Sentencia C-674 de junio 30 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-674 de 2005 

Ref.: expediente D-5529

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 882 de 2004 “Por medio de la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.

Demandante: Karin Irina Kuhfeldt Salazar

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Texto de las normas acusadas

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial 45.568 de 3 de junio de 2004. Se resaltan los apartes demandados.

“LEY 882 DE 2004

(Junio 2)

Por medio de la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así:

Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política, esta Corte es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia puesto que las disposiciones parcialmente demandadas forman parte de una ley de la República.

2. Materia sujeta a examen.

Corresponde a la Corte determinar si resulta contrario a la Constitución que la ley, al modificar el contenido del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de violencia intrafamiliar, haya suprimido la referencia al maltrato sexual como elemento del tipo penal.

Para la demandante, algunos intervinientes y el Ministerio Público, la norma demandada resulta contraria al principio de igualdad, por cuanto protege a determinados sujetos pasivos de agresiones en el seno de la familia, pero excluye de esa protección a otros sujetos que se encontrarían en las mismas condiciones. En la misma infracción se incurriría al no brindar una protección adecuada a quienes tienen la calidad de sujetos de especial protección. Del mismo modo, la norma resultaría contraria a la Constitución por cuanto incurre en una omisión legislativa relativa debido a que, al desarrollar los mandatos de protección de adultos, mujeres, niños y niñas y personas que se hallen en condiciones de discapacidad, lo ha hecho frente a algunas relaciones, dejando por fuera supuestos análogos, puesto que penaliza únicamente dos formas de maltrato familiar, —el físico y el psíquico— y excluye una tercera —el sexual—. Para la demandante, finalmente, la referencia al “artículo anterior” contenida en el segundo inciso de la norma demandada, es un evidente error del legislador, porque es claro que el reenvío normativo era al inciso anterior, sin embargo, y dado que en virtud de la exigencia del principio de legalidad, no cabe en este caso aplicar inferencias, esa equivocación trae consigo un menor nivel de protección, porque no solo haría inane la norma, en cuanto que se quedaría sin efecto la ampliación de la población en estado de vulnerabilidad, sino que además dejaría sin efecto también el único agravante que con anterioridad existía, que era el maltrato realizado contra un menor, razones por las cuales la mencionada expresión debe ser retirada del ordenamiento.

Por otro lado, la fiscalía y quien interviene por el Ministerio del Interior y de Justicia consideran que la norma demandada se desenvuelve en el ámbito de la potestad de configuración de legislador, que de ella no puede predicarse que desconoce el principio de igualdad, porque la ley puede tratar de manera diferente supuestos que son diferentes, y que, en todo caso, la norma acusada no despenaliza el maltrato sexual intrafamiliar, porque, por un lado, esa modalidad de maltrato se encuentra sancionada con penas mayores, en los tipos de violación o de actos sexuales abusivos, que prevén como causal de agravación el hecho de que la agresión se dirija contra un miembro del núcleo familiar (1) , y por otro, las conductas da maltrato sexual que no puedan subsumirse en los referidos tipos, constituyen, por su propia naturaleza, agresiones de carácter físico o psicológico, que se encuentran expresamente consagradas como delictivas en la disposición acusada. Coinciden estos intervinientes en aceptar que la referencia al “artículo anterior” presente en la norma demanda es equivocada, pero consideran que es claro que ella se refiere en realidad al inciso anterior, razón por la cual la norma debe declararse exequible, aunque, en criterio de la fiscalía, con un condicionamiento que haga claridad sobre el particular.

De este modo, debe la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

2.1. ¿Resulta contrario al principio de igualdad que la norma acusada haya excluido la referencia al maltrato sexual dentro del tipo de la violencia intrafamiliar?

2.2. ¿La exclusión de la referencia al maltrato sexual como modalidad del tipo penal de la violencia intrafamiliar da lugar a una omisión legislativa relativa, por incumplimiento de los imperativos constitucionales relacionados con la protección a la familia y a sus distintos integrantes?

2.3. ¿La errónea remisión al “artículo anterior” contenida en el segundo inciso de la norma demandada, resulta contraria al principio de tipicidad en materia penal y por consiguiente, contraria al principio de legalidad?

Para abordar los anteriores problemas la Corte procederá a i) hacer una aproximación general al tema de la violencia intrafamiliar, para luego, ii) hacer un recuento de la legislación vigente sobre la materia, y, iii) a partir de las anteriores consideraciones, hacer el análisis de los específicos problemas de constitucionalidad planteados por la demanda.

3. La violencia intrafamiliar.

Tal como se pone de presente por la demandante, la violencia familiar es un grave problema social que afecta a amplios segmentos de la población y que constituye una clara violación de los derechos humanos de las víctimas. Los distintos Estados, tanto en sus ordenamientos internos, como en instrumentos internacionales, han venido desarrollando medidas orientadas a prevenir todas las modalidades de violencia intrafamiliar y a proteger a las víctimas de las mismas.

En ese contexto, “[p]or violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de estos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica” (2) .

Cabe destacar que, como regla general, la descripción del fenómeno desde una perspectiva jurídica se inclina a ser lo más comprensiva posible, tanto en relación con el tipo de conductas o de omisiones que pueden considerarse constitutivas de maltrato, como en relación con el ámbito espacial y personal en el que se desenvuelven.

Los sectores más vulnerables a este tipo de violencia son las mujeres, los menores, las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad. En ese contexto, esta Corte ha puesto de presente que la legislación de los Estados orientada a erradicar toda forma de violencia intrafamiliar, se inscribe en el marco de instrumentos internacionales, que, de manera general, proscriben cualquier tipo de violencia, incluyendo la que se produce en el núcleo familiar, y que se orientan a establecimiento de medidas de protección en beneficio de quienes se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad.

Así, por ejemplo, en relación con los menores y con las mujeres, la Corte, en la Sentencia C-059 de 2005, expresó:

“Es así como en relación con los niños, la Convención Internacional de los Derechos del Niño (3) en su artículo 19 dispone:

“1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.

En relación con las mujeres, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (art. 7º, lit. c). Tal compromiso fue confirmado en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer adoptada por la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2000/45” (4) .

Como se ha señalado, la violencia intrafamiliar comprende todo tipo de violencia y en particular las modalidades de violencia física, sicológica y sexual, que están presentes en distintos ordenamientos internacionales, aunque, dentro de la diversidad de aproximaciones que es posible encontrar sobre la materia también se han aislado otras modalidades de maltrato que podrían ser objeto de una aproximación específica, como el maltrato económico o el maltrato social.

Para enfrentar el fenómeno de la violencia intrafamiliar los distintos Estados han adoptado en sus legislaciones medidas específicas encaminadas a prevenirla, combatirla, y a atender a las víctimas. Cabe señalar que esas medidas, en el ámbito jurídico, podrían clasificarse entre las penales, por un lado, y las de otra naturaleza, por otro, y que, en general, la legislación específica en materia de violencia intrafamiliar, se orienta a la regulación de las medidas no penales de protección, tales como, asistencia, asesoramiento y protección a las víctimas, así como medidas preventivas frente a los agresores, todo sin perjuicio de las medidas ordinarias de carácter penal que resulten aplicables (5) . Esto es, de ordinario, si bien se ha identificado la categoría de violencia intrafamiliar como asunto que requiere particular atención del Estado, en materia penal es necesario acudir a los tipos generales de delitos que protegen bienes jurídicos como la vida y la integridad física, o la libertad, la integridad y la formación sexuales.

Así, como quiera que el problema de la violencia intrafamiliar abarca toda expresión de violencia entre integrantes de la familia, independientemente de su gravedad, es posible encontrar situaciones que solo ameritan el recurso a medidas administrativas de protección, al paso que, en otros casos, esas medidas administrativas tendrán un alcance complementario y cautelar frente a manifestaciones de violencia que se dan en el seno de la familia y que están sometidas a sanción penal.

En ese contexto, el fenómeno de la violencia intrafamiliar comprende todo acto de maltrato que recaiga sobre un integrante del núcleo familiar del agresor, sin hacer distinción en cuanto a su gravedad. De este modo conductas tipificadas de manera general como el homicidio o las lesiones personales se integran al ámbito de la violencia intrafamiliar cuando se cometen contra integrantes de ese núcleo. En ese sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional (6) , consideró que no resultaba admisible constitucionalmente diferenciar del tipo penal de la violación uno especifico de violación entre cónyuges, para hacer menos severa la sanción aplicable en el segundo, porque la afectación del bien jurídico era la misma en ambos casos. Así, en el ámbito de la familia tiene plena aplicación el derecho penal que protege la vida y la integridad personal e, incluso, de ordinario, la condición de la víctima como integrante del núcleo familiar se toma como una circunstancia de agravación punitiva.

De esta manera se tiene que, en general, si bien se ha identificado la categoría de violencia intrafamiliar como asunto que requiere particular atención, y de hecho se han adoptado por las legislaciones medidas específicas encaminadas a prevenirla, combatirla, y a atender a las víctimas, en materia penal, es necesario acudir a los tipos generales de delitos previstos para la protección de bienes jurídicos como la vida, la integridad física, la libertad, la integridad y la formación sexuales, la autonomía personal o la libertad individual (7) .

Sin embargo, de manera relativamente reciente, se ha producido un movimiento orientado a la diferenciación de la violencia intrafamiliar como tipo delictivo autónomo, en razón a la existencia de manifestaciones de maltrato que afectan a los integrantes del grupo familiar, en particular a quienes dentro del mismo se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad, que tienen repercusiones sobre la armonía doméstica y la unidad familiar y que, sin embargo, no caben dentro de los tipos generales de los delitos que se han previsto para la protección de otros bienes jurídicos (8) .

La tipificación autónoma de tales conductas se orienta a la protección del bien jurídico de la unidad familiar, no obstante lo cual, la misma siempre tiene un carácter subsidiario, en la medida en que conductas de mayor gravedad que, por supuesto, también afectan la unidad familiar, se encuentran previstas en tipos específicos, que protegen bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la autonomía personal, y que contemplan sanciones más severas.

Es preciso tener en cuenta, en todo caso, que la diferenciación de un tipo penal específico de violencia intrafamiliar no afecta el concepto como tal de la violencia intrafamiliar, pues el mismo continúa siendo comprensivo de todo tipo de violencia que se produzca en al ámbito familiar, solo que, en ese contexto, es necesario distinguir entre las conductas de violencia intrafamiliar que se sancionan de acuerdo con los tipos ordinarios, las que se sancionan por el tipo específico, y las que están excluidas de sanción penal y se manejan con mecanismo distintos, como ayuda sicológica para víctimas y agresores, medidas de prevención, de educación, de asistencia, etc.

Por otro lado, debe señalarse que el maltrato sexual ha sido, de tiempo atrás, objeto de regulación específica en los ordenamientos penales, sin perjuicio de la reciente evolución hacia una más adecuada identificación de los bienes jurídicos que deben ser objeto de protección. Resulta en esta materia relevante destacar que el maltrato sexual tiene distinta connotación según se trate de conductas entre adultos, o eventos en los que haya participación de menores, en la medida en que, entre adultos, la afectación del bien jurídico se produce, fundamentalmente, por la ausencia de consentimiento, al paso que, tratándose de menores, el ordenamiento se orienta a la proscripción general de toda conducta de índole sexual por incapacidad de consentir. De allí se desprende una diferencia en la configuración de los tipos penales y en la extensión de los mismos, de modo que, para las conductas que tienen lugar entre adultos se tiende a describir de manera más precisa las conductas que, en ausencia de consentimiento, son objeto de reproche penal, mientras que tratándose de menores, el enunciado tiende a ser más comprensivo (9) .

En todo caso, los desarrollos en materia de violencia intrafamiliar, incorporan la consideración del maltrato sexual, superando estadios culturales en los cuales, a partir de instituciones tales como el débito conyugal, ello no ocurría así. Como se verá en el acápite siguiente, en Colombia, tanto la legislación como la jurisprudencia se han movido en una dirección contraria a ese entorno de desamparo de los integrantes del núcleo familiar, particularmente las mujeres, frente a las conductas de agresión sexual intrafamiliar.

4.1. El régimen legal de la violencia intrafamiliar en Colombia.

Tal como se ha puesto de presente por la Corte, nuestra Constitución, en consonancia con distintos instrumentos internacionales, dispuso en su artículo 42 que el Estado y la sociedad deben garantizar la protección integral de la familia, y que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley. Del mismo modo, en el artículo 44 de la Carta, con el propósito de brindar una protección especial y prevalente a los niños y niñas, se consagraron como fundamentales un conjunto de derechos entre ellos los derechos a tener una familia y a no ser separados de ella, y al cuidado y al amor. En la misma norma se dispuso, además, que los niños serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, y abuso sexual (10) .

En ese contexto, la Ley 294 de 1996 adoptó una legislación especial para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Dicha ley, que fue luego modificada por la Ley 575 de 2000, se expidió con el propósito de dar un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar su armonía y unidad, y en ella se establecen medidas de protección para las víctimas de daños físicos o psíquicos, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, sin perjuicio de las actuaciones penales a que hubiere lugar (art. 4º). Dichas medidas se orientan principalmente hacia el agresor, a quien se le puede ordenar desalojar la vivienda, asumir el costo de los gastos médicos que requiera la víctima, o acudir a tratamiento reeducativo y terapéutico, entre otras medidas. En caso de ser necesario, la norma también dispone una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo, si lo tuviere. Adicionalmente, se previeron medidas de asistencia a las víctimas, conforme a las cuales, las autoridades de policía les prestarán toda la ayuda necesaria para impedir la repetición de los hechos, remediar las secuelas físicas y sicológicas que se hubieren ocasionado y evitar retaliaciones por tales actos (arts. 20 y ss.). Tales medidas incluyen la conducción de la víctima hasta el centro asistencial más cercano, aunque las lesiones no fueren visibles, o acompañarla hasta un lugar seguro; el asesoramiento en la preservación de las pruebas de los actos de violencia y el suministro de la información pertinente sobre sus derechos y sobre los servicios gubernamentales y privados disponibles para las víctimas del maltrato intrafamiliar. Se dispuso, así mismo, que corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñar políticas, planes y programas para prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar, y que las autoridades departamentales y municipales podrán conformar consejos de protección familiar para adelantar estudios y actividades de prevención, educación, asistencia y tratamiento de los problemas de violencia intrafamiliar dentro de su jurisdicción (art. 28).

En la misma ley, en su artículo 6º, se dispone que todas las medidas de protección en ella previstas se entienden sin perjuicio de las correspondientes acciones penales, cuando a ello hubiere lugar, y que cuando el hecho objeto de la queja constituyere delito o contravención, el funcionario de conocimiento, adoptará las medidas de protección consagradas en ella, y remitirá las diligencias adelantadas a la autoridad competente.

La anterior disposición remitía, tanto a los delitos que de manera general se han previsto en el ordenamiento penal para enfrentar las distintas modalidades de violencia, como a las medidas específicas de carácter penal que se incluyeron en la propia ley, bajo el acápite “delitos contra la armonía y la unidad familiar”, y que consagraban los delitos de violencia intrafamiliar, de maltrato mediante restricción a la libertad física y de violencia sexual entre cónyuges.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-285 de 1997, declaró inexequible el artículo 25 de la Ley 294 de 1996, que establecía el delito de violencia sexual entre cónyuges, por considerar que “[l]a consagración de un tipo penal privilegiado para los delitos de acceso y acto carnal violento, cuando se ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es desproporcionada, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad”. En esa sentencia la Corte, en doctrina expresada a propósito de la violencia sexual entre cónyuges, pero que resulta igualmente aplicable en relación con delitos que afecten otros bienes jurídicos, como la vida y la integridad personal, señaló que “[a]signar a unos mismos hechos sanciones diferentes implica que el legislador considera que las conductas o no son igualmente lesivas o no merecen el mismo reproche. La benignidad del trato comporta una consideración sobre la menor lesividad del hecho, menor trascendencia del bien jurídico protegido o menor reprochabilidad del acto. La consideración que la libertad sexual es menor, no es de recibo pues la existencia de un vínculo legal o voluntario no comporta la enajenación de la persona, máxime cuando dicho vínculo ya no existe. La libertad sexual no admite gradaciones, pues ello implicaría considerar a algunas personas menos libres que otras y por tanto desconocer los principios constitucionales de la dignidad humana y la igualdad de todas las personas. Por tanto, la distinción hecha por el legislador en este punto resulta ilegítima”. Estimó la Corte, que cuando la conducta delictiva tiene lugar en el ámbito familiar, la lesividad del hecho es aún mayor por cuanto puede afectar no solo a la persona misma que sufre la afrenta, sino también incidir en la ruptura de la unidad familiar o al menos producir graves disfunciones en la misma, lo que afectará a los demás miembros que la integran, y particularmente a los menores. Y agregó que “[t]ampoco puede considerarse menos reprochable el acto, pues los vínculos de familia, antes que ser considerados como razones que disminuyan la punibilidad del hecho, lo agravan, dado que el deber de solidaridad que liga a los miembros de una familia, implica una obligación mayor de respeto a los derechos de sus integrantes”.

De esta manera es claro que los delitos que de manera general se han previsto para la protección de la persona en su vida, su integridad física, su autonomía o su libertad, integridad y formación sexuales, tienen plena aplicación en el ámbito familiar, sin que quepa, en razón de esta última circunstancia, una tratamiento más benigno para el agresor, sino que por el contrario lo que procede es tenerla como una causal de agravación punitiva.

En la Sentencia C-285 de 1997 la Corte también se pronunció en relación con el delito de violencia intrafamiliar, tal como había sido inicialmente configurado en la Ley 294 de 1996, para señalar que no era de recibo el cargo entonces presentado, y conforme al cual la disposición demandada contemplaba un tipo penal abierto que podía abarcar desde conductas inocuas hasta violaciones graves a la libertad física, síquica o sexual de las personas y, en consecuencia, cuando los sujetos pasivos del hecho fuesen familiares del agresor, este recibiría una sanción menor a la prevista para los mismos hechos contemplados en el Código Penal, lo cual resultaba desproporcionado. Señaló la Corte que “[m]ediante el artículo 22 de la Ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal (11) , con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia”. Agregó que los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones, por cuanto el maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual, mientras que las lesiones precisan del daño en la salud. Junto con otras consideraciones acerca de la diferencia en los bienes jurídicos protegidos, la Corte precisó que el tipo penal descrito por la norma acusada no era abierto, como se afirmaba en la demanda, por cuanto las expresiones contenidas en la norma debían ser entendidas en su sentido natural, y correspondería al juez, al resolver sobre la responsabilidad de acusado, definir “… si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato o de lesiones personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de prueba aceptados legalmente, y en particular del concepto del médico legista”.

Debe observarse que el delito de violencia intrafamiliar fue inicialmente establecido en la Ley 294 de 1996, bajo la consideración de que hay conductas que por sus características o por su magnitud no encajan en los tipos penales que de manera general sancionan la violencia, pero que, sin embargo, cuando se producen en al ámbito familiar, deben ser objeto de sanción penal. En su concepción inicial el tipo penal tenía el siguiente tenor: “ART. 22.—Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en la prisión de uno (1) a dos (2) años”. El tipo delictivo fue luego incorporado al Código Penal por la Ley 599, de la siguiente manera: “ART. 229.—El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor”. Se introdujo así, de manera expresa, la subsidiariedad en el tipo penal, y se agregó la causal de agravación punitiva cuando la víctima sea un menor.

Posteriormente, la Ley 882 de 2004 dispuso que el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedaría así:

“ART. 229.—Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”.

La Ley 882 de 2004 se expidió con el propósito de ampliar la protección que el tipo de la violencia intrafamiliar brindaba a la mujer, al incluirla como víctima en la causal de agravación punitiva inicialmente prevista en beneficio de los menores (12) . En el curso de los debates se suprimió la expresión “sexual” contenida en el primer inciso del artículo en discusión, con la consideración de que toda conducta de maltrato sexual cabe en las hipótesis de actos sexuales o violentos o abusivos (13) .

Cabe observar que si bien, como se ha señalado, la Corte, en la Sentencia C-285 de 1997, precisó que era posible consagrar de manera autónoma el delito de violencia intrafamiliar, fundó su decisión, entre otras razones, en la consideración de que el tipo específico remitía a formas de maltrato que no produjesen lesiones y que como tales no estuviesen comprendidas dentro de otros tipos penales. La razón expresada por el legislador para excluir la expresión sexual del tipo de la violencia intrafamiliar sería indicativa de que, en su criterio, en materia de maltrato sexual, existía un concurso ideal de leyes, en la medida en que la misma conducta, y sin que existiesen criterios objetivos de diferenciación, podría encuadrarse en tipos penales diversos.

Finalmente, en este somero repaso sobre el régimen de la violencia intrafamiliar en Colombia, se tiene que, por otro lado, la Ley 575 de 2000, reformó parcialmente la Ley 294 de 1996, entre otros asuntos, para establecer mecanismos alternos y complementarios de solución de conflictos de violencia intrafamiliar. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C-059 de 2005, expresó:

“Puede afirmarse entonces que el propósito del constituyente de proteger y amparar a la familia debe traducirse en la adopción de políticas estatales que incluyan la creación de herramientas no solo de carácter punitivo o represivo sino de otras de carácter preventivo y correctivo, a fin de permitir a los miembros de la familia superar sus conflictos de forma pacífica, en este caso con la intervención de un tercero en el plano de la administración de justicia, mediante el ofrecimiento y puesta en marcha de mecanismos alternativos y complementarios que incluyan la posibilidad de soluciones conciliadas haciendo partícipe, en cuanto sea posible, a la propia comunidad (14) ”.

De este modo, se tiene que en Colombia, para enfrentar la violencia intrafamiliar se cuenta con diversos mecanismos:

En primer lugar, los tipos penales que protegen la vida y la integridad personal, la libertad individual y otra garantías, así como los que protegen la libertad la integridad y la formación sexuales, tienen plena aplicación en el ámbito familiar, e incluso, la calidad de la víctima como parte del núcleo familiar del agresor puede constituir una causal de agravación punitiva.

En segundo lugar, las manifestaciones de violencia entre los miembros de la familia que no tengan prevista en el ordenamiento penal una sanción mayor, se reprimen a través del tipo específico de violencia intrafamiliar, como modalidades de maltrato físico o sicológico.

Finalmente, en tercer lugar, frente a todas las expresiones de violencia y de maltrato, tanto las que quepan en los mencionados tipos penales, como las que queden excluidas de ellos, se han previsto medidas de prevención, asesoramiento, asistencia y protección para las víctimas.

A partir de las anteriores consideraciones, procede la Corte al análisis de los problemas de constitucionalidad planteados por la demanda.

4. Análisis de los cargos.

4.1. La norma demandada no es contraria al principio de igualdad.

Para la demandante, algunos intervinientes y el Ministerio Público, la norma demandada resulta contraria al principio de igualdad, por cuanto protege a determinados sujetos pasivos de agresiones en el seno de la familia, pero excluye de esa protección a otros sujetos que se encontrarían en las mismas condiciones. En esa infracción se incurriría también por el hecho de que al despenalizar el maltrato sexual intrafamiliar se dejaría de brindar una protección adecuada a quienes, por su situación de particular vulnerabilidad, tienen, de acuerdo con la Constitución, la calidad de sujetos de especial protección.

Encuentra la Corte que el planteamiento del problema de igualdad que se hace en la demanda presenta dificultades, por cuanto, en principio, la norma acusada se orienta a proteger a todos los integrantes del núcleo familiar, en igualdad de condiciones. Así, desde el punto de vista preventivo, que se ha identificado por alguno de los coadyuvantes de la demanda como el más significativo para este tipo delictivo, no cabe señalar una diferencia de trato en la norma acusada, porque los integrantes del núcleo familiar, reciben, todos, idéntica protección, y si, de aceptarse el criterio de la demandante, la norma acusada implicase reducir ese nivel de protección, tal reducción afectaría por igual a todos los miembros del grupo familiar.

La demanda, sin embargo, puede interpretarse en dos líneas alternativas, conforme a las cuales las diferencias de trato, por una parte, se producen desde la perspectiva de las víctimas, y, por otra, se desprenden de la distinta regulación de fenómenos que son sustancialmente iguales. Así, en el primer caso, mientras que las víctimas de maltrato físico y psíquico en la familia, gozarían de la protección que brinda el derecho penal, no ocurriría lo mismo con las víctimas de maltrato sexual en ese mismo ámbito. En el segundo caso, resulta, en criterio de la actora, contrario a la igualdad que se sancione penalmente el maltrato físico y psíquico, pero que no ocurra lo propio con el maltrato sexual.

Para la demandante el problema de desigualdad que considera existe en la norma, no se subsana por el carácter subsidiario del tipo de la violencia intrafamiliar, porque, así como el Código Penal tipifica delitos de orden específicamente sexual, también tipifica delitos de maltrato físico y psíquico, sin que exista justificación para excluir del tipo penal la violencia sexual intrafamiliar, pero mantener el maltrato físico y el psíquico.

Ese planteamiento del problema de la igualdad remite al examen de un aspecto de la regulación penal de estas modalidades delictivas que es pasado por alto por la actora: La diferencia entre tipos de resultado y tipos de actividad o de mera conducta.

En la medida en que la norma acusada establece un tipo subsidiario no cabe hacer un análisis aislado de la misma. La consideración en su conjunto de los tipos penales relevantes, muestra que no cabe señalar, desde una perspectiva dogmática penal, que las materias objeto de los mismos deban tratarse de idéntica manera.

En las hipótesis de maltrato físico y psíquico, la subsidiariead es un elemento integrante del tipo de la violencia intrafamiliar, porque complementa la descripción de la conducta que es objeto del mismo. Así, el delito de violencia intrafamiliar se refiere al maltrato físico y psicológico que no esté sancionado con pena mayor. Ello remite, primordialmente, a los delitos contra la vida y la integridad personal, que son delitos de resultado. Esto es, la ley describe de manera taxativa el resultado que hace parte del tipo. Así, en el homicidio, la muerte de la víctima, y en las lesiones personales, la deformidad (C.P., art. 113), la perturbación funcional (C.P., art. 114), la perturbación psíquica (C.P., art. 115) o la pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (C.P., art. 116). El primer enunciado del tipo de violencia intrafamiliar es abierto, puesto que se refiere a cualquier forma de maltrato físico o psicológico. Sin embargo, el tipo se determina cuando se precisa que las conductas que lo integran son aquellas que no constituyen delito sancionado con pena mayor. Esto es, las conductas de maltrato físico o psicológico que no conduzcan a la muerte de la víctima, ni le ocasionen lesiones de las características enunciadas en los tipos de lesiones personales. Hay unas conductas objetivamente determinables que satisfacen esa doble condición: son maltrato pero no cumplen las condiciones objetivas de los tipos de lesiones o de homicidio. Se trata, por consiguiente, de situaciones excluyentes. Quien incurre en una conducta de lesiones personales, está por fuera del tipo de violencia intrafamiliar, y viceversa, un caso de maltrato que se inscriba en el tipo de la violencia intrafamiliar, no podría subsumirse en los tipos de homicidio o de lesiones personales (15) .

Se trata de ámbitos separados, de manera que una conducta que en el ámbito de la familia es delictiva, no tiene reproche penal si se realiza por fuera de ese ámbito. El tipo, de este modo, se configura como autónomo y orientado a la protección de un bien jurídico —la unidad familiar— distinto del propio de los tipos de homicidio y lesiones. Así, una conducta que no es objeto de reproche penal desde la perspectiva de los bienes de la vida y la integridad personal, si lo es dentro del propósito de proteger a la familia. Se conjugan así dos clases distintas de tipos penales, una de tipos de resultado, para la protección de la vida y la integridad personal, y otra, con un tipo de mera conducta, para la protección de la familia.

Dentro de la línea argumentativa que en el Congreso de la República dio lugar a la exclusión del maltrato sexual como modalidad específica del tipo de la violencia intrafamiliar, podría sostenerse que en relación con el maltrato sexual la situación es distinta a la predicable del maltrato físico y psíquico. De este modo, podría señalarse que los tipos relevantes de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, son tipos de actividad o de mera conducta y que, por consiguiente, no sería posible hacer, entre las conductas que se adecuen a la descripción típica, una distinción de categorías sujeta a parámetros normativos, para señalar que algunas conductas de maltrato sexual deban tratarse dentro de los tipos de los actos sexuales violentos o abusivos, al paso que otras deban serlo dentro del tipo de la violencia intrafamiliar. El elemento de subsidiariedad en este último tipo, no tendría una connotación descriptiva y complementaria del tipo y remitiría a una mera valoración y discrecionalidad judicial. Así, correspondería al juez determinar, por ejemplo, qué conductas realizadas con menores y que tengan connotación de maltrato sexual deben sancionarse por el tipo de actos sexuales abusivos y cuales de esa conductas deberían serlo por el tipo de la violencia intrafamiliar. La descripción típica sería coincidente, porque, con exclusión de las conductas de acceso carnal, que tienen una descripción específica en los tipos de violación y actos sexuales abusivos, toda conducta de maltrato sexual encajaría en la descripción de los actos sexuales, diversos del acceso carnal, violentos o abusivos.

Sin embargo, encuentra la Corte que el asunto no puede plantearse en términos absolutos. Así, si bien es cierto que toda conducta de maltrato sexual que pueda encuadrarse en los tipos de violación y actos sexuales abusivos, no puede subsumirse en el tipo de la violencia intrafamiliar, no es exacto decir que toda conducta de maltrato sexual cabe en esos tipos generales. Ello remite a un análisis particularizado. Ciertamente es difícil imaginar una conducta que constituya maltrato sexual y que no pueda encuadrarse en el tipo de actos sexuales abusivos con menores de 14 años. Si se considera que el tipo es omnicomprensivo de las conductas de maltrato sexual distintas del acceso carnal, no habría espacio para un tipo autónomo. Así, el artículo 209 del Código Penal, establece tres modalidades de conducta para este delito: a) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce años; b) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor, y c) inducir al menor a prácticas sexuales. En esas tres modalidades cabe incluir cualquier conducta de naturaleza sexual que afecte a un menor de 14 años.

Lo propio puede decirse en relación con el tipo del acto sexual violento, puesto que todo acto sexual, distinto del acceso carnal, que se realice sin el consentimiento del sujeto pasivo capaz de consentir, se encuadra dentro del tipo penal del acto sexual violento.

De este modo, en relación con estas conductas, hay quienes consideran que la inclusión del maltrato sexual dentro del tipo de la violencia intrafamiliar, conduciría a un concurso ideal de leyes, puesto que la misma conducta sería susceptible de encuadrarse en el tipo de violencia intrafamiliar, en la modalidad de maltrato sexual, y en los tipos de violencia sexual. No habría en el tipo de la violencia intrafamiliar un elemento que completara la descripción de la conducta de tal manera que se pudiese encontrar una diferencia normativamente pre-establecida entre aquellas que encajan en el tipo de violencia intrafamiliar y aquellas que remiten a los tipos de violación y actos sexuales abusivos. Ese concurso haría imperativo un particular análisis sobre el grado de lesividad de la conducta, en orden a establecer cual sería el tipo penal aplicable. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en ese examen, sí se encuentra que la conducta lesiona el bien jurídico protegido hay delito, y si no lesiona el bien jurídico, la conducta no puede ser objeto de sanción penal, sin que le corresponda al juez establecer niveles de lesividad para disponer el tipo aplicable. El nivel de reproche penal está establecido por la ley, que establece un rango punitivo, dentro del cual debe darse la valoración judicial. El juez establece en cada caso si hay o no hay lesión y si la hay, se remite a ese rango definido por el legislador, sin que quepa que sea el juez el que defina el tipo penal aplicable según su propia valoración de la conducta. Para resolver ese conflicto de normas, sería necesario acudir a criterios objetivos y uno de ellos sería el de especialidad. Así, como los tipos de violación y actos sexuales abusivos, son generales, al paso que el de violencia intrafamiliar es especial, en la medida en que remite al mismo tipo de conductas pero realizadas en un escenario en particular, habría de aplicarse la norma especial sobre la general, con la consecuencia de que en los eventos de actos sexuales distintos del acceso carnal, realizados dentro de la familia y que constituyan maltrato sexual habría de aplicarse la sanción prevista en el tipo de violencia intrafamiliar que es mucho menos severa que la prevista en los tipos de violación y actos sexuales abusivos.

La hipótesis del concurso ideal de normas, sin embargo, estaría conjurada por el carácter subsidiario expreso del tipo de la violencia intrafamiliar. En ese caso, entonces, el problema sería la inocuidad de la norma, porque si las conductas a las que ella remite son lesivas de los bienes jurídicos de la libertad, la integridad y la formación sexuales, estarían sancionadas con base en los tipos penales específicos, y si no son lesivas de tales bienes, no serían objeto de reproche penal (16) .

Con todo, cabría señalar que es posible encontrar conductas de maltrato sexual, que no puedan subsumirse en los tipos de los delitos sexuales, y que sin embargo sean merecedoras de reproche penal. Un ejemplo podría ser una conducta, realizada entre adultos, que no obstante su connotación sexual, no implique contacto físico y que se realice sin el consentimiento del sujeto pasivo capaz de otorgarlo (17) . Es podría ser el caso, por ejemplo, de la persona que, mediante el empleo de alguna forma de violencia, sea sometida a presenciar actividades de contenido sexual explícito. Tal hipótesis implicaría el empleo de violencia sobre la víctima, y como quiera que la violencia que se ejerce sobre las personas solo puede ser, o física, o psíquica, ello permitiría encuadrar la conducta en el tipo de la violencia intrafamiliar, como maltrato físico o psicológico, según sea el caso. Debe observarse, que entre adultos capaces de consentir, las conductas sexuales no pueden ser, per se, objeto de sanción penal, y que la ilicitud de las mismas depende de la modalidad de la conducta, bien sea porque se recurre a la violencia, física o sicológica, o porque se pone a la víctima en incapacidad de resistir.

Las anteriores consideraciones imponen la conclusión de que, si bien la disposición demandada excluyó la referencia al maltrato sexual como modalidad específica del tipo penal de la violencia intrafamiliar, en aquellos casos en los que una conducta de agresión sexual no pueda subsumirse en tipos delictivos que tengan prevista una pena mayor, la ilicitud de la misma se derivaría de su carácter violento, y, por consiguiente, ella se encuadraría, de manera necesaria, en los conceptos de maltrato físico o psicológico. De esta manera, la exclusión de la expresión “sexual” como modalidad del maltrato dentro del tipo de la violencia intrafamiliar, solo dejaría por fuera del tipo conductas no violentas, las cuales, en una consideración estricta del tipo penal —que incorpora, tanto en su título, como en el capítulo del que hace parte— la expresión violencia intrafamiliar, estarían excluidas de manera general. Dichas conductas, por otra parte, en cuanto que puedan considerarse como una expresión de maltrato, serían enfrentadas a través de los instrumentos no penales que el ordenamiento ha previsto para el efecto.

Así, la diferente naturaleza de las conductas y de los bienes jurídicos presentes en el maltrato físico y psíquico, por un lado, y el maltrato sexual, por otro, explica la diferencia de régimen jurídico. En relación con el maltrato físico y psicológico, la ley establece, por un lado, unos delitos de resultado que penalizan las conductas que produzcan la muerte de la víctima o le ocasionen lesiones físicas o psíquicas de cierta entidad, y, por otro, un delito de mera conducta que se materializa en el maltrato penalizado a través del tipo de la violencia intrafamiliar. En el maltrato sexual, el ordenamiento penal establece como delitos de mera conducta, con una descripción bastante comprensiva, los previstos en los tipos de violación y actos sexuales abusivos, y no hace una referencia expresa al maltrato sexual en el tipo de violencia intrafamiliar.

Considera la Corte que esa diferencia de tratamiento legislativo, per se, no es contraria a la Constitución, y que debe examinarse si existe un imperativo constitucional de penalización de cierta clase de conductas sexuales que no quepan en los tipos de los delitos sexuales, ni tampoco en el de violencia intrafamiliar, ni en ningún otro tipo penal, pero que puedan considerarse como una forma de maltrato, asunto que se abordará a continuación, al estudiar el cargo por omisión legislativa.

En síntesis, el examen del cargo de igualdad propuesto no puede hacerse en la consideración aislada de la norma demandada, sino que el problema debe mirarse desde el conjunto de normas que regulan la materia. En ese contexto se tiene que las modalidades de maltrato que pueden presentarse en el seno de la familia remiten a problemas distintos —tanto así, que la propia demanda parte de enfatizar la diferencia que existe entre el maltrato sexual y los otros tipos de maltrato—, para los cuales el legislador ha previsto soluciones también distintas, sin que pueda señalarse que, por imperativo constitucional, el tratamiento que debe darse a las distintas modalidades de violencia sea idéntico. En ese contexto, el legislador ha previsto unos tipos penales diferenciados para enfrentar las distintas modalidades de violencia, y cae dentro del ámbito de configuración legislativa el desarrollo de la mejor respuesta para enfrentar las situaciones marginales de maltrato sexual, que no quepan dentro de los tipos penales de violación y de actos sexuales abusivos y que tampoco pueden encuadrarse como maltrato físico o psicológico, sin que, en principio, pueda decirse que por imperativo constitucional, tales conductas deban ser objeto de sanción penal.

De este modo, frente al cargo por violación del principio de igualdad, se tiene que el legislador ha regulado de distinta manera situaciones que son distintas, sin que, por consiguiente, tal diferencia pueda ser considerada, per se, como contraria a la Constitución.

Enfatiza la Corte que si bien, en atención al conjunto de consideraciones que se han presentado, es posible concluir que la norma demandada no es contraria al principio de igualdad, ello no significa que, como se asume en la demanda y en algunas de las intervenciones, se de vía libre a una cierta tolerancia en materia de violencia intrafamiliar. Por el contrario, la Corte reitera el compromiso plasmado en la Constitución para la erradicación de todo tipo de violencia en el ámbito de la familia, lo cual no quiere decir, sin embargo, que, en cuanto se respete ese propósito, el legislador no pueda acudir a distintas formulaciones normativas desde la perspectiva dogmática penal y de política criminal.

4.2. La disposición acusada no comporta una omisión legislativa contraria a la Constitución.

Para la demandante la norma acusada resulta contraria a la Constitución por cuanto incurre en una omisión legislativa relativa debido a que, al desarrollar los mandatos de protección de adultos, mujeres, niños y niñas y personas que se hallen en condiciones de discapacidad, lo ha hecho frente a algunas relaciones, dejando por fuera supuestos análogos, puesto que penaliza únicamente dos formas de maltrato familiar, —el físico y el psíquico— y excluye una tercera —el sexual—.

El cargo por omisión legislativa que se ha planteado en la presente demanda parte del presupuesto de que la norma acusada despenalizó el maltrato sexual intrafamiliar. Así, la demandante señala que la norma acusada comporta una despenalización de la agresión sexual como modalidad de la violencia intrafamiliar cuando no se esté en presencia de un hecho punible sancionado con una pena mayor. La Comisión Colombiana de Juristas, a su vez, señala que bajo la redacción del tipo penal acusado no se castigan las agresiones de carácter sexual perpetradas contra los miembros de núcleo familiar. Aunque en ambos casos se da cuenta del carácter subsidiario del tipo de la violencia intrafamiliar, la argumentación en torno a su inconstitucionalidad se construye, exclusivamente, en atención a la que consideran una despenalización del maltrato sexual intrafamiliar.

Esa aproximación al tema impone la necesidad de hacer una diferenciación, puesto que una cosa es que —como efectivamente ha ocurrido— la disposición demandada haya excluido la referencia al maltrato sexual como modalidad específica del tipo penal de la violencia intrafamiliar, y otra muy distinta —que no surge de la norma acusada— que con ello se haya despenalizado toda forma de maltrato sexual cuando la misma tenga lugar en el seno de la familia.

Tal como se ha señalado en esta providencia, la segunda de las anteriores apreciaciones no es correcta, al menos por dos razones. Por un lado, porque, como lo ponen de presente los propios censores, el tipo de la violencia intrafamiliar es un tipo penal subsidiario, que remite a los tipos generales de delitos contra la vida, la integridad personal, la autonomía personal y la libertad, integridad y formación sexuales, y, por otro, porque las conductas de maltrato sexual que no quepan en esos tipos, en cuanto tengan connotaciones violentas, comportan también una afectación física o sicológica, sancionable dentro del tipo específico de la violencia intrafamiliar.

En el primer caso se podría argumentar que, como quiera que se excluyó el maltrato sexual de la estructura del tipo de la violencia intrafamiliar, la remisión subsidiaria a los delitos con penas más graves no cabría en relación con las conductas que se produzcan en el seno de la familia y tengan connotación sexual. Se trata, sin embargo, de una interpretación extremadamente forzada, conforme a la cual, en aplicación de la disposición acusada, ni la violación, ni los actos sexuales abusivos estarían sujetos a sanción penal cuando la víctima sea un integrante del núcleo familiar. La realidad es otra, puesto que los referidos tipos penales, que se orientan a la protección de unos bienes jurídicos de mayor entidad —en cuanto que atienden a la persona en cuanto que tal—, no distinguen en razón de la calidad de la víctima y, por consiguiente, no solamente tienen plena aplicación cuando la agresión se produce dentro del núcleo familiar, sino que, además, esa circunstancia puede tomarse como un elemento de agravación punitiva. Sobre este particular se pronunció la Corte en la Sentencia C-285 de 1997, al señalar que los delitos que de manera general se hayan previsto para la protección de la persona, no pueden tener una consideración distinta, más benigna, cuando se comenten en el ámbito familiar, sin perjuicio de la agravación punitiva que quepa establecer.

De esta manera, resulta claro que en el ordenamiento jurídico colombiano hay un primer nivel de protección penal contra el maltrato sexual que tenga lugar en el seno de la familia, que se aplica a todas aquellas conductas susceptibles de ser subsumidas dentro de los tipos de violación y de actos sexuales abusivos.

En segundo lugar, un subsiguiente nivel de protección contra el maltrato sexual se da dentro del tipo de la violencia intrafamiliar, cuando la agresión sexual se manifiesta en conductas de violencia física o psíquica. No cabe decir que un acto sexualmente agresivo, que produzca una afectación física o psíquica en la víctima, no sea susceptible de encuadrarse en el tipo de la violencia intrafamiliar porque éste no se refiere expresamente al maltrato sexual. En criterio de la accionante, que es compartido por el Ministerio Público, ese encuadramiento no sería posible debido a la rígida exigencia de la tipicidad clara y cerrada en materia penal, que impide ampliar los tipos penales por analogía o por extensión. La verdad, sin embargo, es precisamente la contraria. Nada autoriza al intérprete para excluir del ámbito del tipo de violencia intrafamiliar una conducta que constituya maltrato físico o psíquico con el argumento de que la misma tiene connotación sexual. No cabría allí un argumento de interpretación histórica, para decir que, conforme a la ley basta que una conducta agresiva tenga connotación sexual, para que se considere excluida del tipo, independientemente de la afectación física o psíquica que sea capaz de producir en la víctima. No solo porque el tipo no permite tal distinción, sino porque, además, la interpretación histórica remitiría a las razones del legislador, que claramente se orientó a proteger a los miembros de la familia contra todo tipo de violencia.

En esta materia es preciso tener en cuenta que la violencia que se aplica sobre las personas puede ser, o física, o psíquica, sin que, desde una perspectiva jurídica las conductas sexuales puedan considerarse, per se, como un tipo de violencia. Esto es, para que pueda hablarse de violencia sexual, se requiere que la conducta sexual haya estado acompañada de algún tipo de fuerza, sea física o psíquica, hipótesis en la cual, si la conducta no está sancionada con pena mayor, se encuadra en el tipo de la violencia intrafamiliar, como maltrato físico o psíquico.

En ese contexto, encuentra la Sala que el problema de tipicidad podría surgir en el extremo opuesto al planteado en la demanda, puesto que la amplitud de los tipos penales que protegen a las personas, en cuanto que tales y como integrantes de la familia, contra todo tipo de violencia en el campo sexual, reduce el ámbito de las conductas que puedan tener connotación de maltrato sexual y que no sean susceptibles de encuadrarse en ellos y las deja en un nivel de indeterminación difícilmente conciliable con las exigencias de la tipicidad en materia penal.

Lo anterior puede constatarse al analizar el régimen legal de los delitos de contenido sexual. Así, en primer lugar, en los delitos de violación sexual la descripción contenida en los tipos penales remite a conductas precisas, con circunstancias de modo también precisas. Los respectivos tipos exigen la existencia de acceso carnal, o de acto sexual diverso al acceso carnal —que implica contacto corporal—, mediante violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir. Los actos sexuales abusivos, a su vez, tienen una descripción más amplia de las conductas, cuya ilicitud proviene de la condición de la víctima como menor de catorce años, o como incapaz de resistir. En todo caso, el proceso de adecuación típica de los actos sexuales abusivos se realiza conforme a los precisos elementos descriptivos contenidos en la ley: Tratándose de conductas que afecten menores, se requiere que exista acceso carnal, o acto sexual distinto del acceso carnal, realizado con el menor o en su presencia, o inducción a prácticas sexuales, todo en relación con menores de 14 años. Si se trata de una persona en incapacidad de resistir, el tipo implica el acceso carnal o la realización de actos sexuales diversos de él, en persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir.

No obstante la amplitud de los anteriores tipos penales, que permiten encuadrar en ellos prácticamente toda conducta de violencia que tenga connotación sexual, cabría señalar que es posible aislar conductas de maltrato sexual que no sean susceptibles de subsumirse en ellos. En tales hipótesis, y en la medida en que el maltrato sexual se manifieste de manera violenta en los ámbitos físico o psicológico, el mismo sería reprimido como violencia intrafamiliar.

Siguiendo las consideraciones de la demanda podría señalarse que sería posible, aún, identificar conductas que puedan tener una connotación de maltrato sexual y que no puedan encuadrarse tampoco en la violencia intrafamiliar. Para ello sería necesario que las mismas estuviesen desprovistas de toda manifestación violenta. La demandante se refiere, por ejemplo a “presiones sexuales sutiles” o a la “imposición de comportamientos sexuales no deseados”; en el concepto del Ministerio Público se alude a “la práctica de lo que la técnica sicoanalítica ha denominado como ‘perversiones sexuales’ y que se traducen en la imposición de prácticas sexuales no deseadas, por medio del chantaje, del miedo y otros medios de presión en el campo de la sexualidad”, y en la intervención de la Comisión Colombiana de Juristas se señalan “…la desnudez forzada, el acoso sexual por cualquier miembro del grupo familiar y los tratos verbales con connotación sexual entre otros ...”.

En tales hipótesis, si las conductas se manifiestan mediante violencia física o psíquica, estarían penalizadas dentro del tipo de la violencia intrafamiliar. Pero, supuesta la ausencia de violencia, para la determinación de la ilicitud de la conducta habría que acudir a una valoración de la lesividad de la misma, desde la perspectiva de las víctimas, en los ámbitos de la libertad, la integridad y la formación sexuales. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si las víctimas son menores o personas en incapacidad de resistir, esa afectación de los mencionados bienes jurídicos reconduciría la conducta a los tipos de actos sexuales abusivos que desplazan al tipo de la violencia intrafamiliar, dado su carácter subsidiario. Cuando las conductas ocurran entre adultos, y por sus características no quepan en los tipos de violación o de violencia intrafamiliar, ciertamente habría un problema de tipicidad por la ausencia de criterios para establecer cuales de esas conductas serían sancionadas penalmente y cual el contendido de ilicitud de las mismas.

Con todo, podría decirse que, finalmente, en un tercer nivel, sería posible identificar algunas conductas que tengan entidad como maltrato sexual pero que están desprovistas de violencia y no puedan considerarse constitutivas de maltrato físico o psicológico, o, al menos, que no tengan en esos ámbitos una entidad suficiente como para ser sancionadas como tales. En ese evento podría decirse que el legislador habría optado por no penalizar esas conductas y que las medidas de protección para las víctimas actuales o potenciales tendrían solo carácter preventivo, correctivo o reparador.

En este contexto, el cargo por omisión legislativa, conforme al cual, contrariando expresos mandatos constitucionales, se habría despenalizado el maltrato sexual intrafamiliar, se aplicaría, exclusivamente, en relación con unas conductas residuales y sutiles, exentas de violencia, y respecto de las cuales habría que concluir que el legislador optó por excluir la sanción penal.

Así planteado el problema, debe concluir la Corte que dicha decisión legislativa no es inconstitucional, porque no se ha establecido que exista un imperativo derivado de la Carta y conforme al cual tales conductas deban ser objeto de sanción penal y, por el contrario, aparece que la definición del tipo de respuesta que el ordenamiento debe ofrecer para tales conductas se inscribe en el ámbito de configuración de legislador.

Sobre este particular, de manera general, la Corte ha señalado que, para garantizar la efectividad de determinados bienes jurídicos, se desprende de la Constitución la obligación de que se establezcan distintos medios de protección, que pueden ser alternativos, concurrentes o subsidiarios, de acuerdo con la valoración que sobre la materia se haga por el legislador (18) .

En ese escenario, dijo la Corte, corresponde al legislador la valoración en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse (19) .

Destacó la Corte que sobre la materia existe una amplio margen de configuración legislativa y que “[e]n principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal” (20) . Y agregó que, “[p]or el contrario, dentro de una concepción conforme a la cual solo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio(21) .

Preciso la Corte que, en esta materia, la potestad de configuración del legislador se mueve dentro de dos extremos, uno en el cual la criminalización de ciertas conductas es un imperativo constitucional, y otro conforme al cual determinados comportamientos se encuentran constitucionalmente excluidos de la posibilidad de ser objeto de sanción penal. Así, hay casos en los que, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos que se afectan, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para la protección de los mismos, hacen imperativa, desde la perspectiva del ordenamiento constitucional, incluidos en él los tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, la criminalización de tales conductas. Por el contrario, expresó la Corte, en el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.

Entre esos dos extremos el legislador, dentro de los límites generales que el ordenamiento constitucional le impone en materia penal, cuenta con un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar los bienes jurídicos que son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. Sobre este particular la Corte señaló que la decisión legislativa de criminalizar una conducta, implica que el legislador ha considerado que para la protección de cierto bien jurídico es necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que otros que podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad personal.

Si bien es cierto que de la Constitución se deriva el imperativo de que las autoridades del Estado adopten las medidas necesarias y suficientes para la protección de los derechos de las personas, la valoración en torno a cuales deban ser esas medidas entra dentro de un amplio ámbito de configuración del legislador.

Corresponde, pues, al legislador realizar un ejercicio de ponderación en orden a establecer cual es la medida de protección más adecuada, ponderación que, como se señaló por la Corte, adquiere particular relevancia cuando por virtud de un cambio legislativo se disminuye el grado de protección de un derecho fundamental o se suprime uno de los instrumentos que el ordenamiento había previsto para su defensa.

Sobre el particular dijo la Corte:

“Así, puede ocurrir, por ejemplo, que la nueva ley sea una respuesta a un cambio en la estimación colectiva del bien objeto de protección; o que la variación puede estar en la ponderación sobre lo adecuado de la respuesta o de los instrumentos de protección. O puede tratarse de un cambio de apreciación en torno a la efectividad de los instrumentos de protección, por considerar, por ejemplo, que no por más gravosos para el infractor, los instrumentos penales resultan más efectivos para la protección del derecho, en determinados supuestos.

Dentro de ese ámbito de configuración, el legislador puede reducir la intensidad de ciertos mecanismos de protección de los derechos, o eliminarlos para confiar la protección de los bienes jurídicos a otros instrumentos de garantía. O puede, por el contrario, hacer más intensas las medidas de garantía, cuando parezca que ello es necesario para la preservación de determinados bienes jurídicos.

En este contexto, el legislador puede optar por prescindir de la protección penal, cuando considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos, como v.gr. la nulidad de los actos jurídicos o la indemnización de perjuicios en el derecho civil o la responsabilidad patrimonial y disciplinaria en el derecho administrativo. O puede atenuar las medidas de protección penal, restringiendo el ámbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en fin, excluir la responsabilidad o la punibilidad por consideraciones de tipo preventivo. Y todo dentro de la valoración, también, de la medida en que se estima vulnerado el bien jurídico protegido”.

En este caso, entonces, para llegar a la conclusión de que el legislador habría incurrido en una omisión legislativa al despenalizar determinadas manifestaciones residuales y sutiles de maltrato sexual en el ámbito familiar, sería necesario mostrar que la criminalización de esas conductas obedece a un imperativo constitucional, y que los bienes jurídicos que están en juego, como consecuencia de la medida legislativa, habrían quedado desprovistos de toda protección.

Sin embargo, se tiene que la exclusión de esas conductas del ámbito penal no comporta omisión del deber de brindar especial protección a la mujer, a la familia, a los niños y niñas, al adolescente, a las personas de la tercera edad y a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, por las siguientes razones:

a) Porque, como se ha visto, la legislación penal colombiana protege a los integrantes del núcleo familiar, sin discriminación alguna, contra toda forma de violencia, en particular la que tenga connotación sexual. Así, el ordenamiento penal protege a todas las personas, por su mera condición de tales, contra las conductas que resulten lesivas de su libertad, integridad y formación sexuales. Adicionalmente, la ley penal protege la unidad familiar, al establecer, por un lado, causales de agravación punitiva en los tipos de delitos sexuales, en las que cabe el hecho de que la víctima haga parte del núcleo familiar del agresor, y al configurar, por otro, como modalidad delictiva autónoma, la violencia intrafamiliar. Esto es, los integrantes del núcleo familiar encuentran protección en el ordenamiento penal contra todas las expresiones de maltrato sexual que puedan subsumirse en los tipos de violación, actos sexuales abusivos y violencia intrafamiliar, en la modalidad de maltrato físico o psíquico.

b) Porque el mandato de protección de esos sujetos contenido en la Constitución y en los instrumentos internacionales vinculantes para Colombia, no comporta necesariamente una respuesta de tipo penal, y, en adición a las medidas de protección penal que se han enunciado, existen en el ordenamiento jurídico colombiano otros medios de protección, no penales, para atender todo tipo de maltrato sexual, incluso el que pueda quedar por fuera de las categorías que son objeto de reproche penal.

Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C-059 de 2005 (22) , al referirse al cuestionamiento entonces realizado sobre la asignación de competencia a los Jueces de Paz y a los Conciliadores en Equidad para obtener, con su mediación, que cese la violencia, maltrato o agresión que se hayan producido en el seno de la familia, expresó que “[s]i bien es cierto que por mandato constitucional cualquier forma de violencia en la familia debe ser objeto de sanción conforme a la ley, para lo cual será necesario adoptar medidas de carácter represivo, también lo es que el Estado y la sociedad deben velar por una protección integral de la familia con miras a alcanzar los postulados fundamentales del Estado, la consecución de la paz y la promoción de la prosperidad general (C.P., arts. 2º, 22 y 95-6). Agregó la Corte que lo anterior significa que, “… también por mandatos constitucionales, el Estado debe adoptar otro tipo de medidas de carácter preventivo y correctivo que bien pueden incluir mecanismos alternativos y complementarios para la solución pacífica de conflictos intrafamiliares”.

De este modo, encuentra la Corte que para enfrentar el maltrato intrafamiliar de naturaleza sexual, tal como se ha puesto de presente, el ordenamiento jurídico ha previsto tres niveles de protección, al, (i) penalizar de manera general la violación y los actos sexuales abusivos, (ii) penalizar de manera autónoma y subsidiaria la violencia sexual intrafamiliar que se manifieste como maltrato físico o psíquico, y (iii) establecer herramientas no penales de protección para prevenir expresiones menores y marginales de maltrato sexual que no puedan encuadrarse en los anteriores niveles, y brindar la asistencia, asesoría y apoyo a las víctimas.

Por esas razones, en relación con esos casos límite y de carácter marginal, que no caben dentro de los tipos generales de delitos contra la vida y la integridad personal y contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, y tampoco pueden encuadrarse como maltrato físico o psicológico, considera la Corte que corresponde al legislador el diseño de los instrumentos más adecuados de respuesta del ordenamiento jurídico, sin que dicha respuesta, por imperativo constitucional, deba ser, necesariamente, de carácter penal. Por consiguiente, no se presenta una omisión legislativa cuando el legislador, al regular el delito de violencia intrafamiliar, decide no diferenciar el maltrato sexual como una modalidad específica del tipo penal.

4.3. El error en la remisión normativa.

Tal como se pone de presente por la demandante, la referencia al “artículo anterior” contenida en la disposición acusada obedece a un evidente error del legislador y es claro que, en realidad, se quería significar el “inciso anterior”. Sin embargo, la acción de inconstitucionalidad no es la vía para la corrección de los errores en los que incurra el legislador, cuando ellos, en si mismos considerados, no constituyan un vicio de inconstitucionalidad, bien sea por defecto de trámite o por manifestarse en una disposición contraria a la Constitución. En el presente caso se está ante un problema de aplicación de la norma, para lo cual los operadores jurídicos deberán tener en cuenta que existió claridad en el propósito legislativo, en la medida en que la ley se introdujo precisamente con el propósito de establecer unos agravantes punitivos al tipo preexistente de la violencia intrafamiliar, y que no obstante el error en la remisión, es evidente que ellos se predican de las conductas descritas en el mismo artículo, en su inciso primero.

No observa la Corte que de ese defecto formal de la ley se derive un problema de inconstitucionalidad, y por ello la expresión acusada habrá de declararse exequible, por el cargo presentado.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso primero del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 882 de 2004, por los cargos estudiados.

2. Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “del que habla el artículo anterior”, contenida en el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 882 de 2004, por el cargo presentado.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Quien interviene por el Ministerio del Interior y Justicia precisa que la agravación de la pena cuando la conducta recae sobre miembros de la familia se deriva de la disposición normativa conforme a la cual la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, y cuando se realizare contra el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo.

(2) Sentencia C-059 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) La Convención Internacional de los Derechos del Niño fue aprobada por nuestro país mediante la Ley 12 de 1992.

(4) Aprobada sin votación, en la 61ª sesión, del 20 de abril de 2000.

(5) Una muestra aleatoria sobre la legislación relativa a la violencia intrafamiliar en diversos Estados permite observar que, de ordinario, la misma se orienta a regular medidas administrativas de protección, incluso con intervención judicial, y remite a la legislación general para la regulación de los asuntos penales. Así, por ejemplo en Ecuador la “Ley contra la violencia a la mujer y la familia”, que contiene un completo régimen en materia de violencia intrafamiliar, no incluye los tipo penales que pueden resultar aplicables, sino que de manera general, en su artículo 23, dispone que “[e]l juzgamiento de los actos de violencia física y sexual que constituyan delitos, y que sean cometidos en el ámbito intrafamiliar, corresponderá a los jueces y a los tribunales de lo penal, sujetándose a las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal”; en México, en el Estado de Sonora, la “Ley de prevención y atención de la violencia intrafamiliar” expedida con el objeto de “… establecer las bases y procedimientos para la prevención y atención de la violencia intrafamiliar en el Estado de Sonora a efecto de erradicar esta práctica dentro de la familia”, dispone que la aplicación de las previsiones contenidas en la misma se hará independientemente de las sanciones civiles, penales o administrativas que se impongan por la autoridad competente.

(6) Sentencia C-285 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(7) En América Latina, por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Panamá, Perú y Uruguay, entre otros Estados, no tenían, para el año 2002, un tipo penal autónomo de violencia intrafamiliar. En las legislaciones de esos Estados, de manera general, la sanción de las conductas de violencia intrafamiliar, se realiza por la vía de la remisión a los tipos penales que protegen la vida y la integridad personal y la libertad, integridad y formación sexuales. En algunos casos lo condición de la víctima como integrante del grupo familiar del agresor se toma como circunstancia de agravación punitiva. Otra modalidad aplicable en ciertos eventos es que el incumplimiento de las medidas administrativas de prevención y protección si se sanciona penalmente.

(8) Así, por ejemplo, en España, el primer antecedente específico en materia de un tipo penal para la violencia doméstica estaría en la Ley Orgánica 3 de 1989. En el Código Penal de 1995 la descripción de la conducta de violencia en el seno familiar se limitaba a la violencia física y en 1999 se agregó al tipo la modalidad de violencia psíquica. (Sobre este punto puede verse “El delito de malos tratos familiares, Nueva regulación” de Emilio Cortés Bechiarelli, Marcial Pons, Madrid, 2000). En América Latina, Colombia, desde 1996, Bolivia, Honduras y Paraguay, entre otros Estados, contemplan en su legislación tipos penales específicos de violencia intrafamiliar. (Ver “Derechos, género e infancia, Mujeres, niños, niñas y adolescentes en los Códigos Penales de América Latina y el Caribe Hispano” UNIFEM, Universidad Nacional, Bogotá, 2002).

(9) Así, en el ordenamiento penal colombiano, para los tipos de violación, es necesario que exista, o acceso carnal o acto sexual distinto del acceso carnal, lo cual implica, necesariamente, contacto personal. Los actos sexuales abusivos, que se predican en relación con menores de 14 años, incluyen no solo el acceso carnal y los actos sexuales distintos al acceso carnal, sino también, la realización de actos de contenido sexual en presencia de menores o la inducción al menor a prácticas sexuales.

(10) La legislación en materia de prevención y protección de la violencia intrafamiliar se desenvuelve en el contexto de los instrumentos internacionales que abordan el problema en relación con los sujetos más vulnerables a ese tipo de violencia, como son las mujeres, los menores, los ancianos y los discapacitados. Así, por ejemplo, en relación con los niños, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante Ley 12 de 1992, en su artículo 19 dispone: 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. / 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. En relación con las mujeres, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (art. 7 lit. c). Dicha convención es sus artículos 1º y 2º define la violencia contra la mujer así: ART. 1º—Para los efectos de esta convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. / ART. 2º—Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: / a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; / b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y / c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.

(11) “La violencia familiar en sus distintas manifestaciones no está tipificada en nuestro Código Penal como delito, siendo un comportamiento que afecta la misma esencia jurídica de la organización familiar”. Gaceta del Congreso 164, septiembre 29 de 1994, Exposición de motivos del proyecto de ley.

(12) Ver Proyecto de Ley 18 de 2002 Senado, Gaceta del Congreso 304 de 2002, p. 21.

(13) Ver debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 514 de 2003 p. 23.

(14) Este criterio ya fue expuesto anteriormente por la Corte en Sentencia C-273 de 1998, donde la declarar inexequible el desistimiento tácito de la víctima en los procesos de violencia intrafamiliar. Dijo la Corte: “…en principio es legítimo que se logren acuerdos conciliados en este campo, puesto que la Carta en manera alguna excluye que se establezcan mecanismos consensuales, en vez de dispositivos exclusivamente sancionatorios, para resolver los conflictos intrafamiliares. La figura que se retira del ordenamiento es el desistimiento tácito, pues la Constitución exige una protección integral y efectiva de los derechos de la víctima de la violencia interfamiliar, mientras que esa figura, en nombre de la celeridad de la justicia, contribuía, paradójicamente, a fomentar una acrecentada desprotección, por ende una desigualdad material, en perjuicio de la parte más débil del conflicto familiar”.

(15) Un análisis similar habría de hacerse en relación con otros tipos penales, como el que consagra la tortura, para identificar los elementos objetivos presentes en ellos que den lugar a la aplicación de la subsidiariedad.

(16) Debe observarse que no es de recibo el planteamiento que se hace en la demanda y que se realiza también en la intervención de la Comisión Colombiana de Juristas y conforme a la cual es posible hacer un paralelismo entre la subsidiaridad que se predica del maltrato físico y psicológico frente a los tipos penales de lesiones personales y la que cabría predicar del maltrato sexual frente a los llamados delitos sexuales. En este último caso, en criterio de la Comisión Colombiana de Juristas, la opción por uno u otro tipo penal estaría determinada por la intensidad de la conducta lesiva y que, tal como habría sido expresado por la Corte en la Sentencia C-285 de 1997, la gravedad de la injuria sería el factor para determinar el tipo penal aplicable. Sin embargo, como se ha puesto de presente en esta providencia, la subsidiariedad en materia de maltrato físico o psicológico, se produce por el carácter de delitos de resultado que tienen los de lesiones, aspecto que en la Sentencia C-285 de 1997 la Corte expresó en estos términos: “Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud”. Hay, pues, una diferencia de elementos constitutivos y no simplemente un problema de intensidad sujeto a discrecionalidad judicial.

(17) La ausencia de contacto físico es determinante, porque, de haberlo se entraría en el ámbito de los actos sexuales violentos, sancionados como delito sexual.

(18) Ver Sentencia C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(19) Ibíd.

(20) Ibíd.

(21) Ibíd.

(22) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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