Sentencia C-673 de junio 30 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-673 de 2005 

Ref.: Expediente D-5452

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 221 (parcial) y 324 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: Diego Fernando Forero González.

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

Se transcriben a continuación los textos de los artículos 221 y 324 de la Ley 906 de 2004, tal y como aparecen publicados en el Diario Oficial 45.658 del 1º de septiembre de 2004, páginas 1 a 40, resaltando los apartes demandados.

“ART. 221.—Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.

Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías.

Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia física, videos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos.

ART. 324.—Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.

2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.

3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.

4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.

5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.

7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.

8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.

10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.

11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.

16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas.

17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

PAR. 1º—En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización.

PAR. 2º—La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que excedan seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto (D. 2770/2004, art. 21, corrigió esta disposición, quedando por tanto de la siguiente manera “PAR. 2º—La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto”).

PAR. 3º—En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo”.

(...).

VI. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una disposición perteneciente a una ley de la República.

2. Cargos de la demanda.

El demandante formula solamente los siguientes cargos de inconstitucionalidad que debe resolver la Corte:

a) Viola el debido proceso, el que se exija que los informes que rinda una persona ante el órgano de policía judicial puedan convertirse en testimonio sin la debida contradicción de la prueba ya que solo el fiscal puede presenciarlo para decretar un allanamiento;

b) La reserva sobre los datos del informante cuya declaración sustenta una orden de allanamiento y registro, incluso para efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías, desconoce las competencias constitucionales del mismo;

c) La causal de procedencia del principio de oportunidad, establecida en el numeral 16 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, vulnera el artículo 250 superior, por cuanto no se basa en reglas claras y taxativas de fácil encuadramiento a un caso concreto, transgrediendo el ámbito de lo reglado para pasar a la discrecionalidad absoluta del fiscal, teniendo además en cuenta la inexistencia de una política criminal estatal en la materia.

3. Análisis de los cargos propuestos contra el artículo 221 de la Ley 906 de 2004.

El demandante considera que la expresión “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad”, del segundo inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, vulnera los derechos al debido proceso, en el sentido de que se vulnera el derecho de contradicción de la prueba “ya que solo el fiscal puede estar presente en dicha diligencia para, como lo expresa la norma citada, apreciar mejor su credibilidad”. Cabe aclarar, que en este punto no se formuló cargo por violación a la igualdad y a la intimidad.

Algunos intervinientes consideran que la declaración jurada de testigo no constituye una prueba, motivo por el cual no está sometida al principio de contradicción; otros, por el contrario, estiman que sí lo es, y que en virtud del artículo 29 constitucional se encuentra sometida a todos los principios allí consagrados, motivo por el cual la expresión demandada debe ser declarada inexequible.

La vista fiscal sostiene que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto la declaración jurada de testigo no constituye una prueba, sino uno de los medios cognoscitivos al cual acude el fiscal para determinar si existen o no motivos razonables y fundados para adelantar una diligencia de allanamiento y registro. Al respecto aclara que no constituye una prueba por cuanto no está encaminada a demostrar la existencia de una conducta punible ni la responsabilidad penal del indiciado o imputado, sino simplemente que en un inmueble, nave o aeronave puede hallarse el presunto autor o partícipe de un delito u objetos producto del ilícito. Tampoco podrá dársele el carácter de prueba durante el juicio oral.

Además, el demandante alega que la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, vulnera el artículo 250.2 constitucional, por cuanto el fiscal debe llevar ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis horas siguientes a la práctica del allanamiento o registro el fundamento para haber tomado la decisión, “fundamento consistente en el informante, sobre el cual solo se sabrá que existe ... además se esconde, aun ante el juez de garantías, la fuente misma de la prueba que se utilizó para violar, con supuesto fundamento legal, el derecho a la intimidad”.

En igual sentido, algunos intervinientes argumentan que el sistema acusatorio pretendió garantizar los principios de publicidad e igualdad de armas, siendo por tanto incompatible la figura del testigo con identidad reservada; y que además, se están desconociendo gravemente las competencias del juez de control de garantías.

Por el contrario, los demás intervinientes argumentan que no es importante conocer la identidad del informante por cuanto lo importante es la información que suministra, la cual debe ser corroborada, aunado que no constituye prueba en el proceso.

La vista fiscal considera que la Corte debe declarar inexequible la expresión acusada por cuanto el juez de garantías debe realizar un control de legalidad y constitucionalidad sobre el registro y allanamiento con la información que sobre el informante le brinde el fiscal, quien a su vez la ha recibido del funcionario de policía judicial, sin conocer más datos sobre aquel, que permitan valorar su credibilidad y verificar si realmente podía respaldar la diligencia con base en motivos fundados. Agrega que si la finalidad de la norma es salvaguardar la vida del informante, aquello se logra en la medida en que el artículo 155 del nuevo Código de Procedimiento Penal dispone que la audiencia preliminar de control de allanamiento es reservada.

Aunque los cargos de inconstitucionalidad de la demanda se dirigen exclusivamente contra las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad” y “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, ambas del segundo inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, considera la Corte que el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada, los enunciados invocados en este caso por el demandante sino que es preciso situarlo en un contexto determinado, el cual será objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiero ello decir que, en el presente asunto, la Corte estima necesario hacer integración normativa con los apartes no demandados del mismo inciso segundo del artículo 221 del nuevo Código de Procedimiento Penal, por lo tanto estudiará el inciso segundo en su integridad.

El artículo 221 del nuevo Código de Procedimiento Penal se ubica en el libro II sobre las “Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio”, título I de “La indagación y la investigación”, capítulo II referido a “Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización”; es decir, aquellas de que trata el segundo numeral del artículo 250 constitucional, mediante el cual se faculta a la Fiscalía General de la Nación para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, actividades todas ellas sometidas, al control posterior del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

En tal sentido, el fiscal encargado de la dirección de la investigación, con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el allanamiento y registro de un inmueble/nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial. Para tales efectos, el fiscal podrá expedir una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo a los medios cognoscitivos previstos en el código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interiores(sic) hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito.

De igual manera, el nuevo Código de Procedimiento Penal establece como requisitos que debe cumplir la orden de allanamiento y registro, que se determinen con precisión los lugares que se van a registrar, y si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia. Además, que de no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares a registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba precederse al operativo. Se precisa igualmente, que en ninguna circunstancia procederá autorizar el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminadas, o en donde de manera global se señale el bien por registrar (1) . De todas maneras en la Ley 906 de 2004 se indican los objetos no susceptibles de registro (2) , así como el plazo de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento (3) , y las reglas particulares de su diligenciamiento (4) .

Pues bien, los motivos fundados para ordenar un registro y allanamiento, deben encontrarse respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. Es decir, la expedición de una orden de registro y allanamiento no queda al arbitrio del fiscal que la ordena, sino que deberá tener un soporte o respaldo al menos en un informe, declaración jurada o elementos materiales probatorios y evidencia física, como garantía de la viabilidad de la diligencia, en los términos determinados por la norma acusada a fin de que el juez pueda acceder a una información que le permita realizar un efectivo control de legalidad.

Al respecto, el segundo inciso del artículo 221 del nuevo Código de Procedimiento Penal determina, que cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. En tanto que si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable, precisando que “de todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”.

Así las cosas, la declaración jurada de testigo o informante sirve de respaldo al fiscal para considerar que existen motivos fundados para decretar una orden de allanamiento y registro, encaminada a la obtención de materiales probatorios y evidencia física o la captura del indiciado, imputado o condenado, pero esta no puede ser considerada como la declaración de un testigo de cargo.

Al respecto es necesario tener en cuenta que, si bien el primer inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004 alude a “declaración jurada de testigo o informante”, en el segundo inciso del mismo se establece una clara diferencia entre el testigo y el informante, en el sentido de que mientras que el primero deberá estar presente ante el fiscal “con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad”; en relación con el segundo, por el contrario, se establece que “la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”. De tal suerte que, si bien testigo o informante deben someterse a una declaración jurada rendida ante una autoridad que ejerce ciertas funciones judiciales como lo es un fiscal, el mencionado artículo prevé solamente en relación con el testigo la posibilidad de que aquel funcionario judicial lleve a cabo un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. La Corte considera que tal distinción es contraria a la Constitución, por las razones que pasan a explicarse.

Del examen del inciso en estudio puede advertirse, que fue voluntad del legislador revestir de cierta formalidad la declaración que rinde un testigo o informante a fin de que sirva de soporte para el decreto y práctica de un registro y allanamiento; es decir, consideró que para establecer con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado, la declaración de testigo o informante debía ser rendida bajo la gravedad del juramento. La exigencia de tal solemnidad es conforme con la Constitución, por cuanto la declaración jurada le imprime seriedad y confiabilidad a la información suministrada por el testigo o informante, con base en la cual el fiscal elaborará un juicio sobre la procedencia de un registro y allanamiento, esto es, sobre la decisión de decretar y practicar una medida restrictiva del ejercicio de un derecho fundamental, valoración esta que comprende un “juicio fáctico”, referido a la apreciación de los elementos materiales probatorios que hacen aconsejable adelantarlo, y un “juicio jurídico”, centrado en la ponderación de los intereses confrontados, y que son, el respeto por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por otro, el interés general por la persecución del delito (5) .

Siendo ello así, resulta constitucionalmente inadmisible que cuando se trate de informantes, quienes rinden una declaración jurada, el fiscal no cuente con la facultad de interrogarlo con el fin de apreciar mejor su credibilidad. En efecto, no basta con que la policía judicial le precise al funcionario judicial la identificación del informante y le explique las razones por las cuales le resulta confiable, si el fiscal no puede adelantar sus propias valoraciones, con base en las cuales, se insiste, se procederá a adoptar una medida restrictiva al ejercicio de un derecho fundamental. Por lo tanto, en el caso del informante, también deberá proceder la posibilidad de que eventualmente el fiscal que dirige la investigación pueda interrogarlo.

Declaración de testigo e informante, que no por el hecho de rendirse bajo juramento se convierte en una prueba, puesto que de acuerdo con el nuevo sistema procesal penal, salvo las excepcionales pruebas anticipadas, prueba es únicamente aquella producida directamente en el curso de un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías, a diferencia de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, resultantes de la realización de actos de investigación, tales como la huellas, los rastros, los bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva, las fotografías y los mensajes de datos, entre otros.

De tal suerte que la declaración jurada de testigo o informante, para efectos del decreto de un registro y allanamiento, cumple la única labor de servir de soporte para establecer con verosimilitud que existen motivos fundados para decretar una medida restrictiva del derecho a la intimidad, mas no constituye como tal una prueba con respecto a la responsabilidad del imputado. En otros términos, la declaración jurada de testigo o informante, al igual que los demás elementos materiales probatorios y la evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para direccionar y encausar la actividad investigativa del Estado, mas no se trata de un medio probatorio para establecer la existencia del hecho punible ni el grado de responsabilidad penal del imputado.

En relación con la declaración jurada de testigo, este podrá ir a la audiencia de control de garantías, y si ya se ha formulado la imputación, el imputado o su defensor deberá ser citado a la ella, para que si lo desea pueda realizar el contradictorio (6) . En todo caso, este testimonio, podrá ser decretado como prueba en el juicio, momento en el cual, deberá ser sometido a la aplicación de las reglas propias del debido proceso consagradas en el artículo 29 superior, entre ellas la contradicción de la misma; en tal sentido, el literal b) del artículo 393 de la Ley 906 de 2004 dispone, respecto de las reglas de la prueba testimonial, que para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiere hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.

Ahora bien, someter al principio de contradicción una declaración jurada de testigo cuando se da la orden de allanamiento y registro sin haberse formulado la imputación, o la del informante, conllevaría a que el Estado no pudiese cumplir con sus fines constitucionales de investigar y sancionar efectivamente el delito, por cuanto esta diligencia no podría practicarse si no existe imputado o se estaría habilitando al defensor para controvertir el dicho de un informante que tiene carácter reservado, cuando tales diligencias se orientan justamente a la búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencias físicas o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado.

En relación con la figura de los informantes, en algunas ocasiones (7) la Corte se ha pronunciado sobre determinados aspectos concretos. Así, en Sentencia C-683 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra varias disposiciones de determinados decretos legislativos que fueron adoptados como legislación permanente, la Corte examinó algunos aspectos puntuales relacionados con los informantes.

En tal sentido, en lo que concierne al pago de recompensas, por información que conduzca a hacer efectivas órdenes de captura o por el suministro de pruebas eficaces que permitan establecer la responsabilidad penal, a condición de que el informante no fuese autor o partícipe del hecho punible, se consideró que las normas acusadas no vulneraban la Constitución, por las siguientes razones:

“La Corte tampoco encuentra vicio alguno de constitucionalidad y por el contrario reitera sus consideraciones anteriores; en efecto, el artículo 64 cuestionado en sus incisos primero, segundo y tercero se fundamenta en la necesidad de proteger a testigos e informantes quienes tienen derecho a obtener recompensa por la colaboración útil a la administración de justicia, supuesto que se soporta en la necesidad de una legislación especial ante las modalidades criminales que la provocaron. Las informaciones que ellos suministran los ponen en situación de riesgo, dadas las graves modalidades que adquiere el crimen organizado y por tanto el Estado está en la obligación no solo de recompensarlos monetariamente sino de darles una protección. Adviértase que la expresión “Director Nacional de Instrucción Criminal” deberá entenderse sustituida por la de Director Nacional de Fiscalías, dentro de la nueva estructura del procedimiento penal; en consecuencia de lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia así se decidirá”.

Luego, en Sentencia C-392 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, fue declarada exequible una disposición legal según la cual, en ningún caso, las versiones suministradas por los informantes tendrían valor probatorio en el proceso penal. Posteriormente, la Corte en Sentencia C-251 de 2002, con ponencia de los magistrados Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández (8) , adelantó las siguientes consideraciones en relación con el deber ciudadano de brindar información a las autoridades públicas:

“Las estrategias de seguridad y defensa pueden contemplar un papel para los particulares. Así, y sin que esta enumeración sea taxativa, pueden comprender mecanismos de cooperación con la administración de justicia y con la fuerza pública, pero sin colocar a los civiles en la disyuntiva de ser aliados o enemigos; dichas estrategias pueden igualmente establecer programas de sensibilización y alerta frente al terrorismo, pero sin transformar a los particulares en espías al servicio del Estado, o en sucedáneos de la fuerza pública. Esto significa entonces que las mencionadas estrategias de seguridad y defensa no pueden imponer deberes tales a la población civil, que terminen involucrándola en el conflicto armado, ya que no solo se estaría afectando el principio de distinción derivado del derecho internacional humanitario, sino que además se estaría desconociendo el mandato constitucional, según el cual, las tareas de protección de la soberanía y el orden público corresponden a la fuerza pública, y no a los particulares, como se explica más adelante” (ver infra fundamentos 24 a 26) (negrillas agregadas).

De tal suerte que, según los pronunciamientos de la Corte en materia de informantes (i) dado el elevado riesgo que estos corren, el Estado está en la obligación no solo de remunerarlos económicamente sino de protegerlos; (ii) dicho amparo no puede extenderse a autores o partícipes de delitos; (iii) las versiones suministradas por aquellos carecen de valor probatorio en cuanto a la responsabilidad del imputado; y (iv) el Estado no puede obligar a los miembros de la población civil a convertirse en informantes, so pena de vulnerar el principio de distinción del derecho internacional humanitario. Cabe igualmente señalar que, hasta el momento, esta corporación no se ha pronunciado sobre la reserva de identidad de los informantes, sino tan solo acerca de tal situación en relación con testigos (9) .

La doctrina especializada (10) , al igual que legislaciones como la británica, suelen distinguir entre fuentes de información e informantes. Así, hacen parte de las primeras las personas u organizaciones que brindan información sin obtener compensación alguna, ocasionalmente y sin seguir indicaciones precisas de las autoridades públicas, en tanto que los segundos son personas que bajo la dirección de un funcionario brindan información, usualmente pagada (11) , con respecto a personas o actividades ilegales, siendo principalmente empleados para combatir el crimen organizado (12) .

De manera que, si bien los informantes pueden rendir declaración jurada ante el fiscal para efectos de que este pueda decretar allanamientos, si una medida de esta naturaleza se ordena con fundamento en este tipo de declaración, el juez de control de garantías debe contar con los medios necesarios para verificar si una severa medida de intervención en el derecho fundamental a la intimidad, como lo es la práctica de un registro y allanamiento, llevada a cabo sin orden judicial previa por la Fiscalía General de la Nación, se ajustó a la Constitución y a la ley.

En tal sentido, al legislador le está vedado establecer una reserva sobre los datos del informante frente al juez de control de garantías, por cuanto le resultaría imposible a este funcionario judicial examinar si realmente el fiscal contaba o no con unos motivos fundados que justificaron en su momento el decreto y práctica de una diligencia de registro y allanamiento.

En efecto, los datos sobre el informante constituyen un valioso elemento de juicio al momento de adelantar un examen no solo formal sino material sobre una medida de intervención en el derecho fundamental a la intimidad. En otros términos, le resultaría imposible al juez de control de garantías realizar un juicio de proporcionalidad sobre la mencionada medida, en el sentido de que si con esta se perseguía un fin constitucionalmente válido; si el propósito no podía ser alcanzado por otro medio menos gravoso para el derecho fundamental, y si finalmente, las ventajas obtenidas mediante la intervención compensan los sacrificios que esta implica para sus titulares. De igual manera, desconocer los datos del informante, conduciría a que el juez de control de garantías no pudiese aplicar la regla de exclusión sobre la evidencia física y los elementos materiales probatorios recaudados durante la diligencia de registro y allanamiento.

Ahora bien, siguiendo la vista fiscal, cabe señalar que el juez de control de garantías debe conocer los datos del informante, quien además en los términos del primer inciso del artículo 221 del nuevo Código de Procedimiento Penal ha debido rendir una declaración bajo la gravedad de juramento, que resulten relevantes para establecer si la información por él suministrada constituía o no motivos suficientes para decretar el registro y allanamiento. De otra manera, el funcionario judicial estaría extralimitándose en el ejercicio de sus competencias constitucionales.

No se puede tampoco desconocer que hacer públicos los datos del informante conduciría, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, a poner en grave peligro la seguridad de este, y además, impediría que en el futuro el ciudadano pudiese seguir suministrando valiosa información a las autoridades competentes. Además, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 155 de la Ley 906 de 2004, serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos y registros, entre otras, y como audiencia preliminar, y como se celebran con la presencia del imputado o de su defensor, no siendo obligatoria tampoco la asistencia del Ministerio Público, en ella no pueden hacerse públicos los datos del informante, aunque el juez de control de garantías deba conocerlos.

Así las cosas, la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, no puede ser entendida en el sentido de que la reserva sobre los datos del informante sea oponible al juez de control de garantías, por cuanto, se insiste, aquello impediría la realización de un control formal y material sobre la fiscalía en materia de medidas de intervención en los derechos fundamentales. Al mismo tiempo, la preservación de la seguridad del informante, justifica que los datos de este no sean de carácter público sino reservado, razón por la cual el segmento normativo “inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, se ajusta a la Constitución, pero en el entendido que tales datos no pueden ser oponibles al juez que ejerza funciones de control de garantías.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequibles las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”, por el cargo analizado, en el entendido de que el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad; y “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el entendido de que la reserva de datos del informante no es oponible al juez de control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.

4. Examen de constitucionalidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

El ciudadano alega que el numeral 16 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal, vulnera el artículo 250 superior, por cuanto el principio de oportunidad debe encontrarse debidamente reglado, de manera taxativa, aplicarse de acuerdo a reglas claras y de fácil encuadramiento, fijadas en el ámbito de “una política criminal que aún no existe”. Agrega que “es inconstitucional porque transgrede el ámbito de lo reglado para pasar a un ámbito de discrecionalidad absoluta, ya que se habla de aplicar el principio de oportunidad a una persona que haya cometido un delito que dificulte la labor de un fiscal al investigar otra conducta, dificultad que determinará el fiscal a su arbitrio, sin necesidad de basarse en la ley”. Adicionalmente sostiene que la disposición acusada rompe “el principio-valor de la igualdad ante la ley y el derecho de toda persona al acceso a la administración de justicia”.

Algunos intervinientes sostienen que la expresión acusada se ajusta a la Constitución por cuanto se está dando cumplimiento a los principios de antijuridicidad material y proporcionalidad, en tanto que la justicia debe encauzar mejor sus recursos financieros y humanos hacia la persecución de los delitos más graves para la sociedad; otros, por el contrario, argumentan que la norma debe ser declarada inexequible por cuanto conduce a inseguridad jurídica ya que finalmente los ciudadanos no pueden conocer con exactitud cuáles son sus derechos y obligaciones. Agregan que la causal de aplicación del principio de oportunidad conduce a la arbitrariedad en la aplicación de la ley penal.

A juicio de la vista fiscal, el numeral 16 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal es conforme con la Constitución por cuanto la ausencia de una mayor casuística, claridad y concreción de las situaciones en las cuales se pueda sostener que la investigación de un delito dificulta aquella de uno de mayor gravedad y trascendencia, no vulnera el contenido del principio de oportunidad consagrado en el artículo 250 superior. De tal suerte que resulta imposible fijar criterios objetivos y generales sobre la aplicación del principio de oportunidad.

La Corte considera que el ciudadano planteó un cargo de inconstitucionalidad en relación con el artículo 250 constitucional, en el sentido de que, tal y como está redactada la causal número 16 de procedencia del principio de oportunidad, conduce a la arbitrariedad absoluta del fiscal por cuanto, no solo no existe una política criminal del Estado en materia de aplicación del principio de oportunidad, sino que además la causal demandada no logra adecuarse fácilmente a un caso concreto, y por ende, se llega a que no existan reglas claras sobre la aplicación de la misma.

Con el propósito de examinar la procedencia del mencionado cargo de inconstitucionalidad, por violación del artículo 250 superior, la Corte considera necesario referirse en primer término a las razones que justificaron la inclusión del principio de oportunidad en la Carta Política.

En el texto del “Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política” (13) , se expusieron los siguientes motivos: (i) se trata de un principio que se viene aplicando “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia anticipada o audiencia especial; (ii) existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica; (iii) constituye “una excepción al de legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal”; (iv) ha sido incluido en las legislaciones de países europeos como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el sistema americano constituye la regla y se traduce en las figuras del plea guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining, es decir, negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado; (v) es necesario simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidades; y (vi) bajo la estricta regulación legal, se le permitiría al fiscal, en determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente de la aplicación de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta punible.

De los debates (14) que antecedieron la adopción del Acto Legislativo 03 de 2002, en lo que concierne al principio de oportunidad, evidencia que la inclusión del mismo en la Constitución se justificaba por cuanto (i) existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica; (ii) se descongestiona y racionaliza la actividad investigativa del Estado encausándola hacia la persecución de los delitos que ofrecen un mayor impacto social; (iii) los modelos acusatorios americano y europeo consagran dicho principio, aunque la fórmula adoptada no responde exactamente a ninguno de ellos por cuanto el fiscal no goza de discrecionalidad para aplicarlo sino que tiene que acudir ante el juez de control de garantías e invocar alguna de las causales expresamente señaladas en la ley; (iv) en el caso de reparación integral de las víctimas, no se justifica seguir adelante con la acción penal, en especial, en delitos de contenido económico.

Finalmente, en el Acto Legislativo 03 de 2002 se dispuso que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal de los hechos que revistan las características de un delito, que lleguen a su conocimiento por una de las siguientes vías: denuncia, petición especial, querella o de oficio, “siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, a la fiscalía no podrá suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, “salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías”.

En tal sentido, el principio de oportunidad presenta las siguientes características (i) es una figura de aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; (ii) las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas por el legislador de manera clara e inequívoca; (iii) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del Estado; y, (iv) su ejercicio estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

4.1. El principio de oportunidad le permite al fiscal, de manera excepcional, suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal.

El Acto Legislativo 03 de 2002 consagra como principio general el de legalidad en su acepción procesal, que responde a una concepción de retribución absoluta, en el sentido de que el Estado, para la consecución de sus fines, tiene el deber de investigar y castigar cualquier violación que se produzca a la ley penal (15) . Dicho principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los ciudadanos sean tratados por igual, el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, a que exista seguridad jurídica (16) , y a que en últimas, no quede en manos de las autoridades encargadas de adelantar la persecución penal, la decisión de quien debe ser castigado en cada caso concreto. De allí que el proceso penal no solo sea considerado un instrumento para la aplicación de la ley sustantiva, sino que aquel se torna irrenunciable cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho previsto en la ley. Así pues, el inicio del proceso, o la continuación del mismo, no es asunto del que puedan disponer libremente el fiscal, el juez o la víctima (17) .

De tal suerte que, el Estado realiza su pretensión penal sin consideración a la voluntad del ofendido, salvo en los delitos querellables, interviniendo en la investigación de todos los hechos punibles de que tenga noticia “siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, le está vedado a la fiscalía suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal.

No obstante lo anterior, el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo como novedad, y con carácter excepcional, el principio de oportunidad, el cual ha sido fuente de numerosas discusiones dogmáticas.

Así, de conformidad con una primera concepción, el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del principio de legalidad, por cuanto el Estado está obligado a investigar y sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado como delito, de forma tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y obligatorio. Tal es el caso de los países en los cuales no está previsto el principio de oportunidad, como ocurría en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de 2002.

Una segunda concepción entiende el principio de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad. También se le conoce como principio de oportunidad reglada, y consiste en que el legislador establece directamente las causales de aplicación de dicho principio, y por ende, el fiscal únicamente puede invocar aquellas que previamente se encuentren consagradas en la ley (18) .

Ahora bien, la doctrina especializada ha acuñado diversos argumentos a favor de la aplicación del principio de oportunidad, entre los cuales sobresalen (i) permite reaccionar de forma proporcional a la falta de interés público en la persecución de ciertos delitos con escasa lesión social; (ii) estimula la pronta reparación de las víctimas; (iii) evita los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de la libertad; (iv) favorece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; (v) permite tratar de forma diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos que son considerados de mínima lesión social (19) .

El Acto Legislativo 03 de 2002 acogió la fórmula del principio de oportunidad reglada, regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, es decir, que al momento de aplicarlo para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, lo podrá ser solo con fundamento en alguna de las causales expresamente señaladas por el legislador, con el debido control de la legalidad ante un juez de control de garantías.

4.2. Las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser diseñadas por el legislador de manera clara y precisa.

En lo que concierne a los antecedentes de la Ley 906 de 2004, y en el punto específico del diseño de las causales de aplicación del principio de oportunidad, se tiene que (20) , el Fiscal General de la Nación, en el texto de la exposición de motivos expuso las siguientes justificaciones:

“II. Principio de oportunidad

“... la regla en materia de investigación y acusación la determina el “principio de legalidad” y la excepción será el “principio procesal de la oportunidad”. El principio de legalidad o de obligatoriedad consiste en que la fiscalía, ante conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas estas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere lugar. La antítesis es el principio de oportunidad o de discrecionalidad, según el cual se facultaría a la fiscalía, en casos expresamente determinados en el Código de Procedimiento Penal que se proyecta, para optar entre investigar o dejar de hacerlo, acusar o precluir, de acuerdo con conveniencias político-criminales, así la prueba conduzca a la existencia de la conducta punible y a la responsabilidad del imputado, pero con el requisito adicional de que esa decisión solo se consuma con el aval del juez que ejerce la función de control de garantías.

La pregunta clave sería: ¿qué debe hacerse ante una notitia criminis, esto es, en presencia de indicios racionales sobre la comisión de un delito? La respuesta de los ordenamientos jurídicos fluctúa entre los extremos de la legalidad y la oportunidad.

En el extremo de la legalidad están aquellos ordenamientos que imponen, sin condiciones o excepciones, el deber de ejercer la acción penal, siempre que haya un indicio racional de delito. Como ejemplo, en Italia la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal está prevista en la Constitución, porque el artículo 112, sin matices, expresamente dispone que “el ministerio fiscal está obligado a ejercer la acción penal”.

Una solución intermedia entrega aquellos ordenamientos jurídicos que, si bien proclaman como regla general la legalidad (u obligatoriedad) del ejercicio de la acción penal, admiten ciertas modulaciones, como en el caso de Alemania. En efecto, el parágrafo 152 de la Ordenanza Procesal Alemana (StPo) define la autoridad acusadora y el principio de legalidad, y señala que Para el ejercicio de la acción pública se designa a la fiscalía; en el inciso 2º dice que “Está obligada, en tanto no haya sido determinada otra cosa legalmente, a proceder judicialmente debido a todos los delitos perseguibles, en tanto que tengan cabida suficientes puntos de apoyo reales”. Los parágrafos 153 y 153A consagran el principio de oportunidad como excepción, unas veces con la anuencia del tribunal competente para la apertura del plenario, otras del acusado o de ambos, para casos en que la culpabilidad del autor es mínima o cuando no exista un verdadero interés público en la persecución.

A partir de la consagración constitucional y legal del principio de oportunidad, no se trata de abrir posibilidades incontroladas para que el fiscal deje de investigar o de acusar a su talante, de pronto movido por intereses egoístas o ajenos a la política criminal del Estado, sino de entender que cada conducta delictiva y cada imputado pueden presentar rasgos propios, cuya complejidad psíquica y social exige una valoración, que no puede hacerse mediante una mera interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas. Por ello, una respuesta proporcionada a las características de cada caso requeriría un cierto margen de discrecionalidad que obra a favor de la comunidad y de los ciudadanos y no propiamente de quien ostenta el poder punitivo.

Desde luego que la legalidad no solo es un paradigma del Estado de derecho sino también un ideal, en cuanto garantiza la igualdad y la seguridad jurídicas, pero, a veces, el celo y el exceso legalista de los jueces, paradójicamente puede generar injusticias en la aplicación del derecho y hasta amenaza con asfixiar la democracia.

A favor de una legalidad estricta en el ejercicio de la acción penal y, de contera, en contra de la oportunidad se esgrimen los argumentos de la objetividad de la justicia y autonomía funcional del derecho, según los cuales modular la aplicación de la ley debilitaría su propio valor y además que, con motivos económicos, no puede instrumentalizarse una herramienta como el derecho que cumple una función social específica; sin embargo, resulta necesario llamar la atención frente a argumentos lógicamente sólidos, pero que ignoran, quienes así razonan, que la lucha eficiente contra la criminalidad exige la combinación de recursos diferentes (legislación penal, medios policiales y judiciales, política de prevención, etc.). Así, por ejemplo, Ralf Dahrendorf, aunque amigo de la autonomía funcional del derecho, alerta del peligro opuesto: “la aplicación rigurosa de la legalidad no puede resolver, por sí sola, todos los problemas sociales, incluido el de la criminalidad. No dejar espacio alguno a medidas de política económica y social y, por lo tanto, a un uso templado de la discrecionalidad equivale a desconocer las necesidades de los más débiles. El puro legalismo puede verse transformado en “darwinismo social”.

De acuerdo con estadísticas de la Dirección Nacional de Fiscalías, en el año 2000 ingresaron a la fiscalía por asignación 589.403 investigaciones previas, salieron 605.563 y quedó un acumulado de 308.575 para el mes de enero siguiente; para el año de 2001 ingresaron 747.427 (158.024 más que el año anterior, equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de que se superó el número de asuntos despachados en la antecedente anualidad, quedó un acumulado de 396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%); para el año 2002 ingresaron 913.911, lo cual significa un aumento de 165.789 (22.18% más), salieron 822.550, es decir, se evacuaron 163.370 asuntos más que el año anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se computa un acumulado de 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al 22.26%).

Conforme con la misma fuente, las instrucciones tuvieron un comportamiento similar al de las investigaciones previas. Entonces, si fuera posible como solución el incremento de los medios personales y materiales de investigación, al mismo ritmo del crecimiento de la delincuencia, este país no soportaría semejante indexación.

De modo que, frente a la complejidad del problema y el crecimiento desmesurado de la delincuencia, cobra renovado vigor el argumento económico, pues no basta la represión formalmente dispuesta para todos los hechos con trazas de delito, cuando en la realidad no alcanzan las potencialidades físicas ni los recursos para perseguir inclusive conductas de importancia reducida, lo cual significa que “de hecho” muchas investigaciones tengan que esperar un turno en los anaqueles y, a veces, el único que les llega es el de la prescripción de la acción penal, no por negligencia de los funcionarios sino porque a lo imposible nadie está obligado. Por ello, resulta más sensato y realista regular el fenómeno de crecimiento de demanda en materia de justicia penal, que de hecho obliga a que los fiscales establezcan prioridades bienintencionadas y a veces equivocadas, para implantar una fórmula equilibrada de principio de oportunidad, como la que se pretende regular en el nuevo Código de Procedimiento Penal, porque finalmente la discrecionalidad de la fiscalía queda atemperada por una regulación legal de los casos y el control del juez que ejerce dicha función.

(…).

Sin duda, escasean los medios personales y materiales para perseguir la criminalidad, pero tal deficiencia se ve agravada por la falta de realismo del legislador. Al legislador le resulta más fácil y, sobre todo, más barato tipificar determinadas conductas como delito y aumentar las penas, en cambio de adoptar medidas eficaces de política social. Pretender que la desviación social puede combatirse únicamente mediante nuevas leyes de creación de delitos y aumento de penas conduce a una sobrecriminalización.

Así pues, para informar una regulación equilibrada del principio de oportunidad se han tenido en cuenta elementos como la readecuación social del hecho, la ínfima importancia, la culpabilidad disminuida, la retribución natural (pérdida de un hijo con el que se tiene relación de afecto actual en un siniestro provocado por culpa del imputado) o la revaluación del interés público en la persecución de la conducta; además de la posibilidad de prescindir de la persecución en un hecho de menor importancia, para aplicar los mayores esfuerzos u otros más graves; o la posibilidad de suspender la persecución de una conducta o parte de ella, para orientarse a otra más grave; y la posibilidad de suspender el proceso o la pena para someter a prueba al imputado o acusado” (negrillas agregadas).

Pues bien, un examen atento de los antecedentes legislativos (21) del nuevo Código de Procedimiento Penal, en materia de principio de oportunidad, evidencia que partiendo del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, fue la voluntad del legislador (i) diseñar un modelo acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad reglado; (ii) antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión de la justicia penal, se buscó con aquel racionalizar la ejecución de la política criminal del Estado; (iii) se establecieron diversos límites normativos y controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho principio, en el sentido de que no quedase su aplicación al completo arbitrio de la Fiscalía General de la Nación; (iv) fue la voluntad del Congreso de la República que el principio de oportunidad se aplicase no solo para los delitos “bagatela” sino que también se constituyó un instrumento para combatir el crimen organizado; y (vi) las victimas fuesen tenidas en cuenta al momento de adoptar una decisión en la materia.

Finalmente, la Ley 906 de 2004 dispuso claramente, que la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado (22) ; recalcó que la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este código (23) ; que la Fiscalía General de la Nación podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece el código para la aplicación del principio de oportunidad (24) ; y, dispuso 17 casos en los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad, con ciertas salvedades (25) .

En relación con las causales de aplicación del principio de oportunidad, la Corte considera que para que se ajusten a lo previsto en el artículo 250 superior, es decir, que efectivamente se apliquen en los casos que establezca la ley, deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.

En tal sentido, autores como Hassemer (26) , señalan que “en tanto un derecho procesal penal admita casos que se resolverán desde la perspectiva de la oportunidad todo dependerá, para la constitucionalidad del proceso, de que estos casos sean correctamente precisados. Las reglas vagas en relación con el funcionamiento del principio de oportunidad lesionan completamente el principio de legalidad y permitirían que los procedimientos de carácter oportunístico se difundan de manera epidémica y, de esa manera, se provocaría que las decisiones de no perseguir emitidas por las autoridades de la investigación pudieran no ser limitadas ni efectivamente controladas”, en tanto que para González Álvarez “El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo” (27) .

En efecto, habiendo acogido un principio de oportunidad reglado, al legislador le está vedado establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquel, por cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.

4.3. El establecimiento de causales equívocas y ambiguas de aplicación del principio de oportunidad hace imposible el ejercicio del control por parte del juez de garantías.

La Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para configurar las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

En este orden de ideas, cuando el legislador al momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no entregar a la fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el ejercicio del control de legalidad.

En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se encuentran o no presentes en el caso concreto.

En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de que el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquel sea realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al control judicial.

4.5. Inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

El numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 consagra como causal de procedencia del principio de oportunidad, “cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”. Al respecto la Corte considera que, en el presente caso, el legislador no reguló con la necesaria precisión y exactitud el ejercicio de esta facultad discrecional con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal en el marco de la política criminal del Estado, vulnerándose de esta manera el artículo 250 constitucional.

En efecto, el numeral 16 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal parte de la existencia de un delito cometido por un imputado a título de autor o partícipe. La persecución penal de dicho hecho punible, a su vez, debe dificultar, obstaculizar o impedir a la Fiscalía General de la Nación orientar sus esfuerzos de investigación hacia “hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad”, los cuales han sido cometidos “por él mismo o por otras personas”.

Al respecto la Corte considera, que hacer depender la aplicación del principio de oportunidad de una investigación, en cuanto dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia otra de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, resulta de esta manera una norma completamente ambigua, indeterminada y oscura.

Sin lugar a dudas, los términos empleados por el legislador, antes que constituir una adecuada y precisa regulación de una potestad discrecional, abren el camino a valoraciones meramente subjetivas o personales del fiscal respectivo, permitiéndole extender su aplicación de manera general a todos los casos que considere posibles sin restricción alguna, contrariando de tal manera la aplicación excepcional del principio de oportunidad así consagrado en el artículo 250 de la Constitución.

En efecto, determinar por parte de un fiscal, que un hecho delictivo tiene mayor relevancia o trascendencia sociales, a fin de establecer si dificulta, obstaculiza o impide el ejercicio de otra acción penal, sin un referente normativo objetivo, es dejar bajo su personal apreciación u opinión, es decir bajo consideraciones de carácter subjetivo, la excepcional aplicación del principio de oportunidad. El contenido normativo de la causal 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, le permite al fiscal considerar incluidos en la norma un sinnúmero de supuestos que podrían hacer nugatoria la obligación que tiene la Fiscalía General de la Nación de adelantar el ejercicio de la acción penal, e ilimitada la aplicación del principio de oportunidad en contra de lo previsto en la Constitución.

La advertida imprecisión de la norma acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un adecuado y real control por parte del juez de garantías, al no contar con criterios objetivos que le permitan establecer si la aplicación del principio de oportunidad en el caso se ajustó a los límites previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ese diseño normativo vago e indeterminado de la causal acusada, le impide al juez de control de legalidad establecer si el fiscal, al aplicar el principio de oportunidad en el caso particular, dispuso arbitrariamente de la acción penal, o si resultaba desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los derechos constitucionales en conflicto, en razón de los deberes de respeto y protección que enmarcan la actividad del Estado.

En este orden de ideas, la norma acusada está estructurada de forma tal que no regula la actividad de la fiscalía para la aplicación del principio de oportunidad, y por lo tanto no consagra una actividad reglada, sino que permite el ejercicio de una facultad discrecional por fuera de los imperativos constitucionales, resultándole en este caso imposible al juez de control de garantías establecer si la decisión de la fiscalía es constitucionalmente admisible.

Así las cosas, la Corte declarará la inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

VII. Decisión

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. DECLARAR EXEQUIBLE el primer inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.

2. DECLARAR EXEQUIBLE las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”, por el cargo analizado, en el entendido de que el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad; y exequible la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.

3. Declarar INEXEQUIBLE el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004».

(1) Ley 906 de 2004, artículo 222.

(2) Ley 906 de 2004, artículo 223.

(3) Ley 906 de 2004, artículo 224.

(4) Ley 906 de 2004, artículos 226 y siguientes.

(5) Carlos Climennt Durán, “La prueba penal”. Valencia, 1999, pág. 793.

(6) Ley 906 de 2004, artículo 237.

(7) Sentencias C-683 de 1996, C-392 de 2000 y C-251 de 2002.

(8) Con salvamento de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.

(9) Sentencia C-053 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(10) Mario Daniel Montoya, “Informantes y técnicas de investigación encubiertas. Análisis constitucional y proceso penal”. Buenos Aires, 2001, pág. 212.

(11) Algunas críticas a los pagos de informantes, o más conocido como pactos contingentes o “contingent fees”, han sido planteadas por Milton Hirsch en “confidencial informants: when crime pays”, University of Miami Law Review, volumen 39, pág. 131.

(12) En lo que concierne a la reserva de identidad de los informantes, en materia de narcotráfico, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Roviaro consideró que, por regla general, un oficial de policía no está obligado a descubrir el nombre de un informante, salvo que se considere que este último participó en la transacción que fue la causa próxima del arresto del imputado, es decir, que el Estado no cuenta con un privilegio absoluto para proteger la identidad de sus fuentes e informantes.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en el asunto Kostovski contra Países Bajos, sentencia del 20 de noviembre de 1989, consideró que la información suministrada por personas anónimas, no podía ser fundamento de un fallo condenatorio, por cuanto, siguiendo el precedente sentando en el asunto Barberá y otros c. España, “Las pruebas deben practicarse, en principio, en presencia del acusado y en audiencia pública, de cara a un juicio contradictorio”. En palabras del tribunal:

“El convenio no impide apoyarse, en el período de la instrucción preparatoria, en fuentes como los informantes anónimos; pero el uso posterior de estas declaraciones, como pruebas suficientes para formar una convicción, suscita un problema diferente. En el caso de autos, llevó a limitar los derechos de defensa de manera opuesta a las garantías del artículo 6º. De hecho, el gobierno reconoce que la condena del demandante se fundó “de forma decisiva” en las declaraciones anónimas.

Por consiguiente, el tribunal entiende que, en las circunstancias del caso, los derechos de defensa sufrieron tales limitaciones que no puede decirse que el señor Kostovski tuviera un proceso justo. En consecuencia, se llega a la conclusión de que se violó el apartado 3 d) en relación el artículo 6.1 del convenio”.

Posteriormente, en el asunto Van Mechelen c. Holanda, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que la conformidad o no con el tratado de unas declaraciones rendidas por personas anónimas dependía de (i) el peso acordado a las mismas dentro del material probatorio; (ii) la intervención del juez con el propósito de verificar la credibilidad de las mismas; y (iii) la posibilidad acordada a la defensa de cuestionar la veracidad de aquellas. De tal suerte que, en el caso concreto, el tribunal estimó vulnerado el artículo 6º de la Convención Europea de Derechos Humanos debido a que el único medio de prueba contra el acusado lo constituía unas declaraciones rendidas por unos agentes de la policía, quienes habían preferido conservar el anonimato.

En suma, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien los informantes pueden ser empleados en la fase de instrucción del proceso, las declaraciones por ellos brindadas no pueden ser el fundamento de un fallo condenatorio, ni tampoco escapan al respectivo control judicial.

(13) Gaceta del Congreso Nº 134 de 2002.

(14) Gaceta del Congreso 148 del 7 de mayo de 2002; Gaceta del Congreso 157 del 10 de mayo de 2002; Gaceta del Congreso 232 del 14 de junio de 2002; Gaceta del Congreso 401 del 27 de septiembre de 2002; Gaceta del Congreso 432 de 2002; Gaceta del Congreso 531 del 21 de noviembre de 2002 y Gaceta del Congreso 110 del 11 de marzo de 2003.

(15) Teresa Armenta Deu, “Lecciones de derecho procesal penal”, Madrid, 2004, pág.39.

(16) Claus Roxin, “Derecho procesal penal”, Buenos Aires, 2000, pág. 89.

(17) Faustino Cordón Moreno. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. Navarra, 2002, pág. 20.

(18) Tal es el caso, por ejemplo, de Alemania, donde la normatividad procesal penal establece las siguientes causales (i) cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés en la persecución penal; (ii) cuando se opongan intereses estatales prioritarios; (iii) en los delitos de acción privada y (iv) cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo. Claus Roxin, ob. cit., pág. 90.

En otros países, como en Francia, la regla general es la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, usualmente conocida como “opportunité de poursuites”, pero sujeta a ciertas limitaciones, tales como la imposibilidad de desistir libremente una vez ejercida la acción penal, o la obligación de ejercer la acción penal siempre que el perjudicado por el delito se constituya en parte civil. Luis María Díez-Picazo, “El poder de acusar”. Ministerio Fiscal y constitucionalismo, Madrid, 2000, pág. 14.

En el sistema acusatorio americano, por su parte, el fiscal goza de una cierta discrecionalidad para sustraerse de la acusación, mediante la figura del plea bargaining por razones tales como la ausencia de causa probable, la insuficiencia de la prueba o la victimización innecesaria del ofendido. Ernesto Chiesa Aponte, “Derecho procesal de Puerto Rico y Estados Unidos”, 1995. Claudio Vitalote, “La función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad”, Nápoles, 1991, citado por O.J. Guerrero, “Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal”, Bogotá, 2005, página 143.

(19) Teresa Armenta Deu, “Lecciones de derecho procesal penal”, Madrid, 2004; Faustino Cordón Moreno, “Las garantías constitucionales del proceso penal”. Navarra, 2002; Julio Maier, “Derecho procesal penal”, Buenos Aires, 2003.

(20) Gaceta del Congreso 339 del 23 de julio de 2003.

(21) Gaceta del Congreso 564 de 2003; Gaceta del Congreso 89 del 25 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso 104 del 26 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso 44 del 26 de febrero de 2004; Gaceta del Congreso 167 del 4 de mayo de 2004; Gaceta del Congreso 200 de 2004; Gaceta del Congreso 378 del 23 de julio de 2004.

(22) Ley 906 de 2004, artículo 321.

(23) Ley 906 de 2004, artículo 322.

(24) Ley 906 de 2004, artículo 323.

(25) Ley 906 de 2004, artículo 324.

(26) Winfred Hassemer, “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, Revista Ciencias Penales, San José, 1995.

(27) Daniel González Álvarez, “El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal”, Revista Ciencias Penales, San José, 1997.

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