Sentencia C-651 de octubre 14 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Ref.: Expediente D-10685

Actor: Bruce Mac Master Rojas.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe y resalta en negrilla la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial 42.262 de julio 28 de 2003:

“DECRETO 2090 DE 2003

(Julio 26)

"Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades".

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades extraordinarias conferidas en el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, y

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, corresponde al Presidente de la República expedir o modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, y en particular, definir las condiciones, requisitos y beneficios, aplicables a dichos trabajadores, así como ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos a cargo del empleador;

Que de conformidad con los estudios realizados se han determinado como actividades de alto riesgo para el Sistema General de Pensiones aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo;

Que el beneficio conferido a los trabajadores de que trata el presente decreto consiste en una prestación definida consistente en acceder al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención a la reducción de vida saludable ala que se ven expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores,

DECRETA: 

(…).

ART. 8º—Límite del régimen especial. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014. 

El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del consejo nacional de riesgos profesionales. 

A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto. Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos”. 

(…).

VI. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 5 de la Carta.

Asunto previo. Aptitud de la demanda y vigencia del Decreto 2090 de 2003.

2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la USO y la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás le solicitan a la Corte inhibirse de emitir un fallo de fondo, por cuanto la demanda es inepta. El Ministerio citado dice que la acción pública carece de certeza por cuanto no advierte que la naturaleza de los regímenes especiales y la de las pensiones por la realización de actividades de alto riesgo “son muy diferentes”. La USO por su parte sostiene que los cuestionamientos no son claros, por cuanto si bien en varias ocasiones la demanda se presenta como una acusación contra el artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003, en algunos apartados se dirige solo contra ciertos incisos y no contra la totalidad de la disposición. Finalmente, la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás considera que la norma acusada fue derogada por el Acto Legislativo 1 de 2005, y actualmente no produce efectos jurídicos, razón por la cual habría carencia actual de objeto. En esto último coincide con lo que plantea el actor a título principal, pues también el demandante dice que la norma que cuestiona fue derogada por el Acto Legislativo 1 de 2005, solo que a diferencia de lo que plantea el demandante, en la intervención referida se solicita en tal virtud un pronunciamiento inhibitorio. La Corte Constitucional procede a definir si estos planteamientos son aceptables.

3. En primer lugar, la Sala toma en cuenta la objeción planteada por el Ministerio de Hacienda en torno a la aptitud de la demanda. Quien interviene a nombre de esa cartera sostiene que el actor no diferencia entre los regímenes especiales y las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo y, por eso, la acción es entonces inepta. La Sala advierte, no obstante y sin perjuicio de lo que pueda decir más adelante en cuanto al fondo del asunto, que la diferenciación que se echa de menos en la intervención no es obvia a partir de la configuración legal de las pensiones de alto riesgo, ni resulta tampoco indispensable para plantear un cargo de inconstitucionalidad en forma. Lo que sostiene el demandante es en esencia que las reglas sobre pensiones de alto riesgo son especiales, por cuanto prevén una regulación distinta y más beneficiosa para sus titulares de la que se ha dispuesto como regla general en las leyes para adquirir una pensión de vejez. A su juicio, y más allá de ulteriores caracterizaciones, ese contenido es contrario al Acto Legislativo 1 de 2005, el cual en su opinión eliminó dentro de ciertos requisitos todos los esquemas normativos de pensiones de vejez distintos al general, incluyendo los que consagran reglas especiales para pensión por actividades de alto riesgo. Ese cuestionamiento es apto pues resulta inteligible, sus aserciones sobre la norma acusada no carecen manifiestamente de sustento, no son vagas, plantean una confrontación con la Carta, y despiertan una duda razonable de inconstitucionalidad. Por tanto, la Corte considera que este no es un argumento suficiente para inhibirse.

4. La USO considera, de otro lado, que la acción pública no es clara en cuanto no se sabe bien si demanda todo el artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003 o solo su segundo inciso. La Corte, sin embargo, encuentra que los cuestionamientos son suficientemente claros. En el párrafo que encabeza la acción pública se dice que lo demandado es “el artículo octavo del decreto con fuerza de Ley 2090 de 2003”. Luego, al enunciar la norma acusada, aparece que “[l]o es el artículo octavo del decreto con fuerza de Ley 2090 de 2003”. Enseguida transcribe la disposición censurada, y el texto transcrito corresponde a la totalidad del artículo 8º del decreto-ley referido. Después, al exponer el concepto de violación, dice consistentemente en la enunciación del primero de los cargos que lo inconstitucional es el artículo 8º indicado. Hasta aquí es pues claro que no hay oscuridad o incoherencia alguna. Ciertamente, el segundo cargo lo dirige contra el inciso 2º del artículo 8º demandado. No obstante, esto no es contradictorio con el resto de la demanda, sino perfectamente coherente y claro, pues no supone modificar el objeto de la censura sino especificar los argumentos. En la medida en que la acción se dirige contra el todo (el art. 8º), los cuestionamientos puntuales contra una de sus partes (el inc. 2º) se articulan de modo inteligible con la demanda en su integridad. Por ende, esta objeción no conduce tampoco a la expedición de un fallo inhibitorio.

5. Por otra parte, en atención a los argumentos del actor y la intervención de la Facultad de derecho de la Universidad Santo Tomás, cabe preguntarse si en este caso es procedente plantear la pregunta por la derogatoria tácita del Decreto-Ley 2090 de 2003 por el Acto Legislativo 1 de 2005. En concepto de la Corte, la respuesta es negativa. La jurisprudencia ha sostenido que la incompatibilidad real y manifiesta entre una norma con fuerza de ley y una de rango constitucional posterior no es una hipótesis teórica de derogación tácita, que conduzca a un fallo inhibitorio, sino de inconstitucionalidad sobreviniente, sujeta a un juicio de mérito por parte de la Corte Constitucional que concluya con un pronunciamiento de inexequibilidad.(7) Lo cual además busca asegurar jurídicamente la supremacía constitucional (C.P. arts. 1º, 2º y 4), representada en un fallo definitivo que haga tránsito a cosa juzgada (C.P. art. 243) sobre la contradicción de la disposición legal con el orden constitucional vigente.(8) Así, si bien la Ley 153 de 1887 dice en su artículo 9º que “[l]a Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”, lo cierto es que también establece que “[t]oda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Esto último es especialmente relevante pues, como ha dicho la Corte, “la definición sobre la insubsistencia de una norma anterior que se encuentre en abierta contradicción con la Constitución, requiere necesariamente de la declaratoria de inconstitucionalidad”.(9) Por ende, en estos casos, es procedente un fallo de fondo sobre la constitucionalidad de lo acusado:

“(...) la tesis que propugna por la vigencia de la legislación preconstitucional, amparada en los principios de seguridad jurídica y certidumbre, le otorga a la Corte plena competencia para proferir decisión de mérito respecto de tales preceptos, siendo ésta de inexequibilidad en todos los casos en que la ley acusada produce consecuencias contrarias a la propia Carta, es decir, cuando no es posible que coexistan la ley y la Constitución por presentarse una abierta oposición de la primera con los postulados materiales que gobiernan la segunda, dando paso a la inconstitucionalidad sobrevi[n]iente. En estos casos, los efectos de la decisión son fijados de manera privativa por el órgano de control constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias concretas que rodean la situación sometida al análisis de constitucionalidad”.(10)

6. Finalmente, la Universidad Santo Tomás sostiene además que tras la expedición del Decreto 2655 de 2014 la norma acusada no solo no está vigente sino que tampoco produce efectos jurídicos. La Corte no comparte esta apreciación. El Decreto Administrativo 2655 de 2014 fue expedido por el Presidente de la República invocando para ello el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, el cual le confiere la facultad de expedir decretos para la cumplida ejecución de las leyes. Por su jerarquía ejecutiva infra-legal, el Decreto 2655 de 2014 no puede derogar el Decreto-Ley 2060 de 2003, o una de sus normas. Aparte, su expedición no solo no implica la cesación de los efectos del artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003, sino que presupone su efectividad jurídica pues en los considerandos de aquel se invoca directamente este último como fundamento.(11) En esa medida, el Decreto 2655 de 2014 no acarrea la pérdida de efectos jurídicos para el artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003, sino que por el contrario debe su existencia a este último, y para su validez requiere ajustarse sus términos. Por último, el Decreto 2655 de 2014 dispone expresamente en su artículo 1º “[a]mpliar la vigencia del régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en el Decreto 2090 de 2004, hasta el 2024”. Como se observa, se refiere a todo el grupo de normas del Decreto 2090 de 2003, sin excluir alguna de ellas en particular, o el artículo 8º de forma puntual. En consecuencia, al contrario de lo que alega la intervención, el Decreto 2655 de 2014 no supuso la pérdida de vigencia del Decreto 2090 de 2003 o de los efectos de su artículo 8º, sino que los presupone y los reconoce y hace explícitos.

Por todo lo anterior, la Corte procede entonces a emitir un fallo de fondo.

Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos

7. El ciudadano Bruce Mac Master considera que el artículo 8º del Decreto 2090 de 2003 debe declararse inexequible por dos motivos. En primer lugar, debido a que contempla un régimen especial de pensiones de alto riesgo con un periodo de vigencia que supera el admitido por los incisos 11 y 13, y el parágrafo transitorio 2º, del artículo 48 de la Constitución; es decir, que supera el 31 de julio de 2010, fecha en la cual a su juicio debían expirar, por mandato constitucional, todos los regímenes pensionales especiales, exceptuados o cualquier otro contenido en leyes que no formen parte del sistema general de pensiones o que no estén previstos en el Acto Legislativo 1 de 2005. En segundo lugar, la disposición es en su opinión inconstitucional a causa de que constituye una extralimitación de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, toda vez que en ellas solo se previó una competencia temporal de 6 meses para ejercerlas y, una vez agotado ese plazo, no podía expedir otra regulación sobre la materia, ni siquiera por la vía de expedir un decreto orientado a extender su vigencia. Por lo mismo, el artículo 8º del Decreto 2090 de 2003 viola el artículo 150-10 de la Constitución. Esta posición la apoyan, de forma total o parcial, cuatro intervenciones ciudadanas, y materialmente la Universidad Santo Tomás en cuanto aduce que existe una contradicción entre la norma demandada y el acto legislativo.

8. En contraste, los ministerios del Trabajo, de Hacienda y Crédito Público, y de Salud y Protección Social, Colpensiones, la USO, la Facultad de Derecho de la Universidad Libre —sede Bogotá—, y el Procurador General de la Nación, conceptúan que la disposición acusada es exequible. En síntesis, sostienen por una parte que las reglas sobre pensiones de alto riesgo forman parte del sistema general de pensiones, pues no eran mencionadas como un régimen especial en la Ley 100 de 1993, y en su configuración jurídica se exige el cumplimiento de una determinada edad, de unos requisitos de cotización y de tiempo de servicios. Por otra parte, dicen que incluso si conformaran un grupo de reglas especiales, el Acto Legislativo 1 de 2005 se refiere a ellas expresamente en el que ahora es el inciso 11 del artículo 48 Superior, y en el parágrafo transitorio 5 de la misma norma. Además, se menciona en estas intervenciones que no hubo una extralimitación temporal de las facultades, pues estas se ejercieron a tiempo, al expedirse el decreto con fuerza de Ley 2090 de 2003. Asunto distinto es que, por la materia regulada, la cual está sujeta a cambios, el Decreto-Ley hubiera previsto una condición para definir la continuidad de su periodo de vigencia. Esto no viola a su juicio el artículo 150-10 de la Carta, porque se expidió dentro del plazo conferido por la ley habilitante, para garantizar una mejor regulación.

9. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena considera que debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

9.1. El primer cargo plantea la siguiente cuestión: ¿Vulnera el legislador extraordinario el artículo 48 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 1 de 2005, al prever que las normas con fuerza de ley que regulan la pensión de vejez por alto riesgo tienen un periodo de vigencia que trasciende el 31 de julio de 2010, fecha en la cual por mandato de la reforma constitucional referida debían expirar todos los regímenes especial y exceptuados, así como los demás que allí se indican?

9.2. El segundo cargo le propone dos cuestiones a la Corte: ¿Puede el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la ley, expedir una regulación sobre pensiones de alto riesgo dentro del término que le fue concedido, pero sujetar el final de su periodo de vigencia a plazo y condición? En caso afirmativo, ¿puede el Presidente establecer como condición para la continuidad de la vigencia del Decreto-Ley sobre pensiones de alto riesgo, la expedición de un decreto administrativo previo concepto técnico sobre la persistencia de las razones que condujeron a considerar las actividades reguladas como de alto riesgo?

La Sala procede a continuación a resolver estos interrogantes.

Primer cargo. El artículo 48 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 1 de 2005, no afecta las pensiones de alto riesgo. Interpretación de la reforma constitucional sobre este punto.

10. En el presente caso, se cuestiona la constitucionalidad del artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003, ante todo porque al parecer vulnera lo previsto en el inciso 11 y en el parágrafo transitorio 2 del artículo 48 Superior, tal como fue reformado por el Acto Legislativo 1 de 2005. Es entonces necesario interpretar el Decreto 2090 de 2003, y las normas constitucionales referidas, con el fin de establecer si, como dice el actor, están en conflicto.

a) Las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, reguladas en el Decreto-Ley 2090 de 2003.

11. El Decreto-Ley 2090 de 2003 fue expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 797 de 2003, artículo 17 numeral 2. Esta ley habilitante le atribuyó precisas competencias temporales para “[e]xpedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema”. Como se observa, la ley se refiere a estas reglas de alto riesgo como un “régimen legal”, pero no dice de forma explícita que se trate de un régimen especial o exceptuado de pensiones. Además, aunque la Ley 797 de 2003 introduce reformas a la Ley 100 de 1993, que hace parte del sistema general de pensiones, lo cierto es que esto no basta para establecer si las facultades buscaban configurar un régimen especial, pues el título de la Ley 797 de 2003 no es totalmente unívoco (‘Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales’).

12. El Decreto-Ley 2090 de 2003 ofrece a su turno una relativa ambigüedad aparente. En efecto, a primera vista, podría pensarse que caracteriza insularmente sus reglas como integrantes de un régimen especial. Así, como lo destaca el actor, el artículo 8º demandado dice en su título que el de pensiones de alto riesgo es un “régimen especial”. No obstante, lo cierto es que esta calificación luego no se repite en el decreto. Por ejemplo, aunque el título del artículo 8 habla de “régimen especial”, en la redacción de la norma utiliza el adjetivo “especiales” para calificar ya no al régimen sino a las pensiones (se lee “régimen de pensiones especiales”). De hecho, este es el uso más frecuente en el decreto de los adjetivos “especial” o “especiales”; es decir, como vocablos para calificar las pensiones o las cotizaciones que las originan, y no para caracterizar el régimen al cual pertenecen. Por ejemplo, el Decreto 2090 de 2003 habla de las de alto riesgo como “pensiones especiales de vejez” (art 3º), y dice que se originan además en “cotizaciones especiales” (arts. 3º y 5º). Esta diferencia en el uso de los vocablos “especial” o “especiales” deja entonces a la vista una ambigüedad literal decisiva, pues el Acto Legislativo busca terminar con los regímenes especiales indicados en sus previsiones, y no con la totalidad de reglas especiales de pensión o con las pensiones especiales del régimen general. Por lo demás, el contenido normativo de toda una ley no puede surgir únicamente del título de uno de sus artículos. El título de una disposición orienta la actividad legislativa, como un instrumento para darle orden a la formación de la ley. Si bien puede informar la interpretación, no es un argumento suficiente para imponer el sentido de la totalidad de la ley a la cual pertenece.

13. Como no es del todo claro entonces, a partir de su literalidad formal, si el Decreto contempla un régimen especial de pensiones, o solo unas normas especiales dentro del régimen general, es por tanto necesario profundizar en la interpretación integral de sus previsiones, a la luz de las restantes normas del sistema pensional. Ante todo, debe observarse que el Decreto 2090 de 2003 prevé que solo tienen derecho a la pensión de vejez por actividades de alto riesgo quienes se encuentren “afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del sistema general de pensiones” (art. 3º). Esta es entonces una primera muestra de que, en su contenido, el propio Decreto demandado se reconoce como un esquema de reglas perteneciente a un régimen general ya existente, y de que no pretende crear un completo régimen distinto a los ya previstos en el sistema general (prima media y ahorro individual). Lo cual, por lo demás, coincide con la regulación que en la Ley 100 de 1993 se les dio a las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo.

14. En efecto, en la Ley 100 de 1993 no se regulan directamente las pensiones de vejez por profesiones o actividades de alto riesgo, sino que se confieren facultades extraordinarias al Presidente de la República para que las regule. Los artículos 139, numeral 2, y 140 de la Ley 100 de 1993 habilitaron al Presidente de la República para que estableciera las reglas que habrían de gobernar esta clase de pensiones.(12) Ambas normas formaban parte del Capítulo IV —‘Disposiciones finales del sistema general de pensiones’—, Título IV —‘Disposiciones comunes a los regímenes del sistema general de pensiones’—, del Libro Primero —‘Sistema General de Pensiones’—. En este sistema general de pensiones, como se ha señalado en numerosas ocasiones, hay dos regímenes: el solidario de prima media con prestación definida, y el de ahorro individual con solidaridad (L. 100/93, art. 12). Por lo tanto, debido a su contenido y ubicación, las normas de la Ley 100 de 1993 sobre facultades para regular las pensiones de vejez de alto riesgo, aunque tenían una vocación sectorial (generales las unas, públicas las otras), se insertaban también en el sistema general de pensiones, y no pretendían crear otro régimen distinto a los ya previstos de forma expresa dentro de este sistema en la Ley 100 de 1993.

15. De hecho, si el legislador hubiera en ese contexto querido atribuirles la connotación de un régimen especial o exceptuado, las previsiones habrían estado, mejor, ubicadas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, donde se enunciaron los regímenes especiales, exceptuados de las prescripciones del nuevo sistema general de pensiones. En efecto, en dicho artículo el legislador contempló diversas excepciones, pues estableció que “[e]l sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica”, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal civil de estos organismos y del Ministerio de Defensa, ni a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, ni a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma, en los términos allí dispuestos. El hecho de que, entonces, la Ley 100 de 1993 hubiera regulado lo atinente a las pensiones de alto riesgo en el Libro Primero no es entonces fortuito, sino que responde a la idea de que las reglas de ese esquema se insertaban en el sistema general de pensiones, y en sus regímenes generales.

16. El Decreto-Ley 2090 de 2003 no solo dice también que pertenece al régimen de prima media, sino que en la configuración de los requisitos para adquirir la pensión de alto riesgo, y para definir sus reglas aplicables, se remite permanentemente al sistema general de pensiones, que es entonces el fondo regulatorio de estas prestaciones de vejez:

16.1. En primer lugar, el artículo 4º del Decreto dice que el derecho a esta pensión se adquiere tras “[h]aber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones, al que se refiere el artículo 3[3] de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003”. Como se aprecia, en cuanto al número de semanas de cotización, el requisito base es el establecido en el sistema general de pensiones.

16.2. En segundo lugar, el mismo artículo 4º dispone que es requisito de acceso a la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, alcanzar la edad de 55 años. No obstante, luego precisa que esa edad “se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. En consecuencia, reafirma el presupuesto anterior, pues dice que a efectos de acceder a esta progresiva disminución de la edad para pensionarse por vejez, debe haberse cumplido el número mínimo de semanas de cotización definido en el sistema general de pensiones, y entonces es solo a partir de ese punto que puede aplicarse dicho beneficio legal.

16.3. En tercer lugar, el artículo 5º regula el monto de cotización para efectos de adquirir estas pensiones, y dice que será “el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”. Nuevamente, la regulación se efectúa como un ajuste puntual de las normas del sistema general de pensiones, y no como la creación paralela de un nuevo régimen autónomo.

16.4. En cuarto lugar, el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 regula el régimen de transición aplicable a los beneficiarios de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, y dice de modo expreso en su parágrafo que “[p]ara poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. Es decir, que el decreto considera como un presupuesto indispensable para la transición en este ámbito, la satisfacción de los requisitos comunes al régimen de prima media con prestación definida, previsto en el sistema general de pensiones.

16.5. En quinto lugar, el artículo 7º del mismo decreto establece una regla residual, en virtud de la cual “[e]n lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios”. Esto se entiende entonces como la asunción material de que las reglas pensionales de vejez de alto riesgo no constituyen un régimen aparte, sino que forman parte de un trasfondo normativo conformado por el sistema general de pensiones.

16.6. En sexto lugar, el artículo 10º dice que cuando los trabajadores de alto riesgo pretendan trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, dentro de los parámetros contemplados para ello en la ley, “tendrán derecho a la emisión del correspondiente bono pensional, el cual se liquidará con base en la cotización establecida en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003”. El Decreto-Ley 2090 de 2003 no pretende por tanto crear nuevas instituciones, sino que se inscribe dentro de las existentes en el marco general de pensiones del cual forma parte.

16.7. Finalmente, el Decreto 2090 de 2003 viene a establecer una regulación general para las pensiones de vejez de alto riesgo, y sustituye con una normatividad unificada la pluralidad de cuerpos sectoriales de normas que se referían a esta materia. Así, antes del Decreto 2090 de 2003 había una dispersión de disposiciones legales y reglamentarias que preveían las normas particulares a las que se sujetaban las pensiones de alto riesgo según el sector. Por lo mismo, el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003 deroga expresamente “el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998”, todos los cuales preveían normas sectoriales sobre pensiones de vejez por actividades de alto riesgo.(13) Esto indica entonces que se trata también de una normatividad no especial sino general.

17. Desde luego, no pasa inadvertido para la Corte que, paralelamente, las pensiones de vejez de alto riesgo no solo se consideren especiales en el Decreto 2090 de 2003, sino que en efecto ofrecen un trato especial. En esencia, el beneficio que disponen consiste básicamente en que prevén una edad de 55 años para pensionarse, y admiten que la misma “se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. Sin embargo, esto no desvirtúa la pertenencia de las reglas sobre pensiones de alto riesgo al sistema general de pensiones, pues es un hecho objetivo que el fondo o sustrato normativo sobre el cual se construyen las pensiones de alto riesgo, es la estructura del régimen de prima media del sistema general de pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003. Asunto distinto es que en sus normas el Decreto 2090 de 2003 provea un trato especial, lo cual es obvio pero insuficiente para equipararlo a la totalidad de un régimen especial o exceptuado, pues no toda diferencia de trato en pensiones equivale a la creación de un nuevo régimen y, como se acaba de ver, las reglas sobre la materia forman parte del régimen de prima media, y responden a características del sistema general de pensiones.

18. La consagración de reglas pensionales específicas para actividades de alto riesgo obedece entonces más a la necesidad de hacer ajustes puntuales a las reglas dentro del sistema general —para que la regulación se adapte justamente a la realidad que debe proteger— que a la voluntad de crear en paralelo un completo sistema o régimen normativo distinto e independiente de los ya existentes, gobernado por instituciones, principios y autoridades propias y diferenciables de las que conforman el sistema general de pensiones. Lo cual es además explicable, pues las actividades de alto riesgo definidas en el Decreto 2090 de 2003 son aquellas que, según los considerandos de este último, “generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo”.(14) Para enfrentar esta realidad, y garantizar una pensión acorde con la dignidad humana, no es necesario crear un nuevo marco normativo totalmente independiente, al margen de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, sino hacer ajustes razonables a las normas generales, que fue lo que hizo el legislador extraordinario en el Decreto con fuerza de Ley 2090 de 2003.

19. En consecuencia, la Corte encuentra que el Decreto-Ley 2090 de 2003 no contempla un régimen especial o exceptuado. Ahora bien, resta entonces por definir si, más allá de esta conclusión, las reglas sobre pensiones especiales de alto riesgo fueron eliminadas, de forma inmediata o con efecto diferido, por el artículo 48 de la Constitución Política y sus reformas.

b) El artículo 48 de la Constitución, y la reforma constitucional del Acto Legislativo 1 de 2005, respecto al Decreto 2090 de 2003 y las pensiones de vejez por alto riesgo.

20. El Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 de la Constitución ocho nuevos incisos, dos parágrafos permanentes y seis transitorios. El acto legislativo reforma asuntos atinentes a la seguridad social en pensiones, pero cada una de sus partes prevé regulaciones materialmente diferenciables. Aunque el actor considera como vulnerado el artículo 48 de la Carta como un todo, lo cierto es que este tiene entonces actualmente 15 incisos sobre materias distinguibles, y sin embargo no todos estos se invocan explícita o tácitamente en la demanda, ni todos son tampoco pertinentes en este juicio.(15) En específico, el demandante estima que se vulnera, en primer lugar, el inciso 11 del artículo 48 Superior, de acuerdo con el cual los requisitos para pensionarse por vejez, “incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo”, serán los previstos “por las leyes del sistema general de pensiones”. En segundo lugar, opina que se viola el parágrafo transitorio 2 de esta norma constitucional, disposición que contempla un término de expiración de los regímenes especiales, exceptuados, “así como de cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones”, desde el 31 de julio de 2010. La Corte debe definir entonces si le asiste razón.

21. Para empezar, el texto del artículo 48 Superior no establece expresa e inequívocamente que deban desaparecer las reglas especiales sobre pensiones de alto riesgo. Ciertamente, el parágrafo transitorio 2 dice que “la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirará el 31 de julio de 2010”, pero no hace explícito que considere como una especie de esos géneros el grupo de previsiones que regulan la pensión de vejez por actividades de alto riesgo. Además, cuando se refiere a las pensiones de alto riesgo, como ocurre en el inciso 11 y en el parágrafo transitorio 5, no emplea conjuntamente las expresiones régimen especial o régimen exceptuado, sino que habla a secas de la “pensión de vejez por actividades de alto riesgo” (inc 11) o de “régimen de alto riesgo” o simplemente de “régimen” (par. trans. 5). Por ende, no puede decirse que la Constitución, de modo claro, explícito e inequívoco haya dispuesto la supresión, inmediata o diferida, de las normas sobre pensiones de vejez por actividades de alto riesgo. Aunque se refiere a ellas como a un “régimen”, esto no indica que sea especial o exceptuado, ni tiene otro sentido que el de aclarar que pertenecen a un régimen, que es el propio de esas reglas.

22. En efecto, cuando el artículo 48 constitucional trata las reglas pensionales de alto riesgo como un “régimen”, y habla entonces del “régimen de alto riesgo”, lo hace en un contexto en el cual remite claramente al modo como esto lo precisan el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 2090 de 2003 (C.P. art 48 par. trans. 5º).(16) Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 pertenece al sistema general de pensiones, como antes se dijo, no solo porque forma parte de la indicada ley, sino además porque se incorpora en un capítulo de esa regulación destinado a contener disposiciones sobre el “sistema general de pensiones”, ubicado a su vez en un título que se refiere al sistema general de pensiones, el cual forma parte del Libro Primero de la Ley 100, correspondiente al “sistema general de pensiones” (Cap IV, Título IV, Libro I). El Decreto 2090 de 2003, por su parte, dispone según se mencionó que para beneficiarse de sus condiciones es preciso pertenecer al régimen de prima media con prestación definida (art. 4º). Asimismo, remite en varios de sus preceptos a las normas del sistema general de seguridad social en pensiones. Por tanto no puede decirse, al menos en principio, que resulte indiscutible su calificación, dentro del artículo 48 constitucional, como un régimen especial o exceptuado.

23. Es revelador destacar que, de un modo poco frecuente en el derecho constitucional, el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Carta menciona expresamente el Decreto 2090 de 2003, y ordena aplicarlo sin precisar de forma explícita su término final de vigencia. Dice que, “[d]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003”, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les “aplicará” lo previsto en sus normas, “a partir de la entrada en vigencia de este último decreto”. Como se ve, usa el tiempo futuro pues dice que ese decreto se “aplicará” a los sujetos y en las condiciones allí previstas, pero simultáneamente no consagra un límite preciso para su aplicación. Esto es relevante por cuanto, según el parágrafo transitorio 2 del artículo 48 superior, invocado en la demanda, la vigencia de los regímenes especiales, exceptuados, y cualquier otro distinto al establecido de forma permanente en el sistema general de pensiones, expirará el 31 de julio de 2010, “[s]in perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo” (énfasis añadido). Nótese entonces que la pérdida de vigencia no opera respecto de los regímenes referidos en los parágrafos del artículo 48 constitucional, entre los cuales está el transitorio 5º, que alude a las pensiones de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003.

24. Esto indica entonces que el régimen pensional, con sus reglas especiales para pensiones de alto riesgo contenidas en el Decreto 2090 de 2003, consideradas en sus implicaciones estrictas, no se sujetan conforme al texto del parágrafo transitorio 2º del artículo 48 constitucional, al término de expiración del 31 de julio de 2010, pues a sus previsiones alude otro parágrafo del artículo 48 de la Constitución sin precisar un término de vigencia específico para ellas, y concluyente. Lo cual se refuerza además con la lectura integral del artículo 48, inciso 11, pues esta norma dice que “[l]os requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones”. El actor y los intervinientes que lo acompañan estiman que esta previsión no tiene otro sentido que el de sujetar a todos los trabajadores de alto riesgo a las reglas generales de pensiones de vejez, eliminando los requisitos y beneficios especiales de pensiones de alto riesgo. No obstante, cuando la disposición constitucional dice que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, “incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo”, serán los definidos en el sistema general de pensiones, lo que hace es justamente aclarar que los beneficios y requisitos contenidos en reglas sobre pensiones de alto riesgo se encuentran “incluidos” en el sistema general de pensiones, y no excluidos de él y, por tanto, que no están llamados a desaparecer del orden jurídico por el acto legislativo.

25. Esta interpretación adquiere mayor sustento cuando se estudian los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005. En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el acto legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma; (ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales; (iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 1 de 2005. Obsérvese lo siguiente:

25.1. En primer lugar, en los debates parlamentarios que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005 se aclaró desde el comienzo que en la reforma se pretendían eliminar los regímenes pensionales especiales y exceptuados, pero no las reglas sobre pensiones de alto riesgo, por cuanto estas formaban parte en sentido estricto del sistema general de pensiones. Se decía que el sistema general de pensiones estaba conformado por las leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y por el Decreto-Ley 2090 de 2003, y por tanto que las previsiones de este último no se alteraban con la reforma. En efecto, el proyecto de acto legislativo se radicó en la Cámara de Representantes, y como ponente fue designado el representante Javier Ramiro Devia. En la exposición oral que hizo ante la comisión primera de esa célula, en la sesión del 13 de octubre de 2004, correspondiente al primer debate de la primera vuelta, aclaró:

“(...) Al sistema general de pensiones en este momento lo integran básicamente cuatro normas a nivel general, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 del 2003, la Ley 860 del 2003 y el Decreto 2920 (sic) del 2003 tiene que ver con las actividades de alto riesgo.

En todo el proyecto de acto legislativo se hace mención al sistema general de pensiones, quiero hacer esta observación para que cuando nos refiramos a ese término sistema general de pensiones, nos concretemos a esas normas; todo lo que esté por fuera del sistema general de pensiones de esta normatividad o son regímenes especiales o son regímenes exceptuados o son de esos regímenes creados a través de las convenciones, de los pactos colectivos”.(17)

Luego, avanzada la exposición, se refirió a una inquietud manifestada por algunas personas en debates informales, relativa a la afectación de las pensiones de alto riesgo. El ponente para la Cámara de Representantes dijo entonces que estas pensiones, con sus reglas legales, no buscaban eliminarse o limitarse.(18) El Ministro de Protección Social de la época, coautor de la iniciativa de reforma, intervino después en la misma sesión para aclarar que este era también el entendimiento del Gobierno Nacional. En consecuencia, señaló que lo que se pretendía no era sino eliminar los regímenes especiales y exceptuados, pero no las reglas especiales de pensión de alto riesgo, pues estas a su juicio pertenecían institucionalmente al sistema general de pensiones.(19)

En la Plenaria de la Cámara de Representantes, en el segundo debate de la primera vuelta del trámite, aparece nuevamente esta discusión, y otra vez se aclara el sentido del proyecto de reforma. En la sesión Plenaria del 2 de noviembre de 2004, el Ponente manifestó de nuevo que las pensiones de alto riesgo, la normatividad que las contemplaba, quedaban a salvo con el sentido que se le atribuía al proyecto de acto legislativo.(20) A su turno, en la misma sesión, el Senador Luis Carlos Avellaneda intervino para ratificar este entendimiento.(21)

Avanzado el trámite, en el cuarto debate de la primera vuelta, en la sesión Plenaria de Senado de la República que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2004, un Senador mencionó que, en su concepto, se encontraban a salvo de ser afectadas por el acto legislativo en curso las normas sobre pensiones de alto riesgo.(22) Esto fue corroborado por el Ponente para Senado, quien reafirmó que así se había entendido en los tres debates anteriores, y lo hacía también en su ponencia y avalaba.(23) Más adelante, dentro de la misma sesión, se presentó un intercambio de puntos de vista, en el cual intervino el Ministro de Protección Social para coadyuvar esa misma posición en torno al alcance de la reforma.(24)

Superados los primeros cuatro debates, en la segunda vuelta, dentro de la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes se presentó una inquietud más específica, atinente a si el proyecto de reforma constitucional afectaba las reglas pensionales del personal del INPEC. Entonces el Ponente para la Cámara, Representante Javier Ramiro Devia, contestó que este cuerpo de vigilancia, al prestar actividades de alto riesgo, no era afectado en sus reglas pensionales de vejez pues por convención parlamentaria los decretos y leyes sobre actividades de alto riesgo no serían restringidos por el acto legislativo en trámite.(25)

Posteriormente, en otra sesión Plenaria de la Cámara ocurrida el 10 de mayo de 2005, correspondiente al segundo debate de la segunda vuelta, tuvo lugar una nueva manifestación de la pregunta por la permanencia de las normas sobre pensiones de vejez por actividades de alto riesgo. Se cuestionaba si estas estaban llamadas a perder vigencia junto con los regímenes especiales y exceptuados de pensiones, en la fecha prevista para ello. El punto lo aclaró de nuevo el ponente, precisando que las pensiones de alto riesgo están dentro del régimen general de pensiones y no se eliminan con el acto legislativo.(26)

En los debates subsiguientes se discutieron fórmulas para hacer más claro en el texto de la reforma que no se afectarían las pensiones de alto riesgo, y en el debate final, correspondiente a la Plenaria de Senado ocurrida el 16 de junio de 2005, segunda vuelta, se puede apreciar que quedaba entonces resuelta la cuestión, pues se entendía que el acto Legislativo no las afectaba.(27)

Todo lo anterior evidencia con claridad que en el entendimiento de quienes promovieron y expidieron la reforma las reglas pensionales de alto riesgo no estaban llamadas a desaparecer por el acto legislativo, ni inmediatamente ni con un diferimiento, pues en la concepción tanto del Congreso de la República como del Gobierno Nacional, o bien las de alto riesgo no eran reglas constitutivas de un régimen especial o exceptuado, o en todo caso no entraban en conflicto con el espíritu de la reforma constitucional.

25.2. En segundo lugar, a lo largo de las deliberaciones en el Congreso, las preguntas en torno a la afectación de hecho de estas pensiones de alto riesgo por aplicación del Acto Legislativo llevaron a la necesidad de plantear, dentro del texto de la reforma, una precisión expresa que las protegiera. Fue en la segunda vuelta, en las sesiones plenarias de la Cámara de Representantes que ocurrieron los días 10 y 11 de mayo de 2005, cuando se acordó incorporar al proyecto la fórmula que hoy hace parte del inciso 11 del artículo 48 Superior, y conforme a la cual “[l]os requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones”. Por el contexto de su expedición, es necesario inferir que con ella el Congreso de la República quiso deliberadamente impedir que el acto legislativo interfiera sobre la vigencia o la validez de las reglas pensionales de vejez, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, aplicables a actividades de alto riesgo.

En efecto, durante la Plenaria de la Cámara del 10 de mayo de 2005, se presentó la inquietud de consagrar una cláusula expresa de protección de estas normas:

“Palabras del honorable Representante Juan de Dios Alfonso García:

Ha sido claro el ponente señor Presidente, honorables Representantes, pero que quede escrito lo que usted acaba de decir, ponente, que quede escrito, que se les garantiza a los trabajadores en profesiones de alto riesgo, que eso quede escrito, entonces metamos esa proposición, yo hago la proposición, para que quede escrito, así como usted nos lo dice, y que no lo dice el proyecto de acto legislativo, entonces hago la proposición para que efectivamente eso quede escrito. Gracias presidente.

(...).

Palabras del honorable Representante Javier Ramiro Devia, coordinador de ponentes del proyecto de acto legislativo: 

Presidente, con el objeto de que quede la mayor claridad y dar por terminada esta discusión que a nuestro juicio no es necesaria, pero para tranquilidad de quienes piensan que es posible que una interpretación pudiera dar al traste con el régimen de alto riesgo, nosotros consideramos que el tema de alto riesgo no debería ir en este inciso, porque este inciso precisamente es sobre los regímenes pensionales especiales y exceptuados, y el alto riesgo no es ni lo uno ni lo otro. Tendríamos que reabrir el inciso cuarto, que lo tienen en la gaceta, que dice así: “Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones. No podrá invocar disposición alguna o invocarse acuerdos de ninguna naturaleza, para apartase de lo allí establecido”.

Propondríamos que el inciso quedara así: Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidas las actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones.

Con eso dejamos a salvo el tema de alto riesgo, pero hacemos claridad en que ese alto riesgo debe ser parte del sistema general de pensiones, y no debe quedar por ahí suelto en normas que le quiten la naturaleza misma como lo ha explicado el señor Ministro de la Protección Social. 

Entonces quisiéramos que los proponentes nos dieran su aval para entrar a presentar la propuesta y reabrir el inciso”.(28)

No obstante, en esa sesión no se votó la proposición que planteaba la fórmula de aclaración, por cuanto esto suponía reabrir la votación del inciso 4º de la iniciativa. Por lo mismo, tanto su discusión como aprobación se pospusieron. En la Plenaria de Cámara de Representantes del día siguiente, correspondiente al 11 de mayo de 2005, se retomó la discusión y fue entonces aprobada.(29)

En definitiva, esta reforma fue aprobada, también por el Senado, y el sentido normativo que se le atribuyó en el Congreso no fue otro que el indicado. Por tanto, en la comprensión colectiva del Parlamento, esta cláusula no tuvo por objeto excluir sino incluir, sin detrimento para su sentido protector, las reglas pensiones de alto riesgo dentro del sistema general de pensiones.

25.3. En tercer lugar, quizás lo anterior lleva a preguntarse por qué entonces, si era claro que el Acto legislativo no interferiría en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo, contempladas en el Decreto 2090 de 2003, resultaba necesario contemplar el actual parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución. La respuesta se halla hacia el final del trámite de formación del acto, ya dentro del tercer debate de la segunda vuelta, en el Senado de la República. En ese momento adquirió fuerza una preocupación parlamentaria que antes se venía discutiendo, ya no en torno a la posible afectación de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, pues había claridad acerca de que no las impactaba la reforma, sino en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar.(30) Esa intervención concluyó con una constancia.(31) Pero en una sesión de Comisión posterior, dentro del mismo tercer debate de la segunda vuelta, se convirtió la constancia en una proposición aditiva, suscrita por miembros de distintos partidos.(32)

El texto finalmente aprobado en Comisión Primera del Senado, fue en su sentido el que en definitiva quedó en el acto legislativo.(33) Pero lo que queda claro es entonces que el origen del parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución fue la preocupación por colmar una aparente deficiencia regulatoria en relación con un grupo de personas debidamente delimitado, y no la necesidad de delimitar el ámbito personal o material de validez del Decreto 2090 de 2003, pues el presupuesto común a los debates en que se incorporó la proposición aditiva fue que este decreto, y en general las pensiones de alto riesgo, tendrían una vigencia no interferida por el acto legislativo en trámite.

26. De acuerdo con lo anterior, tanto el texto del artículo 48 de la Constitución, interpretado sistemáticamente en sus incisos y parágrafos, como el sentido de las deliberaciones que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, indican que las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, tal como son reguladas en el Decreto 2090 de 2003, no solo no fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la reforma constitucional, sino que aparte no estaban llamadas a desaparecer tampoco con el advenimiento del 31 de julio de 2010, pues no les era aplicable específicamente lo previsto en el parágrafo transitorio 2º del artículo 48 Superior. Pero además de estas razones hay otra, que la Corte Constitucional comparte de forma parcial con el Procurador General de la Nación, y es que admitir la validez de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo se ajusta, y no desconoce, las finalidades de sostenibilidad financiera que buscaba alcanzar el Acto Legislativo 1 de 2005.

27. En efecto, la reforma de 2005 al artículo 48 de la Constitución buscaba ante todo que el Estado garantizara los derechos, en un marco de “sostenibilidad financiera del sistema pensional”. Esta sostenibilidad se proyectó como un presupuesto material para la garantía de la equidad entre los distintos integrantes del universo del sistema de seguridad social, y entre los actuales y potenciales beneficiarios de las reglas pensionales. Entre los medios para asegurar esta sostenibilidad, el acto legislativo previó por ejemplo los siguientes: dijo que para la liquidación de pensiones “solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones” (inc 12); estableció que a partir del “31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con arreglo a recursos de naturaleza pública” (par 1º); contempló un procedimiento breve para la revisión de pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos legales o convencionales o arbitrales válidos (inc 15); prohibió los regímenes especiales y exceptuados, con determinadas excepciones (incs. 11 y 13, y par. trans. 2).

28. Esta reforma constitucional no implica sin embargo una prohibición para introducir reglas especiales en materia pensional o, particularmente, en las normas sobre pensiones de vejez. En lo que atañe a los regímenes pensionales especiales o exceptuados, el objetivo preciso eran los marcos normativos que preveían, al mismo tiempo, tratamientos beneficiosos en edad, tiempo de servicios, montos de cotización y semanas cotizadas, y cuantía de las mesadas pensionales. Por eso en la exposición de motivos del proyecto de reforma se refirió que el propósito de garantizar los derechos en un marco de sostenibilidad financiera, presuponía acabar con los regímenes introducían “desequilibrios pensionales”, entendiendo por tales los que exigían menos cargas pero otorgaban mayores beneficios, sin una justificación aparente. Decía entonces la exposición de motivos, suscrita por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Protección Social de la época:

“(...) no es justo que los colombianos con el pago de impuestos crecientes y/o con sus cotizaciones financien el que algunas personas puedan pensionarse con edades y tiempos de cotización inferiores. A lo anterior se agrega que las personas que pueden pensionarse con edades y tiempos de servicios menores, terminan recibiendo pensiones superiores a las del resto de colombianos, con montos mayores a los 25 salarios mínimos que es el tope de pensión que señala la ley, sin que en la mayoría de los casos hayan realizado cotización alguna, lo que implica cuantiosos subsidios”.(34)

29. Acto seguido, la exposición de motivos del proyecto enlistaba un grupo de regímenes especiales o exceptuados que respondían, en concepto del Gobierno, a esta noción de “desequilibrios pensionales”, en tanto al tiempo que exigían menores cargas contributivas y laborales que las del régimen general de pensiones, otorgaban sin embargo mayores prerrogativas prestacionales. La exposición de motivos mencionaba los regímenes de Foncolpuertos, Carbocol, Caja Agraria, Idema, Ecopetrol, SENA, ISS, Emcali, Universidad del Atlántico, Hospitales de la Red Pública de Santander, y los de otras entidades privadas. Por ejemplo, en el caso de Foncolpuertos, Carbocol y la Caja Agraria, cuya liquidación había sido ordenada, indicaba lo siguiente:

Foncolpuertos: Esta entidad tenía pactada una convención por cada uno de los terminales. Dentro de las disposiciones convencionales vale la pena resaltar las pensiones especiales a las cuales se podía acceder con 15 años o más de servicio oficial y 40 años de edad. Igualmente, se contemplan cerca de 42 factores salariales para liquidar la pensión entre los cuales se encuentran calzado, vaso de leche y de agua, prima de lluvia, día gris, etc. Por último, se debe destacar que la pensión de jubilación se liquidaba con el 80% del promedio de lo devengado en el último año y que los trabajadores de Foncolpuertos nunca efectuaron cotizaciones para pensiones.

Carbocol: La pensión se otorga con 20 años de servicio y 55 años de edad. Se liquida con el 74% de lo devengado en el último año y se contempla 19 factores salariales, tales como: prima de radicación por traslado, de antigüedad, extralegal vacaciones, gastos de manutención y alojamiento, entre otros. Además, se paga una suma adicional, por una sola vez, a los pensionados por invalidez, equivalente a 20 smmlv y tiene pensión compartida con el ISS. En esta entidad la mesada promedio es de 9.8 salarios mínimos.

Caja Agraria: Dentro de las pensiones que se otorgan, existe una a la que se accede con 47 años de edad y 20 años de servicio, a quienes al 16 de marzo de 1992 tuvieran 18 años de servicio. La pensión convencional se liquida con base en el 75% de lo devengado en el último año, teniendo en cuenta como factores salariales algunos valores variables, como por ejemplo: primas semestrales, viáticos devengados durante 180 días o más, sobrerremuneración, etc. En la convención, también se dispone el pago, por una sola vez, de un auxilio de 10 smmlv a los pensionados. Adicionalmente, se contempla una pensión por riesgo de salud con 15 años de servicio y a cualquier edad. También comparte pensión con el ISS”.(35)

30. Esta concepción de la sostenibilidad fiscal del sistema de pensiones, conforme a la cual con la misma se buscaba prohibir y eliminar los regímenes que introdujeran un desequilibrio pensional, fue objeto de todo el trámite parlamentario, como se puede apreciar en las distintas ponencias para cada uno de los debates.(36) El Acto Legislativo 1 de 2005 ciertamente inhibió la competencia del Congreso para crear regímenes especiales en contravención de sus preceptos. Pero no eliminó las reglas especiales para la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, entre otras razones aquí definidas, porque además estas no introducen un desequilibrio pensional ya que los relativos beneficios que conceden se ven compensados por un incremento en las cargas laborales y de cotización. La pregunta de si, además de estas, el acto permite otras reglas especiales de pensiones no hace parte de esta discusión. El Procurador señala, por ejemplo, que el acto legislativo no prohíbe la diferenciación de edades para pensionarse por vejez según el sexo (una edad para las mujeres y otras para los hombres), pues una diferencia de trato en ese aspecto es una exigencia de igualdad material. La Corte, sin embargo, no puede juzgar la constitucionalidad de esa hipótesis en este proceso. Pero observa un punto constitucional de fondo que comparte con el Concepto Fiscal, y es que el Acto Legislativo 1 de 2005 no se puede interpretar aisladamente. Como reforma se inserta en una Constitución más amplia, en cuyo artículo 13 está previsto que “[e]l Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, y que “[e]l Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.

c) Conclusiones en cuanto al primer cargo.

31. En definitiva, el Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones, sino un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones. Aparte, el Acto Legislativo 1 de 2005 no solo no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones, sino que de acuerdo con una lectura literal, sistemática, contextual y teleológica, tampoco previó su desaparición inmediata o diferida. El texto de los incisos 11 y 13, y del parágrafo transitorio 2, del artículo 48 de la Carta, no solo no excluyen expresa e inequívocamente estas reglas, sino que de hecho, en una lectura conjunta de sus previsiones con el parágrafo transitorio 5º del mismo precepto, las consideran como parte del sistema general de pensiones, y las deja a salvo de las limitaciones y restricciones previstas por el Acto Legislativo 1 de 2005. Esta conclusión encuentra pleno respaldo en los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición de la reforma constitucional del año 2005, así como en una lectura teleológica o finalista del acto legislativo, y en una interpretación integral de la Constitución que tenga en cuenta su vocación igualitaria, expresada ante todo en su artículo 13, incisos 2 y 3, que consagra una “cláusula de erradicación de las injusticias presentes”.(37)

32. Las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo responden justamente a la necesidad de proteger de forma especial a quienes, por la profesión u ocupación que ejercen, están sujetos a una disminución de sus expectativas de vida saludable. Un tratamiento pensional uniforme en esta materia supondría desconocer la cláusula de erradicación de las injusticias presentes. El Decreto 2090 de 2003 incluye como beneficiarios de las pensiones de alto riesgo, por ejemplo, a quienes desempeñan trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles; trabajos con exposición a radiaciones ionizantes o a sustancias comprobadamente cancerígenas; trabajos en los cuerpos de bomberos, en actividades relacionadas con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios; trabajos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, en actividades de custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor (art 2º). En los considerandos del decreto se observa también que según “los estudios realizados se han determinado como actividades de alto riesgo para el sistema general de pensiones aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo”.

33. Por encontrarse en estas condiciones, y para garantizar el goce efectivo del derecho a la seguridad social en pensiones de estas personas, se prevé entonces una edad especial para adquirir el derecho a la pensión de vejez. No obstante, este beneficio está precedido por una carga contributiva superior, y no introduce entonces un probado “desequilibrio pensional” que haga insostenibles las finanzas públicas, pues en primer lugar por estos trabajadores se debe pagar un monto de cotización superior al general, en tanto el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003 dice que “[e]l monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”. Pero, además, en segundo lugar solo es posible reducir adicionalmente la edad de pensión, cuando se ha superado la base mínima de cotizaciones exigida en el sistema general de pensiones, pues el artículo 4º del decreto-ley referido establece que “[l]a edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. No hay entonces un desequilibrio pensional pues los beneficios se ven compensados con cargas contributivas especiales.

34. En conclusión, el artículo 8º del Decreto con fuerza de Ley 2090 de 2003 no desconoce el artículo 48 de la Constitución Política, aun cuando prevea que la vigencia de sus reglas sobre pensión de vejez por actividades de alto riesgo supera la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005, y también el 31 de julio de 2010, fecha límite en la cual por mandato de la reforma constitucional referida debían expirar todos los regímenes especial y exceptuados, así como los demás que allí se indican. Por tanto, la Sala Plena procederá a resolver el segundo cargo de inconstitucionalidad.

Segundo cargo. La vigencia de una norma la define en principio quien la expide. Diferencia entre ejercer facultades en el tiempo fijado por la ley, y la previsión de un periodo de vigencia sujeto a plazo y condición.

35. El segundo cargo se dirige contra el inciso 2 del artículo 8º demandado. Dice el actor que el Decreto-Ley 2090 de 2003 fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 17 numeral 2 de la Ley 797 de 2003, el cual solo le reconoció 6 meses para regular la materia. No obstante, lo que a su juicio hizo el Presidente de la República en el inciso 2 del artículo 8º acusado fue auto atribuirse facultades extraordinarias por fuera de ese lapso, para extender la regulación en el año 2014 “hasta por 10 años más”, con lo cual admitió lo que la Constitución prohíbe en su artículo 150 numeral 10, que es en su opinión ejercer facultades extraordinarias al margen de los límites temporales previstos en la Ley habilitante, o después de los 6 meses que establece como término máximo el texto constitucional (C.P. art 150-10). La Sala Plena considera que para resolver este cargo deben hacerse previamente algunas aclaraciones en torno al sentido de la norma legal demandada, y de las limitaciones para el ejercicio de facultades extraordinarias.

36. La Ley 797 de 2003 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir o modificar, en el término de “seis (6) meses”, las normas pensionales para quienes laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema. La Ley 797 de 2003 entró a regir desde el momento de su publicación (art 24), hecho que ocurrió el 29 de enero de 2003. El Decreto 2090 de 2003, por su parte, fue expedido el 28 de julio de 2003; es decir, justo dentro de los 6 meses conferidos por la Ley habilitante. En el inciso 1º, el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 estableció que se beneficiarían de sus previsiones los trabajadores que se vincularan a actividades de alto riesgo hasta el 31 de diciembre de 2014. No obstante, luego, en el inciso 2 precisó que este término podría ampliarse hasta por 10 años más, en virtud de un decreto del Gobierno y previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales. Vencido el respectivo periodo (dic. 31/2014 o de 2024, según el caso), los que se vinculen después a las actividades de alto riesgo quedan sujetos a lo previsto en términos generales en el sistema pensional, en las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y sus reformas.

37. El artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003 establece entonces un término de vigencia complejo, sin plazos perentorios para su aplicabilidad. Esta interpretación presupone una distinción entre nociones que forman parte del derecho colombiano (vigencia y aplicabilidad). Las normas legales entran en vigencia en el momento en el cual lo decide la propia ley o, en su defecto, las leyes supletorias.(38) Las normas legales pierden este atributo o bien por el vencimiento de un plazo fijado en ellas o en una norma superior,(39) o bien por derogación (expresa, tácita u orgánica).(40) La vigencia de una norma es sin embargo diferenciable de su aplicabilidad, pues una disposición puede no estar vigente, debido por ejemplo a que fue derogada por otra, y sin embargo ser aplicable a las situaciones consolidadas o incluso nacidas bajo su vigencia, como ocurre en los casos de aplicación ultractiva.(41) El artículo 8º fija pues periodos de vigencia complejos: las reglas de pensiones de alto riesgo protegen a quienes se vinculen a estas actividades hasta el 31 de diciembre de 2024 si se da la condición del decreto y el previo concepto del Consejo de Riesgos Profesionales antes del 31 de diciembre de 2014, o hasta esta última fecha si la condición no se da. Es un periodo de vigencia, pues tras la extinción de dichos periodos, los trabajadores que se vinculen a actividades de alto riesgo no se benefician de sus previsiones. Pero ese no es un límite de aplicabilidad, pues quienes se hayan vinculado a tales actividades antes de expirar esos plazos, tienen derecho incluso después de su vencimiento a que se les sigan aplicando.

38. El hecho de que en el decreto-ley se hubiese previsto entonces un término de vigencia complejo, definido a partir de plazos y condición, no es por sí mismo contrario a la Constitución o la ley habilitante. En primer lugar, la Constitución no prevé expresamente en su artículo 150 numeral 10 que el Presidente de la República no pueda fijar por sí mismo el principio y el fin del periodo de vigencia de las normas con fuerza de ley que expide, aunque desde luego estas deben enmarcarse dentro de los precisos límites de la ley de facultades, y ajustarse al marco constitucional. En este caso, no obstante, la Ley 797 de 2003 le confirió al presidente facultades para proferir el Decreto-Ley 2090 de 2003, estableciendo que las facultades debían ejercerse dentro del término de los seis meses siguientes, y se abstuvo de señalar qué reglas sobre vigencia podían expedirse dentro de ese plazo. Por consiguiente, la Sala Plena de la Corte no observa que se hubiera desconocido una previsión expresa de la Constitución o de la ley habilitante, de modo que, desde este punto de vista, no se vulneró el artículo 150 numeral 10 de la Carta Política.

39. En las intervenciones se señala que incluso si la Ley 797 de 2003 no definió un término de vigencia para las normas con fuerza de ley expedidas en virtud suya, tampoco le concedió al presidente la facultad para hacerlo y, por tanto, hay una extralimitación de su parte. No obstante, como se dijo en la Sentencia C-084 de 1996, en esta materia rige un principio en virtud del cual la “vigencia de las normas” —tanto en lo que se refiere a su inicio como a su conclusión— “se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas”.(42) Por tanto, en principio, en este caso el presidente podía decidir cuándo comenzaba y terminaba la vigencia de las normas con fuerza de ley. Además, debe tenerse en cuenta que el principio y el fin de un periodo de vigencia pueden determinarse mediante el establecimiento de condiciones. En efecto, en la Sentencia C-302 de 1999 la Corte examinó una norma legal, acusada porque “sometió la vigencia de la ley a una condición”. Se trataba de la Ley 443 de 1998, sobre carrera administrativa, cuya entrada en vigencia fue sometida por la ley a la condición de que se expidieran determinados decretos ley y reglamentarios. La corporación declaró exequible la norma, y sostuvo que la potestad de expedir normas con rango de ley implica también la de excluir normas preexistentes, así como “la de determinar el momento en que uno u otro fenómeno ocurra, hecho que puede estar sometido, al arbitrio del legislador, a un plazo o una condición”. Luego agregó la regla constitucional en que fundó su decisión:

“si una ley señala que sólo puede ser aplicada cuando se cumpla o ejecute determinado acto (como en el caso bajo examen, desde el momento en que se expidan los decretos leyes y los reglamentos), esa condición no hace inconstitucional el precepto que así lo consagra, pues el legislador goza de libertad para fijar el momento a partir del cual debe entrar a regir la ley”.(43)

40. Estos principios no son absolutos. Asimismo, en el caso de los decretos con fuerza de ley esta jurisprudencia es aplicable mutatis mutandis, aunque no enteramente. En este contexto hay una diferencia pues, además de la Constitución, el legislador extraordinario debe respetar la ley habilitante. En esa medida, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiera una ley, el Presidente de la República es también el competente para definir cuándo entran en vigencia y cuándo pierden este atributo las normas con fuerza de ley que dicte. Pero, por tratarse de la delegación de una competencia inicialmente radicada en el Congreso de la República, tiene que hacerlo dentro del margen competencial que le defina la ley de facultades. Por tanto, mientras esta no contemple lineamientos sobre cuándo empieza y termina el periodo de vigencia de los decretos-ley expedidos en virtud suya, el Presidente de la República como autor de estos últimos puede hacerlo en el marco de la Constitución. En el presente caso, por consiguiente, en principio no existe un problema de transgresión de la Carta Política, o de la ley de facultades extraordinarias, por el hecho de que se hubiese fijado en el Decreto-Ley 2090 de 2003 un término complejo de vigencia, definido a partir de plazos y condición, ya que la Ley 797 de 2003, en su artículo 17 numeral 2 no contempló restricciones en ese punto. La ley habilitante no contempla ninguna restricción expresa o tácita en ese sentido, y la Constitución no lo prohíbe tampoco en su artículo 150-10.

41. Asunto distinto es si la configuración específica de ese término de vigencia vulnera el artículo 150-10 de la Constitución en cuanto lo supedita a la expedición de un decreto administrativo por el Presidente de la República, previo concepto del consejo nacional de riesgos profesionales. En efecto, si bien la jurisprudencia ha admitido que el periodo de vigencia de una norma legal se sujete a condición (C-302/99(44)), lo cierto es que no cualquier condición se ajusta al orden constitucional. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-368 de 2000, la Corte declaró inexequible parcialmente una norma legal, mediante la cual se sometía el periodo de vigencia de una ley a la previa expedición de una ley estatutaria sobre una materia que no tenía tal reserva (C.P. art 152). La corporación advirtió entonces que si bien el legislador podía supeditar la entrada en vigor de sus normas a una condición, el contenido de esta debía conformarse a la Constitución.(45) Por lo mismo, en esta ocasión debe señalarse que el Decreto 2090 de 2003 supedita la definición del periodo de vigencia de las reglas pensionales a una condición decisiva: si antes del 31 de diciembre de 2014 se expedía un decreto administrativo en ese sentido, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, entonces la vigencia se extendía hasta diciembre 31 de 2024. Si no, se agotaba el 31 de diciembre de 2014. Esto no vulnera por su parte el artículo 150 numeral 10 de la Constitución, puesto que no es verdad que suponga un auto facultamiento del Presidente de la República para expedir, después de los 6 meses que le concedió la ley habilitante, normas con fuerza de ley en materia de pensiones de alto riesgo.

42. Efectivamente, lo que hace el Decreto 2090 de 2003 es prever que sus beneficios no se extenderán a quienes se vinculen a actividades de alto riesgo después del 31 de diciembre de 2024, y que ese plazo podía incluso acelerarse si antes del 31 de diciembre de 2014 no se expedía un decreto por parte del Gobierno Nacional, previo concepto del consejo nacional de riesgos profesionales. Esto, para empezar, resulta razonable en el contexto de una regulación sobre actividades de alto riesgo, toda vez que los niveles de riesgo pueden variar con las circunstancias y el tiempo. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-853 de 2013, la Corte señaló que antes de la creación del sistema general de pensiones se consideraban como de alto riesgo actividades que luego ya no tenían tal carácter. Se mencionó entonces que conforme a la ley laboral,

“(...) se consideraron como actividades de alto riesgo las desempeñadas por los trabajadores ferroviarios, operadores de radio, cables y similares, aviadores de empresas comerciales, trabajadores de empresas mineras que presten sus servicios en socavones, los que realizan labores a temperaturas anormales, los profesionales o ayudantes de establecimientos particulares dedicados al tratamiento de la tuberculosis, estableciendo para ellos unos requisitos especiales para adquirir el derecho a la pensión”.(46)

43. Precisamente en atención a este carácter superable del alto riesgo, el Decreto 2090 de 2003 consagró un término inicial de vigencia, que fijó como el 31 de diciembre de 2014. No obstante, si para esa fecha se certificaba mediante concepto por el consejo nacional de riesgos profesionales que tales actividades mantenían su nivel de riesgo, y esto lo convalidaba el gobierno mediante decreto administrativo, el término de vigencia de los beneficios del decreto 2090 de 2003 se extendía hasta por 10 años; es decir, hasta el 31 de diciembre de 2024. Sin que quepa en este proceso pronunciarse sobre la constitucionalidad de este término final, cabe señalar que el artículo 8º del Decreto 2090 de 2003 no tiene entonces el sentido de conferir facultades extraordinarias, lo cual no puede hacer en el orden constitucional sino una ley habilitante (C.P. art 150-10). Su objetivo era el de precisar que para efectos de definir su periodo de vigencia, el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad constitucional propia de expedir decretos para la cumplida ejecución de las leyes —en este caso de las normas con fuerza de ley— (C.P. art 189 num. 11), podía ratificar el concepto del consejo nacional de riesgos profesionales, en el sentido de que persistían las condiciones que condujeron a la expedición de las reglas especiales en la materia. Por lo cual, no es que con el Decreto-Ley 2090 de 2003 se hubiera facultado el Presidente de la República para reformar el ámbito personal o material de las reglas de pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, sino para emitir un acto administrativo que, en virtud del decreto-ley expedido en 2003 y en concordancia con el artículo 189 numeral 11 Superior, era condición para determinar su línea final de vigencia temporal.

44. Por consiguiente, la Corte concluye que el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la ley, puede expedir una regulación sobre pensiones de alto riesgo dentro del término que le fue concedido, y sujetar el final de su periodo de vigencia a plazo y condición. Asimismo, puede establecer como condición para la continuidad de la vigencia del decreto-ley sobre pensiones de alto riesgo, la expedición de un decreto administrativo previo concepto técnico sobre la persistencia de las razones que condujeron a considerar las actividades reguladas como de alto riesgo. Esto no viola el artículo 150 numeral 10 de la Constitución. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el segundo cargo es impróspero.

45. En definitiva, el artículo 8º del Decreto 2090 de 2003 se declarará exequible.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 8º del Decreto-Ley 2090 de 2003 ‘Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades’.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente».

(7) Sentencia C-571 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime. En ese caso la Corte debía decidir una demanda contra normas previas a la Constitución de 1991, en las cuales se consagraban regulaciones ajenas al nuevo marco constitucional. La incompatibilidad era apreciable, pues entre las normas acusadas había una que decía por ejemplo que “Todos los ciudadanos eligen directamente (...) consejeros intendenciales y comisariales”, y otra que establecía “El congreso en pleno, las cámaras y las comisiones de estas podrá abrir sesiones y deliberar con la tercera parte de sus miembros”. Estas disposiciones eran aparentemente contrarias —la primera— al nuevo ordenamiento administrativo y político del territorio, y —la segunda— al artículo 145, que señala que “el Congreso en pleno, las cámaras y las comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros”. La Corte Constitucional estudió a pesar de eso el fondo de la demanda, y emitió juicios de exequibilidad sobre las normas cuestionadas. Dijo —en síntesis— que un conflicto normativo de tal naturaleza debía resolverse en un juicio de invalidez, y concluir con una declaratoria sobre la inexequibilidad de las disposiciones legales demandadas, y no solo en una declaración de derogación tácita.

(8) Sentencia C-571 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime, citada. Dijo en ese caso: “La declaratoria de invalidez por vía del control constitucional se explica en estos casos, y prevalece sobre la institución de la derogatoria tácita, por dos razones fundamentales, consustanciales al principio de seguridad jurídica. La primera, por el hecho que la preceptiva constitucional suele emplear conceptos demasiado abiertos y generalmente imprecisos en su estructura técnica y en su eficacia normativa directa (como ocurre por ejemplo con la igualdad, la autonomía de las entidades territoriales o la libertad, entre otros), lo cual hace que su significado jurídico no sea en la mayoría de los casos fácilmente detectable por los distintos operadores y oponible a las disposiciones legales precedentes, que por lo general suelen regular de manera más específica y explícita una determinada materia y, por ello, no contienen en sus textos una simple enunciación de principios al estilo de las cláusulas constitucionales. La segunda, estructurada en los efectos que genera la derogatoria tácita, en el sentido que si bien por su intermedio se limita en el tiempo la vigencia de una norma, esto es, se suspende su aplicabilidad y capacidad regulatoria, en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez (específicamente tratándose de aquellas situaciones ocurridas bajo su vigencia y hasta tanto no exista pronunciamiento por vía de autoridad que avale su derogatoria). En estos eventos, la discrecionalidad judicial y la ausencia de mecanismos de unificación de jurisprudencia pueden conducir a que, al momento de determinar su utilización, se produzcan consecuencias muy diversas respecto de casos idénticos. Así, mientras un operador jurídico detecta la incompatibilidad normativa y opta por inaplicar el texto que considera sin efectos, el otro intérprete puede llegar a concluir lo contrario, es decir, que dicha incompatibilidad no tiene lugar, procediendo a aplicar la misma norma para definir una situación fáctica similar a la anterior”.

(9) Sentencia C-571 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime. Citada. Dijo entonces: “si la posición dominante es la que propugna por la vigencia de la legislación preexistente, la definición sobre la insubsistencia de una norma anterior que se encuentre en abierta contradicción con la Constitución, requiere necesariamente de la declaratoria de inconstitucionalidad, excluyéndose la posibilidad de dictar un fallo inhibitorio por carencia actual de objeto, ante la presunta ocurrencia del fenómeno jurídico de la derogatoria tacita”.

(10) Sentencia C-571 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime, referida.

(11) Dicen los considerandos del Decreto 2655 de 2014: “Que el artículo 8º del Decreto 2090 de 2003, estableció que el régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo hasta el 31 de diciembre de 2014; no obstante, facultó al Gobierno Nacional para poder ampliarlo parcial o totalmente hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales”.

(12) ART. 139.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente ley para: (...) 2. Determinar, atendiendo a criterios técnico-científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes. Quedando igualmente facultado para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional. || Esta facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad”. ART. 140.—Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

(13) El artículo 168 del Decreto 407 de 1994 se refería a las pensiones especiales de vejez por alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional; el Decreto 1281 de 1994 trataba, en su capítulo II, de las pensiones de los periodistas; el Decreto 1835 de 1994 reglamentaba las pensiones de alto riesgo para servidores públicos; el Decreto 1837 de 1994 reglamenta el artículo 11 del Decreto 1281 del mismo año, el cual se refiere a una pensión especial de vejez para periodistas; el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 regula lo atinente a las pensiones de alto riesgo de los servidores públicos, en el contexto de su vinculación al sistema general de pensiones; el Decreto 1388 de 1994 reglamenta las pensiones de los periodistas; el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 se refería a las pensiones reguladas por el Decreto 1281 de 1994, es decir, a las especiales de vejez para periodistas; el Decreto 1548 de 1998 reglamentaba también el Decreto 1281 de 1994, sobre pensiones de periodistas.

(14) El artículo 2º del decreto menciona como de alto riesgo las actividades desarrolladas en trabajos de minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos, o en trabajos que acarreen exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles por las normas técnicas de salud ocupacional, o que supongan exposición a radiaciones ionizantes. Por realizar actividades de ese tipo, que aparejan una reducción de las expectativas de vida saludable, se ofrece la posibilidad de pensionarse con menos años de edad, pero con iguales o superiores semanas de cotización, liquidadas como unidades de contribución con cuantías superiores.

(15) Así, por ejemplo, el actual inciso 8º del artículo 48 Superior se refiere a los límites constitucionales para las suspensión, congelamiento o reducción de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho. Así también, el parágrafo transitorio 1º trata sobre el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. Por su materia, estos segmentos normativos, así como otros, aunque estén contenidos en el artículo 48 Superior no son pertinentes para el juicio, y por tanto la Corte no dilucidará en este fallo sus alcances jurídicos.

(16) El parágrafo transitorio 5º del artículo 48 constitucional dice: “[d]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”.

(17) Gaceta 837 de 2004. Énfasis añadido.

(18) Señaló el ponente Representante Javier Jaramillo Devia: “De otra parte señor Presidente, quiero hacer expresa mención de dos aspectos; el primero de ellos, hay, lo decía al comienzo, el sistema general de pensiones lo integran las muchas inquietudes con las profesiones de alto riesgo, con los sectores que han tenido una reglamentación que se ha denominado alto riesgo, entre ellos los contadores de tráfico aéreo y el personal del departamento administrativo de seguridad escapándoseme algún otro que nos ha hecho la misma mención. Sobre eso nosotros hemos hecho un examen y encontramos lo siguiente, que queremos dejar expresa mención en este debate para futuras interpretaciones; como normas Ley 100 de 1993, Ley 797 del 2003, 860 del 2003, en la cual se establece el régimen del departamento administrativo de seguridad y el Decreto-Ley 2090 que tiene que ver con las profesiones de alto riesgo. ¿Cómo entendemos nosotros el asunto? El proyecto de acto legislativo lo que suprime a futuro, son los regímenes especiales y exceptuados, y decimos en el inciso 3º que toda disposición que esté por fuera de las normas que integran el sistema general de pensiones, expirarán en la fecha que hemos determinado; quiere decir ello, que las normas que estén en el sistema general de pensiones mantienen su validez”. Gaceta 837 de 2004.

(19) El señor Ministro de la Protección Social, Doctor Diego Palacio Betancourt, sostuvo entonces: “[e]ste tema de alto riesgo no había sido discutido ampliamente en las ponencias, puesto que era claro que alto riesgo hace parte del sistema general de pensiones y que al referirnos nosotros al sistema general de pensiones est[á]bamos incluyendo dentro de la discusión el tema de alto riesgo”. Gaceta 837 de 2004.

(20) Actuó como ponente el representante Javier Ramiro Devia, quien señaló: “(...) además de ello, debo tratar el siguiente tema, se ha presentado alguna inquietud con quienes en este momento están siendo cobijados por los regímenes que tienen que ver con el alto riesgo, llámese el Departamento Administrativo de Seguridad, llámese los controladores aéreos y otras actividades que han sido consideradas como de alto riesgos; el criterio que tuvimos en la Comisión Primera, es que esas actividades no hacen parte ni de los regímenes especiales, ni exceptuado, ni convencionales, están regidas por las normas del sistema general de pensiones que tienen unas cotizaciones distintas y por lo tanto, unas condiciones diferentes para adquirir la pensión, pero están dentro del sistema general de pensiones, por eso cuando hablamos de que se eliminan los regímenes pensionales, exceptuados o convencionales, creemos que esa legislación de alto riesgo se mantiene y no se afecta por la eliminación de los regímenes que hemos establecido”. Gaceta 832 de 2004.

(21) El Senador Luis Carlos Avellaneda sostuvo: “(...) Debo reconocer honorables Representantes que hoy dentro de los regímenes especiales, hay unos que se justifican a la luz del principio de igualdad, hay otros que no, hay regímenes especiales de justificación, como el de la fuerza pública, pero otros como ya lo reconoció la Comisión Primera Constitucional, los de alto riesgo que quedan a salvo en la redacción que ya viene de la Comisión Primera, luego la idea absolutista del Gobierno de acabar con todos los regímenes especiales, excepto con los de la fuerza pública ha sido morigerado por la Comisión Primera y eso me parece importante”. Gaceta 832 de 2004.

(22) “Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona: Gracias Presidente, gracias Senador Mario Uribe, mire una de las razones que yo he indicado de la antitécnica, de la metodología antitécnica que hemos adoptado es este tema de los regímenes especiales, ni en Cámara ni aquí en Senado se ha hecho un inventario de cu[á]les son los regímenes especiales y exceptuados, no se ha hecho ese inventario, ese es un inventario necesario para de ahí discernir cuáles son los justificados y cuáles no tienen justificación, cuáles son exorbitantes o cuáles no; esa es una tarea que le debía corresponder al legislador, nosotros por ejemplo estamos de acuerdo en que regímenes exorbitantes de privilegio deben eliminarse. Pero aquí no se ha hecho la tarea nos falta aplicar el principio de razonabilidad en materia legislativa, eso me parece, me parece entonces absurdo esa tarea que estamos haciendo, ahí se están salvando algunos regímenes especiales, de justificación el de los maestros, espero que el alto riesgo esté a salvo según lo último que se había hablado en Cámara y en Comisión Primera de Senado, los regímenes de alto riesgo estaban a salvo pero hay otros regímenes por naturaleza de la actividad que deben estar también a salvo”. Gaceta 29 de 2005.

(23) “Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Mario Uribe Escobar: Señor Presidente tanto en la Cámara como en la Comisión Primera del Senado como lo señala el Senador Avellaneda, a los trabajadores a que alude el Senador Angarita, a los que alude el Senador Andrés González es decir a los del DAS no se les toca, se les mantiene el alto riesgo, eso hace parte del sistema general y desde luego nos hemos cuidado que en la historia de la ley, que se diga que mantienen sus privilegios y que no se les toca absolutamente para nada, yo creo que eso satisface la demanda que ustedes han hecho, pero todos lo tenemos lo suficientemente claro. Señor Presidente yo le ruego someter a votación”. “Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Luis Elmer Arenas Parra: Entonces a mí me parece que el tema que está planteando algunos Senadores aquí tiene total vigencia, ese tema del DAS, del Inpec, de gente que no gana horas extras ni nada de eso y que trabaja más de 24 horas me parece que lo tenemos que mirar. Así entonces, entonces por esa razón Senador Mario Uribe o yo no entendí, o acláreme porque lo que votamos es totalmente contrario a lo que usted explicó. Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Mario Uribe Escobar: El ministro me podría ayudar señor Senador, por lo que yo he entendido, lo que hemos entendido durante la discusión es que a esas personas a que usted alude, no se los toca porque pertenecen al alto riesgo y el alto riesgo hace parte del sistema general y no lo vamos a tocar. ¿Es así ministro?” Gaceta 29 de 2005.

(24) El Ministro de la Protección Social de la época, doctor Diego Palacio Betancourt, dijo al respecto: “(...) yo quiero recordarles honorables Senadores que este gobierno en el año 2003, aprovechando unas facultades extraordinarias que el Congreso de la República nos dio, definió claramente y de acuerdo con los rangos internacionales lo que se considera una profesión de alto riesgo, y se considera una de alto riesgo toda aquella actividad que desarrollada en la cotidianidad disminuye la expectativa de vida de las personas, por ejemplo: los buzos de profundidad, mientras cualquiera de nosotros vive o nosotros vivimos un promedio de 72 años, los buzos de profundidad viven un promedio de 62 años, igual pasa con los mineros de los socavones. Para ese tipo de profesiones hay dentro del sistema general de pensiones, hay una reglamentación especial que quedan perfectamente cobijado dentro del sistema general de pensiones con el acto legislativo actual senador, no se están tocando para nada los regímenes especiales, perdón el alto riesgo, se le sigue respetando los derechos a altas profesiones que son consideradas de alto riesgo”. Gaceta 29 de 2005.

(25) En el acta de la sesión del 5 de mayo de 2005 se lee: “Intervención del honorable representante Omar Baquero Soler: Ayer se hablaba en la discusión del martes, se hablaba que el personal adscrito a la guardia del Inpec, no perdía sus derechos, de acuerdo al texto o que se nos responda si ellos pierden derecho; porque ellos tienen también un régimen especial, dada consideración del trabajo que ellos vienen desempeñando que es un trabajo de alto riesgo. Intervención del honorable Representante Javier Ramiro Devia: Usted tiene la razón en el sentido de que existe la inquietud, en mi exposición en la parte general hice claridad y vuelvo y lo reitero, el tema del Inpec, lo hemos estudiado y el Inpec tiene un tratamiento como profesión de alto riesgo, está considerado así y así quedó establecido en la Ley 797; por lo tanto, en este acto legislativo, se están eliminando son los regímenes especiales y exceptuados, no lo de alto riesgo, que está inmerso en las normas generales del Sistema General de Pensiones, no tienen normas especiales, ni son excepciones a las normas generales, son normas generales, pero con la particularidad de ser una actividad de alto riesgo”. Gaceta 387 de 2005.

(26) “Palabras del honorable Representante Javier Ramiro Devia Arias, coordinador de ponentes del proyecto de acto legislativo: Gracias Presidente. Pienso que la discusión está basada en un error de interpretación. En este acto legislativo estamos eliminando por vía general, los regímenes especiales y exceptuados. Las profesiones de alto riesgo, el régimen pensional de las profesiones de alto riesgo, no es especial ni es exceptuado. El alto riesgo está dentro del régimen general de pensiones. Si ustedes observan todo el articulado, somos reiterativos en que todo en materia de pensiones se regirá por las leyes en materia del sistema general de pensiones. Lo hemos hecho desde la Comisión I y lo reiteramos acá: el tema de las profesiones de alto riesgo no queda eliminado con este acto legislativo, porque no se elimina un régimen especial, porque no lo es. Alto riesgo está dentro de las normas del régimen general de pensiones y como tal tiene ese tratamiento, así lo hemos entendido”. Gaceta 354 de 2005.

(27) “Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Álvaro Sánchez Ortega: Gracias señor Presidente, doctor Mario es sobre esta parte; algunos amigos me han manifestado y le estoy a usted transmitiendo la preocupación, concatenando con lo que es transitorio 2 con este artículo, en lo que se refiere a las actividades de alto riesgo. En el caso de los controladores aéreos que concatenando con el transitorio número dos que ya fue aprobado, pero ellos tienen la preocupación de que si esa vigencia que tienen ellos como desarrollan una actividad de alto riesgo, termina en el 10 o continúa porque está contemplado en las leyes, esa es la preocupación de ellos, continúa (...) Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de la Protección Social, doctor Diego Palacio Betancur: No afecta para nada el sistema de alto riesgo que está conformado, hace parte del sistema general de pensiones, para nada se afecta”. Gaceta 433 de 2005.

(28) Gaceta 354 de 2005 (énfasis añadido).

(29) “Proposición aditiva. Adicionar el inciso 4º del artículo 1º, el siguiente texto: “Incluidas las de alto riesgo de vejez”. El inciso completo quedaría así: “Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidas las de alto riesgo de vejez, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, no podrá dictarse disposición alguna, o invocarse acuerdo de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido. (...) Intervención del honorable Representante Javier Ramiro Devia Arias, Ponente: (...) le aclaro qué es lo ocurre, es que el alto riesgo, del que hemos hablado, y del que habló el señor Ministro en el día de ayer, es el alto riesgo que tiene que ver con la Pensión de Vejez, que por esas actividades de alto riesgo, la vida de una persona se disminuye y por eso tiene unas condiciones distintas para pensionarse, por pensión de vejez. La propuesta sencillamente es aclarar, en lo único que estamos de acuerdo, la proposición quedaría así: “Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluido la de vejez por alto riesgo, serán los establecidos en las leyes de sistema general de pensiones, no podrá dictarse disposición alguna, invocarse acuerdo de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido”. Lo que produce la profesión de alto riesgo y que va a definir la ley, es la posibilidad de tener una pensión de vejez distinta, por el hecho de que esa actividad de alto riesgo, le disminuye su vida, eso es (...) Intervención del honorable representante Venus Albeiro Silva Gómez: Presidenta, ya que se ha llegado a un acuerdo, Ponente, usted ahora lo ha dicho y es la duda que yo tengo, es que no sea persona, no quede redactado como personas sino como profesiones y actividades de alto riesgo y es lo mismo, pero usted lo ha dicho si son personas todo el mundo se va a querer meter como personas que están laborando en alto riesgo, y lo que dice la OIT son profesiones o actividades, entonces si la podemos meter como profesiones y actividades y no como personas, y obviamente la discusión ayer era que quedaran para reglamentar, o sea para hacer una nueva ley o sea que la Constitución le diera la posibilidad de hacer una ley para las actividades y profesiones de alto riesgo, Ministro, entonces si lo pudiéramos presentar ahí, y no que digamos que ya está en el sistema general de pensiones, obviamente entendiendo compañeros que esta discusión no va a hacer hundir el acuerdo que ya tienen, sino es tratando de mejorarlo, porque como personas queda realmente muy abierto y lo que se reconoce son actividades y profesiones de alto riesgo, entonces Ministro y Ponente si podemos ahí y lo votaríamos en total acuerdo. (...).
doctor Venus, usted tiene la razón en algo y le hemos hecho la modificación a la proposición. Quedaría así: Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas incluidas las de vejez por actividades de alto riesgo, serán las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones, no podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos de ninguna naturaleza para apartarse de lo allí establecido. Le adicionamos el término actividades de alto riesgo, porque la verdad es que no es relacionado con las personas sino con la actividad en sí misma”. Gaceta 439 de 2005.

(30) En la sesión de la Comisión Primera del Senado, ocurrida el 31 de mayo del año 2005, el Senador Andrés González dijo al respecto lo siguiente: “En tercer lugar, señor Presidente, vienen los temas sectoriales, son dos concretamente, uno planteado aquí por los guardianes del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec durante las audiencias públicas, su situación es muy concreta, en el año 86 hubo una ley que dijo que tendrían un régimen especial para pensionarse con cualquier edad. Al principio de la década de los noventa se creó el Inpec, se adoptó el Código Penitenciario y este Congreso le dio facultades al gobierno para que expidiera un sistema especial en materia de pensiones. Ese decreto extraordinario se expidió incluso con posterioridad a la Ley 100, precisamente para que tuviese un régimen especial. Incluso la misma Ley 100 y me correspondió en ese momento hablar con el ministro de la época Juan Luis Londoño para que se accediera en ese aspecto. La Ley 100 en términos concretos y precisos dice que los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia serán del Estatus de las funciones de alto riesgo. Al mismo tiempo para otros funcionarios de alto riesgo el Estado vino estableciendo las normas especiales, no lo hizo así con los guardianes del Inpec, sino hasta el año 2003. De manera que hoy la pregunta o el tema o la duda que pudiera haber surgido, es cuál era el régimen aplicable de 2003 para atrás, pues de 2003 para atrás, el legislador dijo: son de alto riesgo, número 1. Número 2. Nunca se reglamentó el tema, luego conclusión seguía rigiendo el régimen que les pertenecía que fue expresamente señalado en un decreto del año de 1994. Esta tesis fue llevada a la consideración del señor Ministro de la Seguridad Social, el Ministro de Hacienda, el gobierno ha hecho una interpretación... Ha anunciado que coincide grosso modo con esta apreciación, sería precisar la aplicación de las normas en el pasado, hacia a delante se aplica totalmente el régimen nuevo que establece la ley o el Legislador para las funciones de alto riesgo, yo presento en esta constancia un artículo concreto sobre ese particular, pero que de darse como se ha anunciado por parte del Gobierno una definición en este tema, pues lo retiraría porque perdería su fundamento, pero dejó constancia de que el tema ha sido tratado en los dos Ministerios y hay una salida sobre el particular”. Gaceta 535 de 2005.

(31) La constancia obró como propuesta de pliego de modificaciones. Decía en lo pertinente: “Parágrafo transitorio segundo: Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, Penitenciaria y Carcelaria Nacional, Inpec, que se encuentren vinculados antes del 25 de julio de 2003, se pensionarán conforme a las reglas establecidas en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, esto es, según lo dispuesto en la Ley 32 de 1986. Quienes perteneciendo a dicho cuerpo se hubiesen vinculado a partir del 25 de julio de 2003, se pensionarán conforme a las reglas establecidas o las que se establezcan para las actividades de alto riesgo”. Gaceta 535 de 2005.

(32) En el Acta de la sesión de Comisión del 1º de junio puede entonces observarse lo siguiente: “La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Ciro Ramírez Pinzón: A ver, quiero presentar esta proposición, está firmada por casi la mayoría de compañeros, son parágrafos transitorios que dice: Proposición número 183. Adiciónese el siguiente parágrafo transitorio: Parágrafo transitorio. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Firmado honorables Senadores Andrés González, Luis Elmer Arenas, Carlos H. Andrade, Hernán Andrade, Ciro Ramírez, Carlos Gaviria, Antonio Navarro, Claudia Blum, Carlos Holguín, Juan Fernando Cristo, Darío Martínez, Germán Vargas, Mauricio Pimiento, Luis Humberto Gómez Gallo, José Renán Trujillo García”. Gaceta 533 de 2005. Luego, el Senador Andrés González la explicó del siguiente modo: “Señor Presidente, voy a tratar de explicar brevemente el sentido de esta propuesta y el contexto de la misma que son los siguientes: En el año, a principios de los años 90, este Congreso adoptó todo un régimen especial para el cuerpo de custodia y vigilancia de prisiones, y lo adoptó en el entendido de la grave crisis carcelaria que se presentaba en ese momento. En ese sentido se creó un Instituto especial, se creó el Inpec que no existía, se le dieron facultades al Congreso para que expidiera un régimen prestacional especial, y al mismo tiempo en la Ley 100, en la Ley 100 específicamente se dijo que los miembros de custodia y vigilancia desempeñaban actividades de alto riesgo, fue el único grupo de trabajadores respecto de los cuales específicamente la Ley 100 dijo cumplen actividades de alto riesgo y su régimen será regulado por el Gobierno Nacional. Dos meses después de estar rigiendo la Ley 100, dos o tres meses después se expide un decreto ley, de facultades extraordinarias, decretó que establece claramente, expresamente que quienes estuvieran en ese momento en el Inpec tendrían un régimen especial que era el de la Ley 32 de 1986, y así mismo que esas personas de alto riesgo tendrían el régimen que estableciera el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional nunca estableció ese régimen sino hasta el año 2003, a partir del cual como personas vinculadas a una actividad de alto riesgo, tendrían un sistema que se regirían por unas semanas especiales de cotización, quiere decir esto que en este caso el Estado cotiza más para que tengan ese régimen especial, y ese régimen ya está funcionando hoy desde el 2003, sin dificultad, incluso se presentaron algunas dudas, y el Gobierno Nacional intervino y ya están resueltas en esa materia en cuanto a las cotizaciones especiales. No obstante, han surgido una serie de interpretaciones jurídicas que han llegado hasta los Tribunales y los Tribunales y el Consejo de Estado han venido fallando condenando reiteradamente a la Nación, diciendo que uno, que son actividades de alto riesgo, dos, que tenían un régimen especial establecido a través de un decreto ley del año 94, tuve la oportunidad como Ministro de firmar esa disposición, tengo la plena conciencia de información de a qué obedecía. Y por ese decreto ley posterior a la Ley 100 que creó una situación jurídica muy precisa y muy clara hay unos derechos adquiridos, derechos adquiridos, ¿por qué? Por una consideración elemental, pocos funcionarios como los guardianes de prisiones tienen las jornadas, a que ellos están sometidos y segundo tienen que vivir en las cárceles durante una serie de tiempo que le supone que haya un tratamiento especial. Por eso desde esa época este Congreso tanto en la Ley 100, como en un decreto ley posterior fijó un régimen especial. Lo que se pide con esta norma, no es nada hacia el futuro, no es ningún régimen especial hacia delante, es simplemente que haya una claridad de interpretación, por eso es una norma transitoria de 2003, hacia atrás. Que se diga ¿qué? Pues que se aplica en los derechos que siempre tuvieron y que han tenido, que han reconocido los jueces y que están claramente en un decreto ley, esa es la pretensión que se reconozca esa situación jurídica del 2003 hacia atrás. Yo debo honrar la verdad en el tratamiento de este tema, al señalar que por parte del Gobierno Nacional se ha dispuesto y se ha señalado, y se ha considerado por el señor ministro, podrá explicar aquí en esta materia, que existiría una vía paralela, alterna de solución a este tema, a través de un decreto del Gobierno Nacional. Uno podría pensar que con ese decreto, simplemente se resuelve este tema y queda aclarado, no obstante muchos colegas con razón me han dicho, pero si mañana ese decreto cambia, si cambia la situación no habrá alguna duda jurídica sobre ese particular, por eso debo exponer la situación con todos sus pormenores, yo he presentado en conjunto con muchos otros Senadores el tema en el sentido de que esta es una situación jurídica clara, un derecho adquirido clarísimo, indiscutible, judicialmente reconocido, que no se está modificando nada hacía, no se pretende un régimen especial hacia el futuro, ya este Acto Legislativo dice que habrá actividades de alto riesgo que se rijan conforme a la ley. De manera que yo lo dejo a consideración de esta Comisión, en el sentido de que es un acto de plena justicia, y de absoluta y clara juridicidad”. Gaceta 533 de 2005.

(33) Si bien con cambios de redacción, pues el aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República decía: “PAR. TRANS. 5º—De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”.

(34) Gaceta 452 de 2005.

(35) Gaceta 452 de 2004.

(36) Primera vuelta: ponencia para primer debate en Comisión de Cámara, Gaceta 593 de 2004; ponencia para segundo debate en Plenaria de Cámara, Gaceta 642 de 2004; ponencia para tercer debate en Comisión de Senado, Gaceta 739 de 2004; ponencia para cuarto debate en Plenaria de Senado, Gaceta 793 de 2004. Segunda vuelta: primer debate en Comisión de Cámara, Gaceta 184 de 2005; segundo debate en Plenaria de Cámara, Gaceta 218 de 2005; tercer debate en Comisión de Senado, Gaceta 276 de 2005; cuarto debate en Plenaria Senado, Gaceta 339 de 2005.

(37) Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV José Gregorio Hernández, Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell.

(38) Sentencia C-084 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Dijo entonces la Corte: “(...) la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia de hacerlas”. La Ley 4 de 1913, por su parte, dice: “ART. 52.—La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción. ART. 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes. 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. || 2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital, y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos”.

(39) Por ejemplo, la ley de presupuesto tiene un periodo de vigencia determinado en la Constitución (arts 346 y ss.). En la doctrina, Kelsen, Hans. “La vigencia espaciotemporal de la norma. El campo de la vigencia espacial y temporal”, en Teoría General de las Normas, Trad. Hugo Carlos Delory. México Trillas, 1994, p. 150, decía: “[e]l campo de vigencia temporal de una norma (...) puede ser determinado hasta cierto punto por otra norma superior”.

(40) El artículo 3 de la Ley 153 de 1887 prevé: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con sus disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Las hipótesis referidas en la norma son respectiva las derogaciones expresa, tácita y orgánica.

(41) Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de teoría del derecho. 3a edición. Madrid. Trotta. 2008, p. 170. En la jurisprudencia, puede verse la sentencia C-592 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Unánime), en la cual la Corte señaló que “(...) en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley”.

(42) Sentencia C-084 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime. En esa ocasión se demandó una norma que preveía su entrada en vigencia a partir, no de la promulgación, sino de una fecha futura y cierta. Se cuestionaba porque, a juicio del actor, el competente para determinar el periodo de vigencia de una ley es el Gobierno. La Corte desestimó este cargo de inconstitucionalidad, en parte, por lo indicado en el cuerpo del presente fallo.

(43) Sentencia C-302 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Antonio Barrera Carbonell.

(44) Sentencia C-302 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Antonio Barrera Carbonell.

(45) Sentencia C-368 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. SPV Eduardo Cifuentes Muñoz.

(46) Sentencia C-853 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. SV María Victoria Calle Correa. AV Jorge Iván Palacio Palacio.