—Subinspección general de investigaciones disciplinarias. Serán funciones de la Subinspección General de Investigaciones, las siguientes:

1. Conocer y fallar en primera instancia los procesos que se adelanten contra los empleados públicos encargados de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por conductas que se relacionen con las faltas disciplinarias gravísimas, establecidas en los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

2. De conformidad con el artículo 202 de la Ley 906 de 2004, ejercer las funciones de policía judicial que requiera para el ejercicio de sus funciones y participar, previa designación del Inspector General, en comisiones para adelantar investigaciones de manera conjunta con la Fiscalía General de la Nación, con funcionarios judiciales, la Contraloría General de la República y demás servidores públicos que cumplan funciones de policía judicial.

3. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente y de las competencias constitucionales y legales de la Procuraduría General de la Nación, asumir la competencia para adelantar investigaciones, mediante decisión motivada, por otras conductas y faltas disciplinarias que atenten contra la integridad de la administración de los tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, en aquellos casos en que las mismas atenten contra la transparencia en la administración de los recursos públicos.

4. Buscar el apoyo de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, y demás organismos que puedan coadyuvar en el desarrollo de actividades orientadas a la efectividad de las labores de investigación disciplinaria a los funcionarios de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

5. Suministrar la información y expedir las certificaciones que correspondan al ámbito de sus competencias, preservando la reserva legal.

6. Notificar y comunicar las decisiones proferidas dentro de los procesos disciplinarios de su competencia.

7. Colaborar a las autoridades correspondientes en las investigaciones sobre conductas delictivas que afecten la correcta administración de los tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

8. Rendir informe a las autoridades competentes, previa aprobación del inspector general, en donde se indiquen de forma concreta los hallazgos y resultados de la investigación adelantada, para que estas asuman la coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de la actuación.

9. Presentar informes sobre cada una de las investigaciones al inspector general.

10. Crear un sistema de recepción y procesamiento de denuncias y definir a través del mismo el funcionario competente para su conocimiento.

11. Fiscalizar las declaraciones de renta y trámites aduaneros de los servidores públicos pertenecientes al nivel directivo y asesor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual ejercerá las atribuciones legales previstas en las disposiciones tributarias y aduaneras.

PAR.Las investigaciones disciplinarias de los directores de la DIAN y la UGPP y del Presidente de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, se adelantarán por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el literal b, numeral 1º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

(…).

II. Consideraciones

1. Competencia.

La presente demanda de inconstitucionalidad fue formulada por un ciudadano colombiano, contra una disposición vigente contenida en el Decreto 4173 de 2011 expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011. Por lo tanto, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5º de la Constitución.

2. Análisis de los cargos de las demandas.

2.1. La demanda propone tres cargos contra los artículos 1º, 2º, 4º, 7º (nums. 2º, 13, 14, 15 y 16), 8º, 12 y 13 del Decreto-Ley 4173 de 2011 por la supuesta violación de los artículos 243, 150 numeral 10 y 29 de la Constitución, sin embargo, a partir de la exposición del demandante, es posible agruparlos en dos grandes planteamientos.

2.2. La extralimitación en el ejercicio de las facultades presidenciales, de acuerdo con la demanda, se desprende del desconocimiento del precedente fijado en la Sentencia C-473 de 2013 que estableció el alcance de las funciones descritas en la Ley 1444 de 2011 en relación con la transferencia funcional de entidades u organismos que no han sido previamente suprimidos, escindidos, fusionados o transformados. Considerando lo anterior, la Corte examinará la violación de los artículos 150 numeral 10 y 243 como un solo cargo.

2.3. Por otra parte, se estudiará la demanda contra las normas acusadas por la violación del artículo 29 superior debido a la posible afectación del diseño constitucional del control disciplinario y la violación del principio del juez natural. Con relación a este punto también se analizará la posible violación del artículo 243 de la Constitución por desconocer el precedente fijado en la Sentencia C-1061 de 2003.

3. Problemas jurídicos constitucionales.

La Corte Constitucional, en guarda de la supremacía de la Constitución, resolverá los siguientes problemas jurídicos:

3.1. ¿Las disposiciones acusadas del Decreto 4173 de 2011 violan los artículos 150 numeral 10 y 243 Superiores al determinar la creación de la ITRC como Unidad Administrativa adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público transfiriéndole algunas funciones de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, sin haber previamente suprimido, escindido o transformado dichas entidades, considerando el alcance de las facultades extraordinarias asignadas al Presidente de la República en la Ley 1444 de 2011, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-473 de 2013?

3.2. ¿Las disposiciones acusadas del Decreto 4173 de 2011 desconocen el diseño constitucional del control disciplinario exógeno y por esta vía el derecho al debido proceso y el principio del juez natural, al atribuir funciones de carácter disciplinario a la Agencia ITRC? En este orden de ideas, ¿se transgrede el artículo 243 superior por desconocimiento de la Sentencia C-1061 de 2003?

4. Cuestión previa: marco normativo y análisis de vigencia.

4.1. El Decreto 4173 de 2011.

4.1.1. El Decreto 4173 de 2011, fue expedido por el Presidente de la República, en ejerciciode las facultades extraordinarias que le fueron conferidas en los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011“por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.

4.1.2. Los literales d), e) y f) del artículo 18 de la ley habilitante, revisten al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de seis meses, contados a partir de la fecha de publicación de la ley, para ejercer las siguientes funciones:

“d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado;

e) Crear, escindir y cambiar lanaturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional;

f) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado”.

4.1.3. La motivaciones para expedir el decreto que se examina se relacionan con la importancia de velar por la estricta recaudación y administración de las rentas, caudales públicos y con su inversión de acuerdo a las leyes, en los términos del artículo 189 numeral 20 de la Constitución. Asimismo, la expedición del decreto responde a la necesidad de implementar programas de auditoría e investigación a las entidades y a los funcionarios encargados de administrar los tributos, contribuciones parafiscales y rentas, de modo que logren consolidarse finanzas públicas sanas y para cumplir con los requisitos exigidos para participar en organismos internacionales tal y como lo señala el artículo 47 de la Ley 1450 de 2011. Para poder realizar dichas auditorías, es indispensable contar con una entidad con independencia técnica y administrativa, que tenga los recursos y la capacidad de realizar acciones preventivas y correctivas en esta materia y para que de esta manera se garantice con eficiencia la prestación del servicio público, se asegure la coherente organización y funcionamiento de la Administración Pública y se logre una mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos. Contando con mecanismos eficientes para la protección del patrimonio público se asegura mayor transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de ingresos a cargo del sector de Hacienda y Crédito Público.

4.1.4. Originalmente, el Decreto 4173 de 2011 se desarrollaba en 18 artículos divididos en 5 capítulos que hacían referencia a los objetivos y funciones de la Agencia IGTR, a la estructura y funciones de sus dependencias, a los órganos de asesoría y coordinación, disposiciones generales y finales. Posteriormente, el Decreto 4173 fue modificado por el Decreto 985 de 2012, como se verá a continuación.

4.2. Los artículos 1º, 2º, 4º, 7º, 8, 12 y 13 del Decreto Ley 4173 de 2011.

4.2.1. Considerando que algunas de las disposiciones acusadas han sido subrogadas y una en particular derogada, resulta fundamental referirse a cada uno de los artículos demandados y hacer el respectivo análisis de vigencia.

4.2.2. El artículo 1º del Decreto-Ley 4173 de 2011, se refiere a la creación y domicilio de la Agencia ITRC, la cual ha sido concebida como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, domiciliada en Bogotá.

Esta disposición que describe la naturaleza de la nueva agencia permanece vigente y no ha sido subrogada ni modificada por decretos posteriores.

4.2.3. El artículo 2º del mencionado decreto refiere todo lo relativo al objeto o finalidad de la Agencia ITRC. En dicha disposición se mencionan una serie de funciones como la realización de auditorías y la formulación de recomendaciones a la DIAN, la UGPP y a Coljuegos. También se prevé, sin perjuicio del poder preferente del Procurador General de la Nación y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, la realización de investigaciones de las conductas que por su trascendencia se relacionen con faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo con los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, respecto de los servidores públicos de dichas entidades, y la posibilidad de asumir competencias de las oficinas de control disciplinario interno sobre las demás faltas disciplinarias en que incurran los funcionarios de las mismas cuando así resúmete necesario para defender los recursos públicos.

El mencionado artículo permanece vigente y no ha sido modificado o derogado(1).

4.2.4. El artículo 4º describe las 12 funciones asignadas a la Agencia ITRC, entre las cuales se señalan las de auditoría, formulación de recomendaciones, capacitaciones, estrategias relacionadas con la detección del fraude, funciones de policía judicial, informes al Presidente y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con los problemas detectados y los procesos realizados. En los numerales 6º y 7º, se reitera la función disciplinaria encomendada a la Agencia, sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación, en los mismos términos señalados en el artículo 3º del mismo decreto(2).

El artículo 4º está vigente y no ha sido modificado.

4.2.5. Ahora bien, los artículos 7º, 12 y 13 del decreto, que hacían parte del capítulo II, fueron subrogados por el Decreto 985 de 2012, expedido por el Presidente en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le confiere el artículo 189 numeral 16 de la Constitución y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

En efecto, dicho decreto estableció en el artículo 12 referente a vigencia y derogatorias que “el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el Decreto 4173 de 2011, específicamente el artículo 5º y los capítulos II y III”.

El artículo 7º se refería originariamente a las funciones del inspector general y fue subrogado por el artículo 3º del Decreto 985 de 2011 que señala las funciones del “Director General”, no ya del “Inspector General” de la Agencia ITRC.

El artículo 12, que originalmente describía las funciones de la Subinspección General de Auditoría, fue subrogado por el artículo 9º del nuevo decreto que señala las funciones de la Subdirección de Auditoría y Gestión del Riesgo agregando tres funciones adicionales de auditoría no contempladas en el Decreto 4173 de 2011.

El artículo 13 que señalaba las funciones de la subinspección general de investigaciones, fue subrogado por el artículo 10 del nuevo decreto que dispuso las funciones de la subdirección de investigaciones disciplinarias.

4.2.6. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso ha operado el fenómeno de la subrogación en los artículos 7º, 12 y 13 del Decreto 4173 de 2011, en la medida en la que dichas normas fueron sustituidas por los artículos 3º, 9º y 10 del Decreto 985 de 2012, respectivamente.

Si bien los nuevos artículos son semejantes a los originales y reproducen apartes normativos del Decreto 4173, por lo cual no han perdido eficacia(3), la Corte es incompetente para examinarlos, dado que, como se señaló anteriormente, el Decreto 985 de 2012 fue expedido con fundamento en las facultades conferidas al Presidente por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, por lo cual no se enmarca dentro de los supuestos del artículo 241 Superior que activan la competencia de la Corte en materia de control abstracto de constitucionalidad.

4.2.7. Finalmente, el artículo 8º del Decreto 4173 de 2011 que señalaba la conformación y las funciones del consejo de decisiones disciplinarias, fue derogado por los artículos 2º y 12 del Decreto 985 de 2012 ya que en la estructura orgánica de la Agencia del IGTR se eliminó el Consejo de Decisiones Disciplinarias cuya conformación y funciones designaba dicho artículo. Así las cosas, la Corte no podrá examinar esta norma por cuanto ha perdido vigencia.

4.2.8. Con base en lo expuesto, el examen de la Corte se limitará a estudiar los cargos por violación de los artículos 150 numeral 10, 243 y 29 Superiores en relación con los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 4173 de 2011.

5. Cargo 1: Violación de los artículos 150 n. 10 y 243 de la Constitución.

5.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.

Los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 4173 de 2011 desconocen los artículos 150 numeral 10 y 243 superiores, porque en los términos de la Sentencia C-473 de 2013, el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de las funciones señaladas en la Ley 1444 de 2011, ya que a través del Decreto 4173 de 2011 dispuso la creación de la Agencia ITRC como Unidad Administrativa adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y le transfirió funciones de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, sin haber previamente suprimido, escindido o transformado dichas entidades.

5.2. La extralimitación en el ejercicio de facultades extraordinarias como vicio competencial de forma.

5.2.1. La doctrina de la Corte sobre los vicios de competencia del Presidente de la República para dictar decretos ley, ha variado a lo largo del tiempo.

En una de las primeras sentencias que abordó este tema, la C-042 de 1993, se estimó que este tipo de vicios eran de forma y que las leyes que conceden facultades extraordinarias determinan las condiciones mínimas de orden temporal y material para cumplir el supuesto extraordinario de la habilitación normativa sin el cual es imposible cumplir con estas funciones.

5.2.2. Sin embargo, la Corte modificó este precedente en la Sentencia C-546 de 1993, considerando que la competencia en el derecho público equivale a la capacidad en el derecho privado, siendo el presupuesto esencial de la validez de los actos ejecutados por el funcionario, por consiguiente, los vicios de competencia son de fondo porque hacen posible anular el acto de derecho público indebidamente producido.

5.2.3. Dicho precedente se mantuvo inalterado en sentencias posteriores(4), incluso en algunas recientes como la C-235 de 2014 sin embargo, ya desde la Sentencia C-061 de 2005 y luego en la C-1120 de 2008, la Corte empezó a matizar su posición y a considerar que los vicios de competencia son de forma y de fondo. En particular en la Sentencia C-1120 de 2008, en relación con los actos reformatorios de la Constitución y la doctrina de la sustitución de la Constitución, se estableció que los vicios de competencia no son estrictamente ni de fondo ni de forma. En dicha providencia se señaló que “con todo, cuando se plantea que el Presidente de la República excedió las facultades precisamente otorgadas en la ley, la acusación no es estrictamente de fondo ni de forma. (...) La Corte Constitucional ha establecido que el examen de constitucionalidad de los decretos extraordinarios, atinente a un eventual vicio de competencia, por ser un estudio relacionado con el “presupuesto tanto de la forma y del procedimiento, como del contenido sustantivo de los actos jurídicos”(5),debe llevarse a cabo de acuerdo con las disposiciones de la Constitución actual(6)”.

5.2.4. A partir de la mencionada sentencia, otras providencias han venido reafirmando que en las demandas contra actos legislativos reformatorios de la Constitución, los vicios de competencia son vicios de procedimiento o vicios de forma y, por lo tanto, en tales casos es necesario aplicar la regla de caducidad prevista en los artículos 379 y 242.3 de la Constitución(7). En especial, cabe destacar la Sentencia C-013 de 2014, en la que la Corte reiteró que los vicios de competencia son una especie de los llamados vicios de forma.

5.2.5. Así las cosas, si bien la jurisprudencia ha venido replanteando su posición frente a la extralimitación de las facultades extraordinarias en relación con los actos legislativos reformatorios de la Constitución, el precedente se mantiene inalterado frente a los otros tipos de leyes. Por lo anterior, en el presente caso no opera la regla de caducidad, y la Corte es competente para establecer si efectivamente se ha desconocido el artículo 150.10 superior.

5.3. Análisis concreto del cargo 1º sobre violación de los artículos 150.10 y 243 de la Constitución.

5.3.1. Teniendo en cuenta los planteamientos anteriormente expuestos, la Corte considera que las disposiciones acusadas no desconocen la Constitución.

5.3.2. El artículo 243 de la Constitución, establece la imposibilidad de reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo.

La Sentencia C-473 de 2013 a la que alude el demandante, declaró inexequible el Decreto 4171 de 2011 por extralimitación de las facultades otorgadas al Presidente en la Ley 1444 de 2011. En efecto, el demandante alegaba que la materia regulada en dicho decreto, o bien la determinación de la estructura orgánica de la DIAN, no fue objeto de habilitación legal. La Corte resolvió en aquella ocasión, declarar inexequible el Decreto 4171 de 2011.

De lo anterior se desprende que no existe cosa juzgada constitucional dado que:

1) Las disposiciones acusadas no coinciden ya que en la Sentencia C-473 de 2013 se examinó el Decreto 4171 de 2011 mientras que en este caso se acusa la inconstitucionalidad del Decreto 4173 de 2011.

2) Las materias reguladas son también diferentes ya que el Decreto 4171 de 2011 pretendía regular la conformación y las funciones del Consejo Directivo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mientras que el Decreto 4173 de 2011 crea un nuevo organismo del nivel central, la Agencia ITRC.

3) Las razones por las cuales dichas disposiciones resultan contrarias a la Constitución tampoco son las mismas ya que en la mencionada sentencia se estableció la imposibilidad de transferir atribuciones y competencias entre organismos administrativos, en tanto que en el presente caso se trata de establecer si el ejecutivo podía crear y determinar la estructura de órganos de la Rama Ejecutiva del Orden Central, como la Agencia ITRC, de acuerdo con los literales d), e) y f) del artículo 18 de la ley habilitante.

Así, no se verifica en este caso una violación del artículo 243 superior, considerando que la Sentencia C-473 de 2013 resulta inaplicable en esta ocasión ya que declaró inexequible disposiciones diferentes a las que se ahora se demandan y por razones distintas a las que alega el demandante.

5.3.3. Vinculado a lo anterior, no encuentra la Corte que se haya desconocido el artículo 150 numeral 10 de la Constitución ya que, de acuerdo con los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, el Presidente sí estaba facultado para crear y determinar la estructura de los órganos de la Rama Ejecutiva del Nivel Central y la Agencia ITRC corresponde a un organismo de estas características.

5.4. Conclusión del cargo.

La demanda de los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 4173 de 2011 por violación de la cosa juzgada y extralimitación de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente por el Congreso de la República no puede prosperar considerando que la Sentencia C-473 de 2013 no resulta aplicable en el presente caso y porque, de todos modos, el Presidente sí fue habilitado para crear entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del orden central de acuerdo con los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

6. Cargo 2: Violación del artículo 29 de la Constitución.

6.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.

Las disposiciones acusadas del Decreto 4173 de 2011 afectan el diseño constitucional del control disciplinario exógeno por haberse constituido una nueva unidad administrativa que algunas funciones de las oficinas de control interno disciplinario de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso y el principio de juez natural. Por esta vía se desconoce igualmente la cosa juzgada constitucional en relación con la Sentencia C-1061 de 2003 que estableció el alcance y organización del control disciplinario en la administración pública.

6.2. El control disciplinario.

6.2.1. El control disciplinario se encuentra integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos cierto comportamiento en el ejercicio de sus funciones, en los términos de los artículos 6º y 124 de la Constitución(8).

En este orden de ideas, el control disciplinario constituye un pilar fundamental de la administración pública pues sirve para garantizar los fines esenciales del Estado permitiendo que la función pública se realice de acuerdo con los postulados constitucionales, a favor de la comunidad y de la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos(9).

6.2.2. El poder disciplinario se fundamenta en una serie de normas que establecen los criterios de atribución de responsabilidad, sobre la base de los principios de tipicidad (L. 734/2012, art. 4º), ilicitud sustancial (L. 734/2012, art. 5º) y culpabilidad (L. 734/2012, art. 13 ).

De acuerdo con el artículo 42 del Código Disciplinario Único, las faltas se clasifican en gravísimas, graves y leves. El mismo artículo dispone que la naturaleza grave o leve de una falta depende del grado de culpabilidad, la naturaleza esencial del servicio, el grado de perturbación del mismo, la jerarquía, el mando que el servidor público tenga en la entidad o las implicaciones y trascendencia de la falta o el perjuicio causado. A su vez, el artículo 43 prescribe que las faltas son aquellas que señala de manera taxativa el mismo código y especialmente el artículo 48.

Las sanciones se encuentran descritas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 y se relacionan con el tipo de falta y el grado de culpabilidad. La falta gravísima realizada con dolo o culpa gravísima se sanciona con destitución e inhabilidad general; la falta grave realizada con dolo o la falta gravísima realizada con culpa, se sanciona con la suspensión en el ejercicio del cargo y con inhabilidad especial; la falta grave realizada con culpa, se sanciona con multa; la falta leve realizada con culpa se sanciona con amonestación escrita.

6.2.3. El Código Disciplinario Único dispone que el Estado es el titular de la potestad disciplinaria y que, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. De lo anterior se desprende que el control disciplinario de la administración pública tiene un nivel externo y uno interno.

6.2.4. El nivel externo ha sido expresamente consagrado en la Constitución y se encuentra, como se acaba de señalar, en cabeza del Procurador General de la Nación, acorde con el artículo 277 numeral 6º que destaca entre sus funciones “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. De este modo, la propia Carta ordena conferir la potestad disciplinaria al Procurador de manera preferente y en algunos casos exclusiva, como ocurre con las funciones descritas en el artículo 278 superior. Asimismo el artículo 75 del Código Disciplinario Único atribuye de manera exclusiva la acción disciplinaria a favor de la Procuraduría cuando el sujeto disciplinable sea un particular(10) o las faltas hubieren ocurrido por la intervención de servidores públicos y particulares.

6.2.5. Por su parte, el control interno, que es confiado a cada entidad de la administración pública en desarrollo de la potestad sancionadora de la administración, debe ser regulado legalmente por expresa remisión constitucional(11). En efecto, la Constitución establece en el artículo 209 que la administración pública en todos sus órdenes tendrá un control interno “que se ejercerá en los términos que señale la ley” y, de otro lado, el artículo 269 deja un amplio margen de configuración al legislador en materia de regulación de control interno al determinar que dichos métodos y procedimientos en las entidades públicas se desarrollarán “conforme lo establezca la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas”.

En este orden de ideas, el artículo 1º de la Ley 87 de 1993, define el control interno como “el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos”.

Igualmente, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, establece que toda entidad u organismo del Estado a excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá contar con una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, que se encargue de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

A su vez, el artículo 27 de la Ley 489 de 1998, crea el sistema nacional de control interno constituido por las instituciones, instancias de participación, políticas, normas, procedimientos, recursos, planes, programas, proyectos, metodologías, sistemas de información, y tecnología aplicable, inspirado en los principios constitucionales de la función administrativa cuyo sustento fundamental es el servidor público.

Cabe destacar que, de acuerdo con el artículo 269 superior y con el artículo 7º de la Ley 87 de 1993, el control interno podrá contratarse con empresas privadas colombianas.

Resulta igualmente importante señalar la diferencia entre el control disciplinario interno y el control interno de gestión, que a pesar de tener la misma finalidad, consistente en contribuir al servicio de los intereses generales del Estado para la adecuada gestión administrativa, tienen objetivos diferentes ya que el control disciplinario se relaciona con “el poder punitivo del Estado frente a la violación de la Constitución, la ley o el reglamento, por parte de los servidores públicos lo que le permite vigilar la conducta oficial de las personas que desempeñan funciones públicas, el control interno de gestión se encuentra encaminado a lograr la modernización de la administración pública y el mejoramiento de la capacidad de gestión de sus instituciones, tendiente a la consecución de mayores niveles de eficiencia en todos los órganos y entidades del Estado(12)”.

6.3. Examen de constitucionalidad por violación del debido proceso de las disposiciones acusadas del Decreto 4173 de 2011.

6.3.1. En el presente caso, se trata de establecer si el hecho de haber atribuido algunas de las funciones de las oficinas de control interno de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, desconoce el debido proceso y el principio de juez natural de los funcionarios que laboran en dichas entidades.

De manera más específica, este cargo plantea el problema de establecer la posibilidad de que el control disciplinario interno resida en organismos diferentes a las oficinas de control interno de cada entidad.

6.3.2. En múltiples ocasiones, la jurisprudencia ha considerado que la Constitución de 1991 no concentra la función disciplinaria en cabeza de un organismo único no obstante se disponga una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para conocer las faltas disciplinarias de los empleados y servidores públicos(13).

Por consiguiente, no viola la Constitución, que el poder disciplinario también se establezca en otros órganos y entidades del Estado porque la misma Carta establece una estructura desconcentrada de dicha función lo cual promueve la eficiencia en la vigilancia de la conducta de los funcionarios y servidores públicos, respetando en todo caso el poder preferente y en ocasiones exclusivo de la Procuraduría en ciertas materias ( C.P., art. 278), como se señaló arriba.

6.3.3. Ahora bien, como se indicó anteriormente, el artículo 1º del Decreto 4173 de 2011 establece la creación de la Agencia ITRC como Unidad Administrativa, del orden nacional de la Rama Ejecutiva adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El artículo 2º determina el objeto de la agencia, el cual comprende la facultad de realizar investigaciones relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, respecto de los servidores públicos que pertenecen a la DIAN, la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, esto “sin perjuicio del poder preferente del Procurador General de la Nación”. En el mismo artículo se dispone igualmente que, sin perjuicio del poder preferente del Procurador General de la Nación, la nueva agencia deberá asumir las competencias de las oficinas de control disciplinario Interno sobre las demás faltas disciplinarias en que incurran los funcionarios de la DIAN, de la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar en aquellos casos que resulte necesario para la defensa de los recursos públicos. La función de control disciplinario de la ITRC se rige por el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002. Lo anterior, concuerda con algunas de las funciones descritas en los numerales 6º y 7º del artículo 4º del mismo decreto.

En resumidas cuentas, el legislador extraordinario otorgó a la Agencia ITRC, la facultad de investigar a los funcionarios de la DIAN, la UGPP y Coljuegos por algunas conductas referidas a faltas gravísimas del artículo 48 del CDU y le otorgó una competencia especial que permite desplazar del ejercicio de la función disciplinaria a las oficinas de control interno, previa decisión motivada y sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación.

6.3.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que no se verifica ningún desconocimiento de la Constitución por las razones que se exponen a continuación.

6.3.4.1. Tal y como se advirtió anteriormente, la Constitución no ha estructurado el control disciplinario centralizado ni como potestad exclusiva del Procurador General. La existencia y consagración constitucional del control interno en las diferentes entidades públicas, es expresión del diseño disciplinario descentralizado ideado por el constituyente.

El control disciplinario interno debe ser regulado por el legislador, tal y como lo disponen expresamente los artículos 209 y 269 de la Constitución. En particular, el artículo 269 Superior establece el alcance del margen de configuración del legislador y de las autoridades administrativas en los siguientes términos: 1) las autoridades de las entidades públicas, diseñarán y aplicarán los métodos y procedimientos de control interno de acuerdo con lo que establezca la ley; 2) la ley podrá fijar excepciones en dichos métodos y procedimientos; 3) la ley podrá autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.

Así, la regla general es que las autoridades de las propias entidades diseñen y apliquen los métodos y procedimientos de control interno de acuerdo con la ley, pero también se prevén excepciones que serán fijadas por la misma ley.

En este orden de ideas, el hecho de que el legislador extraordinario haya creado una entidad y le haya otorgado un control disciplinario preferente frente a las oficinas de control interno, se enmarca en las excepciones previstas por la Constitución en relación con el control disciplinario interno. Dicha facultad no resulta contraria a la Carta, no solo porque es una de las posibilidades descritas en el artículo 269 Superior, sino porque, a partir de una lectura armónica del texto constitucional, se entiende que el control disciplinario de la nueva Agencia ITRC cede a su vez frente al poder preferente de la Procuraduría(14).

No hay entonces una usurpación de funciones del Procurador que sigue siendo competente para ejercer el control disciplinario preferente de las personas que desempeñen funciones públicas, ni entra la Agencia ITRC a remplazar a las oficinas de control interno de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, que mantienen sus competencias.

6.3.4.2. Igualmente, es importante destacar que el objetivo del legislador extraordinario no era sustituir la responsabilidad del nominador, como lo considera el demandante, sino promover la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos para consolidar unas finanzas públicas sanas, acorde con el mandato constitucional establecido en el numeral 20 del artículo 189 superior. En este marco de ideas, se requería crear una entidad independiente para este sector, que tuviera capacidad para realizar acciones preventivas y correctivas sobre las administradoras de tributos, contribuciones parafiscales y rentas pues, tal y como lo señalan las motivaciones del decreto, “resulta necesario contar con mecanismos eficaces para la protección del patrimonio público que aseguren mayor transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de ingresos a cargo del sector de Hacienda y Crédito Público, y que por tanto hagan coherente la organización y funcionamiento de la administración”.

No hay que perder de vista que la DIAN, la UGPP y Coljuegos son entidades que manejan recursos públicos importantes. De un lado, la DIAN tiene como fin administrar y controlar al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad(15). De otro lado, la UGPP tiene como misión realizar el reconocimiento oportuno de lasobligaciones pensionalesdel régimen de prima media, a cargo de las entidades públicas del orden nacional, que estén o se hayan liquidado(16). Por su parte Coljuegos tiene como fin el desarrollo responsable y sostenible del sector de juegos de suerte y azar y en beneficio de la financiación de los servicios de salud(17).

De acuerdo con el estudio técnico para la creación del ITRC del Ministerio de Hacienda y Crédito Público(18), esta entidad no contaba hasta el 2011 con ninguna instancia para disciplinar el proceso de toma de decisiones en materia de administración de ingresos en la Nación. Justamente estos vacíos constituían un riesgo inminente de corrupción en la administración tributaria. El estudio reveló, que en el caso particular de la DIAN, existían factores que propiciaban la discrecionalidad en la rendición de cuentas efectivas por parte de su personal, lo cual podía conducir a un uso inapropiado de los derechos de decisión en la entidad. En este caso, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, se encuentra en un tercer nivel de la organización, razón por la cual cuenta con menor independencia dentro del esquema de gobierno corporativo. Durante el proceso, se consideró fundamental que la nueva instancia de inspección de la administración tributaria comprendiera también en su gestión la promoción de la eficacia e integridad de la administración en otro tipo de ingresos fiscales, especialmente de las contribuciones parafiscales de la protección social, de la UGPP y de Coljuegos(19).

Así, considerando la importancia de este sector, y en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, el legislador extraordinario juzgó pertinente la creación de una entidad independiente y autónoma con el fin de asegurar la investigación y el control disciplinario de las faltas más graves aplicando en todo caso las disposiciones de la Ley 734 de 2002, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a los sujetos disciplinables.

6.3.4.3. No sobra advertir que el hecho de que se haya creado la Agencia ITRC no significa que los funcionarios de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, serán investigados y sancionados por los mismos hechos por parte de la Procuraduría, la Agencia y las oficinas de control interno de las respectivas entidades. Además, los procesos que se realicen ante la Agencia ITRC gozarán de todas las garantías constitucionales y legales y además preservarán el derecho a la doble instancia de modo que en principio no se advierte ninguna violación del debido proceso.

6.3.5. Con base en lo expuesto, la Corte concluye que la Constitución no prohíbe asignar funciones disciplinarias a entidades por fuera de las oficinas de control interno.

Sin embargo y para evitar una interpretación demasiado amplia del texto constitucional en esta materia que termine vaciando de contenido la regla relativa al control interno, cabe precisar que quienes sean revestidos de la facultad disciplinaria por fuera de las oficinas de control interno, deben ser funcionarios vinculados administrativamente al sector correspondiente, de manera que conozcan suficientemente la materia y las particularidades de los asuntos que despliegan las entidades vigiladas. Asimismo, es importante que la unidad administrativa se encuentre, como en este caso, adscrita a la misma entidad u organismo de las entidades sobre las cuales se ejerce el control disciplinario, esto con el fin de que no sea ajena a los temas y problemas del sector.

En resumidas cuentas, el control disciplinario exógeno a estas entidades debe:

1) Atender a criterios de especialización de modo que sus funcionarios deben ser expertos en la materia del sector correspondiente.

2) Debe ser eficiente.

3) Debe estar vinculado a la entidad de la cual dependen los órganos sujetos al control disciplinario.

6.3.6. Finalmente, la Corte encuentra que en el presente caso no se presenta violación del artículo 243 de la Constitución por haberse desconocido el precedente fijado en la Sentencia C-1061 de 2003.

Tal y como lo establece la jurisprudencia, para establecer la existencia de cosa juzgada constitucional es preciso verificar lo siguiente: (i) Si la norma demandada es la misma que fue objeto de juzgamiento en una oportunidad precedente; esto implica que no basta constatar que se trata de idéntico enunciado normativo en tanto el objeto del control constitucional está constituido por normas(20); (ii) Si los cargos planteados en la nueva oportunidad coinciden con aquellos examinados en la decisión precedente. Este doble examen se conjuga al comparar los cargos de inconstitucionalidad analizados en la sentencia anterior con aquellos que se formulan en la nueva demanda(21).

En el presente caso, se advierte que la Sentencia C-1061 de 2003 examinó la constitucionalidad del numeral 32 (parcial), del artículo 34 y el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 mientras que la demanda de la referencia versa sobre la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 4173 de 2011 los cuales son distintos a los artículos demandados en la Sentencia C-1061 de 2003.

Teniendo en cuenta lo anterior no hay lugar a la cosa juzgada por no existir siquiera identidad normativa entre las dos demandas. Pero incluso considerando la cosa juzgada desde un sentido amplio(22), no encuentra la Corte que la norma demandada y declarada exequible en aquella ocasión, reproduzca el contenido normativo que se acusa en el presente caso ya que en la Sentencia C-1061 de 2003 se examinó un supuesto distinto contenido en el CDU y referido a los casos en los que quien asumía el control disciplinario era el superior del investigado por no haberse implementado oficinas de control interno en ciertas entidades, situación que en nada se relaciona con las disposiciones atacadas en el caso que se examina y que se refieren a la posibilidad de que las funciones disciplinarias sean asumidas en ciertos casos especiales por una oficina externa a la entidad, supuesto que la Corte considera constitucional, tal y como se señaló anteriormente.

6.4. Conclusión del cargo.

El hecho de que se establezca una Unidad Administrativa adscrita al Ministerio de Hacienda para ejercer el control disciplinario preferente frente a las oficinas internas de la DIAN, la UGPP y Coljuegos, no desconoce el debido proceso porque ello se inscribe en el marco de las excepciones reguladas por el Legislador y previstas en la Constitución en materia de control interno. De todas formas se mantiene el poder preferente de la Procuraduría frente a la Agencia ITRC y, en todo caso, se entiende que los funcionarios de las entidades vigiladas no serán juzgados por cada entidad por los mismos hechos.

No hay violación del artículo 243 por no verificarse identidad material de las disposiciones que fueron examinadas en la Sentencia C-1061 de 2003 y las que fueron demandadas en el presente caso.

III. Conclusión

1. En el presente caso se demandaron los artículos 1º, 2º, 4º, 7º (nums. 12, 13, 14, 15 y 16), 8º, 12 y 13 del Decreto-Ley 4173 de 2011 por violación de los artículos 29, 243 y 150 numeral 10 de la Constitución.

La Corte determinó que solo era competente para pronunciarse sobre los artículos 1º, 2º, y 4º del mismo decreto por cuanto el resto de las disposiciones demandas habían sido subrogadas y/o derogadas por el Decreto Ordinario 985 de 2012.

2. La Sala Plena encontró que la acción por extralimitación de las facultades extraordinarias debido al desconocimiento de la Sentencia C-473 de 2013 que fijó los alcances de la Ley 1444 de 2011, no podía prosperar considerando que dicha sentencia no resultaba aplicable en el presente caso y porque, de todos modos, el presidente sí fue habilitado para crear entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del orden central de acuerdo con los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

3. De otro lado, se consideró que las normas acusadas no desconocían el debido proceso pues la Constitución autoriza al legislador a regular el control interno y las excepciones al mismo, dentro de las cuales se comprende la posibilidad de que una entidad externa asuma ciertas funciones de las oficinas de control interno. Asimismo, se encontró que se mantenía el poder preferente de la Procuraduría y que los funcionarios de las entidades vigiladas no serán juzgados por cada entidad por los mismos hechos.

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, y 4º del Decreto 4173 de 2011, por los cargos analizados.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(1) El numeral 2º del artículo 2º del Decreto 4173 de 2011 fue aclarado por el Decreto 4452 de 2011 ya que en el texto original se hacía referencia a la Ley 734 de 2001, cuando en realidad se trata de la Ley 734 de 2002.

(2) Decreto 4173. Artículo 4º.

6. Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, tendrá competencia para adelantar investigaciones a los funcionarios de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1º, 3º, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

7. Sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación, asumir, mediante decisión motivada, la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno de las entidades de que trata el artículo2o del presente decreto, por otras conductas y faltas disciplinarias que atenten contra la integridad de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, cuando resulte necesario para la defensa de los recursos públicos.

(3) C-502 de 2012.

(4) C-102 de 1994, C-039 de 1995, C-105 de 1997, C-647 de 1997, C-1161 de 2000, C-1252 de 2001, C-061 de 2005.

(5) Ídem.

(6) C-1120 de 2008.

(7) C-1056 de 2012, C-530 de 2013, C-013 de 2014.

(8) C-1061 de 2003, C-057 de 1998, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-427 de 1994.

(9) C-1061 de 2003.

(10) Esto sin perjuicio de lo establecido respecto de los notarios en tanto la acción disciplinaria se encuentra radicada en la Superintendencia de Notariado y Registro.

(11) Ibídem.

(12) C-966 de 2002.

(13) C-966 de 2001 y C-417 de 1993.

(14) Artículo 2º como el artículo 4º del Decreto 4173 de 2011.

(15) http://www.dian.gov.co/DIAN/; ver también Decreto 4048 de 2008 y Decreto 1071 de 1999.

(16) http://www.ugpp.gov.co/.

(17) http://www.coljuegos.gov.co/.

(18) Cuaderno principal, folios 128 a 165.

(19) Ibídem.

(20) Esta consideración, según lo señala la Sentencia C-038 de 2006, explica conceptualmente la posibilidad de adoptar sentencias de constitucionalidad condicionada.

(21) C-462 de 2013.

(22) C-241 de 2012.