Sentencia C-647 de junio 20 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-3292

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Beltrán Sierra

EXCLUSIÓN DE LA PENA EN EL DELITO DE ABORTO

ES EXEQUIBLE EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 124 DEL CÓDIGO PENAL

Demandante: Carlos Humberto Gómez Arámbula.

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil uno.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

El siguiente es el texto de la norma demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial 44.097 de 24 de julio de 2000. Se resalta la parte acusada.

“LEY 599 DE 2000

(Julio 24)

Por la cual se expide el Código Penal

DECRETA:

“ART. 124—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.

2. El problema planteado.

Según el demandante el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 viola el preámbulo y los artículos 1º, 11 y 16 de la Constitución Política el argumento central que expone el actor deriva de la despenalización del aborto cometido en “extraordinarias condiciones anormales de motivación”, lo que a su juicio constituye un “repudiable” ataque contra la vida humana que es el más importante de los derechos fundamentales. Considera que ninguna situación, por anormal que sea, justifica que un ser humano pierda la oportunidad de vivir por decisión unilateral de su progenitora, pues nunca el agravio sufrido justifica el crimen contra un ser humano en estado de gestación y, agrega que, en tal virtud, no puede el legislador exonerar de pena a la mujer cuyo embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, ni aun cuando el aborto se realice “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” y cuando la pena “no resulta necesaria en el caso concreto”.

3. Cuestión preliminar.

Acusado como se encuentra de inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, desde el punto de vista de su contenido material, a ello se contrae el análisis de constitucionalidad y el pronunciamiento de la Corte en esta sentencia.

4. La libertad configurativa del Estado en materia punitiva. Funciones y requisitos de la pena.

Como es suficientemente conocido, al Estado corresponde en virtud de su soberanía la potestad de definir las conductas que considere como hechos punibles y, así mismo, la de establecer las penas correspondientes. Es esa la razón por la cual se ha dicho desde antiguo que, el principio de legalidad ha de cumplirse de manera estricta en el derecho penal, de tal suerte que no hay delito sin ley que lo defina “nullum crimen sine lege”, ni pena sin ley que la determine “nullum poena sine lege”.

De esta suerte, aparece entonces claro que, cumplida por el legislador la función de determinar los delitos y las penas de manera general, impersonal, abstracta y objetiva, lo que al juez corresponde, en el caso concreto, es analizar si el acto cometido por una persona determinada reúne los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para concluir luego en la responsabilidad del sindicado y, en consecuencia, imponerle la pena correspondiente conforme a las previsiones y con los requisitos señalados por la ley, lo que significa que sólo con el cumplimiento a plenitud de las garantías constitucionales al debido proceso puede llegarse a la imposición de una pena, pues, conforme al artículo 29 de la Constitución a nadie puede juzgarse sino conforme a leyes preexistente al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formalidades legales “nemo index sine lege”, “nulla poena sine judicio legali”.

En el orden lógico-jurídico a la pena la antecede el delito, o, expresado de otra manera, la pena es una consecuencia jurídica de la conducta punible conforme a la ley.

Mediante la pena y en virtud de la definición legal, el Estado le impone a una persona determinada la carga de soportar una privación o disminución de bienes jurídicos que, de otra manera permanecerían intangibles frente a la acción estatal. Ello ocurre, desde luego, con las limitaciones que señalen la Constitución, la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos humanos.

Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede acudirse como último recurso, pues el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado.

De lo expuesto deviene entonces, como obligado corolario que la pena, para tener legitimidad en un Estado democrático, además de ser definida por la ley, ha de ser necesariamente justa, lo que indica que, en ningún caso puede el Estado imponer penas desproporcionadas, innecesarias o inútiles, asunto éste que encuentra en Colombia apoyo constitucional en el artículo 2º de la Carta que entre otros fines asigna al Estado el de asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados por aquél, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal.

La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural.

La utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia, o en el regreso a la ley del talión, que suponía la concepción de la pena como un castigo para devolver un mal con otro, es decir, la utilización del poder del Estado, con la fuerza que le es propia, como un instrumento de violencia y vindicta institucional con respecto al individuo, criterio punitivo éste cuya obsolescencia se reconoce de manera unánime en las sociedades democráticas.

5. Exclusión y extinción de la punibilidad.

Verificada la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, no deviene en forma automática la imposición de la pena o la medida de seguridad autorizada por la ley, pues, como se sabe, en tal evento es indispensable la declaración de responsabilidad de la misma con respecto a una persona determinada. Esa responsabilidad es una situación jurídica concreta que por decisión judicial se predica de alguien.

En el proceso penal, una vez producida tal declaración de responsabilidad, sigue entonces como consecuencia jurídica que, conforme a la ley el juez imponga a los imputables una pena y, a los inimputables la medida de seguridad que corresponda.

Sin embargo, en casos excepcionales previstos por la ley, puede el Estado prescindir de la aplicación de la pena, en virtud de la existencia de circunstancias especiales que constituyen un factor negativo de punibilidad. Ello sucede tanto en la existencia de lo que la doctrina ha denominado excusas absolutorias o causales de impunidad legal, también conocidas como causales personales de exclusión de la punibilidad, así como en las causales de extinción de la pena.

En las excusas absolutorias el Estado, dadas las circunstancias personales del agente de la conducta delictual, se abstiene de la imposición de la pena, asume una posición de indulgencia penal, que explica la denominación de “perdón judicial” que a ella se daba en el Código Penal de 1936. Las causales personales de exclusión de la pena, fueron autorizadas por el legislador en el Código Penal de 1980 para algunos delitos, lo que significa que esa institución ni es ni ha sido extraña al derecho colombiano.

Distinto es el fenómeno de la extinción de la pena, pues en este caso al Estado, en virtud de la ley, carece de un momento dado en delante de facultad para ejercer su potestad punitiva, de tal manera que, producidos ciertos fenómenos no puede el juez imponer la pena porque la ley se lo prohíbe. Así ocurre, por ejemplo en el caso de muerte del procesado o condenado, o cuando se concede el indulto.

Como puede advertirse, cuando existen causales personales de exclusión de la pena el Estado, teniendo la potestad punitiva para el caso concreto, no hace uso de ella, se abstiene de imponer la pena, como ya se señaló; en cambio, en la extinción de la pena, el Estado ya no tiene, para el caso concreto, la potestad para imponerla. Pero en las dos hipótesis, el fenómeno jurídico es el de la inaplicación de la pena.

6. Exclusión de la pena en el delito de aborto.

La Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, promulgada el 24 de julio del mismo año y cuya vigencia se inicia un año después de su promulgación, tipifica en el artículo 122 el delito de aborto, ya sea que la mujer se lo cause a sí misma, o permita que otro se lo cause y, en el artículo 123, tipifica el aborto sin consentimiento de la mujer, o el causado en mujer menor de catorce años.

A continuación el artículo 124 del mismo código establece como circunstancias de atenuación punitiva el embarazo que fuere resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de transferencia de óvulo fecundado no consentida o de inseminación artificial sin consentimiento de la mujer, casos estos en los cuales la pena puede disminuirse en las tres cuartas partes.

Ahora bien, el parágrafo del citado artículo 124 establece que en los eventos que autorizan la atenuación de la pena, cuando el aborto se realice en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el juez podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto, parágrafo cuya constitucionalidad es el objeto de análisis por la Corte en la presente sentencia.

De la lectura misma del artículo 124 del nuevo Código Penal queda claro que regula dos asuntos diversos: el primero, las circunstancias de atenuación de la pena, la cual opera en los cuatro casos específicos allí señalados; y el segundo, al que se refiere su parágrafo, en el cual se autoriza al juzgador para prescindir de la pena cuando se cumplan los requisitos que contempla ese precepto. Ellos son: a) que el aborto se realice en una cualquiera de las circunstancias de atenuación de la pena; b) que se efectúe en extraordinarias condiciones anormales de motivación; y, c) que la pena a imponer no sea necesaria en el caso concreto.

Limitada como se encuentra la Corte en este caso para analizar únicamente la constitucionalidad del parágrafo acusado por el actor, se encuentra por esta corporación que la norma en él contenida no resulta violatoria de la Constitución. En efecto, luego de haberse definido por la ley el delito de aborto en dos modalidades y las circunstancias de atenuación punitiva, en el parágrafo aludido se establece por la ley una causal personal de exclusión de la pena, cuando concurran los requisitos señalados, asunto éste para cuya regulación se encuentra como fundamento la potestad que para hacer las leyes le atribuye al Congreso de la República la Constitución (C.P., arts. 114 y 150).

Obsérvese cómo el legislador en el parágrafo acusado instituye lo que en la doctrina se ha denominado como una excusa absolutoria, una verdadera causal de impunidad legal, abandona el rigor ciego que a la comisión del delito y la declaración de responsabilidad impone como consecuencia necesaria la pena a su autor, para que el juez, analizadas las circunstancias del caso concreto, pueda concluir en la prescindencia de la imposición de la pena, si se reúnen unos requisitos determinados (1) .

(1) En Colombia en el artículo 640 del Código Penal de 1890 se autorizó el aborto terapéutico cuando apareciera como necesario para salvar la vida de la mujer, lo mismo que se hizo en el artículo 389 del Código Penal de 1936, en cual se autorizó al juez para conceder el perdón judicial en el caso de haberse cometido el aborto “honoris cuasa”(sic), “para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer descendiente, hija adoptiva o hermana”.

No se trata de una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que dejaría la posibilidad o no de prescindir de la pena al arbitrio judicis, sino de una facultad reglada, pues es la propia ley la que señala de manera estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la decisión que en la sentencia se adopta. El juez, como se ve, ha de establecer primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminación artificial no consentida por la mujer o que haya ocurrido una transferencia de óvulo fecundado sin su consentimiento; a continuación, deben emprender el análisis de las pruebas que obren en el expediente en relación con las condiciones de motivación de la determinación de abortar asumida por la mujer para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias, es decir, si se salen de lo común, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres puestas en las mismas condiciones de tiempo, de modo y de lugar según el medio económico-social, teniendo en cuenta siempre que lo extraordinario es la excepción y no la regla; y, por último, el juez, ha de emprender luego el análisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o no de la pena, habida consideración de las finalidades de la misma, lo que implica que ha de tener en cuenta las funciones que está llamada a cumplir respecto de la sociedad y de la sindicada, para determinar si es de alguna utilidad o de ninguna dadas las circunstancias particulares y concretas.

Tampoco resulta inconstitucional el parágrafo acusado por la supuesta violación del derecho a la vida como lo afirma el demandante, y por las razones que él aduce para sustentar su demanda, pues el nuevo Código Penal, como ya se dijo, en los artículos 122 y 123 define el delito de aborto como lo consideró conveniente el legislador en el marco de un Estado social, pluralista y democrático de derecho. Y, conforme a su potestad de configuración de la ley, el Congreso de la República juzgó necesario y conveniente de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y culturales establecer una causal personal de exclusión de la pena, la que puede legítimamente adoptarse como decisión legislativa, que fue precisamente lo sucedido al incluir como disposición legal el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, que en manera alguna viola la Carta Política.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

SALVAMENTO DE VOTO

Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala, salvo mi voto en el asunto de la referencia por las razones jurídicas que paso a expresar:

Inconstitucionalidad por vicios de forma

1. Como lo manifesté en la sesión de la Sala Plena en la que se adoptó la decisión de la cual me aparto, la norma acusada, esto es el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, es inexequible por vicios de forma. En efecto, dicho parágrafo fue incorporado dentro del texto del proyecto de ley correspondiente por la comisión accidental de conciliación designada conforme al artículo 161 de la Constitución Política. De conformidad con lo preceptuado en dicha norma superior, a las comisiones de conciliación corresponde acordar el texto definitivo que tendrá la nueva ley, en aquellos casos en los cuales se presentan discrepancias entre el texto aprobado en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes (1) , pero no adicionarlos con disposiciones que no han sido objeto del trámite señalado por el artículo 157 superior. Su labor es precisada por el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso, que señala que se consideran discrepancias, “las aprobaciones del articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas”. Es decir, a dichas comisiones accidentales corresponde superar las divergencias de redacción de las normas aprobadas en ambas cámaras, e incluso de aquellas introducidas por la última de las cámaras en donde se surtió el debate (a ello se refiere la expresión “disposiciones nuevas”), pero no se extiende a la incorporación al proyecto de nuevos textos que no han sido objeto de aprobación por ninguna de las cámaras ni de las comisiones durante el trámite del proyecto. La reciente jurisprudencia sentada por la Corte respecto de las facultades de las referidas comisiones, es clara al señalar que ellas no pueden adicionar los proyectos de ley con textos inexistentes en los proyectos aprobados por la cámaras legislativas. Para la muestra los siguientes extractos jurisprudenciales:

(1) El texto del artículo 161 de la Constitución Política es el siguiente: ART. 161.—Cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto.

“En efecto, no puede ser de recibo, ni lógica ni racionalmente, que lo dispuesto por comisión accidental, cuyas funciones de conciliación tienen, por fuerza, que ser limitadas a su objeto, según lo dispone la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso), llegue hasta el punto de sustituir y remplazar unos requisitos constitucionales formal y sustancialmente tan esenciales como los debates que se cumplen en la Comisión Constitucional Permanente, primero, y luego en la propia plenaria de cada Cámara” (2) .

(2) Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

Y en otra ocasión la Corte dijo:

“En relación con lo anterior, la Corte, después de verificar el trámite surtido en el Congreso para la aprobación de este artículo, encuentra que efectivamente el mismo fue aprobado con un texto igual en las plenarias de ambas corporaciones legislativas, por lo cual no ha debido ser sometido a la labor de la comisión de conciliación. Y, adicionalmente, detecta, como lo indica el gobierno, que dicha comisión añadió el referido parágrafo 2º que por tanto no surtió el trámite en las comisiones ni en las plenarias de ninguna de las dos cámaras del Congreso. Por consiguiente, dicho parágrafo resulta inexequible por violación de los artículos 157 y siguientes de la Constitución, como lo admite igualmente el Congreso” (3) .

(3) Sentencia C-087 de 2001, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger. En esta sentencia se resolvieron las objeciones presidenciales formuladas respecto del proyecto de Ley 234, Senado, acumulados 038/98, 065/98, 081/98 Cámara, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

Como puede apreciarse en los apartes de las sentencia anteriormente transcritas, esta corporación ha sido clara en rechazar la inclusión, hecha por la comisión de conciliación, de textos inexistentes en los proyectos de ley aprobados por las cámaras legislativas. Así mismo, el gobierno ha estimado que esta forma de aprobación de textos legales es inconstitucional, y por ello ha formulado la objeción correspondiente, que igualmente ha sido aceptada por el Congreso de la República. Ahora bien, esto exactamente fue lo que sucedió con el parágrafo del artículo 124 del nuevo Código Penal, sometido a revisión de constitucionalidad ante la Corte en esta oportunidad, como lo demuestra el examen de los antecedentes del trámite del proyecto correspondiente, que se resume a continuación:

Por lo que se refiere a las circunstancias de atenuación punitiva del delito de aborto, el texto aprobado en el Senado sólo contemplada la rebaja de pena para el caso en el que el embarazo se origina en un delito cometido contra la libertad sexual de la mujer, conservando así lo dispuesto por el antiguo Código Penal para el delito de aborto en caso de violación. El texto aprobado por la Cámara, agregaba una segunda causal de atenuación punitiva, que había sido propuesta en el proyecto de la fiscalía y rechazada por el Senado, para el caso de existencia de graves patologías en el feto. La comisión de conciliación sólo acogió el texto que señalaba la rebaja para el caso de embarazo originado en delito contra la libertad sexual y rechazó el referente a atenuación punitiva por patologías del feto. Sin embargo, agregó en el parágrafo, un texto que no fue sometido a debate ni en las comisiones constitucionales permanentes ni en las plenarias de las Cámara, correspondiente al actual parágrafo de artículo 124, conforme al cual el juez tiene la facultad de exonerar de la pena a la mujer que aborta.

2. La Corte tenía la obligación de declarar el vicio de inexequibilidad a que se ha hecho referencia, a pesar de no ser el cargo de la demanda, pues su obligación era examinar la disposición frente a todas las normas de la Constitución. Así lo disponen perentoriamente el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y el 22 del Decreto 2067 de 1991, este último indica que la Corte “deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21”. Este inciso se refiere a la posibilidad de proferir fallos de exequibilidad relativa, es decir aquellos en los que los efectos de la cosa juzgada “se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia”. Pero, se repite, este tipo de fallos sólo caben cuando a través de ellos sea necesario “garantizar la supremacía de la Constitución”, como la misma norma en comento lo dice, cosa que no ocurría en el presente caso pues es obvio que la omisión de la Corte en adelantar la revisión integral que ha debido llevarse a cabo, tiene como efecto el tolerar la violación de las disposiciones superiores relativas al trámite de las leyes, máxime cuando la acción respectiva caduca en un año, próximo a cumplirse. Desde este punto de vista, la decisión de la cual me aparto incumple la obligación que incumbe a la corporación de ser la guardiana de la supremacía de la Carta.

3. Pero además, en otras ocasiones la Corte ha entrado a estudiar el trámite de las leyes sometidas a su consideración, para ver si el mismo se ajusta a la Constitución, aun cuando el cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor no fuera expresamente el de inexequibilidad por vicios de forma. Así lo hizo, por ejemplo, en la reciente Sentencia C-199 de 2001 (4) , en donde afirmó lo siguiente:

(4) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

“Como es sabido, en nuestro sistema político el control de constitucionalidad de las normas jurídicas se ejerce en forma integral. A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el juez constitucional, en ejercicio de sus competencias, está obligado a confrontar los preceptos demandados con el conjunto de disposiciones que conforman la Carta Política y no sólo con aquellas que han sido citadas como infringidas en el respectivo escrito acusatorio. Sobre este particular, el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, señala claramente que: “En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”.

De este modo, si por razón de su naturaleza jurídica, algunos de los actos normativos sometidos al juicio de constitucionalidad, ven condicionada su legitimidad al cumplimiento de ciertos requisitos cuya inobservancia puede generar vicios de procedimiento o de competencia, la Corte está en la obligación de abordar el estudio de tales aspectos, aun cuando no hayan sido propuestos en la demanda ni tampoco hubieren sido alegados por aquellos sujetos que se encuentran habilitados para intervenir en el proceso”.

En otras oportunidades, cumpliendo con este deber de revisar integralmente la norma acusada, esto es de confrontarla con todas las normas de la Constitución, la Corte ha declarado la inexequibilidad de normas que no habían sido acusadas por el motivo de inconstitucionalidad hallado por la Corte en ejercicio del control integral. Así lo hizo por ejemplo, respecto del artículo 120 de la Ley 489 de 1999 (5) . Por ello, no se explica ni justifica que la Corte haya abandonado el precedente jurisprudencial a pesar de haberse puesto en su conocimiento los vicios graves de procedimiento en el proceso de formación de la norma.

(5) Cf. Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz. En este caso la Corte declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, por considerar que el trámite del proyecto en la parte correspondiente a esta disposición, había desconocido lo prescrito por el artículo 157 de la Constitución Política. No obstante, el cargo formulado por el actor no había sido ese, sino otros según los cuales: i) El Congreso había desconocido el artículo 150-10 de la Carta, a cuyo tenor las facultades extraordinarias debían haber sido solicitadas expresamente por el Gobierno Nacional, y ii) El Congreso al proferir dicha disposición, “rebasó todo límite jurídico y racional” al facultar el gobierno para modificar la estructura de la Contraloría General de la República, de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la Nación, desconociendo la autonomía e independencia que a estos órganos de control atribuye la Carta de 1991.

Inconstitucionalidad por razones de fondo

4. Pero no sólo por razones formales ha debido declararse inexequible la disposición acusada. A juicio del suscrito, la misma presentaba también vicios de inexequibilidad sustancial. En efecto, ella consagra una causal de exclusión subjetiva de punibilidad, que por términos indeterminados en que está redactada, origina el desconocimiento de las disposiciones superiores relativas a la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vida.

Dice la Constitución en su preámbulo que ella se decretó, sancionó y promulgó, “con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida…”. Agrega el artículo 2º superior, relativo a los fines esenciales del Estado, que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida…” y el artículo 11 agrega que el derecho a la vida es inviolable y que no habrá pena de muerte.

La jurisprudencia sentada por la corporación al definir la constitucionalidad de los delitos de aborto y aborto en caso de embarazo producto de delitos contra la libertad sexual, consideró que dichas normas se ajustaban a la Carta, la cual protegía la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Esta fue justamente, la ratio decidendi de dichos pronunciamientos. Así, en la Sentencia C-134 de 1994 (6) se indicó que en la Carta Política “la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el preámbulo, y en los artículos 2º y 5º, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas. En tal virtud, se dijo que el Estado tenía “la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte…”.

(6) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Al definir la constitucionalidad del artículo 345 de la Ley 100 de 1980, que establecía la penalización atenuada del aborto de la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, la corporación indicó que el derecho a la vida aparecía como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tenía, según el texto de las normas superiores, el carácter de inviolable, sin que fueran posibles excepciones respecto de su amparo, puesto que se trataba de un derecho inalienable de todo ser humano, de jerarquía superior. Por tal razón consideró que en tal supuesto (aborto en caso de violación), la intención de la madre en el momento de actuar, que estaba “dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de gestación, causando la destrucción del embrión humano o del nasciturus ”, era ilícita y manifiestamente inconstitucional, y si ella se castigaba con pena menor, ello obedecía al “factor atenuante aceptado por la ley —la fecundación no es buscada ni aceptada por la madre—, mas no porque se entienda que la acción de la mujer contra el fruto de la concepción pueda quedar impune…” (negrillas fuera del original).

De otro lado, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, que por disposición del artículo 93 superior conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”, también reconocen explícitamente el derecho a la vida del no nacido. Así lo hace la convención americana sobre los derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, la cual en su artículo 4º expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (negrillas fuera del original).

Siendo entonces claro que el Estado tiene la obligación de proteger la vida del hombre desde la concepción, y estando definida con fuerza de cosa juzgada la constitucionalidad de las normas que consagran el delito de aborto, incluso en el caso de embarazo producto de delitos contra la libertad sexual, estima el suscrito que la disposición que estaba acusada en la presente oportunidad no se ajustaba a la Carta, pues por lo indeterminado de su redacción, conduce a una despenalización de dicha conducta, como pasa a demostrarse.

5. Dice el parágrafo que la mayoría encontró conforme a la Constitución, que en los eventos en que el aborto se lleve a cabo respecto de una mujer que está embarazada como resultado de una conducta delictiva que atenta contra su libertad sexual, si el aborto se realiza “en extraordinarias condiciones anormales de motivación”, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena. Las referidas condiciones extraordinarias y anormales de motivación, se presentan como un concepto jurídico indeterminado, dentro del cual el juez puede incluir, a su libre arbitrio, cualesquiera que estime que corresponden a tal noción, y con fundamento en ello excluir la imposición de la pena. Es más, dadas las circunstancias en que se ha producido el embarazo, puede estimarse que prácticamente en todos los casos estarán de por medio motivaciones extraordinarias y anormales que induzcan a la mujer a abortar. Así, lo que en realidad consagra la norma es una regla general y no una excepción, con lo cual su efecto práctico es la despenalización del aborto cometido en estas condiciones, y la subsiguiente desprotección penal de la vida del nasciturus.

Así las cosas, a mi juicio la disposición no asegura la protección penal del derecho a la vida del nasciturus y con ello desconoce la Carta que ordena perentoriamente al Estado velar por su conservación. Lo hace por cuanto tratándose de tipos penales cuyo objeto jurídico protegido son los derechos fundamentales, y en especial cuando dicho derecho es la vida de un ser humano que por su condición de neonato se halla en situación evidente de indefensión, la ausencia de sanción tiene como consecuencia inmediata la mencionada desprotección. Además, la aludida disposición desconoce el principio de legalidad de la pena, pues la imposición de la misma, dado lo ambiguo de la expresión utilizada por el legislador, es dejada a la libre decisión del juez. Cabe entonces preguntarse si el Congreso tenía libertad de configuración para desproteger la vida del no nacido, y para prescindir de señalar con precisión cuándo procede la punición de una conducta, consagrando una causal de exclusión de punibilidad que por su redacción resulta aplicable en todos los eventos del delito de aborto en caso de embarazo causado por delito contra la libertad sexual. La respuesta es negativa si la norma se somete a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.

6. En efecto, dicho juicio, según lo ha señalado la Corte en varias oportunidades, debe recaer sobre las normas que introducen limitaciones a los derechos fundamentales (en este caso se trata del derecho de protección que merece la vida del nasciturus), para determinar no sólo si persiguen una finalidad legítima, sino también si la restricción era necesaria, útil y ponderada o estrictamente proporcionada. Esto último quiere decir que debe mirarse si el beneficio constitucional obtenido es superior al sacrificio que impone la restricción (7) . El parágrafo que examinó la Corte en esta ocasión no superaba el test referido por varias razones.

(7) Sobre este tema pueden consultarse entre otras, las sentencias C-448 de 1997, C-371 de 2000, C-410 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.

— En primer lugar porque la finalidad perseguida por la norma que la Corte declaró exequible, no es legítima. Tal finalidad no es otra que despenalizar en prácticamente todos los casos el aborto en caso de embarazo por delito contra la libertad sexual, en aras de asegurar la tranquilidad de la madre. Con lo cual, como se dijo, se incumple una obligación impuesta por la Carta al Estado y por lo tanto el legislador, de proteger prevalentemente la vida del nasciturus, por lo cual no puede considerarse una solución constitucionalmente aceptable.

— En segundo lugar, porque la tensión que se presenta entre el derecho a la vida del feto y los derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de la madre que está “en extraordinarias condiciones anormales de motivación”, es resuelta por la disposición en comento con una solución que elimina el derecho a la vida del primero. No se trata pues de una restricción de derechos para la obtención de un fin constitucional, sino de una medida que tolera la desaparición absoluta del primero y principal derecho fundamental cual es el de la vida, en aras de la garantía de la libertad de la mujer. Desde este punto de vista, la restricción a la protección a la vida del nasciturus es absolutamente desproporcionada.

— En tercer lugar, porque tal restricción no era en estricto sentido necesaria. En efecto, el propio ordenamiento penal contempla como excluyentes de antijuridicidad ciertos trastornos mentales transitorios que hacen que la persona no sea capaz de conducirse de acuerdo con la comprensión sobre la ilicitud de su actuar. Es decir, se excluye la imputabilidad cuando las facultades volitivas del sujeto activo están seriamente afectadas (inimputabilidad por razón de enfermedad mental transitoria). Y de otra parte, dentro de las causales de exclusión de responsabilidad que también enumera el Código Penal, figura la de la insuperable coacción ajena. Así, si por motivaciones interiores o externas que hacen imposible un proceso volitivo sano, la mujer llega a practicar su propio aborto, debe entenderse que o bien no existe el presupuesto de la imputabilidad, o bien está ausente el de la culpabilidad.

Pero en cambio, a juicio del suscrito, permitir como lo hace la norma en comento, que una conducta dolosa directamente encaminada a causar la muerte de un ser humano, típica, antijurídica y culpable, llevada a cabo con pleno conocimiento y voluntad, quede impune debido a imprecisas condiciones extraordinarias de motivación que pudieran haber influido en su realización, distintas de las que configuran las causales generales de inimputabilidad o de exclusión de responsabilidad, resulta abiertamente violatorio de la Constitución por desprotección penal de la vida del nasciturus.

7. De otro lado, el parágrafo que se demandaba, deja librado al arbitrio o discrecionalidad del juez analizar si la pena es “necesaria”, por lo cual se viola por indeterminación el principio de legalidad de la pena, haciendo, también por este aspecto, que la disposición resulte inconstitucional. El examen de esta necesidad de aplicación de la pena, pareciera además que debiera hacerse exclusivamente desde la perspectiva de la madre, y de sus antecedentes comportamentales, lo cual, aparte de significar que la pena se impone por lo que la persona es y no por lo que ha hecho, criterio rechazado por el constituyente que en el artículo 29 optó por un derecho penal del acto (“nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”), olvida que la pena siempre es necesaria desde la perspectiva de la protección penal a la vida del nasciturus, protección que el Estado no puede soslayar.

8. Finalmente, la disposición declarada exequible prescinde de exigir al juez la existencia de un proceso, o siquiera la denuncia de los hechos punibles respecto de los supuestos de hecho de la norma. No requiere la prueba médica sobre el hecho de la inseminación artificial o la transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer. Así mismo, no exige la prueba técnica que sería la médico psiquiátrica, para determinar el estado sicológico de la mujer que aborta. Estas falencias hacen que la norma no garantice en manera alguna que el aborto que en la práctica se despenaliza, sea realmente el de los supuestos de hecho que prevé la disposición.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia.

Fecha ut supra.

Marco Gerardo Monroy Cabra 

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