Sentencia C-650 de agosto 5 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE PERIODISTA

NO PUEDE SER UN CONTROL PREVIO QUE LIMITE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Sentencia C-650 de 2003 

Ref.: Expediente OP-068

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Objeciones presidenciales al Proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001 – acumulados Cámara, 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., agosto cinco de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II.Texto de las normas objetadas

A continuación la Corte transcribe el texto definitivo del Proyecto de Ley 30 y 84 de 2001 Cámara (acumulados), 278 de 2002 Senado, aprobado por el Congreso y objetado por el Gobierno Nacional.

Proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001 acumulados Cámara, 278 de 2002 Senado

“Por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicación social y periodista y se dictan otras disposiciones”.

“El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—Objeto. El objeto de esta ley es el reconocimiento legal de la profesión de comunicador social y periodista.

Para sus efectos se entiende que la profesión que se reconoce en la presente ley es la de la rama de la comunicación social en las diferentes denominaciones que otorguen los títulos universitarios.

ART. 2º—Registro. Para que tengan validez los títulos expedidos por las universidades o instituciones de educación superior legalmente reconocidas que reglamenta esta ley, el interesado deberá obtener su registro en el Ministerio de Educación Nacional.

ART. 3º—Revalidación, convalidación y homologación. Para los efectos de la revalidación, convalidación y homologación de los títulos respectivos se tendrán en cuenta las distintas denominaciones existentes para las carreras a las cuales se refiere el artículo 1º de la presente ley lo mismo que las normas legales vigentes relacionadas con los estándares o modelos de calidad en programas profesionales de pregrado en dichas profesiones.

ART. 4º—Títulos de universidades o instituciones extranjeras. El título universitario de comunicación social y periodismo, o ciencias de la comunicación, o periodismo, o comunicación e información o su equivalente obtenido en el exterior, debe ser reconocido por el Ministerio de Educación Nacional de Colombia, conforme a las normas establecidas de revalidación, convalidación y homologación.

ART. 5º—Efectos constitucionales y legales. Las normas constitucionales y legales que amparan el ejercicio del periodismo serán aplicables en su integridad a los profesionales que ejercen dicha actividad bajo las distintas denominaciones de que trata la presente ley.

PAR. TRANS.—También, para todos los efectos legales, se reconocerá la categoría de periodista profesional, a las personas que a la entrada en vigencia de la presente ley acrediten ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o ante la entidad que haga sus veces, el ejercicio profesional de su trabajo como periodistas o comunicadores sociales, en forma remunerada, bien sea mediante contrato laboral o de manera independiente, durante un término no menor a diez (10) años. El término señalado para tal acreditación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es de un (1) año improrrogable a partir de la sanción de la presente ley.

PAR.—La certificación de la acreditación de la categoría de periodista profesional, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, será suficiente para efectos laborales y contractuales entre sus titulares y las instituciones públicas o privadas que estipulen en sus reglamentos el desempeño de determinados cargos por periodistas profesionales. Los contratos de trabajo que se celebren en esta materia deberán ceñirse a lo prescrito por el Código Sustantivo del Trabajo, previa presentación del registro expedido por el Ministerio de Educación Nacional o la certificación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

ART. 6º—Fondo Antonio Nariño. Autorízase la creación del Fondo Antonio Nariño como un Fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y de manera especial, el comunitario, en sus distintas denominaciones y modalidades y para la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales, el cual será organizado de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, Ley general de la cultura, con las funciones siguientes:

1. Promover, desarrollar o adoptar, de manera directa o indirecta, programas de seguridad social en forma integral, de acuerdo con las definiciones, resoluciones, convenios y tratados de la Organización Internacional del Trabajo, OIT; los tratados internacionales vigentes y las normas legales del ordenamiento jurídico interno sobre la materia.

2. Otorgar créditos para fomentar: Proyectos de desarrollo productivo en esta actividad tales como organizaciones empresariales para la prestación de servicios periodísticos, de comunicación social y de las actividades profesionales que bajo diversas denominaciones ampara la presente ley; contratos entre empresas públicas o privadas y organizaciones gremiales o sindicales, cooperativas y empresas asociativas de trabajo, entre otras.

3. Proteger a las familias de los periodistas inmolados en el cumplimiento de su deber mediante programas de seguridad social.

4. Promover planes de educación continuada y de profesionalización con las entidades públicas o privadas de educación superior, y estimular la excelencia profesional a través de concursos y distintas formas de reconocimiento que premien el ejercicio ético, idóneo y responsable del periodismo.

5. Celebrar convenios con organizaciones del orden nacional o internacional para la realización de los fines previstos en la presente ley.

6. Las demás funciones y facultades propias de la naturaleza solidaria de la presente ley y de sus reglamentos.

ART. 7º—Recursos. El Fondo Antonio Nariño contará con los recursos siguientes:

1. Las partidas que le asigne el Gobierno Nacional, cuya inclusión y apropiación se autorizan por la presente ley en las respectivas leyes de presupuesto general de la Nación y en las leyes que consagran los planes generales de desarrollo.

2. El producido del recaudo de la estampilla cuya creación y reglamentación se autoriza a las asambleas departamentales por la presente ley. Dicha estampilla se pondrá en circulación anualmente durante diez (10) años para la fecha de la celebración del día de periodista con una leyenda que rece: “Los periodistas: Gestores democráticos”.

3. Las donaciones anuales de los patronos de los medios de comunicación en cualquiera de sus modalidades y las demás donaciones y contribuciones otorgadas a cualquier título.

4. Las donaciones que de acuerdo con sus estatutos hagan las organizaciones gremiales o sindicales, o sus afiliados directamente.

5. Las contribuciones voluntarias que hagan los gremios del sector así como de otros sectores de la sociedad.

6. Las donaciones de orden nacional e internacional.

7. Los recursos de cooperación internacional.

8. Los rendimientos y utilidades de las operaciones financieras y comerciales que realice.

9. Los demás ingresos de las actividades, operaciones y transacciones propias de su naturaleza jurídica.

Los recursos del Fondo Antonio Nariño serán administrados a través de una fiducia en entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

ART. 8º—Junta directiva del Fondo Antonio Nariño. El Fondo Antonio Nariño tendrá una junta directiva integrada por:

1. El titular del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o su delegado quien lo presidirá;

2. Dos (2) representantes de los patronos de los medios de comunicación en modalidades diferentes: Uno (1) proveniente de los medios regionales y uno (1) de los medios nacionales;

3. Tres (3) representantes o delegados de las organizaciones de periodistas y comunicadores sociales: Dos (2) provenientes de las organizaciones regionales y uno (1) de las nacionales.

4. Tres (3) representantes o delegados de las organizaciones de las facultades de periodismo y comunicación social: Dos (2) provenientes de las organizaciones regionales y uno (1) de las nacionales.

Los representantes o delegados de los patronos, de los periodistas y de las facultades deberán provenir de elecciones democráticas de sus respectivas organizaciones las cuales acreditarán su personería jurídica vigente, expedida como mínimo cuatro (4) años antes de la respectiva elección.

La junta directiva del fondo tendrá las facultades legales propias de la naturaleza que le otorga la presente ley y de las normas legales que rigen los fondo mixtos establecidos por la Ley general de la cultura en lo pertinente.

ART. 9º—Código de ética. Protección profesional. Las organizaciones gremiales o sindicales de los profesionales definidos en el artículo 1º de la presente ley, deberán actualizar sus estatutos al tenor de las normas aquí establecidas y adoptarán el correspondiente código de ética, en un término no mayor a seis (6) meses a partir de la sanción de la presente ley.

Todo profesional de los definidos en el artículo 1º de esta ley, que sea contratado bajo cualquier modalidad o enviado por un medio de comunicación u organización a cubrir una noticia o evento en situación, lugar o condición que implique riesgos para su vida o integridad personal o su libertad, tendrá derecho a que el contratante o quien utilice sus servicios constituya seguros mediante los cuales lo proteja de dichos riesgos.

ART. 10.—Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga todas las normas que le sean contrarias.

El presidente del honorable Senado de la República,

Luis Alfredo Ramos Botero

El secretario general del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud

El presidente de la honorable Cámara de Representantes,

William Vélez Mesa

El secretario general de la honorable Cámara de Representantes,

Angelino Lizcano Rivera 

(se resaltan las normas objetadas por el Presidente de la República)”.

(...).

VII. Fundamentos y consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de las normas objetadas por el Gobierno Nacional, según lo dispuesto en los artículos 167, inciso 4º y 241 numeral 8º de la Carta Política.

2. El trámite de las objeciones y de la insistencia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241-8 de la Constitución Política, a la Corte Constitucional le corresponde resolver definitivamente “sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales”. La Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que el ejercicio de esta función comprende también la revisión del procedimiento impartido a dichas objeciones, respecto de las normas constitucionales y legales que lo regulan (24) . Por lo cual pasa la Corte a revisar dicho trámite.

(24) Ver entre otras, la Sentencia C-1249 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1250 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Tal como fue reseñado en la sección de antecedentes de esta sentencia, el Proyecto de Ley 30 de 2001 —84 de 2001 Cámara (acumulados)— 278 de 2002 Senado “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”, fue aprobado por las plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República el día 16 de diciembre de 2002, y enviado al señor Presidente de la República, junto con el texto definitivo del proyecto.

Mediante oficio del 27 de diciembre del mismo año y por considerarlo parcialmente inconstitucional, el señor Presidente de la República devolvió el proyecto a la Cámara de Representantes, sin la debida sanción presidencial.

Según lo previsto en el artículo 166 de la Constitución, el gobierno disponía de hasta seis días (6) días hábiles para devolver con objeciones este proyecto de ley, por cuanto el mismo constaba de menos de veinte artículos (25) . De conformidad con la documentación allegada al expediente, la Corte constata que el proyecto fue objetado dentro de los términos previstos para ello.

(25) Con referencia al término de los seis días hábiles pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-268 de 1995, C-380 de 1995, C-292 de 1996 y C-28 de 1997.

Como fue reseñado en los antecedentes de esta sentencia, las cámaras nombraron ponentes para el estudio de las objeciones formuladas por el ejecutivo y, previos los trámites del artículo 167 de la Carta, insistieron en la aprobación del mismo por considerar infundados los argumentos de inconstitucionalidad.

En consecuencia, corresponde a esta corporación decidir sobre la exequibilidad del proyecto, para lo cual estudiará las objeciones presentadas por el gobierno en el siguiente orden: 3. El alcance del control que ejerce la Corte Constitucional; 4. Primera objeción relativa al artículo 5º del proyecto de ley; 5. Objeciones referidas al Fondo Mixto Antonio Nariño.

3. El alcance del control de la Corte Constitucional al respecto de las objeciones presidenciales a un proyecto de ley.

En relación con el alcance del control que ejerce la Corte al decidir sobre la constitucionalidad de las objeciones presidenciales, esta corporación ha sostenido en forma reiterada que su actividad se circunscribe, en principio, al estudio y decisión de las objeciones presidenciales tal y como ellas hayan sido formuladas, sin abarcar aspectos no señalados por el ejecutivo, por lo cual no puede pronunciarse sobre normas no objetadas.

Por regla general, la decisión de la Corte en relación con las objeciones presentadas por el Presidente de la República está dirigida a dirimir el desacuerdo parcial o total entre el ejecutivo y el legislativo sobre la constitucionalidad de un determinado proyecto de ley, sin que dicho pronunciamiento afecte la posibilidad de que, con posterioridad, los ciudadanos ejerzan la acción pública de inconstitucionalidad contra las normas objetadas por razones infundadas, así como respecto de las normas no objetadas (26) .

(26) Ver entre otras, las sentencias C-324 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-268 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-89 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sin embargo, la Corte también ha señalado que puede ampliar el examen a aspectos que no fueron planteados explícitamente por el gobierno, cuando dicho análisis “resulte ser un presupuesto indispensable para el estudio de las razones de inconstitucionalidad enunciadas en las objeciones mismas” (27) .

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-482 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Así, en la Sentencia C-1404 de 2000, (28) la Corte sostuvo:

(28) Corte Constitucional, C-1404 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis, con salvamento de voto de Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Martha Victoria Sáchica Méndez.

“(...) en ciertas ocasiones se hace necesario que esta corporación se pronuncie sobre aspectos que no fueron planteados explícitamente por el gobierno, pero cuyo análisis resulta ser un presupuesto indispensable para el estudio de las razones de inconstitucionalidad formuladas en las objeciones mismas. Los motivos que justifican esta extensión excepcional de la competencia de la Corte, son de doble naturaleza: lógica y constitucional. Lo primero, porque las reglas de derecho que se han de aplicar al estudio de las objeciones, se derivan, en no pocos casos, de otras reglas o principios más generales, no mencionados en las objeciones, pero que resultan insoslayables para fundamentar cualquier decisión. Lo segundo, porque dado que el mandato del artículo 241-8 superior califica las decisiones de la Corte en estos casos como definitivas, si no se efectúa en ellas el análisis de constitucionalidad de los mencionados temas conexos, éstos quedarán cobijados por el efecto de cosa juzgada constitucional que se deriva de la decisión final sobre la objeción como tal y, en consecuencia, ningún ciudadano podrá controvertirlos en el futuro. En otros términos, al pronunciarse sobre tales asuntos conexos, esta corporación no está coartando el derecho de los ciudadanos de ejercer la acción pública de inconstitucionalidad, ni sustituyendo el trámite que en esos casos se haya de surtir, por la sencilla razón de que una vez la Corte emita su fallo, la mencionada acción no será procedente respecto de los temas que se relacionan directamente con el objeto central de la providencia”. (negrilla fuera de texto)

En el caso bajo estudio la Corte, como se expondrá más adelante (29) , encuentra necesario pronunciarse sobre otros preceptos no objetados formalmente por el Presidente de la República por considerar que ello están inescindiblemente ligados a la decisión de inexequibilidad que aquí se adopta en relación con determinados apartes del proyecto de ley que regulan puntos materialmente cobijados por los argumentos esgrimidos por el Presidente de la República. Cuando no se reúnan estas dos condiciones, la Corte no se pronunciará sobre otras disposiciones que no hayan sido citadas expresamente como objetadas.

(29) Ver infra acápite 4.8.

4. Primera objeción relativa al artículo 5º del proyecto de ley.

En cuanto a las objeciones al parágrafo transitorio y al parágrafo del artículo 5º el jefe del ejecutivo aduce que vulnera los artículos 20, 25 y 26 de la Constitución por las siguientes razones: 1. en la medida que el legislador pone condicionamientos como la acreditación de la categoría para ejercer el periodismo o la comunicación social, está limitando la libertad de expresión y desconociendo su naturaleza como un instrumento para divulgar el pensamiento; 2. el legislador puede condicionar una profesión, arte u oficio al cumplimiento de unos requerimientos en la medida que dicha actividad genere un riesgo social, pero se ha considerado que con la divulgación del pensamiento o la opinión, no es tan fácil identificar el riesgo y además no existe en Colombia un organismo o una entidad calificada para determinar si la opinión emitida sobre determinado tema genera riesgos o no; 3. la norma de normas dispone que no habrá censura a la libre opinión, situación por la cual se considera que se desconocen los postulados constitucionales en la medida que se imponen trabas previas para el ejercicio del derecho a libertad de expresión; 4. el parágrafo del artículo 5º viola el derecho al trabajo porque establece una discriminación contra las personas que a pesar de poseer las cualidades para expresar su opinión, ven coartado su derecho al no poder cumplir los requisitos que se exigen para ser acreditados en la categoría de periodistas profesionales o comunicadores sociales, lo cual les impediría la posibilidad de laborar.

Por su parte, las cámaras legislativas rechazan las objeciones presidenciales e insisten en el proyecto de ley porque estiman, entre otras razones, que el ejercicio de la actividad periodística demanda una formación académica para el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de las personas que libremente escojan el oficio de transmitir informaciones a la opinión pública, mientras que los intervinientes (Andiarios, Asdeh y Asomedios) y el Procurador General de la Nación consideran fundados los reparos del ejecutivo.

La Corte encuentra fundadas las objeciones presidenciales en relación con algunos apartes de los parágrafos del artículo 5º del proyecto de ley, así como con respecto a su artículo 1º y a la expresión “constitucionales” contenida en el primer inciso de su artículo 5º, y procederá a declarar la inexequibilidad de los mismos. Para arribar a tal conclusión, la Corte analizó las siguientes materias: 4.1. La prohibición de cualquier tipo de control previo a la actividad periodística y la inconstitucionalidad de las diversas modalidades de autorización o licencia para ejercer el periodismo; 4.2. El alcance de las objeciones presidenciales; 4.3. Problemas jurídicos relacionados con la primera objeción; 4.4. Las funciones de las libertades de expresión y de prensa en una sociedad democrática; 4.5. Interpretación de los derechos fundamentales en juego a partir del derecho internacional de los derechos humanos; 4.6. El precedente sobre la materia; 4.7. Análisis de constitucionalidad de los preceptos objetados; 4.8. Inexequibilidad de otros preceptos estrechamente conexos con las normas declaradas inexequibles.

4.1. La prohibición de cualquier tipo de control previo a la actividad periodística y la inconstitucionalidad de las diversas modalidades de autorización o licencia para ejercer el periodismo.

4.1.1. Amplia protección de la libertad de expresión y de sus diversas manifestaciones.

La Constitución de 1991 fue generosa en la protección de la libertad de expresión y de las diferentes manifestaciones de este derecho consustancial a la democracia. Establece el artículo 20 de la Carta Política:

“ART. 20.—Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

El derecho fundamental a la libertad de expresión en su acepción genérica abarca diferentes derechos fundamentales específicos, a saber: la libertad de manifestarse, la libertad de pensamiento, la libertad de opinión, la libertad de informar, la libertad de recibir información, la libertad de fundar medios de comunicación, la libertad de prensa. Si bien las anteriores libertades fundamentales se entienden comprendidas y son manifestaciones de la libertad genérica de expresión, así con frecuencia aparezcan entrelazadas, de todas formas es posible distinguir conceptual y analíticamente cada uno de los diferentes derechos fundamentales específicos garantizados en la Constitución. Así, mientras que la titularidad de los mencionados derechos fundamentales son todas las personas, el objeto de cada uno de dichos derechos específicos se determina diferentemente. Por ejemplo, el derecho a la libertad de opinión, es más amplio y carece de las orientaciones constitucionales explícitas que sí se imponen al derecho a informar, referido a la información veraz e imparcial. Ello porque el ámbito protegido en el derecho a opinar libremente es mucho mayor dada la protección constitucional brindada a los juicios de valor, no corroborables a partir de un referente objetivo, en una democracia pluralista, que el ámbito protegido en el derecho a informar hechos o circunstancias cuya verificación sí es posible por medio de referentes empíricos, sin que ello signifique que la Carta no proteja la divulgación de información que si bien no es exacto; sí se aproxima a la verdad, y fue publicada de buena fe, puesto que la circulación abierta y desinhibida de diversas versiones de la realidad es esencial para la existencia, el funcionamiento y la vitalidad de una democracia (30) . Un segundo ejemplo de una manifestación expresa de la libertad de expresión en su acepción genérica, es la libertad de fundar medios masivos de comunicación.

(30) De ahí que uno de las casos célebres sobre la libertad de prensa haya prohibido la sanción penal de quien divulga información sobre figuras públicas sin la intención de causar daño, así la información fuera falsa pero el medio en realidad no sabía que era equivocada. New York Times v. Sullivan 376 US 254 (1964).

Si bien la carga que implica fundar un medio masivo de comunicación es mayor que la relacionada con la expresión de una opinión ante otro ciudadano o la de informarlo de un hecho, la Constitución también reconoció este derecho a “toda persona”. Así, cualquiera que llene los requisitos legales razonables y proporcionados —que no pueden en ningún caso crear el riesgo de censura— puede fundar dicho medio. Ahora bien, existen múltiples medios para comunicar una información, un pensamiento o una opinión. Algunos incluso no son verbales ni escritos, como es el caso de las llamadas conductas opresivas mediante las cuales una persona o grupo de personas realizan una acción u omisión que tiene un significado para quienes perciben dicha acción u omisión, así no se empleen palabras, signos ni señas. Dicha conducta expresiva puede comunicar un hecho o manifestar una opinión. Por supuesto, el medio de comunicación tradicional en las democracias —la prensa escrita— se vale principalmente del lenguaje, la fotografía y del dibujo para informar y opinar, así como en otros son las imágenes los medios que esencialmente transmiten el mensaje. Los medios masivos de comunicación, en particular la prensa, gozan de especial protección dada su trascendental función en las democracias, como se indica en el apartado 4.4. de esta sentencia.

Para abundar en garantías, y partiendo de la experiencia colombiana y de otros países (31) , la Constitución incluye dos principios especialmente pertinentes para analizar el proyecto de ley objetado, El primero, es la prohibición tajante de la censura. De manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia, el segundo inciso del artículo 20 dice: “No habrá censura”. El segundo encabeza el mismo inciso. Se trata del principio fundamental de la responsabilidad posterior, según el cual los medios de comunicación al ejercer libremente sus funciones democráticas no pueden ser sometidos a ninguna modalidad de control previo sino exclusivamente a responsabilidades posteriores al ejercicio de su libertad, siempre que la base de estas responsabilidades esté definida en la ley de manera clara, específica y precisa para garantizar un interés constitucional, y respetando la norma superior y los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad.

(31) En el informe-ponencia presentado para primer debate a la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente se afirma respecto a la garantía constitucional que se proponía brindar a la libertad de expresión: “La unanimidad de los miembros de la comisión se mostró partidaria desde el primer momento de consagrar la libertad de información al igual que la de los medios. La prohibición de la censura y todo cuanto haga nugatorio el ejercicio de tal derecho, fue tenido en cuenta para lograr un articulado acorde con las necesidades de la época y que garantizara plenamente el derecho de la persona a informarse”.

4.1.1.1. Prohibición expresa a la censura.

La censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de recordar que en los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas celebres en defensa de la libertad de prensa se dio precisamente contra una modalidad de control previo, denominada “licenciamiento”. Se libró tempranamente en Inglaterra durante el siglo XVII y la lideró el poeta del Paraíso perdido, John Milton, secretario de Cromwell durante la breve república inglesa. En 1644, Milton en su Areopagítica (32) protestó ante el Parlamento de Inglaterra contra una orden de imprimatur que establecía un rígido sistema de licencias para imprimir gacetas y libros y cualquier otro medio de comunicación impreso. La orden fue adoptada por el parlamento a solicitud de la compañía de libreros cuyos intereses económicos en excluir la competencia de las prensas no colegiadas coincidieron con los móviles políticos de los gobernantes de la época de censurar las posiciones adversas al régimen (33) . En su “discurso acerca de la libertad de impresión, sin licencias, al Parlamento de Inglaterra” Milton advertía que “verdad y entendimiento no son mercancías monopolizables” y desechó “la idea de convertir en un artículo tipo todo el conocimiento del país, para marcarlo y licenciarlo como nuestro paño fino y pacas de lana...” (34) .

(32) El nombre proviene del areópago, la colina donde los jueces griegos juzgaban tanto a las ideas como a los hombres. Allí Protágoras fue sentenciado y sus libros condenados a la hoguera por sostener que el hombre es la medida de todas las cosas y expresar dudas sobre la existencia de los dioses Jhon Milton, Aeropagítica, Sociedad Interamericana de Prensa/Fondo de Cultura Económica, 3ª Ed., México 2000, pág. XII.

(33) Apartes del texto de la orden del 14 de junio de 1643 son los siguientes: “(...)” “que no se imprimirá ninguna orden de ambas cámaras o de cualquiera de las dos salvo por su mandato”; “que ningún libro será en lo sucesivo impreso o dado a la venta sin haber de antemano conseguido aprobación y licencia de la persona o personas que “ambas cámaras o cualquiera de las dos’ designaren para la expedición de tales servicios”; “que la compañía de libreros y los funcionarios de ambas cámaras quedan autorizados para la busca de las no autorizadas prensas, y destrucción de ellas; para la busca de libros no autorizados y su confiscación y para la aprehensión de todos los autores, impresores y otros tales relacionados con la publicación de libros no permitidos” para someterlos a la “junta examinadora” y aplicarle los “ulteriores castigos”. “Todos los jueces de paz, capitanes, alguaciles y demás funcionarios prestará su concurso a la ejecución de lo dispuesto”. Prólogo a la obra Areopagítica, op. cit., pág. XIII.

(34) John Milton, Areopagítica, op. cit., pág. 61. Traducido inicialmente al francés en 1788 por Mirabeau y enviado a los Estados generales en defensa de la libertad de prensa. Roland Cayrol. Les médias. Témis, París, 1991, pág. 32.

4.1.1.2. Formas de control previo violatorias de la libertad de expresión.

Esas formas groseras de control previo rara vez reaparecen en las democracias modernas. En cambio, se puede hacer una tipología de modalidades de control previo.

4.1.1.2.1.Control previo relativo a los medios de comunicación.

En relación con el medio de comunicación, sobresalen dos tipos de control previo. El primero es el régimen de autorización previa o permiso. Este es contrario al artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de comunicación. Así, cualquier persona, aún un menor de edad, puede fundar, por ejemplo, un periódico (35) puesto que ni siquiera la cédula de ciudadanía o cualquier tarjeta de identidad puede invocarse como requisito para ejercer una libertad reconocida a toda persona. El segundo es el régimen de registro constitutivo mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo. Estos tipos de control previo se distinguen del llamado registro declarativo por medio del cual los fundadores del medio tan solo informan acerca de la identidad del mismo y de sus responsables sin que pueda la autoridad administrativa obstaculizar o prohibir que el mismo desarrolle libremente su actividad periodística. El registro declarativo no es considerado una forma de control previo, siempre que sus fines y su régimen no creen peligro alguno de censura.

(35) Este tipo de control previo debe distinguirse de las licencias de orden técnico para regular el acceso a espacios de radio y televisión, dadas las limitaciones en el espectro, y cuyos fines no son de control de información u opinión, sino de distribución de un bien público escaso. En relación con la libertad de fundar medios masivos de comunicación y permisos especiales para acceder al espacio electromagnético, ver entre otras las sentencias T-838 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-010 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

4.1.1.2.2. Control previo del contenido de la información.

En relación con el contenido de la información, existen múltiples modalidades de controles previos, todas contrarias a la prohibición de la censura. La primera, por fortuna desterrada de las democracias, son las juntas o consejos de revisión previa de la información (36) . Las segundas son las reglas de autorización para divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles, por determinado régimen (37) . La violación de tales reglas es sancionada, inclusive, e inconstitucionalmente, con pena de prisión. La tercera es la prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones penales (38) . La cuarta es el establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente. Es lo que se denomina el efecto de paralización de la información (39) . La quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro. Este tipo de control al contenido de la información y la opinión, también inconstitucional, es de difícil prueba porque es necesario demostrar que una decisión legislativa o administrativa aparentemente neutral tiene en realidad un propósito o un impacto persecutorio o discriminatorio (40) . Dentro de cada uno de estos tipos de control previo, hay modalidades sutiles e indirectas que no es necesario entrar a detallar.

(36) Sentencia T-505 de 2002, M.P. José Gregorio Hernández. En esta ocasión la Corte Constitucional concedió una tutela a Caracol en contra de la Comisión Nacional de Televisión por impedir la transmisión de un programa. Dijo la Corte refiriéndose a la prohibición a la censura y a las juntas o consejos de revisión previa de la información: “La Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no solamente extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al ejercicio de sus facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa, imputando a Caracol, por su realización, conductas totalmente ajenas al delimitado campo en mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la sexualidad”. Y más adelante dijo: “La censura está prohibida en la Constitución, de tal manera que con el mandato superior es incompatible cualquier disposición de la ley que pueda facultar a la autoridad administrativa para impedir que se ejerza la libertad constitucionalmente garantizada a los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza. Ellos, según la Carta, aunque tienen a cargo una responsabilidad social —que sólo puede deducirse en forma posterior— son libres y, en el cumplimiento de su función respecto de la sociedad, gozan de la garantía de no ser sometidos en ningún caso ni por motivo alguno a la censura. || La administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir si pueden o no difundirse. || La Corte Constitucional entiende que se aplica la censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen —así no lo prohíban—, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del derecho a la información, según el caso”.

(37) Sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Dijo la Corte en esta ocasión: “Según las normas demandadas ciertos hechos noticiosos —comunicados de algunas organizaciones delincuenciales y entrevistas de sus miembros—, no pueden ser públicamente difundidos sin antes obtener autorización del ministro de comunicaciones. (...) De la sentencia de la Corte, pueden extraerse las siguientes proposiciones, que inciden en el asunto tratado: || (1) Durante los períodos de normalidad y anormalidad está prohibida la censura. Si para restablecer el orden público perturbado, el Estado no puede apelar a la censura, todavía menos lo puede hacer para conservarlo o para prevenir su alteración durante el período de normalidad. || (2) La libertad de expresión y sus múltiples manifestaciones, durante los estados de excepción y en períodos de normalidad, pueden ser objeto de variadas limitaciones y restricciones, a través de normas punitivas que describan la conducta antisocial y señalen las sanciones que acarrea su realización. Se trata de una técnica de control posterior de la conducta, edificada sobre el principio de responsabilidad social de los medios consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política. Contrasta esta técnica normativa con la censura que implica un control previo al comportamiento del individuo o de los medios. || (3) La libertad de expresión se predica de toda persona, sin distinciones de ninguna clase, según lo ordenan los artículos 13 y 20 de la Constitución Política. Así una persona “haya infringido un mandato legal, no puede ser despojada de esos derechos que la Constitución no permite limitar o restringir, aún en períodos de turbación del orden”. || (4) Si la forma o el medio a través de los cuales se pretende divulgar una información, son ilícitos —v.gr. valiéndose de emisoras clandestinas—, esa actividad no recibe protección constitucional. || (5) Los medios de comunicación son libres de divulgar las denuncias sobre violación de los derechos humanos, hechas por las organizaciones y las personas colocadas al margen de la ley y pueden, por consiguiente, abstenerse de hacerlo. || Se deduce de lo anterior, que las normas examinadas violan el artículo 20 de la Constitución Política, que prohíbe la censura, la cual no puede imponerse respecto de ningún género de comunicación, ni siquiera durante los estados de excepción. Si la prohibición de adoptar esta restricción a la libertad de expresión se extiende a los estados de excepción, la misma operará como un límite absoluto frente a las regulaciones que se puedan aplicar a esa libertad en períodos de normalidad”.

(38) Sentencia C-38 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte declaró inexequible el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 190 de 1995, el cual prohibía la publicación de extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta su fallo de primera instancia. Sostuvo la Corte: “El parágrafo segundo de la norma examinada que prohíbe publicar extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la Constitución Política. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad periodística, garantizada en el artículo 73 de la Carta. No obstante que la investigación, en los términos de esta sentencia, esté sujeta a reserva, la divulgación periodística de su contenido no puede ser impedida sin violar la prohibición constitucional a la censura y a la reserva de la fuente, garantías esenciales de la libertad e independencia de esta actividad. A este respecto ha señalado la Corte Constitucional: “Obligar al periodista a revelar el origen de sus informaciones, implicaría limitar su acceso a la noticia, al silenciar, en muchos casos, a quienes conocen los hechos. Pero, de otro lado, el periodista está sujeto a “las responsabilidades que adquiere por sus afirmaciones”. Y no podrá, en consecuencia, escudarse en el dicho de terceros cuyos nombres oculta, para calumniar o injuriar (C. Cons., excusa E-003/93, M.P. Jorge Arango Mejía)”.

(39) Se distingue entre el efecto de congelación de la información, resultado de la censura, y el efecto de paralización de la información, resultado de la amenaza de una sanción excesivamente severa. En el constitucionalismo estadounidense se habla de “freezing effect” y de “chilling effect”. Gerald Günther. Constitutional Law. The Foundation Press, Mineola, N.Y., 1985 (11 ed.) pág. 1055 y ss.

(40) La Corte aceptó en teoría esta posibilidad en materia de las libertades de expresión por televisión, al incorporar al derecho constitucional la doctrina de la desviación de poder del legislador, pero concluyó que en el caso concreto no se probó dicha desviación. Ver Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

4.1.1.2.3. Control previo del acceso a la información.

En relación con el acceso a la información, sin el cual es imposible que un medio de comunicación cumpla su función democrática, existen varios tipos de control previo. El primero se refiere al acceso a lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante. Este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que el periodista sólo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una autoridad. Esta Corte ha sostenido que está prohibido establecer ese tipo de restricciones a la movilización y al acceso (41) , lo cual no impide que voluntariamente un periodista solicite protección para su vida. El segundo tipo de control previo al acceso, tiene que ver con la información denominada reservada. La Constitución prohíbe que la autoridad administrativa determine qué es información reservada porque ello equivaldría a aceptar una forma de control previo (C.P., art. 74). Solo la ley puede hacerlo de manera precisa, no de manera vaga e indeterminada. Además, presume que la información que reposa en las oficinas públicas es también pública dentro de una tradición colombiana de acceso a la documentación pública ya casi centenaria (42) . La Corte Constitucional ha sostenido, en aplicación del principio pro informatione, que cuando la autoridad no responde oportunamente a la información pedida opera una especie de silencio administrativo positivo de tal manera que la autoridad negligente no puede luego alegar, lo que no invocó en la oportunidad debida (v. gr. que la información era reservada) para negarse a divulgarla (43) .

(41) Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte sostuvo en esta oportunidad: “No queda duda alguna de que la limitación a la libertad de prensa, ya sea para restringir o dificultar el acceso a la información o a los sitios donde se producen acontecimientos que puedan ser objeto de investigación periodística destinada a su divulgación entre la opinión pública, tanto nacional como extranjera, no puede ser establecida por la ley en estados de normalidad, pues con ello se violarían las garantías constitucionales anteriormente mencionadas”.

(42) El Código de Régimen Político y Municipal (L. 4ª/13) establecida en su artículo 320: “Todo individuo tiene derecho a que le den copias de los documentos que existan en las secretarías y archivos de las oficinas de orden administrativo, siempre que no tengan el carácter de reserva ...”. Ya antes, la Ley 149 de 1888 disponía en su artículo 353: “Todo individuo puede pedir certificados a los jefes o secretarios de las oficinas; y los primeros los mandarán dar si el asunto de que se trata no fuere reservado. Si fuere, el certificado se extenderá, pero se reservará en la oficina hasta que cese la reserva y pueda entregársele al interesado. || De los certificados se dejará copia en un libro de papel común”. Así mismo, el artículo 354 de la misma ley rezaba: “Los jefes de las oficinas pueden disponer, de oficio, que se extiendan certificados, sobre los asuntos que estimen convenientes, en el libro de que habla el artículo anterior”. La ley vigente define documento público desde una perspectiva amplia en beneficio de la libertad de información.

(43) En Sentencia T-424 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte concedió una tutela del derecho de petición ante el silencio de una entidad pública. Dijo la Corte en esta oportunidad: “Es por esto, que una vez, hayan pasado los diez (10) días desde la presentación de la solicitud de copia del documento, se entenderá que la mencionada solicitud ha sido aceptada, de tal manera que si dentro de los tres (3) días siguientes a la configuración del silencio administrativo positivo, no se han entregado las copias requeridas, se ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, consagrado como tal en el artículo 74 de la Constitución Nacional, para cuya protección efectiva, no existe ningún medio de defensa judicial diferente de la acción de tutela”.

4.1.1.2.4. Control previo a los periodistas.

En relación con las personas que trabajan en los medios de comunicación, la cuestión de determinar cuándo una medida constituye un tipo de control previo es más compleja puesto que ciertas reglas pueden estar encaminadas a proteger a los periodistas en su actividad, no a establecer formas de control previo. Y en sentido contrario, normas con un contenido o una finalidad protectora pueden, dado su diseño o sus alcances, tener un efecto inconstitucional equivalente a un control previo, o crear un riesgo claro de desviación hacia modalidades sutiles de control previo. Por lo pronto, existen modalidades de control previo que recaen sobre las personas que ejercen la actividad periodística que han sido declaradas contrarias a la Constitución. La primera es la exigencia de una tarjeta profesional como condición sine qua non para ejercer la actividad periodística. En el apartado 4.6 de esta sentencia se reitera esa doctrina constitucional en cuanto impide que quien no tenga dicha tarjeta ejerza una actividad que es la manifestación de un derecho reconocido a toda persona. La segunda es la colegiatura obligatoria en la medida en que delega en un colegio profesional la expedición de una tarjeta para ejercer legítimamente la actividad periodística, lo cual excluye a las personas que no pertenezcan a dicho(s) colegio(s) del ejercicio de un derecho fundamental. Así lo ha determinado la Corte Interamericana en una opinión consultiva a la cual se hará referencia en el apartado 4.5 de esta sentencia. El tercer tipo de control previo sobre los periodistas es el registro constitutivo por medio del cual se exige que la persona que opte por ser periodista cumpla determinados requisitos sin los cuales una autoridad administrativa podrá negarle el estatus de periodista o revocarle dicho estatus. Se trata de un traslado del sistema de licencia previa —originalmente creado para los medios impresos - como se advirtió al recordar la areopagítica— a los periodistas. Las consecuencias de no tener el estatus de periodista en un sistema de registro constitutivo son de diverso orden y van desde la prohibición de trabajar en un medio de comunicación hasta la interdicción de invocar el secreto de sus fuentes de información en la medida en que este derecho, dentro de tales sistemas contrarios a nuestra Constitución, aparece reservado a los periodistas a los cuales el Estado les haya otorgado dicho estatus. Así, lo que es un derecho constitucional es transformado, por vía del registro constitutivo, en un privilegio concedido graciosamente por las autoridades administrativas en virtud de una ley. Por eso, los sistemas de registro constitutivo son contrarios a las libertades de expresión, en especial a la libertad de información y a la libertad de prensa, en sentido amplio.

Sin embargo, es necesario distinguir entre estas modalidades de controles previos que recaen sobre los periodistas y los mecanismos establecidos para facilitar la protección de quienes ejercen la actividad periodística.

4.1.2. Los mecanismos de protección de los periodistas y las condiciones para evitar que se desvíen hacia controles previos incompatibles con la libertad de prensa y la libertad de información.

4.1.2.1. Es posible propugnar por la elevación del profesionalismo de la actividad periodística.

La evolución de la prensa y de los medios de comunicación y la consagración habitual a la actividad periodística de muchas personas dentro de las democracias, así como la necesidad de proteger a los periodistas en cuanto trabajadores expuestos a múltiples riegos asociados a su actividad, han llevado a desarrollos inspirados en la profesionalización del periodismo, sin establecer requisitos de entrada al ejercicio de dicha actividad y sin equiparar el periodismo a las profesiones sometidas a un régimen constitutivo de licencia previa, como la profesión de médico o de ingeniero civil. Estos desarrollos se manifiestan principalmente en la creación de estructuras educativas para formar periodistas y en la expedición de regímenes especiales de seguridad social y de orden laboral, pero siempre salvaguardando las libertades fundamentales y sin establecer barreras de entrada al ejercicio de la actividad periodística.

La creación de estructuras educativas para formar periodistas, a diferencia del aprendizaje del oficio trabajando en un medio de comunicación, se inició en el siglo XX, es decir, varios siglos después de que naciera la institución de una prensa libre en las sociedades democráticas.

En Estados Unidos, aunque la primera escuela de periodismo se dio en el Estado de Missouri y data de 1908, de las universidades de importancia internacional (Ivy League), la primera (y por un tiempo largo, la única) facultad dirigida exclusivamente a la educación de periodistas fue el Centro Gannet para los estudios de los medios de comunicación (44) , de la Universidad de Columbia en la ciudad de Nueva York, creado en 1913 (45) .

(44) Gannet Center for Media Studies.

(45) Florian Sauvagean, “L''einseignement du journalisme et la Communication. La “confusión” nord américaine, en L''Etat des Medias, bajo la dirección de Jean Marie Charon. La Découverte, 1991, pág. 417-418. Según el autor, el carácter excesivamente técnico y no académico de la educación prestada en dicha facultad, llevó a múltiples ataques de los líderes de los medios, e, inclusive, a ser ignorada por la propia Universidad de Columbia, que hasta los años 60 no le adjudicó suficientes recursos.

En Europa occidental, la creación de estos establecimientos educativos fue incluso más tardía. Con excepción de la Escuela Superior de Periodismo de Lille, Francia, que fue creada en 1924, fue sólo después de la IIª guerra mundial que las universidades y establecimientos educativos superiores empezaron a fundar facultades de periodismo. Después de 1945, cuando se impuso la opinión de que la existencia de medios de comunicación libres y competentes era un elemento necesario para la consolidación del proceso democrático, fueron creados el Centro de Formación y de Perfeccionamiento de los Periodistas (46) en París, Francia (1945), y la Escuela Alemana de Periodismo (47) en Munich, Alemania (1959). En otros países europeos, el proceso tardó varios años más. Este es el caso del Centro de Estudios en Periodismo (48) de la ciudad de Cardiff, Gales (1970), el Centro de Estudios Avanzados para el Periodismo (49) de la “City Univesity” de Londres, Inglaterra (1976), o el Instituto de Formación en Periodismo en Milán, Italia (1974) (50) .

(46) Centre de Formation et de Perfectionnemente des Journalistes, CPFJ.

(47) Deutsche Journalistenschule.

(48) Center for Journalism Studies.

(49) Graduate Center for Journalism.

(50) Jean Luc Pouthier, Formations au Journalisme. L''évolution européenne, en L''Etat des Medias, bajo la dirección de Jean Marie Charon. La Découverte, 1991, pág. 415-416.

También en el siglo XX, en diferentes momentos en cada país, se expidieron la mayoría de las normas destinadas a proteger a los periodistas en el ámbito laboral y en su seguridad social.

Por ejemplo, en Francia la ley define el estatus de periodista profesional como el de “aquel que tenga por ocupación principal, regular y retribuida, el ejercicio de su profesión en una o varias publicaciones cotidianas o periódicas, o en una o varias agencias, y de donde extrae sus recursos principales” (51) . No se requiere que la persona se dedique exclusivamente a la actividad periodística. También se reconoce la condición de periodista ocasional.

(51) “Celui qui a pour occupation principales, réguliére et rétribuée. l''éxercise de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou periodiques ou dans une ou plusieurs agences et qui en tire le principal de ses ressources” (traducción no oficial). Artículo L761-2 de la Ley de 29 de marzo de 1935, modificada por la ley de 4 de julio de 1974, integrada en el Código del Trabajo.

Así mismo la normatividad concede a los periodistas profesionales ciertas prerrogativas especiales. Estas incluyen, por ejemplo, una indemnización a cargo del empleador, cuando el periodista decide terminar su contrato de trabajo con un medio de comunicación que ha cambiado de manera notable de naturaleza u orientación, a tal punto que atente contra el honor, la reputación o los intereses morales del empleado, según lo probado por el propio periodista (cláusula de conciencia). Dichos privilegios también incluyen algunos beneficios fiscales. No obstante, estos dependen de que la persona sea poseedora de una “carta de identidad periodística” (52) , la cual es otorgada por una comisión paritaria integrada por periodistas y directores de periódicos, la cual realiza un análisis de las solicitudes presentadas con el fin de establecer si se cumplen las condiciones previstas en la ley, para ser considerado como periodista profesional. La decisión negativa es apelable ante una comisión superior. Adicionalmente, las decisiones de estas comisiones son apelables ante los jueces.

(52) Comúnmente llamada “Carte de Presse” (Carné de Prensa).

Sin embargo, dicho carné no es suficiente para establecer la condición de periodista profesional. En sentido inverso, una persona puede beneficiarse de dicho estatus sin tener posesión del carné. De lo dicho, se puede concluir que el carné tiene un efecto declarativo y no constitutivo del derecho de acceso a las prerrogativas de los periodistas profesionales. Así lo ha sostenido expresamente la Corte Suprema de Justicia (53) . Además los medios de comunicación no están limitados a vincular solo personas portadoras del carné, sino que están en libertad de escoger a los individuos que estimen con mayores aptitudes o méritos para ocupar una posición dentro del medio (54) .

(53) Jean Marie Auby y Robert Ducos-Ader, Droit de l''information, 1976, pág. 185-197.

(54) Ibíd.

El caso de Francia se menciona a título meramente ilustrativo, como podría serlo también el caso de Italia u otros países donde se ha distinguido claramente entre, por un lado, el ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación reconocido a cualquier persona como derecho constitucional fundamental y, por otro lado, la condición de periodista profesional resultante de un sistema no excluyente ni constitutivo, sino declarativo de una realidad.

En Italia, si bien el registro de periodistas (albo dei giornalisti) fue utilizado por el régimen fascista como un instrumento discriminatorio de control de la manifestación del pensamiento, luego la Ley 69 de 1963 y la Corte Constitucional Italiana regularon sus alcances desde una perspectiva compatible con principios democráticos, a pesar de los múltiples problemas constitucionales que ha planteado. El registro atañe a aquellas personas que se dedican continua y principalmente a la actividad periodística, pero no al uso de los medios de comunicación dirigidos a la manifestación del pensamiento, el cual puede ser efectuado por cualquier persona. Inclusive el registro no es requisito sine qua non para trabajar en un medio masivo de comunicación (55) . A su vez, tanto el procedimiento de inscripción, como la sujeción de aquellas personas inscritas a un régimen propio de los periodistas, dependen de la decisión de unos consejos (nacional o regionales), que a su vez son elegidos democráticamente por los periodistas inscritos. La jurisprudencia constitucional italiana ha justificado desde finales de los años sesenta la existencia del registro profesional de periodistas en virtud de la función social que este cumple. Así, el registro se analiza (i) como una limitación de la libertad de empresa en aras del interés social (56) , y (ii) como una protección de la libertad de manifestación del pensamiento del periodista profesional, frente a los poderes empresariales mediáticos (57) . La Corte Constitucional también ha estimado que, en su conjunto, el registro no es contrario a la libertad de expresión del pensamiento, siempre que el establecimiento de condiciones para la inscripción no sea irrazonable, ni constituya, de por sí, un mecanismo “disimulado” de censura ideológica a quien aspire a trabajar como periodista (58) . No obstante, la Corte ha considerado que el reconocimiento de que el registro profesional no choca inevitablemente con la libertad de expresión, no excluye, de ninguna manera, la necesidad de valorar si la concreta aplicación de la ley, desnaturaliza o hace imposible el ejercicio de la libertad de expresión, lo cual sería inconstitucional (59) .

(55) Vezio Crisaffulli y Livio Paladin, Commentario Breve alla Constituzione. Casa Edritice Dott. Antonio Milani, 1990, Padera, pág. 147 y ss.

(56) El artículo 41 de la Constitución Italiana consagra que la libertad de la iniciativa privada puede ser limitada legalmente en aras de coordinar la actividad económica con los fines sociales del Estado.

(57) Corte Constitucional Italiana, sentencia 11 de 1968; 80 de 1968 y 98 de 1968, en Crisaffulli y Paladin, op. cit. pág. 148.

(58) Sentencia 114 de 1974, entre otras, en Crisaffulli y Paladin, op. cit. pág. 148.

(59) Sentencia 11 de 1968, en Crisaffulli y Paladin, op. cit. pág. 147.

Por su parte, en Alemania, la asociación sindical (60) es el principal mecanismo de protección jurídica para los periodistas, bien sea los contratados por un medio, los independientes o los ocasionales. Mediante su admisión a las grandes asociaciones sindicales independientes las personas que desean adquirir el estatus de periodista también logran protección social y mejores oportunidades de formación y desempeño profesional.

La asociación sindical de los periodistas en Alemania busca promover el ejercicio libre del periodismo en una sociedad democrática, mejorar las condiciones laborales, salariales, prestacionales, profesionales, ocupacionales y económicas de sus afiliados. Por otra parte, para convertirse en periodista en Alemania una persona no requiere de formación previa, lo cual no significa que haber realizado estudios superiores no sea una ventaja a la hora de acceder a un empleo en este campo. De esta forma, la actividad del periodismo se mantiene abierta a multiplicidad de intereses de los propios periodistas, quienes pueden optar por una práctica de dos años en algún medio de comunicación o el estudio académico del periodismo, entre otras. Aun cuando el periodismo en Alemania carece de regulación legal (61) respecto de los requisitos educativos para poder ejercerlo —lo que contrasta con la regulación legal de los oficios de artesano y trabajadores manuales que requieren por lo general de tres años de capacitación técnica—, en la práctica se ha impuesto el “voluntariado” de dos años en algún medio de comunicación, de forma que el aprendiz de periodista tenga contacto con las diferentes facetas de esta ocupación. Tres razones se dan para justificar el carácter desregulado, de la formación del periodista en Alemania: primero, que tal desregulación refleja una tradición liberal que ve como contraria a la libertad de prensa cualquier regulación estatal de la formación del periodista; segundo, que el título académico de periodista no basta para ser considerado buen periodista, en particular dado el rezago que hay entre algunos centros de formación académica y la complejidad del mundo moderno; tercero, que los propios medios de comunicación u oferentes de trabajo a los periodistas pueden escoger entre personas de diversas formaciones según las necesidades y las orientaciones del medio. Todo lo anterior no implica, sin embargo, que el periodista mismo, por razones pragmáticas relacionadas con las oportunidades de empleo y con la mejor calidad del trabajo que desempeña según sus conocimientos específicos y áreas de interés, opte él mismo por realizar estudios académicos que puedan contribuir a su desempeño laboral y, de contera, al ejercicio de un periodismo de mayor calidad dada la base cultural y la formación en que se funda. Adicionalmente, el conocimiento tanto material como intelectual de cierta área puede significar el mejoramiento de la actividad periodística. Tales razones han llevado a las asociaciones sindicales de periodistas a incluir en los contratos con los medios de comunicación el objetivo de promover la formación académica de los periodistas.

(60) El mayor sindicato de periodistas alemán, el Deutscher Journalisten Verban (1949), contaba para el año 2002 con un total de 40.360 periodistas. Esta asociación sindical reúne a periodistas de todos los medios, es independiente financiera y políticamente, y cobija a periodistas con independencia de sus convicciones políticas y religiosas.

(61) A nivel de los estados federados hay leyes relativas a la prensa que tocan algunos aspecto de la actividad periodística.

4.1.2.2. Criterios para evitar la desviación del reconocimiento legal de la actividad periodística hacia formas de control previo.

Estos desarrollos orientados a la protección laboral y social de los periodistas plantearon la cuestión del reconocimiento del periodista como tal (62) . Así, en varios países, como ya se anotó, se expidieron leyes para reconocer su actividad y garantizarla, dentro de un espíritu democrático de libertad y pluralismo. Para evitar que ese reconocimiento se desvíe, inclusive por caminos insospechados y no buscados ni deseados por quienes promueven o apoyan dicho reconocimiento, hacia regímenes de control previo inconstitucionales, es necesario considerar varios criterios, entre los cuales cabe destacar los siguientes:

(62) Definir qué es ser periodista no es una tarea fácil. Al margen de la discusión sobre si el periodismo es un oficio o una profesión, la Constitución en su artículo 93 proteger al periodismo como “actividad”. Quienes han intentado definir qué es ser periodista, sin recurrir a la ironía, han apelado a metáforas, lo cual aumenta la dificultad de definir el concepto de periodista. Así Albert Camus decía que el periodista es el “historiador del día a día” y Joseph Pulitzer sostenía que “un periodista es una vigía sobre el puente del navío del Estado. Nota una vela que pasa, las pequeñas cosas interesantes que apuntan al horizonte en los buenos tiempos. Señala el naufragio a la deriva que el navío puede evitar. Escruta la neblina y la tormenta para advertir los peligros amenazantes. No piensa en su salario ni en la utilidad de sus empleadores. Está ahí para velar por la seguridad y el bienestar de aquellos que han confiado en él”. Tomadas de Henri Pigeat. Medias et Déontologie. Régles du jeu on jeu san régles. PUF, París, 1997, pág. 40-41.

Primero, el reconocimiento debe ser voluntario. Nadie puede ser obligado a obtener el reconocimiento formal de periodista ni este puede erigirse, directa o indirectamente, en un requisito para ejercer libremente la actividad periodística. Segundo, el reconocimiento no puede aparejar ningún tipo de exclusión. Sería exclusión la prohibición de que sea periodista o ejerza el periodismo quien carezca de reconocimiento. También sería excluyente restringir la actividad periodística a quienes hayan, recibido determinado título académico o autorización, directa o indirecta, de una autoridad estatal.

Tercero, el reconocimiento no debe depender de la discrecionalidad de ninguna autoridad. El acto de reconocimiento debe ser estricta y precisamente reglado a partir de criterios objetivos, razonables y verificables. Ello a fin de precaver el riesgo de que un régimen de protección derive hacia controles previos de periodistas incómodos para los gobernantes del momento.

Cuarto, nadie debe tener el monopolio del reconocimiento del periodista. Entonces, si se establece un mecanismo de registro o acreditación, éste no puede ser el único medio de prueba del estatus de periodista. Deben contemplarse medios de prueba alternativos independientes, el uno del otro, a partir de criterios igualmente objetivos, razonables y verificables de tal forma que la autoridad oficial carezca del poder de decidir quién es periodista, quién no puede serlo y quién ha dejado de serlo (63) .

(63) La jefa de corresponsales de la BBC (British Broadcasting Corporation) Kate Adie advertía sobre el peligro de los registros de protección constitutivos del estatus de periodistas: “Es hora de tomar los remos en la mano y repeler ese abordaje. Las licencias que se dan también pueden retirarse. Una vez que se le pone en la lista negra, el periodista deja de ser “oficial” y por consiguiente tiene menos posibilidades de averiguar e investigar que cualquier vecino”. SIP. Nuevos término de Código de Censura. Modernos términos para restringir la prensa. Miami. 2001, pág. 50.

Quinto, la finalidad del reconocimiento debe ser eminente y exclusivamente protectora del periodista y dicho objetivo debe reflejarse en todo el régimen de reconocimiento regulado en la ley.

Sexto, la finalidad protectora del periodista en el ámbito laboral y de la seguridad social no puede materializarse en reglas que restrinjan directa o indirectamente las libertades constitucionales, ni traducirse en la conversión de la libertad de prensa en una especie de garantía gremial cuando la Constitución la protege como un derecho fundamental de todos salvaguardado en beneficio de la democracia.

Son estos los criterios para distinguir entre un sistema de reconocimiento meramente declarativo y protector del periodista, de un lado, y un régimen de reconocimiento constitutivo y restrictivo incompatible con la libertad de prensa y la libertad de información, de otro lado (64) .

(64) Un buen ejemplo de esta distinción es el sistema existente en Francia, donde la ausencia de una diferenciación clara en la ley ha llevado a toda suerte de controversias jurídicas que los jueces han procurado resolver dentro del espíritu de un sistema declarativo y protector del periodista. A pesar de que en Francia existe desde 1935 un carné de periodista para quienes han justificado ante una comisión que la fuente principal de sus ingresos es el periodismo, en 1995, es decir, sesenta años después, tan solo el 9.8% de los periodistas provenían de las escuelas o facultades de comunicación social o periodismo (H. Pigeat, op. cit. pág. 42).

4.1.2.3. Fundamento constitucional del reconocimiento a los periodistas y límites constitucionales a las libertades de expresión.

El reconocimiento de los periodistas con fines de protección encuentra su fundamento, su objeto y sus límites generales en el artículo 73 de la Constitución según el cual “(l)a actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional”.

Así, el objeto de la protección es “la actividad periodística”, por sus funciones medulares en una democracia participativa y pluralista. Periodista es quien realiza dicha actividad de manera habitual, sin que ello excluya al periodista ocasional ni ambos sean equiparables para efectos de protección en el ámbito laboral y de la seguridad social. La actividad periodística puede ser realizada por quien está vinculado a un medio de comunicación o por quien se desenvuelve de manera independiente o, en el argot, “free lance”. Los límites de dicha protección son dos: “su libertad e independencia profesional”. La protección debe estar orientada a alcanzar estos fines esenciales del sistema de libertad de expresión en una sociedad abierta y deliberativa. Existe, entonces, una conexidad estrecha y directa entre la garantía de la libertad e independencia profesional de la actividad periodística y los derechos fundamentales garantizados en el artículo 20 de la Carta.

Adicionalmente, la actividad periodística puede ser, según las circunstancias una forma de trabajo, el cual está también protegida por la Constitución, en el artículo 26 de la Constitución. Este es otro fundamento del reconocimiento de quienes trabajan como periodistas. Además, toda persona es libre de escoger profesión u oficio, lo cual incluye la actividad del periodismo que a su vez goza de protección para garantizar su libertad e independencia (C.P. art. 74).

Como la protección de la actividad periodística tiene límites en “la libertad e independencia profesional”, la regulación que al respecto se establezca debe respetar el artículo 20 de la Carta. En él se consagran varias manifestaciones de la libertad de expresión, como ya se anotó. Aunque estas son distintas y conceptualmente separables, la Constitución reconoce que todas ellas son derechos de “las personas”, es decir, de cualquier habitante dentro del territorio nacional (ver apartado 4.1.1 de esta sentencia).

4.2. El alcance de la primera objeción presidencial.

Las objeciones presidenciales cuestionan la constitucionalidad de las medidas de acreditación de la categoría de periodista profesional ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o la entidad que haga sus veces, procedimiento al que tendrán que acudir los así llamados “periodistas empíricos” —o sea quienes pese a ejercer actualmente el periodismo no ostentan un título profesional de periodista, comunicador social o afines— para poder obtener la calidad de periodistas profesionales, así como los efectos que se desprenden de la certificación de la acreditación de la categoría de periodista profesional expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ahora Ministerio de la Protección Social).

Si bien la Corte advierte que existe una relación entre, por un lado, la acreditación de los llamados “periodistas empíricos” como “periodistas profesionales” y los efectos legales que de ello se desprenden en el ámbito contractual y laboral y, por otro lado, las condiciones establecidas en la ley para obtener el reconocimiento jurídico de la calidad de periodista profesional —título académico, registro ante el Ministerio de Educación Nacional—, la Corte sólo se pronunciará sobre las normas específicamente objetadas (par. trans. y art. 5º par.), así los argumentos esgrimidos por el presidente sean materialmente más amplios. Por lo tanto, no se pronunciará sobre la exequibilidad de los artículos 1º a 4º, así como del inciso 1º del artículo 5º del proyecto de ley; sobre estas disposiciones no recaen los efectos de cosa juzgada en virtud del presente fallo, quedando abierta la posibilidad de que ellas sean demandadas posteriormente mediante el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.

4.3. Problemas jurídicos relacionados con la primera objeción.

Hechas las anteriores precisiones, corresponde a la Corte responder a los siguientes problemas jurídicos para decidir si las objeciones presidenciales tienen fundamento: 1. ¿Vulnera los artículos 20, 25 y 26 de la Carta Política exigir el ejercicio como periodista o comunicador social, en forma remunerada, bien sea mediante contrato laboral o de manera independiente, por un término no menor a 10 años, como condición para el reconocimiento de la categoría de periodista profesional por parte del gobierno? 2. ¿Constituye una discriminación contraria a la Constitución, en especial del derecho al trabajo, que se diferencie para efectos laborales y contractuales entre las personas que logren llenar los requisitos establecidos para el reconocimiento de periodista profesional (título académico registrado ante el Ministerio de Educación Nacional o ejercicio profesional remunerado, por no menos de 10 años y acreditado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) y las personas que pese a poseer las cualidades para comunicar información y expresar su opinión, no reúnen tales requisitos?

4.4. El valor intrínseco y las funciones de la libertad de expresión en una sociedad democrática.

El artículo 20 de la Constitución garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. El término “libertad de expresión” es empleado corrientemente en la doctrina nacional e internacional en su sentido genérico, de forma que este abarca las diversas manifestaciones de este derecho fundamental, a saber la libertad de difundir el pensamiento, de opinión, de información, de comunicación y de prensa como partes de lo que se puede denominar un sistema de libertades de expresión dado que todas ellas están estrechamente relacionadas. La Corte en lo que sigue se refiere a la libertad de expresión en su sentido genérico. Cuando no lo haga así, se refiere a la libertad específica —p. ej. la libertad de prensa— como manifestación concreta de la libertad de expresión.

4.4.1. La libertad de expresión cumple funciones trascendentales en una democracia pero su protección constitucional no depende sólo de ello sino también de su valor intrínseco en tanto derecho fundamental. La protección de la libertad de expresión es un fin en sí mismo como manifestación de lo que entendemos por un ser humano digno y autónomo y por una sociedad de personas igualmente libres. La libertad de expresión, verbal o no verbal, es valiosa en cuanto posibilita la proyección de cada persona como sujeto individual y permite la realización de sus planes de vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar quienes son y quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y participativa. Por eso, aun las expresiones inútiles, anodinas, impulsivas, carentes de importancia social o inclusive contrarias a las prácticas sociales y a las verdades recibidas, gozan de protección constitucional.

No obstante, la libertad de expresión ha sido constitucionalmente garantizada en forma amplia y generosas porque, además de su valor intrínseco, cumple funciones de suma importancia en una democracia, en la medida en que las percepciones y decisiones de todo orden de los integrantes de una sociedad dependen de la circulación de múltiples contenidos informativos y del intercambio de pareceres acerca de esa información. Esto es especialmente relevante en el ámbito de lo público. Bajo el orden constitucional vigente la libertad de expresión también está estrechamente relacionada con el principio de igualdad política y con el principio de responsabilidad de los gobernantes ante los gobernados.

En efecto, la libertad de expresión es un derecho constitucional que cumple varias funciones en una sociedad democrática. Dentro de las múltiples funciones que cumple la libertad de expresión cabe resaltar las siguientes: (65) :

(65) Ver entre otros los siguientes autores: Schauer, Frederick. Free speech, Cambridge University Press. USA, 1984; Hoffman-Rien, Wolfgang Libertad de comunicación y medios en manual de derecho constitucional (Benda, Maihofer y otros, ed.) Marcial Pons. Madrid, 200; Sunstein, C., Tushnet, M. y otros. Constitutional Law, Little, Brown and company, USA, 1986, Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. Fundation Press, Mineola, N.Y., 1988, 2 nd Ed.

(i) Permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento. Cuando las diferentes opiniones y puntos de vista se enfrentan libremente en una sociedad, es más fácil para sus miembros decidir cuál de todas es la más cierta o la más adecuada, según el tipo de discusión que se esté dando. Este argumento, esbozado originalmente por John Stuart Mill (66) , señala, adicionalmente, que cuando una opinión se toma por cierta, los desafíos libres a ella aseguran que las “verdades” sean corroboradas, corregidas, complementadas o superadas. Privar a una sociedad del principio de la libertad de expresión implica frenar el proceso colectivo de descubrimiento de la verdad y, en gran medida, impedir el desarrollo del conocimiento. Para que esta función pueda cumplirse a cabalidad no basta con el conflicto abierto entre interpretaciones de la realidad. Permitir una especie de intercambio libre de ideas es necesario pero no es una garantía suficiente, por sí sola, de que se llegará a la verdad puesto que una versiones o posiciones pueden ser tan dominantes que las otras no sean divulgadas o lo sean esporádica, aislada y débilmente. De allí que esta función se puede cumplir en condiciones de enfrentamiento equilibrado entre versiones antagónicas de la realidad.

(66) Stuart Mill, Jhon Sobre la libertad. Alianza Editorial. España.

(ii) Hace posible el principio de autogobierno. Que los ciudadanos se gobiernen a sí mismos, bien sea eligiendo a sus representantes o participando directamente en la toma de decisiones de diverso orden que los afectan e interesan, supone la posibilidad de contar con información suficiente y pluralidad de opiniones. Ambas son necesarias para formarse una idea lo más completa posible de la gestión de los gobernantes o de la posición que se habrá de tomar y así poder decidir libremente cómo actuar. La libertad de expresión protege tanto al ciudadano que desea expresarse para participar activamente en una sociedad democrática, como al ciudadano que no desea ser privado de los diferentes puntos de vista que le puedan ayudar a formarse una visión propia de las cosas. Esto conduce a que las expresiones relativas a la cosa pública sean singular y especialmente protegidas en una democracia pero no excluye que otras manifestaciones de contenido cultural, tales como las artísticas y las literarias, también sean protegidas por la Constitución como fundamentales.

(iii) Promueve la autonomía personal. Una persona es autónoma cuando sus decisiones y sus actuaciones responden a elecciones libres hechas por sí misma. Cuando el Estado limita la libre expresión de las ideas que considera “inconvenientes” —más allá de aquellos casos en los que se le causa daño a otro (v. gr., injuria o calumnia)— elimina o restringe la autonomía de la persona. Son las personas mismas, en calidad de sujetos autónomos, quienes deben poder decidir qué de lo que opinan o informan, así como qué de lo que escuchan o les es informado por otros, es inconveniente. Bien sea porque piensan de forma contraria a la mayoría o a la versión oficial y así lo quieren manifestar, o porque aún no tienen un juicio formado sobre alguien o algo y desean, por lo mismo, conocer otros puntos de vista diferentes, las personas tienen el derecho a expresarse libremente y a escuchar libremente la diversidad de opiniones y versiones sobre la realidad que caracterizan a una democracia pluralista. Este derecho posibilita y refuerza otros derechos y principios, entre ellos el derecho al libre desarrollo de la personalidad no solo en términos de autodefinición racional sino de manifestación de las emociones y sentimientos de una persona aisladamente considerada o como parte de un grupo con el cual se identifica.

(iv) Previene abusos de poder. La libertad de expresión permite que las personas protesten de forma pacífica frente a las actuaciones arbitrarias, inconvenientes o abusivas del Estado. Tal actitud contribuya a disuadir a los gobernantes de conductas contrarias al bien común. Una sociedad democrática, respetuosa del principio de la libertad de expresión, permite a los ciudadanos que se expresan poner sobre aviso al resto de la comunidad acerca de aquellas actuaciones estatales que sean reprochables e inaceptables. Además, la probabilidad de que un abuso sea conocido, divulgado y criticado desestimula a quienes ejercen algún poder de incurrir en excesos o atropellos.

(v) Es una “válvula de escape” que promueve la confrontación pacífica de las decisiones estatales o sociales que no se compartan. Los opositores dentro de una sociedad democrática encuentran en el libre ejercicio de su expresión un camino legítimo para presentar sus discrepancias; privarlos de esta vía, los llevaría en muchos casos a abandonar las palabras para usar la fuerza en su lugar. El principio de la libertad de expresión promueve la resolución racional y pacífica de los conflictos, como resultado del debate público y no de la confrontación violenta.

4.4.2. Una de las manifestaciones más importantes de la libertad de expresión, tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (67) , es la libertad de prensa. La libertad de prensa cumple funciones específicas, entre las cuales se destacan, las de ser un control al poder y ser depositaria de la confianza pública para interpretar lo que los ciudadanos piensan y sienten.

(67) Al respecto dijo la Corte Interamericana: “70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. (...) es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre. || 71. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes estén inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano” (Opinión consultiva OC-5/85 de nov. 13/85).

(i) Función de control al poder. Una manifestación concreta de la función general de evitar abusos del poder que cumple la libertad de expresión, es el ejercicio de control social por parte de los medios de comunicación. Este papel lo desempeñan los medios haciendo visibles, describiendo, evaluando y criticando los diferentes procesos y gestiones sociales y estatales. La defensa del erario público y del medio ambiente, o la lucha contra la corrupción y la impunidad, son sólo algunos de los campos en los que la labor de los medios de comunicación es indispensable en una sociedad democrática.

(ii) Función de depositaria de la confianza pública. La imposibilidad que tienen las personas en una sociedad compleja para investigar y obtener la información que les permita saber qué está ocurriendo y que le brinde elementos de juicio para tomar una postura crítica, ha llevado a que la prensa sea depositaría de la confianza para transmitir y hacer públicas las inquietudes de los ciudadanos, de tal manera que sea posible hacer efectivo el principio de responsabilidad política. Las personas confían en que los medios de comunicación interpreten oportuna y fielmente lo que los ciudadanos piensan y sienten y luego se lo comuniquen a toda la comunidad de manera clara e inteligible para todos.

Ahora bien, esta confianza social en modo alguno implica que las personas se marginen de los debates públicos para dejar que sean las personas dedicadas al periodismo y los medios de comunicación las únicas que investiguen, analicen, opinen y comuniquen. Si bien en una democracia representativa no sería extraño que los ciudadanos se limitaran a escuchar lo que otros dicen, informan y opinan, en una democracia participativa cada persona, y con mayor razón cada ciudadano, tiene el derecho a informar y a ser informado, a opinar y recibir opiniones de los demás. De ahí el lenguaje general del artículo 20 de la Constitución que, además, protege el derecho de cualquier persona a fundar medios masivos de comunicación.

En razón a estas funciones, la libertad de prensa y de los medios de comunicación, como manifestaciones del derecho fundamental a la libertad de expresión, son presupuesto del ejercicio de la soberanía popular y garantizan las condiciones necesarias para el goce efectivo de los demás derechos de las personas. De ahí que en una democracia, la libertad de prensa ocupe una posición especial y preferente, sin que sea jerárquicamente superior a los demás derechos constitucionales.

Por las especiales funciones que cumple la libertad de prensa en una sociedad democrática, tanto los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia como la Constitución Política le otorgan una amplia protección, la cual no sólo se ve reflejada en la consagración generosa de este derecho en las convenciones de derechos humanos, sino además en la aplicación por tribunales internacionales de un control estricto de las medidas estatales que puedan afectar la libertad de prensa y las neurálgicas funciones que ésta cumple en una democracia, tal y como se desprende de la interpretación de las libertades de expresión y prensa en el derecho internacional de los derechos humanos (4.4) y en los precedentes de la Corte Constitucional sobre la materia (4.5).

4.5. Interpretación de los derechos fundamentales involucrados a partir del derecho internacional de derechos humanos.

4.5.1. Varios tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los cuales en virtud de su artículo 93 prevalecen en el orden interno y son criterio de interpretación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, contemplan el derecho a la libertad de expresión que para todos los presentes efectos se entiende comprende la libertad de prensa. El artículo 19 (68) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce ampliamente la libertad de expresión. No obstante, admite en su numeral 3º ciertas restricciones fijadas por ley, pero sólo las que sean necesarias para asegurar los objetivos allí dispuestos. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (69) consagra la libertad de expresión en su artículo 13 (70) , prohíbe la previa censura y precisa que toda responsabilidad debe ser posterior, fijada en la ley y la estrictamente necesaria para asegurar los objetivos establecidos en su numeral 2º, literales a) y b). Además, el numeral 3º del mencionado artículo prohíbe la restricción de por vías o medios indirectos:

(68) Dice el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. || 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. || 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2º de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberá, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: || (a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; || (b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

(69) Adoptada internamente mediante Ley 16 de 1972 y ratificada el 28 de mayo de 1973.

(70) ART. 13.—Libertad de pensamiento y de expresión. || 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. || 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: || a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o || b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. || 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. || 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º. || 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” (71) .

(71) La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales consagra en su artículo 10 la libertad de expresión en los siguientes términos: Artículo 10 (1). Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (2). El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

4.5.2. Respecto al alcance de la libertad de expresión consagrada en el artículo 13 de la Convención Americana, concretamente en relación con la posibilidad de establecer requisitos al ejercicio de la profesión del periodismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 (72) , resolvió, por unanimidad, (1) “que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno des los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, y (2) que la Ley 4420 de 22 de septiembre de 1969, era incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impedía a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse y transmitir información.

(72) El 8 de julio de 1985, el gobierno de Costa Rica sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación de los artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con la colegiación obligatoria de los periodistas y sobre la compatibilidad de la Ley 4420 de 22 de septiembre de 1969 (Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica) con las disposiciones de los mencionados artículos de la convención. La Corte resolvió, por unanimidad, (1) “que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, y (2) que la Ley 4420 de 22 de septiembre de 1969, era incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impedía a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse y transmitir información.

La libertad de pensamiento y expresión consagrada en el artículo 13 de la convención un derecho tanto individual como colectivo (73) , la Corte Interamericana precisó que las dos dimensiones del derecho deben ser garantizadas simultáneamente. Concretamente indicó que “no sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista”.

(73) Al respecto la Corte Interamericana señaló: “(...) las dos dimensiones de la libertad de expresión (...), ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.

La Corte Interamericana interpretó la convención en el sentido de que el principio de la libertad de expresión requiere: (1) “que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios”; y (2) “ciertas condiciones respecto de los medios de comunicación, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla (v. gr. “la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”.

Por otra parte, en la misma oportunidad, con base en lo dispuesto por los artículos 13, numeral segundo, 29, literales c) y d) (74) y 32, numeral segundo (75) de la Convención Americana, aplicó un juicio estricto de razonabilidad al evaluar la aceptabilidad de las medidas restrictivas de la libertad de expresión. Al respecto dijo que:

(74) El artículo 29 de la convención dice: Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: (a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estado partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; (c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y (d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

(75) El numeral segundo del artículo 32 dice: Correlación entre deberes y derechos (...) 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

“(...) “la necesidad” y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo(76) . (negrilla fuera del texto).

(76) La Corte Interamericana, en la fundamentación de la opinión consultiva, citó dos casos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos: The Sunday Times case, supra, parr. 62, pág. 38; ver también Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, series A 90, parr. 59, pág. 26. Del primero de estos dos casos, la Corte Europea señaló que las restricciones a la libertad de expresión (C.E. art. 10) deben ser “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, lo que implica la existencia de una “necesidad social imperiosa” y que para que una restricción sea “necesaria” no es suficiente demostrar que sea “útil”, “razonable” u “oportuna”.

Con base en las anteriores premisas, y luego de analizar los argumentos específicos que se presentaron por parte del gobierno de Costa Rica para sustentar la legitimidad de la restricción, la Corte concluyó lo siguiente:

“(...) la libertad e independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar. Sin embargo, en los términos de la convención, las restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben ser las “necesarias para asegurar” la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la restricción sea útil (supra 46) para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la convención. En este sentido, la colegiación obligatoria de los periodistas no se ajusta a lo requerido por el artículo 13.2 de la convención, porque es perfectamente concebible establecer un estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un grupo restringido de la comunidad” (77) .

(77) En el caso concreto la Corte Interamericana señaló: “Según las disposiciones citadas, la Ley 4420 autoriza el ejercicio del periodismo remunerado solamente a quienes sean miembros del colegio, con algunas excepciones que no tienen entidad suficiente a los efectos del presente análisis. Dicha ley restringe igualmente el acceso al colegio a quienes sean egresados de determinada escuela universitaria. Este régimen contradice la convención por cuanto impone una restricción no justificada, según el artículo 13.2 de la misma, a la libertad de pensamiento y expresión como derecho que corresponde a todo ser humano; y, además, porque restringe también indebidamente el derecho de la colectividad en general de recibir sin trabas información de cualquier fuente”.

De los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como de los pronunciamientos de los tribunales y organismos de derechos humanos, se desprende que el control ejercido sobre de las restricciones a la libertad de expresión (entendida en sentido amplio), dada su protección especial que ostenta en el sistema democrático, es un control estricto. Las restricciones a este derecho no sólo deben ser adecuadas al fin legítimo buscado sino, además, perseguir un fin imperioso y ser necesarias para alcanzar dicho fin, de tal manera que si existe un medio alternativo menos restrictivo de la libertad, la medida se torna inconstitucional.

Por otra parte, en la misma perspectiva la Comisión Interamericana aprobó durante su 108 período ordinario de sesiones en octubre del año 2000 la declaración de principios sobre libertad de expresión, cuyo artículo 6º establece:

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados (78) .

(78) Entre otras consideraciones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló las que se anotan a continuación “(...) convencidos que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático; convencido que garantizando el derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democráticas; (...) reconociendo que la libertad de prensa es esencial para la realización del pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresión e instrumento indispensable para el funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar información; (...) considerando que la libertad de expresión no es una concesión de los Estados, sino un derecho fundamental; (...).

Este documento, que constituye un texto fundamental para la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre libertad de expresión.

4.6. Precedentes sobre la materia.

El control estricto de constitucionalidad (79) también ha sido aplicado por la Corte Constitucional en el análisis de las medidas que puedan afectar los derechos fundamentales a la libertad de expresión. La Corte Constitucional ha declarado ya en varias ocasiones la inconstitucionalidad de restricciones impuestas por ley a las libertades de expresión, pensamiento, opinión e información consagradas en el artículo 20 de la Constitución.

(79) Sobre las características del control estricto de constitucionalidad aplicado por la Corte Constitucional, ver entre otras la Sentencia C-671 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda.

4.6.1. En Sentencia C-87 de 1998, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible la Ley 51 de 1975, por la cual se reglamentaba el ejercicio del periodismo. Consideró la corporación en esa oportunidad que la mencionada ley, aunque anterior a la Constitución de 1991, devino inconstitucional por ser contraria al nuevo estatuto superior. En particular, el artículo 2º de la ley establecía que eran periodistas quienes poseyeran título en la especialidad; quienes hubieran ejercido el periodismo durante un lapso no inferior a cinco años o lo hubieran hecho durante un lapso no inferior a tres años y se sometieran a exámenes de cultura general y conocimientos periodísticos en su especialidad; quienes teniendo título obtenido en el exterior se sometieran igualmente a los exámenes antes mencionados (art. 3º (80) ). Además el artículo 4º (81) dispuso la creación de la tarjeta profesional del periodista, que acredita a su tenedor como periodista profesional, siendo el Ministerio de Educación Nacional la entidad encargada por el artículo 5º (82) para otorgar tal tarjeta profesional a los periodistas, previa la verificación de los requisitos mencionados.

(80) Ley 51 de 1975, artículo 3º. Para ejercer en forma permanente la profesión de periodista se requiere llenar previamente uno de los siguientes requisitos: || a) Poseer título en la especialidad de periodismo, expedido por una facultad o escuela aprobada por el Gobierno Nacional; || b) Comprobar en los términos de la presente ley haber ejercido el periodismo durante un lapso no inferior a cinco años anteriores a la fecha de la vigencia de ella; || c) Comprobar en iguales términos anteriores haber ejercido de manera continua el periodismo, durante un lapso no inferior a tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la vigencia de la presente ley y someterse el interesado a presentación y aprobación de exámenes de cultura general y conocimientos periodísticos en su especialidad, según reglamentación que expida el Ministerio de Educación; || d) Título obtenido en el exterior en facultades o similares de ciencias de la comunicación y que el interesado se someta a los exámenes de que trata el literal anterior, salvo en el caso de títulos que provengan de países con los cuales Colombia tenga convenios sobre el particular.

(81) Ley 51 de 1975, artículo 4º. Créase la tarjeta profesional del periodista, la cual será el documento legal que acredite a su tenedor como periodista profesional.

(82) Ley 51 de 1975, artículo 5º. El Ministro de Educación Nacional otorgará, previa inscripción, la tarjeta profesional anterior, una vez llenado uno o varios de los requisitos a que se refiere el artículo 3º de la presente ley, así: || a) La posesión del título obtenido en facultades o escuelas nacionales o extranjeras, se acreditará con la presentación del diploma correspondiente, debidamente registrado, || b) El tiempo de ejercicio periodístico se acreditará con declaración jurada del director o directores del medio o medios de comunicación en los cuales haya trabajado el aspirante, o subsidiariamente, con declaraciones juradas de tres periodistas a los cuales conste directamente el ejercicio periodístico durante los años requeridos.

La Corte consideró que las mencionadas disposiciones contrariaban la Carta Política por las siguientes razones:

“Ni en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, ni en la Constitución colombiana de 1991 (ni en tantos otros) documentos bien conocidos que no es necesario enumerar) se restringen esas libertades por razones de idoneidad intelectual o de preparación académica”. (negrilla fuera de texto).

Son ejemplos de derechos universales que se predican de toda persona, sin sujetar su ejercicio a especiales cualificaciones del titular” (negrilla fuera de texto).

“(...) el ejercicio de un arte, oficio o profesión, no está condicionado por la posesión de un título académico sino cuando lo exige la ley, y que esta sólo puede exigirlo para precaver un riesgo social (negrilla fuera de texto).

Inevitable pensar, a modo de ejemplos que ilustran casos en que la restricción parece pertinente, en prácticas profesionales como la ingeniería y la medicina. Es claro que un puente mal construido o un edificio torpemente calculado constituyen un riesgo social. Y ni que decir del tratamiento clínico o quirúrgico de un paciente, por quien carece de conocimientos médicos. El legislador, entonces, no sólo puede sino debe exigir títulos de idoneidad académica a quienes vayan a dedicarse al ejercicio de esas profesiones.

Pero ¿si yo lo que decido es dedicarme habitualmente a divulgar mis opiniones por un medio apto para hacerlo y no tengo título académico, habrá allí implícito un riesgo social?

Es evidente que en este caso no es tan fácil identificar el riesgo, como en los casos antes citados de la ingeniería y la medicina. Podría tal vez pensarse que la opinión difundida de un ignorante no es inocua. Pero de nuevo cabría la pregunta: ¿ignorante en qué? En el campo en que opina, desde luego. Y, ¿en qué campo lo hace, en el del saber o en el de la virtud? (para expresar sintéticamente en términos socráticos los infinitos ámbitos en que es dable opinar). Si es en el primero (porque también la ciencia da margen a la opinión), parece que lo razonable es exigir competencia en el campo particular del conocimiento al que la opinión se refiere y no en una técnica específica del opinar o del comunicar, perfectamente compatible con un profundo desconocimiento del objeto sobre el cual versa la opinión.

Y si es, en el segundo, ¿quién podría decidir si la opinión emitida y difundida es socialmente riesgosa? ¿El gobernante? No, por definición, en cualquier sistema democrático. Pero mucho menos en uno como el nuestro que ha determinado de modo perentorio: “no habrá censura”.

(...).

Lo que se cuestiona es si la capacitación que ellos confieren puede ser exigida como condición para cumplir la actividad de informar (de modo permanente), dentro de un sistema político que consagra la libertad de información como un derecho fundamental de toda persona (negrilla fuera de texto).

A juicio de la Corte, la respuesta tiene que ser negativa, por las razones que atrás quedan consignadas, a propósito de la libertad de opinión, pues, como se ha dicho en otro aparte de esta sentencia, la Constitución consagra la libertad de información con el mismo vigor y alcance que aquélla, alcance y vigor que no pueden ser menguados con la consideración de que en materia de información los riesgos sociales son mayores cuando ella no es “veraz e imparcial” como la que tiene, también, derecho a recibir toda persona.

(...).

Entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de ésta para precaverlo, la sociedad democrática prefiere afrontar el riesgo del primero. Y es que no hay duda de que impedirle a alguien que opine o informe habitualmente (en forma permanente, dice la ley), oponiéndole su incompetencia intelectual para hacerlo, es una modalidad de censura, así se la maquille con razones de conveniencia, incompatible con un sistema democrático y específicamente con una Constitución como la colombiana, que la rechaza incondicionalmente, en términos categóricos: “... no habrá censura” (negrillas fuera de texto)” (83) .

(83) Sentencia C-87 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

La doctrina constitucional sentada en la anterior sentencia, y que condujo a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la Ley 51 de 1975, por la relación estrecha entre todas sus normas dentro de un sistema de regulación de la actividad periodística, se sintetiza en lo siguiente: 1. la Constitución de 1991 no restringe la libertad de expresión; 2. tal libertad es un derecho universal que se predica de toda persona, sin sujetar su ejercicio a especiales cualificaciones del titular; 3. la actividad del periodismo no está condicionada por la posesión de un título académico —como sí pueden estarlo la ingeniería y la medicina—, ya que el riesgo social que ella implica no es fácilmente identificable y el régimen democrático excluye que el gobierno determine si el ejercicio de la libertad de expresión, opinión o información es riesgoso o no, lo cual constituye una especie de censura previa; 4. los títulos de idoneidad académica no pueden ser exigidos como condición para cumplir, con la actividad de informar, puesto que la Constitución consagra la libertad de información con el mismo vigor y alcance que la libertad de opinión; 5. entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de ésta para precaverlo, la sociedad democrática prefiere afrontar el riesgo del primero.

4.6.2. La anterior doctrina fue reiterada en la Sentencia C-10 de 2000, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. En efecto, en esta ocasión la Corte abordó, entre otros, el siguiente problema jurídico referido a la posible inconstitucionalidad del literal f) del artículo 7º de la Ley 74 de 1966 (84) : ¿Puede la ley exigir una prueba de idoneidad profesional de los directores de programas de radio? Sobre el particular la Corte concluyó:

(84) El artículo 7º, literal f) de la Ley 74 de 1966. || El literal f) de ese artículo ordena: || “ART. 7º—La transmisión de programas informativos o periodísticos por los servicios de radiodifusión, requieren (sic) licencia especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones, expedida a favor de su director, la cual será concedida, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: || (...) || f) Prueba de idoneidad profesional, que puede consistir en un título expedido por una entidad docente de periodismo, debidamente aprobada y reconocida por el gobierno colombiano, o en título académico universitario aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, o en una constancia de que se ha ejercido por lo menos durante tres años la profesión de periodista, constancia que podrán expedir los directores de periódicos, radionoticieros o radioperiódicos o las organizaciones gremiales de periodistas legalmente constituidas. || La caución de que trata el ordinal c) de este artículo deberá ser bancaria, hipotecaria, prendaria o de una compañía de seguros y se constituirá ante el Ministerio de Comunicaciones. Su cuantía se fijará teniendo en cuenta la categoría del área del servicio de la estación o estaciones de radiodifusión que transmiten el servicio, y no podrán exceder de veinte mil pesos ($ 20.000), ni ser inferior a cinco mil pesos ($ 5.000)” (en negrilla lo demandado).

“(N)o encuentra la Corte tampoco ajustado a la Constitución que el literal acusado limite la dirección de los radioperiódicos y de los radioinformativos a quienes tengan título de periodismo, o acreditan un determinado tiempo de experiencia profesional (...). Así, si bien los requisitos establecidos por este literal para ser director de programas radiales informativos y periodísticos son un poco menos rigurosos que los que preveía la Ley 51 de 1975 para ser periodista, sin embargo el problema constitucional que plantean ambos cuerpos normativos es idéntico, a saber, que en ambos casos la ley restringe la labor periodística únicamente a las personas que demuestren una idoneidad profesional o académica, cuando la Carta establece que la libertad de expresión es un derecho fundamental de todas las personas (C.P., art. 20). Y, de otro lado, el argumento de que en este caso el requisito de idoneidad se exige para ser director de programa, y no para ejercer el periodismo, si bien no es irrelevante, no es lo suficientemente sólido para justificar una conclusión diferente en los dos casos. Así, es posible que la labor de los directores de estos programas implique mayores riesgos sociales, y por ende es legítimo que la ley les imponga mayores responsabilidades, tal y como se verá en los fundamentos posteriores de esta sentencia; sin embargo, por las razones señaladas en la Sentencia C-87 de 1998, resultadesproporcionado restringir únicamente a un grupo de individuos la labor de dirigir estos programas de opinión e información, puesto que, se repite, la libertad de expresión es un derecho fundamental de todas las personas (C.P., art. 20)” ( negrillas fuera de texto).

4.6.3. Recientemente la Corte reiteró su doctrina en Sentencia C-333 de 2003, magistrada ponente Clara Inés Vargas, al declarar inexequible la expresión “tarjeta profesional” contenida en el artículo 9º del Decreto 1281 de 1994, por medio del cual se reglamentó las actividades de alto riesgo y en el caso de los periodistas se estableció un régimen transitorio de pensiones, pero limitándolo sólo a los que se encuentren vinculados a las empresas mediante contrato de trabajo, o sea dependientes (85) .

(85) Salvaron parcialmente el voto en esta ocasión los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Jaime Córdoba Triviño y Manuel José Cepeda, quienes consideraron que la diferenciación entre periodistas dependientes e independientes para efectos del reconocimiento de una pensión especial era contraria al principio de no discriminación.

En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en el sentido de que las restricciones legales por vía de la delimitación de los titulares de las libertades consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política son inconstitucionales.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa la Corte a estudiar la exequibilidad de las normas objetadas por el gobierno.

4.7. Análisis de constitucionalidad de los preceptos objetados.

La Corte encuentra justificadas las objeciones presidenciales en relación con el parágrafo transitorio y el parágrafo del artículo 5º del Proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001—acumulados Cámara, 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”, por lo que procederá a declarar la inexequibilidad de algunos de sus apartes. Las razones que sustentan su decisión son las siguientes:

4.7.1. El parágrafo transitorio del artículo 5º.

La disposición objetada condiciona el reconocimiento para “todos los efectos legales” de la categoría de “periodista profesional”, a las personas que cumplan con cuatro condiciones establecidas en la norma, a saber: 1. Que acrediten ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o ante la entidad que haga sus veces, el ejercicio profesional de su trabajo como periodistas o comunicadores sociales; 2. que tal ejercicio profesional haya sido “en forma remunerada”, bien sea mediante contrato laboral o de manera independiente; 3. que tal ejercicio haya sido “durante un término no menor a diez (10) años”; 4. que la “acreditación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se realice dentro del término de “un (1) año improrrogable a partir de la sanción de la presente ley”.

La expresión “transitorio” del artículo 5º del proyecto de ley es inexequible, así como también lo son las expresiones “a la entrada en vigencia de la presente ley” y “El término señalado para tal acreditación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es de un (1) año improrrogable a partir de la sanción de la presente ley”, puesto que en cualquier tiempo, cualquier persona puede buscar la acreditación de su condición de periodista. Colocar un límite temporal a la acreditación como periodista es excluir a un grupo de personas, aquellas que en el futuro opten por convertirse en periodistas mediante el ejercicio de la actividad periodística, amparada por un derecho que por Constitución no está condicionado a determinadas calidades y ha sido reconocido a toda persona.

Bien puede el legislador establecer, como uno más de los medios de prueba para acreditar la condición de periodista, una acreditación ante una instancia oficial con meros efectos declarativos, mas no constitutivos, y de manera automática.

No obstante, la acreditación de la experiencia periodística como medio de prueba de tal calidad no puede depender en ninguna forma de la discrecionalidad de las autoridades públicas. De ser así se desconocería el tercer criterio expuesto en el apartado 4.1.2.2 según el cual el acto de reconocimiento debe ser estricta y precisamente reglado a partir de criterios objetivos, razonables y verificables, de manera que la persona que busca el reconocimiento de la calidad de periodista no quede sujeta a apreciaciones subjetivas de la autoridad pública competente.

Lo que busca el proyecto de ley es beneficiar al periodista que ejerce su actividad de forma que pueda fácilmente demostrar su condición de tal, para recibir protección en el ámbito laboral y de la seguridad social, principalmente. Busca igualmente el proyecto de ley, en forma legítima, que la actividad del periodismo se ejerza con profesionalismo en los términos del artículo 73 de la Constitución Política, que ordena que la actividad periodística esté protegida “para garantizar su libertad e independencia profesional”. Puede entonces la ley establecer la acreditación, en cualquier tiempo, de la condición de periodista ante el Ministerio de la Protección Social (antes de Trabajo y Seguridad Social) para efectos de obtener los beneficios legales —salud, seguridad social, condición laboral especial, etc.—, siempre y cuando dicho medio de prueba del ejercicio profesional no sea el único para demostrar tal condición. Como lo expresó la Corte al referirse a los criterios para diferenciar una medida protectora de un control previo del libre ejercicio del periodismo (apartado 4.1.2.2), nadie debe tener el monopolio del reconocimiento de los periodistas. Otros medios de prueba alternativos, como por ejemplo la acreditación que hace un medio de comunicación privado, o una asociación de medios o personas, a partir de criterios objetivos, razonables y verificables, no están excluidos para efectos de la demostración de la calidad de periodista.

Ahora bien, la categoría de “periodista profesional” establecida en la norma objetada, se refiere a la dedicación habitual a la actividad orientada por unos parámetros de rigor, sin que el título académico de periodista o comunicador sea la única forma como se accede a tal categoría (86) . Sería contrario a la Constitución excluir del reconocimiento de la categoría de periodista profesional a quien no ha cursado estudios académicos, o a quien no ha recibido la acreditación de una autoridad estatal, ya que el ejercicio de la libertad de expresión en sus múltiples modalidades está garantizado en la Carta Política a todas las personas (C.P., art. 20), con indiferencia de su formación o de la venia estatal.

(86) Las acepciones de la voz profesional son múltiples y no se limitan a la realización de estudios universitarios previos. Dice el Diccionario de la Academia de la Lengua: “profesional. Adj. Perteneciente a la profesión. 2. Dícese de la persona que ejerce una profesión. 3. Dícese de quien practica habitualmente una actividad incluso delictiva, de la cual vive. Es un relojero profesional. Es un profesional del sablazo. 4. Dícese de lo que está hecho por profesionales y no por aficionados. Fútbol. Profesional. 5. V. Enfermedad profesional. 6. Com. Persona que ejerce su profesión con relevante capacidad y aplicación”.

Tampoco se concilia con la Constitución la afirmación de que siendo el periodismo una profesión, es posible exigir a dichos profesionales títulos de idoneidad previos que habiliten al ejercicio de la profesión, como en el caso del médico o el ingeniero, puesto que la Constitución limita la exigencia de formación académica, esto es, de requisitos previos sometidos a autorización estatal que habilitan el ejercicio de una actividad, a las profesiones, ocupaciones, artes u oficios que impliquen un riesgo social, lo cual no es del caso tratándose de la actividad periodística, tal como lo ha dejado sentado esta corporación en Sentencia 87 de 1998, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Como se planteó al presentar los criterios para distinguir entre medidas tuitivas del periodismo y controles previos, no se puede reservar directa o indirectamente el ejercicio de esta actividad a las personas que hayan recibido determinado título académico o autorización.

La importancia y trascendencia social de una actividad no depende de que el Estado la autorice, la inspeccione o la vigile. Así, hay ocupaciones, artes u oficios que —por el riesgo social que comportan, consustancial a ellos pese a no revestir especial trascendencia social ni ser profesiones— pueden ser sometidos a un sistema de licencia previa. De otro lado, hay actividades profesionales de la mayor trascendencia social que en ningún caso pueden ser sujetas, para su ejercicio, a controles previos, como sucede con el periodismo, porque es más peligroso para la democracia controlarlo que permitir su libre ejercicio así éste pueda ocasionalmente llevar a excesos o abusos. Así lo determinó el constituyente de 1991 al admitir tan solo que el legislador regule un sistema de responsabilidades posteriores al ejercicio libre de dicha actividad. Por eso, la evolución legislativa hacia la profesionalización de la actividad periodística con miras a su protección laboral y social, de ninguna manera permite que el Estado determine cuáles son “las autoridades competentes que inspeccionarán y vigilarán el ejercicio” del periodismo como sí lo permite el artículo 26 de la Constitución para “las profesiones”. Esta disposición debe interpretarse armónicamente con los artículos 20 y 73 de la Carta, que prohíben tajantemente que el ejecutivo inspeccione o vigile la actividad periodística en cuanto ésta es libre, independiente y sujeta a responsabilidades posteriores. Así, el reconocimiento de la condición de periodista no equivale ni puede asimilarse a un título de idoneidad. En una democracia, para ser periodista el único título que se requiere es el de ser persona sin que ello impida que algunos medios exijan más capacidades y méritos para ejercer la actividad periodística.

La Corte encuentra además que la condición exigida por la norma objetada, a saber, que se haya ejercido remuneradamente la profesión, es inexequible. Ello porque el desempeño como periodista no depende de si la actividad se ejerce con un ánimo de lucro o si no se percibe por ella remuneración alguna. Se trata aquí de una requisito irrazonable, que no tiene que ver con la prueba del ejercicio de la actividad periodística. La categoría de periodista profesional no depende exclusivamente de la forma y las condiciones, económicas bajo las cuales se haya ejercido una actividad amparada expresamente por la Constitución (C.P., art. 73). Ahora bien, la remuneración puede ser uno de varios criterios para determinar si el periodismo es ejercido como actividad principal por una persona, en la medida en que quien obtiene de dicha actividad la mayoría de sus ingresos y se dedica a ella para recibir su sustento, no es un periodista ocasional.

En cuanto a la exigencia de haber ejercido como periodista profesional por un término no menor a 10 años, estima la Corte que tal condición es abiertamente inconstitucional por desproporcionada e irrazonable. Si bien la remuneración a los periodistas puede variar en función de la calidad del trabajo, de la experiencia que se tenga o de la cantidad del mismo, no es constitucionalmente admisible que se excluya a los periodistas que han ejercido el periodismo por menos de 10 años de la posibilidad de acreditar dicho ejercicio mediante los mecanismos dispuestos en la ley. El criterio que el legislador adopte para el reconocimiento de la categoría de periodista profesional deber ser material, no meramente temporal. Es lo primero cuando son las capacidades propias de la persona, sus méritos, su desempeño y los resultados obtenidos, no el simple transcurso del tiempo, los parámetros pare determinar a quién se reconoce como periodista profesional para los efectos legales relacionados con la protección laboral y de seguridad social del periodista o comunicador.

Adicionalmente, el factor temporal puede ser uno de los criterios, pero no el parámetro determinante. Igualmente, éste no puede ser desproporcionado a la luz del tiempo que se requiere adelantar estudios de periodismo o comunicación. Esto cobra especial relevancia en actividades donde el aprendizaje en el terreno es esencial dado que se aprende periodismo haciendo periodismo, sin que ello signifique restarle importancia a la formación académica obtenida en las universidades. Esto no es exclusivo del periodismo. Inclusive en algunos países, el estudio del derecho, por ejemplo, como disciplina académica es insuficiente para que una persona pueda litigar como abogado de un cliente, habida cuenta de la trascendencia del ejercicio de una actividad de abogacía para adquirir las destrezas y competencias necesarias para defender a otro ante la justicia. Colombia ha optado legítimamente por incorporar en la formación académica aspectos relativos a la práctica y a la aplicación de conocimientos, razón por la cual en la mayoría de las disciplinas el título académico es suficiente para ejercer el oficio o profesión estudiado.

4.7.2. El parágrafo del artículo 5º.

Por su parte, el parágrafo del artículo 5º del proyecto de ley, contiene tres normas: 1. dispone que la certificación de la acreditación de la categoría de periodista profesional, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sea suficiente para efectos laborales y contractuales; 2. autoriza a las instituciones públicas y privadas para que estipulen en sus reglamentos qué cargos determinados deben ser desempeñados por periodistas profesionales; 3. ordena que los contratos de trabajo que se celebren con éstos se ciñan a lo prescrito por el Código Sustantivo del Trabajo, previa presentación del registro expedido por el Ministerio de Educación Nacional o la certificación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

La Corte encuentra que sólo la primera norma arriba referida, es decir, la que dispone que la certificación de la acreditación de la categoría de periodista profesional, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sea suficiente para efectos laborales y contractuales, es exequible. El resto de la disposición objetada es inconstitucional, por las razones que más adelante se exponen. Está acorde con la Constitución que, el legislador, con el propósito de proteger la actividad periodística, establezca que la certificación de la acreditación de la categoría de periodista ante el hoy Ministerio de la Protección Social sea suficiente para efectos laborales y contractuales. Sin embargo, esta acreditación es tan solo la prueba de la dedicación a la actividad periodística. Es también periodista profesional el que lo sea, así no tenga la acreditación oficial del ministerio y corresponde al legislador regular los otros medios de prueba a los que voluntariamente pueda acudir la persona que desee demostrar formalmente que es periodista profesional. Así esta norma dispositiva no excluye otros medios de prueba de la categoría de “periodista profesional”, con lo que tampoco crea una diferenciación entre los periodistas acreditados ante instancias gubernamentales y periodistas acreditados por los propios medios de comunicación, por ejemplo. La certificación de la acreditación de que se ejerce una determinada actividad, al igual que sucede con otros tipos de oficios, artes, ocupaciones o profesiones, permite determinar los posibles destinatarios de beneficios establecidos para fomentar o proteger dicha actividad. En este caso, la norma cumple con el criterio según el cual la finalidad del reconocimiento debe ser exclusivamente protectora y reflejarse en el régimen de reconocimiento regulado en la ley, con un alcance meramente declarativo, no constitutivo, siempre que al rehacerse la ley por el Congreso no se obligue a nadie a pedir reconocimiento como periodista profesional ni se establezca un sistema directo o indirecto de reconocimiento exclusivamente por acto oficial, ya que deben preverse instancias de prueba de dicha condición por parte de la misma sociedad, sea a través de los medios de comunicación, de asociaciones de periodistas o de medios de naturaleza sindical o gremial, como ya se dijo.

La segunda norma contenida en la disposición objetada autoriza a las instituciones públicas y privadas para que estipulen en sus reglamentos qué cargos determinados deben ser desempeñados por periodistas profesionales, lo cual es contrario a los artículos 20, 26 y 73 de la Constitución. Sólo la ley, no los reglamentos pueden condicionar el ejercicio de libertades constitucionales, en este caso la libertad de prensa, la libertad de escoger profesión u oficio o de la actividad periodística. Además, la autorización a las instituciones públicas para que establezcan motu proprio condiciones de acceso a determinados cargos vulnera no solo las libertades de expresión, de escogencia de trabajo y de libertad profesional del periodista sino el derecho político a acceder a cargos públicos (C.P., art. 40) que solo puede ser limitado en virtud de una ley, no de un reglamento administrativo (87) . Cosa diferente es que el medio de comunicación privado contratante, según los criterios de excelencia y calidad que enarbole, opte por vincular a una persona con determinadas cualidades. Lo que no es admisible es que las instituciones públicas excluyan del acceso a ciertos cargos a periodistas que carezcan de reconocimiento, ya que ello sería admitir la posibilidad de controles previos al ejercicio libre de la actividad periodística y aceptar limitaciones a los derechos fundamentales por vía de un acto administrativo.

(87) Sentencia C-952 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis (en esta ocasión la Corte declaró exequible por las razones expuestas en arte(sic) demandada del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Dicha norma establece las inhabilidades para ser alcalde. Sostuvo la Corte: “la fijación de esas condiciones positivas o negativas (inhabilidades e incompatibilidades) que habrán de regir el acceso a un determinado cargo o función públicos, constituye materia de la competencia del legislador de conformidad con los artículos 123 y 150-23, siempre y cuando no exista una determinación constitucional específica sobre el particular”.

Por último, la tercera norma contenida en la disposición objetada es igualmente inexequible por dos razones: por una parte, si bien las relaciones estrictamente laborales entre periodista e institución pública o privada pueden regirse por el Código Sustantivo de Trabajo, lo cierto es que el desempeño de la actividad periodística, el libre ejercicio del periodismo, no puede someterse únicamente a una relación de subordinación característica de la relación laboral. Esto desconoce el núcleo mismo de la libertad de expresión y de la libertad profesional del periodista (C.P., arts. 20 y 73). Lo que en principio tiene la finalidad de proteger laboralmente al periodista, se torna en una restricción indirecta de su libertad, puesto que la subordinación del trabajador a las órdenes del empleador —en aspectos ajenos a las condiciones y actividades laborales propiamente dichas como horarios, lugar de labores, etc.— no se compadece con las garantías constitucionales de la actividad periodística. Los posibles conflictos que puedan presentarse entre los directores o editores de los medios de comunicación se resuelven en lo laboral por las reglas del Código Sustantivo del Trabajo. Pero en lo que tiene que ver con el ejercicio de la libertad de pensamiento, opinión, expresión, prensa, información o comunicación, el periodista está constitucionalmente protegido sin que ello signifique que a los que ocupan un lugar superior, como directores o editores, dentro del medio les esté vedado ejercer sus responsabilidades, de conformidad con las reglas y prácticas autónomamente definidas por cada medio. En otros sistemas, por ejemplo, Francia, se estableció la cláusula de conciencia del periodista, como ya se mencionó en el apartado 4.1.2.1 de esta sentencia, para admitir que un medio tenga determinada orientación ideológica o política y dejar a salvo la conciencia del periodista que trabaja para dicho medio.

Por otra parte, es claramente inconstitucional establecer como un requisito para poder celebrar un contrato de trabajo entre un periodista y una institución pública o privada, la previa presentación del registro (de su título de periodista) expedido por el Ministerio de Educación Nacional o la certificación (de la acreditación) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Como ya se adujo más arriba, nadie puede tener el monopolio del reconocimiento del periodista, mucho menos el Estado. El establecimiento de condiciones o requisitos previos que habiliten el ejercicio de la libertad de expresión es claramente inconstitucional, no sólo porque la Constitución garantiza esta libertad a cualquier persona y no a quien tenga determinadas calidades, sino también porque una prensa libre, esencial para la democracia y el control del ejercicio del poder político, no puede ni debe hacerse depender del previo reconocimiento de determinadas calidades por parte de instancias gubernamentales. Una norma como la objetada conlleva un enorme y claro riesgo de desviación de un régimen de protección de los periodistas hacia una modalidad de control previo por parte de una autoridad oficial. Además, torna en constitutivos los sistemas de registro oficial, lo cual es inconstitucional por las razones anteriormente expuestas.

Tampoco es posible admitir que con la finalidad de mejorar la situación laboral y de seguridad social de los periodistas o comunicadores sociales se les exijan registros o certificaciones públicas como condición para poder ser contratados. Tal regulación constituye una restricción ilegítima indirecta a la libertad de expresión y al libre ejercicio de la actividad periodística, ya que la posibilidad de ser o no contratado se reduce así muchas veces a obtener un título académico, a su registro ante las autoridades públicas o a la acreditación de determinado tiempo de ejercicio ante instancias estatales, todo lo cual es contrario a los artículos 20, 26 y 73 de la Constitución, así como al 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que integra el bloque de constitucionalidad.

Exigir cualquier tipo de licencia, autorización o acreditación para poder ser contratado como periodista, e informar u opinar, es manifiestamente contrario al principio del pluralismo democrático (C.P., art. 1º), abre la puerta para censuras veladas y desconoce que todas las libertades relativas, a la comunicación, inclusive la de fundar medios masivos de comunicación y trabajar en ellos como periodista, fueron reconocidos a todas las personas como seres humanos, en beneficio también de todos los ciudadanos, igualmente libres, de una democracia, no sólo a quienes pertenezcan a un gremio ni en beneficio de quienes hayan recibido cierta educación o tenido determinada experiencia.

Lo anterior no significa que la formación académica, así como la capacitación y profesionalización de la actividad periodística, no sean importantes y contribuyan, en buena medida, a elevar la calidad tanto de los periodistas, comunicadores sociales y afines como de los contenidos transmitidos a la comunidad. Lo que la Constitución y los convenios internacionales prohíben es erigir tales exigencias prácticas en exigencias jurídicas que condicionen el pleno ejercicio de la libertad de expresión y la libertad e independencia de la actividad periodística.

4.8. Inexequibilidad de otros preceptos estrechamente conexos con las normas declaradas inexequibles.

La Corte observa que el gobierno limitó sus objeciones por vulneración de los artículos 20, 25 y 26 de la Constitución a los parágrafos del artículo 5º del proyecto de ley. No obstante, el fundamento de la objeción presidencial tiene un alcance mayor. El gobierno considera que “en la medida que el legislador pone condicionamientos como la acreditación de la categoría para ejercer el periodismo o la comunicación social, está limitando la libertad de expresión y desconociendo su naturaleza como un instrumento para divulgar el pensamiento”. De esta forma, la objeción presidencial abarcaría todas las medidas legislativas que condicionen el ejercicio del periodismo o la comunicación social, no sólo aquellas relativas a la acreditación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para los periodistas empíricos. Es por ello que el Procurador General de la Nación señala las deficiencias en la formulación de la objeción presidencial y solicita a la Corte declarar la inexequibilidad total del proyecto de ley con fundamento en que tal es el alcance de las objeciones presidenciales. No obstante, la Corte ha sostenido que su competencia en estos casos se circunscribe a los artículos objetados del proyecto de ley o a los estrechamente vinculados con estos en caso de que los objetados sean declarados inexequibles (88) como ha sucedido en esta oportunidad.

(88) Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, Corte Constitucional C-1404 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis (con salvamento de voto de Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Martha Victoria Sáchica Méndez); C-482 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

En aplicación a la doctrina sobre la conexidad expuesta arriba en el apartado 3, la Corte entra a determinar si otras disposiciones del proyecto de ley aquí revisado a la luz de las objeciones presidenciales, están inescindiblemente relacionadas y son presupuesto de la decisión de inexequibilidad de los parágrafos de su artículo 5º.

En concepto de la Corte tal situación se presenta respecto del artículo 1º del proyecto de ley, el cual es inexequible en su totalidad, así como de la expresión “constitucionales” contenida en el artículo 5º, inciso 1º, del proyecto de ley, mas no respecto del artículo 2º del proyecto de ley que plantea otros cuestionamientos constitucionales.

4.8.1. Inconstitucionalidad por conexidad del artículo 1º del proyecto de ley.

La declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes de los parágrafos del artículo 5º del proyecto conduce inevitablemente a la inexequibilidad de su artículo 1º que establece como objeto de la ley “el reconocimiento legal de la profesión de comunicador social y periodista”. Ello porque como ya se ha dicho arriba, la libertad de expresión, en particular las libertades de comunicación, información y prensa al igual que la actividad periodística, está reconocida constitucionalmente a toda persona, sin ninguna limitación o condicionamiento legal. En consecuencia, no puede el legislador dictar una ley con el objeto de establecer “el reconocimiento legal” de la profesión de comunicador social y periodista mediante un sistema de registro monopolizado por el gobierno y con efectos constitutivos y de carácter obligatorio. Con independencia de la discusión doctrinaria sobre si el periodismo es una profesión o un oficio, de cualquier forma no es constitucionalmente posible exigir para su ejercicio títulos de idoneidad, así como el reconocimiento previo de la categoría de periodista profesional, puesto que la actividad periodística es libre e independiente y no puede estar sometido a controles previos. Si bien un camino para demostrar la condición de periodista puede ser la acreditación como tal por parte de una autoridad pública, en este caso el Ministerio de la Protección Social, y para fines exclusivos de protección laboral y de seguridad social, el legislador no puede sin violar las libertades constitucionales, establecer el reconocimiento de la profesión según lo dispuesto en la ley. Ello porque otros medios probatorios, no sólo el título académico, ni la acreditación del ejercicio periodístico ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es plenamente válido para demostrar la condición de periodista.

Adicionalmente, el artículo 1º confunde el ejercicio de la actividad periodística de manera profesional con la definición del periodismo como una profesión sometida a las implicaciones que esta asimilación tiene en el ordenamiento colombiano. En efecto, dice el referido artículo que el objeto de la ley “es el reconocimiento legal de la profesión de comunicador social y periodista”. Un aspecto es el ejercicio profesional del periodismo, es decir, el ejercicio de la actividad periodística como dedicación principal y con profesionalismo (C.P., art. 73), el cual sí puede ser fomentado por vía de la regulación legal, mientras que un aspecto diferente es erigir el periodismo en una profesión de aquellas cuya limitación, inspección y vigilancia está permitida por la Constitución, lo cual está prohibido constitucionalmente. El legislador puede establecer medios para distinguir al que es periodista del que no lo es, para efectos laborales y de seguridad social, pero este reconocimiento debe respetar los parámetros constitucionales mencionados en la presente sentencia. El artículo 1º convirtió el reconocimiento en un requisito para ejercer la actividad periodística, entregó la certificación del cumplimiento de este requisito exclusivamente a autoridades estatales y no garantizó que este reconocimiento fuera voluntario sin que su ausencia pueda ser invocada como pretexto para excluir a una persona del ejercicio de sus derechos constitucionales, sancionarla, discriminarla, perseguirla o presionarla indebidamente.

4.8.2. Inconstitucionalidad de la expresión constitucionales contenida en el inciso 1º del artículo 5º del proyecto de ley.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 5º del proyecto de ley versa sobre los “efectos constitucionales y legales” de las normas que amparan el ejercicio del periodismo y establece que tales normas “serán aplicables en su integridad a los profesionales que ejercen dicha actividad bajo las distintas denominaciones de que trata la presente ley”.

Del análisis de constitucionalidad realizado respecto de las objeciones presidenciales a los parágrafos del artículo 5º del proyecto surge como una razón directamente fundante de su decisión de inexequibilidad parcial, la de que la Constitución garantiza a toda persona la libertad de expresión, así como la libertad e independencia de actividad periodística. No puede, en consecuencia, el legislador abrogarse la facultad de determinar el ámbito de aplicación de las libertades constitucionales ni excluir a nadie del goce efectivo de derechos constitucionales. La autoridad pública que por Constitución está llamada a interpretar auténticamente el alcance y los efectos de los preceptos constitucionales es la Corte Constitucional, según lo dispuesto en el artículo 241 inciso 1º de la Carta Política. En consecuencia, la Corte procederá, por conexidad con la decisión de inexequibilidad parcial de los parágrafos del artículo 5º del proyecto de ley, a declarar la inexequibilidad de la expresión “constitucionales” contenida en el inciso primero de la precitada disposición.

En resumen, las objeciones presidenciales respecto a los parágrafos del artículo 5º del proyecto de ley se encuentran fundadas; los apartes arriba señalados, al igual que el artículo 1º y la expresión “constitucionales” del artículo 5º, inciso 1º, del proyecto de ley se declararán inexequibles por las razones arriba anotadas.

4.8.3. No pronunciamiento sobre la posible inexequibilidad del artículo 2º del proyecto de ley.

En aplicación de la doctrina constitucional sobre el alcance de las competencias constitucionales de esta corporación en relación con la revisión de constitucionalidad de normas objetadas por el Presidente de la República, la Corte encuentra en esta ocasión que la objeción presidencial no abarca directa o indirectamente el artículo 2º del proyecto de ley, el cual establece el registro del título de periodista, comunicador o afines, expedidos por las universidades o instituciones de educación superior legalmente reconocidas que reglamenta esta ley, ante el Ministerio de Educación Nacional. Y tampoco está estrechamente vinculado este artículo de la ley a los declarados inexequibles, sino que por el contrario es separable. Aun cuando el fundamento material de la objeción se dirige en contra de los condicionamientos legales al ejercicio de la libertad de expresión, uno de cuyos ejemplos podría ser el registro regulado en el artículo 2º, la Corte encuentra que con respecto a esta disposición no solo no existe mención alguna por parte del Presidente de la República, sino que además cualquier decisión de fondo sobre la misma requeriría el examen previo del carácter del mencionado registro, a saber, si se trata de un registro meramente declarativo o, por el contrario, constitutivo. También sería necesario analizar las vías mediante las cuales se puede acceder a la condición de periodista profesional. Dado que este aspecto no guarda relación directa e inescindible con la objeción primera, lo Corte no se pronunciará en esta oportunidad sobre la constitucionalidad del artículo 2º del proyecto de ley.

5. Objeciones relativas al Fondo Mixto Antonio Nariño.

5.1. Las objeciones presidenciales relativas al Fondo Mixto Antonio Nariño.

Las objeciones segunda y tercera del Presidente de la República se dirigen contra el artículo 6º del proyecto. El presidente formula los cargos a partir de la premisa según la cual el fondo cuya creación autoriza el artículo 6º del proyecto de ley no se encuentra adscrito ni al nivel territorial de la administración pública ni al nivel nacional.

A partir de esta premisa, el presidente sostiene que en ambas hipótesis, la norma objetada resulta contraria a la Constitución. Si se asume que el fondo hace parte del nivel territorial, se vulneran los artículos 347, 356 y 357 de la Carta, relativos a la asignación de funciones y de recursos a las entidades territoriales, porque se genera una yuxtaposición entre dichas funciones y las del fondo. Por otra parte, si lo que se autoriza es la creación de un fondo de nivel nacional, se requería de la iniciativa gubernamental, la cual no existió en el presente caso. En efecto, “si se entiende según el numeral 1º del artículo 8º del proyecto, que en la junta directiva del fondo participará el titular del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social quien lo presidirá; y por esta vía entender que este fondo estaría dentro de este ministerio, esta disposición modifica las funciones del ministerio mencionado y, por tanto, altera la estructura de la administración nacional, sin contar con la iniciativa del ejecutivo, necesaria para estos efectos, según lo dispuesto en el artículo 154 de la Constitución Política” (89) .

(89) Cfr. folio 80 del expediente.

El análisis de las objeciones formuladas, exige el estudio previo de la naturaleza jurídica del Fondo Mixto Antonio Nariño. La diferencia de opiniones entre la Cámara de Representantes, el Senado y el Procurador General por un lado y el Presidente de la República por el otro, se explican esencialmente en que definen el Fondo Mixto Antonio Nariño de manera distinta. Así, la cuestión inicial a analizar es cuál es la naturaleza de dicho fondo.

De una parte, el Presidente de la República considera que no es claro si el artículo 6º controvertido crea (i) “órganos del nivel territorial, departamentales, distritales, municipales y de los territorios indígenas”, lo cual llevaría a la vulneración del sistema general de participaciones, o (ii) una entidad pública del orden nacional, que modifica la estructura de la administración nacional y que, por ende, su consagración en una ley cuya iniciativa no es gubernamental, es contraria a las normas constitucionales que rigen las competencias para la creación de dichos organismos (C.P., art. 150, num. 7º).

Por el contrario, el Senado de la República sostiene que “la intención del legislador no fue crear una entidad que modificara la estructura de la administración nacional sino un fondo mixto del orden nacional, por lo que no es necesaria su adscripción a organismo alguno ...” (90) . El Senado indica que tampoco está creando un nuevo ente administrativo. Por su parte, la Cámara de Representantes afirma que el proyecto de ley “no está creando organismo alguno, sino autorizando la creación de un fondo mixto sin que se requiera iniciativa del ejecutivo” (91) . Igualmente aduce que no es de recibo la afirmación según la cual el fondo bajo controversia es un establecimiento público.

(90) Cfr. folio 450 del expediente.

(91) Cfr. folio 453 del expediente.

La Procuraduría General de la Nación estima por su parte que, en concordancia con las normas legales que regulan el Presupuesto General de la Nación, el Fondo Antonio Nariño es un fondo especial, el cual se define como “un componente de lo que el legislador concibe como el presupuesto de rentas” (92) . Por estas razones, lo que pretende hacer el legislador en la situación presente “no es constituir un organismo que modifique la estructura de la administración nacional, sino la constitución de una cuenta para que se concentren los ingresos a efectos de cumplir ciertos cometidos, que son los que le otorgan identidad a dicho fondo” (93) . El concepto fiscal considera que “si bien el proyecto no establece a qué dependencia estará adscrito el Fondo Mixto Antonio Nariño, (...) esto no lo hace inconstitucional, debido a que tal situación no se requeriría porque éste no es un entidad que haga parte de la administración nacional” (94) .

(92) Cfr. folio 462 del expediente.

(93) Cfr. folio 463 del expediente.

(94) Cfr. folio 464 del expediente.

Como se observa, de la naturaleza jurídica del fondo mixto depende la prosperidad de los cargos formulados por el Presidente de la República. Por esto, pasa la Corte a resolver la cuestión. Luego, la Corte dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿vulnera el Fondo Antonio Nariño la asignación de recursos y competencias a las entidades territoriales, según lo previsto en los artículos 347, 356 y 357 de la Constitución?; y (ii) ¿es necesario que medie iniciativa gubernamental para que pueda el Congreso autorizar la creación de un fondo con las características del Fondo Antonio Nariño, según las normas que lo describen y delimitan?

5.2. Naturaleza jurídica del Fondo Mixto Antonio Nariño.

5.2.1. El artículo 6º del Proyecto de Ley 30 de 2001 y 84 de 2001 acumulados en la Cámara de Representantes y 278 de 2002 del Senado, dispone, en lo inicialmente relevante, lo siguiente:

ART. 6º—Fondo Antonio Nariño. Autorízase la creación del Fondo Antonio Nariño como un Fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y de manera especial, el comunitario, en sus distintas denominaciones y modalidades y para la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales, el cual será organizado de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, Ley general de la cultura, (...) (95) .

(95) El resto de enunciados del 6º dice lo siguiente: “(...) con las funciones siguientes: || 1. Promover, desarrollar o adoptar, de manera directa o indirecta, programas de seguridad social en forma integral, de acuerdo con las definiciones, resoluciones, convenios y tratados de la Organización Internacional del Trabajo, OIT; los tratados internacionales vigentes y las normas legales del ordenamiento jurídico interno sobre la materia. || 2. Otorgar créditos para fomentar: Proyectos de desarrollo productivo en esta actividad tales como organizaciones empresariales para la prestación de servicios periodísticos, de comunicación social y de las actividades profesionales que bajo diversas denominaciones ampara la presente ley; contratos entre empresas públicas o privadas y organizaciones gremiales o sindicales, cooperativas y empresas asociativas de trabajo, entre otras. || 3. Proteger a las familias de los periodistas inmolados en el cumplimiento de su deber mediante programas de seguridad social || 4. Promover planes de educación continuada y de profesionalización con las entidades públicas o privadas de educación superior, y estimular la excelencia profesional a través de concursos y distintas formas de reconocimiento que premien el ejercicio ético, idóneo y responsable del periodismo. || 5. Celebrar convenios con organizaciones del orden nacional o internacional para la realización de los fines previstos en la presente ley. || 6. Las demás funciones y facultades propias de la naturaleza solidaria de la presente ley y de sus reglamentos”.

Se observa que el artículo 6º contiene, entre otros, lo siguientes dos enunciados: (i) Autoriza la creación del fondo aludido, (ii) Dispone que dicho fondo será organizado en concordancia con el artículo 63 de la Ley general de cultura.

A su vez, el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, dice lo siguiente:

ART. 63.—Fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes. Con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes.

Autorízase al Ministerio de Cultura, para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, distritales, municipales y de los territorios indígenas conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, así como para realizar aportes y celebrar convenios de fomento y promoción de las artes y la cultura con dichos fondos.

Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el derecho privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas contralorías sobre los dineros públicos.

El artículo 63 se divide en tres incisos. El primero de ellos, crea el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes dirigido a “promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales”. El segundo autoriza al Ministerio de Cultura para participar en la creación de fondos mixtos de orden territorial. Por último, el tercer inciso define los fondos mixtos de manera genérica, como “entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el derecho privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas contralorías sobre los dineros públicos”.

De lo anterior surgen algunas conclusiones. Primero, la aseveración de la Presidencia de la República según la cual el artículo 6º del proyecto de ley trata de fondos territoriales no es correcta. El artículo 6º aludido remite a la Ley general de la cultura en lo relacionado con la organización del fondo creado. Por su parte, el artículo 63 de la Ley 397, define los fondos mixtos sin hacer referencia al orden nacional o territorial de estos. Por lo tanto, se entiende que la remisión que hace el artículo 6º bajo estudio al artículo 63 de la Ley general de cultura no está dirigida al carácter nacional o territorial de los fondos sino a su configuración básica. Segundo, por las mismas razones, la Corte estima que tampoco es acertada la afirmación según la cual el proyecto de ley objetado hace referencia al Fondo de fomento de la cultura y las artes. La definición desarrollada en el artículo 63 citado trasciende dicho carácter y puede ser aplicada a cualquier fondo mixto. Independientemente de la actividad que éste promueva.

Aclarado esto, a partir de las normas anteriores resultan las características principales del Fondo Mixto Antonio Nariño:

(i) La ley se limita a autorizar su creación.

(ii) Dicho fondo está organizado de la siguiente manera:

• Es una “entidad”.

• No tiene ánimo de lucro.

• Cuenta con personería jurídica.

• Está constituido por aportes públicos y privados.

• El derecho privado rige su dirección, administración y contratación.

• Los dineros públicos manejados a través de él están sujetos a control fiscal.

No obstante, esta descripción no logra caracterizar el Fondo Antonio Nariño de manera suficiente. Entre otras dudas, surge la incógnita del significado de la palabra “entidad” contenida en el párrafo 3 del artículo 63 de la Ley general de cultura. Por esta razón la Corte acude a otras normas legales que diluciden el origen y la ascendencia del fondo.

5.2.2. Lo primero que advierte la Corte es que, contrario a lo afirmado por el procurador delegado, el Fondo Mixto Antonio Nariño no es un fondo especial o fondo cuenta.

En concordancia con el estatuto orgánico del presupuesto los fondos especiales son un sistema de manejo de cuentas, de acuerdo a los cuales una norma destina bienes y recursos para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya administración se hace en lo términos en éste señalados (96) . Así mismo, los recursos de los fondos especiales están comprendidos en el presupuesto de rentas nacionales (97) .

(96) El artículo 30 del estatuto orgánico del presupuesto dispone que “constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”. Artículo 30 del Decreto 111 de 1996, que compila la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. La disposición de la referencia corresponde al artículo 27 de la Ley 225 de 1995. Dicha definición es acorde al artículo 2º del Decreto 3130 de 1968, el cual fue derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998.

(97) Según el inciso a) del artículo 11 del mencionado estatuto, “el presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional” (negrilla fuera de texto). Dicha disposición corresponde al artículo 1º de la Ley 225 de 1995, el cual modificó el literal a) del artículo 7º, de la Ley 38 de 1989, modificado así mismo por el artículo 3º de la Ley 179 de 1994. En la Sentencia C-9 de 2002. (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte Constitucional consideró que los fondos especiales “no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales”.

No obstante, de acuerdo a lo anotado anteriormente, los fondos mixtos tienen personería jurídica propia y por lo tanto no son asimilables a una cuenta. Así mismo, la Ley 814 de 2003 (por la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en Colombia) es muestra clara de la diferencia entre el fondo-cuenta y el fondo-entidad, pues crea una “cuenta especial” llamada “Fondo para el desarrollo cinematográfico” el cual es administrado “mediante contrato que celebre el Ministerio de Cultura con el Fondo mixto de promoción cinematográfica” (98) . Se observa entonces que el fondo mixto es una entidad que puede tener dentro de sus funciones la administración de un fondo-cuenta como el mencionado.

(98) Los artículos 9º y 10 de la Ley 814 de 2003 dicen lo siguiente: “ART. 9º—Administración de la cuota para el desarrollo cinemagráfico. Los recursos de la cuota para desarrollo cinematográfico y los que en esta ley se señalan ingresarán a una cuenta especial denominada Fondo para el desarrollo cinematográfico, la cual será administrada y manejada mediante contrato que celebre el Ministerio de Cultura con el Fondo mixto de promoción cinematográfico creado de conformidad con el artículo 46 de la Ley 397 de 1997. El respectivo contrato estatal celebrado en forma directa dispondrá lo relativo a la definición de las actividades, proyectos, metodologías de elegibilidad, montos y porcentajes que pueden destinarse a cada área de la actividad cinematográfica (...). ART. 10.—Fondo para el desarrollo cinematográfico. Créase el Fondo para el desarrollo cinematográfico, como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por el Fondo mixto de promoción cinematográfica de conformidad con lo previsto en el artículo anterior (...)”.

5.2.3. De otra parte, la Corte encuentra que el Fondo Antonio Nariño no pertenece al orden territorial. La ley se abstiene de hacer una asignación expresa del fondo a alguna entidad de dicho orden. Adicionalmente, en concordancia con lo establecido por varios de los intervinientes, la autorización de su creación por parte del Congreso de la República así como la presencia de un ministro del ramo en la junta directiva del organismo en cuestión, lleva a concluir que se trata de una entidad del orden nacional. Por lo tanto, los recursos del presupuesto nacional asignados a dicho fondo, no son transferidos en ningún caso a una entidad territorial, y por ende no se está eludiendo el medio establecido en los artículos 347, 356 y 357 de la Constitución y en las normas orgánicas referentes al sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, citadas por el presidente. Como se verá el Fondo Mixto Antonio Nariño es una entidad del orden nacional.

5.2.4. Una lectura integrada de las normas que determinan su naturaleza, permite observar que el Fondo Antonio Nariño es una entidad cuya creación es autorizada por ley y que, en caso de ser creada, estará dotada de personería jurídica, actuará sin ánimo de lucro, estará financiada por aportes públicos y privados y se regirá en su dirección, administración y contratación por el derecho privado (L. 397/97, art. 63). Todo ello para el desarrollo del periodismo, y de manera especial, el comunitario, en sus distintas denominaciones y modalidades y para la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales (art. 6º objetado). La dirección del Fondo Antonio Nariño estará a cargo de su junta directiva (art. 8º del proyecto) y el control administrativo sobre las actividades y programas de esta entidad (L. 489/98, art. 109) será ejercido por el titular del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social —hoy, Ministerio de la Protección Social— o su delegado, en calidad de presidente de su junta directiva (art. 8º, num. 1º del proyecto). Los recursos del fondo provendrán de las fuentes descritas en el artículo 7º del proyecto, entre las cuales la Corte resalta “las partidas que le asigne el Gobierno Nacional, según lo previsto en los sucesivos presupuestos generales de la Nación y planes nacionales de desarrollo (num. 1º)”; “el producido del recaudo de una estampilla, cuya creación y reglamentación se autoriza a las asambleas departamentales” por el proyecto en cuestión (num. 2º); “las contribuciones voluntarias de los gremios del sector y de otros sectores de la sociedad (num. 5º)” y “los rendimientos y utilidades de las operaciones financieras y comerciales que realice (num. 8º)”, los cuales “serán administrados a través de una fiducia en entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria” (art. 7º inc. final que se comenta). El control fiscal de los aportes públicos será ejercido por “las respectivas contralorías” (L. 397/97, art. 63).

Como se observó en líneas anteriores, el Fondo Mixto Antonio Nariño (i) es definido como una “entidad”, (ii) goza de personería jurídica, (iii) cuenta con autonomía en el manejo de sus recursos, (iv) recibe aportes públicos, además de los privados, y (v) los dineros públicos manejados a través de él están sujetos a control fiscal. Adicionalmente, según las normas objetadas el Fondo Antonio Nariño tiene (vi) funciones públicas como las de promover y desarrollar programas de seguridad social y proteger a las familias de periodistas (99) , entre otras. Por último, (vii) el proyecto de ley en cuestión señala que en la junta directiva del Fondo Antonio Nariño estará uno de los ministros del ramo del trabajo y la seguridad social (100) .

(99) Artículo 6º del proyecto de ley objetado, el cual ya fue citado anteriormente en esta sentencia.

(100) Artículo 8º del proyecto de ley que reconoce legalmente la profesión del periodista. “ART. 8º—Junta directiva del Fondo Antonio Nariño. El Fondo Antonio Nariño tendrá una junta directiva integrada por: 1.El titular del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o su delegado quien lo presidirá; || 2. Dos (2) representantes de los patronos de los medios de comunicación en modalidades diferentes: Uno (1) proveniente de los medios regionales y uno (1) de los medios nacionales; || 3. Tres (3) representantes o delegados de las organizaciones de periodistas y comunicadores sociales: Dos (2) provenientes de las organizaciones regionales y uno (1) de las nacionales. || 4. Tres (3) representantes o delegados de las organizaciones de las facultades de periodismo y comunicación social: Dos (2) provenientes de las organizaciones regionales y uno (1) de las nacionales. || Los representantes o delegados de los patronos, de los periodistas y de las facultades deberán provenir de elecciones democráticas de sus respectivas organizaciones las cuales acreditarán su personería jurídica vigente, expedida como mínimo cuatro (4) años antes de la respectiva elección. || La junta directiva del fondo tendrá las facultades legales propias de la naturaleza que le otorga la presente ley y de las normas legales que rigen los fondo mixtos establecidos por la Ley general de la cultura en lo pertinente (negrilla fuera de texto).

El Fondo Mixto Antonio Nariño se caracteriza por los elementos relacionados en el párrafo anterior. La combinación de dichos elementos lleva a la Corte a concluir que en el caso presente se trata de una entidad de naturaleza pública. Por lo tanto, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 (101) , el Fondo Mixto Antonio Nariño hace parte de la estructura de la administración pública y por lo tanto modifica su estructura.

(101) La disposición mencionada dice: “ART. 39.—Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. || La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administración. || Así mismo, los municipios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el sector central de la administración pública nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la administración pública nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. || La gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismo principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanza o los acuerdos, según el caso. || Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley” (negrilla fuera de texto).

5.3. Respuesta a la tercera objeción presidencial.

5.3.1. Dado que el Fondo Mixto Antonio Nariño es una entidad que modifica la estructura de la administración pública nacional, está sujeta, entre otras, a las disposiciones constitucionales según las cuales su creación debe ser efectuada por el legislador, a partir de la iniciativa gubernamental (C.P., art. 150, num. 7º). Por esto, el artículo 6º del proyecto de ley objetado concede una autorización que no es acorde a la norma constitucional mencionada, pues ni el proyecto en su integridad ni esta norma en particular fueron presentadas por el Gobierno Nacional. Tampoco contaron con su aval.

5.3.2. De lo anterior no se deduce que el Congreso no pueda ejercer su potestad de crear organismos dirigidos al apoyo del periodismo. Esto, en virtud del principio general, contenido en la Carta Política y desarrollado en la jurisprudencia constitucional, según el cual el legislador dispone de un amplio margen para configurar los órganos y las entidades que conforman o pueden conformar la administración pública nacional. Al ejercer su potestad de configuración, el legislador no está obligado a crear una entidad. Puede diseñar un fondo, como cuenta o autorizar su creación, para la cual, si no se modifica la estructura de la administración nacional, no requiere de aval del gobierno.

En este orden de ideas, la decisión que adopte el legislador debe enmarcarse dentro de los parámetros constitucionales. Por eso, el Congreso también puede, como es obvio, crear una entidad que haga parte de la estructura de la administración pública. Sin embrago, para esto, en virtud del numeral 7º del artículo 150 de la Constitución, debe contar con la iniciativa gubernamental o su aval.

Adicionalmente, las disposiciones legales correspondientes a la financiación de la entidad o el fondo, por ejemplo, deben reunir las condiciones dispuestas en la normatividad constitucional. Así, respecto de la autorización legal a las asambleas departamentales para crear y reglamentar una estampilla (102) , el legislador debe ceñirse a lo establecido por la Carta y desarrollado por la jurisprudencia constitucional respecto del principio de legalidad de los tributos: “Frente a tributos de carácter nacional, el Congreso está obligado a definir todos los elementos en forma “clara e inequívoca”, esto es, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa (103) . Por el contrario, tratándose de gravámenes territoriales, especialmente cuando la ley solamente autoriza su creación, ésta debe señalar los aspectos básicos, pero existe una competencia concurrente de las asambleas departamentales o de los concejos municipales según el caso” (104) .

(102) El numeral 2º del artículo 7º del proyecto de ley objetado señala que dentro de los recursos del Fondo Mixto Antonio Nariño se incluye “el producido del recaudo de la estampilla cuya creación y reglamentación se autoriza a las asambleas departamentales por la presente ley. Dicha estampilla se pondrá en circulación anualmente durante diez (10) años para la fecha de la celebración del día del periodista con una leyenda que rece: “Los periodistas: Gestores democráticos”.

(103) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-227 de 2002, C-1097 de 2001, C-978 de 1999, C-084 de 1995, C-390 de 1996 y C-084 de 1995 y C-004 de 1993.

(104) Sentencia C-155 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta sentencia la Corte analizó el alcance del principio de legalidad tributaria en el ordenamiento constitucional. Esto, al estudiar la constitucionalidad del inciso primero del artículo 2º del Decreto 1604 de 1966, el cual autoriza a ciertas entidades para exigir el pago de la contribución por valorización, lo cual según la acción de inconstitucionalidad, ignora los requisitos mínimos que satisfacen el principio de legalidad. Ver también la Sentencia C-227 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En aquella oportunidad la Corte declarará exequible la Ley 645 de 2001, “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro-hospitales universitarios”. La Corte estudió el principio de legalidad en el caso de tales leyes frente a la autonomía de las entidades territoriales.

Por su parte, respecto de los aspectos básicos que deben ser señalados por la ley cuando autoriza la creación de gravámenes territoriales, la Corte Constitucional ha sostenido que “si bien es cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debe fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas; también lo es que frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales. De este modo, la fijación de los parámetros básicos implica reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el legislador da a las entidades territoriales para la creación del tributo” (105) .

(105) Sentencia C-538 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería, en la cual la Corte estimó que varias normas legales que autorizaban a los entes territoriales para crear estampilla, no vulneraban el principio de legalidad de los tributos, pues, “las leyes demandadas, cuyo objeto es la autorización a una asamblea o concejo municipal o distrital para la creación de un tributo, no deben contener todos los elementos del mismo“.

5.3.3. En resumen, el Fondo Mixto Antonio Nariño, dada la esencia atribuida en el proyecto de ley en cuestión, sí modifica la administración pública nacional. A partir de las premisas anteriores, se concluye que las objeciones presidenciales al artículo 6º del proyecto son fundadas. Por esta razón, será declarado inexequible el artículo 6º y por conexidad estrecha con éste, también los artículos 7º y 8º del proyecto de ley objetado por el Presidente de la República.

5.3.4. De otra parte, dado que la Corte encontró fundadas las objeciones contra el artículo 6º del proyecto de ley bajo cuestionamiento, y que debido a esto los 6º, 7º y 8º de este serán declarados inexequibles, no es necesario efectuar un análisis de constitucionalidad respecto de la cuarta objeción formulada por el Presidente de la República, concerniente a la vulneración del principio presupuestal de unidad de caja.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADA la objeción por inconstitucionalidad formulada por el Presidente de la República al parágrafo transitorio y al parágrafo del artículo 5º del Proyecto de Ley 30 de 2001, conexos con el inciso primero del artículo 5º y con el artículo 1º de la misma Ley, 084 de 2001 (acumulados) - Cámara y 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”.

2. En consecuencia, DECLARAR INEXEQUIBLES

— El artículo 1º del proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001 (acumulados) Cámara y 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”;

— La expresión “constitucionales” contenida en el artículo 5º del Proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001 (acumulados) Cámara y 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”;

— La palabra “TRANSITORIO” del parágrafo del artículo 5º y las siguientes expresiones “a la entrada en vigencia de la presente ley” y “en forma remunerada, bien sea mediante contrato laboral o de manera independiente, durante un término no menor a diez (10) años. El término señalado para tal acreditación ante el Ministerio de Trabajo y Protección Social es de un (1) año improrrogable a partir de la sanción de la presente ley”;

— Las siguientes expresiones del parágrafo del artículo 5º “entre sus titulares y las instituciones públicas o privadas que estipulen en sus reglamentos el desempeño de determinados cargos por periodistas profesionales. Los contratos de trabajo que se celebren en esta materia deberán ceñirse a lo prescrito por el Código Sustantivo del Trabajo, previa presentación del registro expedido por el Ministerio de Educación Nacional o la certificación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”; y,

2. DECLARAR EXEQUIBLES los siguientes apartes del artículo 5º del proyecto de ley.

ART. 5º—Efectos legales. Las normas legales que amparan el ejercicio del periodismo serán aplicables en su integridad a los profesionales que ejercen dicha actividad bajo las distintas denominaciones de que trata la presente ley.

PAR.—También, para todos los efectos legales, se reconocerá la categoría de periodista profesional, a las personas que acrediten ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o ante la entidad que haga sus veces, el ejercicio profesional de su trabajo, como periodistas o comunicadores sociales.

PAR.—La certificación de la acreditación de la categoría de periodista profesional, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, será suficiente para efectos laborales y contractuales.

3. DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Presidente de la República a los artículos 6º y 7º (parcial), conexos con todo el artículo 7º y con el artículo 8º del Proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001 (acumulados) - Cámara y 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”.

4. En consecuencia, DECLARAR INEXEQUIBLES los artículos 6º, 7º y 8º del Proyecto de Ley 30 de 2001, 84 de 2001 (acumulados) - Cámara y 278 de 2002 Senado, “por medio de la cual se reconoce legalmente la profesión de comunicador social y periodista y se dictan otras disposiciones”.

5. De conformidad con lo ordenado por los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la secretaría general remítase copia del expediente legislativo y de esta sentencia a la Cámara de origen para que oído el ministro del ramo se rehagan e integren las disposiciones afectadas. Una vez cumplido este trámite, el proyecto de ley deberá ser devuelto a la Corte Constitucional para efectos de que ésta se pronuncie en forma definitiva.

Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al presidente del Congreso, publíquese y cúmplase».

NOTA: La sentencia C-650 fue notificada por edicto Nº 213, fijado el 8 de septiembre de 2003 y desfijado el 10 de septiembre siguiente (N. del D.).

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