Sentencia C-675 de julio 2 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-675 de 2008 

Ref.: Expediente D-7093

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Demanda de inconstitucionalidad contra el ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.

Actor: Diego Muñoz Tamayo

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma acusada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada.

“LEY 1122 DE 2007

(enero 9)

“Diario Oficial 46.506 de 9 de enero de 2007

“CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

“EL CONGRESO DE COLOMBIA

“DECRETA:

“ART. 13.—Flujo y protección de los recursos. Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas:

(...).

d) Las entidades promotoras de salud, EPS, de ambos regímenes, pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5º de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.

Problema jurídico

2. En el presente proceso la Corte debe definir si el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de igualdad y la libertad económica en sus distintas manifestaciones. Cada uno de los problemas planteados, a su turno, plantea las siguientes cuestiones.

En primer lugar, la corporación debe resolver si vulnera el principio de igualdad y no discriminación, una norma:

1. Que se refiere a las entidades promotoras de salud “como si se tratara de entidades encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS, pese a que las EPS no tienen esta última naturaleza”.

2. Que ordena a las entidades promotoras de salud, EPS, de ambos regímenes, pagar los servicios a los prestadores de servicios de salud, IPS, habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación;

3. Que ordena a las entidades promotoras de salud, EPS, pagar a las instituciones prestadoras de servicios, IPS, un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico y en caso de no presentarse objeción o glosa alguna, pagar el saldo dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura;

4. Que establece solo para las EPS del régimen subsidiado un plazo especial, indicando que cumplirán con el plazo que acaba de ser mencionado siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.

En segundo lugar, la Corte debe establecer si vulnera la libertad económica (Const., art. 333), y la facultad del Congreso para intervenir en la economía (art. 150, num. 21), la norma que ordena a las entidades promotoras de salud, EPS, pagar a las instituciones prestadoras de servicios, IPS, (1) un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico y el 50% restante dentro de los 30 días siguientes si la factura no presenta glosa; y (2) pagar los servicios a los prestadores de servicios de salud (IPS) habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Corte: (i) estudiará la doctrina constitucional vigente para definir si existe cosa juzgada sobre los temas debatidos; (ii) definirá si los cargos mencionados cumplen con los requisitos exigidos para que la Corte pueda proceder a proferir una decisión de fondo sobre los mismos; (iii) estudiará los cargos que hubieren sido adecuadamente formulados y que no se encuentran cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada.

Existencia de cosa juzgada parcial en virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-260 de 2008

En la Sentencia C-260 de 2008 la Corte decidió declarar exequible la expresión “dentro de los cinco días posteriores a su presentación” contenida en el artículo 13, literal d) de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, en la presente decisión la Corte deberá atenerse a lo resuelto en la sentencia citada.

Ahora bien, para adoptar la decisión referida, la Corte estudió el siguiente problema jurídico:

“¿Vulnera la libertad económica (Const., art. 333), la facultad del Congreso para intervenir en la economía (art. 150, num. 21), y la facultad del Estado de regular el sistema de salud (art. 49) y la buena fe de los contratantes (Const., art. 83), la orden a las entidades promotoras de salud, EPS, de pagar a las instituciones prestadoras de servicios, IPS, un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico, por (i) restringir desproporcionadamente la autonomía de contratación de las EPS, (ii) no haberse previsto cuál es la finalidad de esta intervención económica (iii) incumplir los principios del sistema de salud (eficiencia, universalidad y solidaridad), (iv) e impedir fijar plazos diferentes fundándose en la buena fe de los contratantes?”.

Al estudiar el problema trascrito, la corporación concluyó que la obligación de pagar a las instituciones prestadoras de servicios, IPS, un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico, resultaba ajustada a la Constitución, pues (i) se lleva a cabo por ministerio de la ley; (ii) no afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) obedece a motivos suficientes que justifican la limitación de la referida garantía; (iv) obedece al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia; y (v) respeta el principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal cuando esta afecta derechos. En consecuencia, declaró exequible la expresión demandada.

El razonamiento de la Corte, como puede comprobarse a partir del resumen anterior, abarca no solo la expresión demandada, sino la disposición normativa que esta expresión integra. En efecto, la Corte no solo estudio si el término de 5 días era suficiente para pagar el 50% de la factura presentada, sino que estudió si resultaba constitucional el pago de ese porcentaje de la factura presentada cuando la misma no fuera objeto de glosa alguna en el citado período.

En consecuencia, para efectos del presente proceso, la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-260 de 2008, respecto de la frase “dentro de los cinco días posteriores a su presentación”. Adicionalmente, declarará exequible la expresión: “Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación”, dado que materialmente, la Sentencia C-260 de 2008 citada, recayó sobre esta última disposición normativa, la cual fue encontrada ajustada a la Constitución.

Estudio de la demanda por presunta vulneración del principio de igualdad

La Superintendencia Nacional de Salud en su intervención, cuestionaba existencia de un verdadero cargo de inconstitucionalidad, dada la inexistencia, a su juicio, de términos de comparación adecuados. Procede la Corte a establecer si en el presente caso, la demanda satisface el mencionado requisito.

En primer lugar, el actor sostiene que la disposición demandada vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, dado que se refiere a las EPS “como si se tratara de entidades encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS, pese a que las EPS no tienen esta última naturaleza”, pues solo tienen por función el recaudo de tales recursos. En este sentido, en palabras del actor, la norma parcialmente demandada vulnera el artículo 13 de la Carta en la medida en que profiere un trato igual a entidades distintas.

En segundo término, señala que el literal d) demandado viola el artículo 13 constitucional dado que establece “un privilegio injustificado” a favor de las IPS y a cargo de las EPS, al imponerles a estas últimas una obligación financiera de pago anticipado con destino a las segundas.

Finalmente, indica que el mismo literal, genera una discriminación injustificada a favor de las EPS que administran el régimen subsidiado y contra aquellas del régimen contributivo, en la medida que supedita el pago al cual están obligadas las EPS del régimen subsidiado a que hayan recibido previamente los recursos del ente territorial correspondiente, dándoles un plazo adicional de 15 días posteriores a la recepción de los pagos, “privilegio” que no aplica a las EPS del régimen contributivo.

La razón por la cual las distintas entidades son comparables y merecen un trato idéntico, parece ser, a la luz de la demanda, que todas hacen parte del sistema general de seguridad social en salud y administran recursos públicos.

Existen varias razones por las cuales los tres cargos de igualdad formulados no cumplen con los requisitos establecidos por la Corte para dar lugar a un juicio de fondo.

En primer lugar, al menos en cuanto se refiere a los dos primeros cargos, lo cierto es que no existe término de comparación alguno que le permita a la Corte adelantar el juicio de igualdad. La norma establece plazos para que las EPS giren los recursos adeudados a las IPS. Sin embargo, del texto de esta disposición no se deduce trato diferenciado alguno. El hecho de que una norma imponga a una de las partes de un contrato la obligación de pagar lo adeudado en un determinado plazo, no dice nada sobre un posible trato discriminatorio.

En este sentido, la Corte ya ha señalado que el demandante debe plantear la controversia constitucional a partir de lo dispuesto por la norma acusada y no en otras disposiciones no mencionadas o en interpretaciones que no se derivan de su texto (26) . Así, la Corte ha señalado que “resultan inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente doctrinarias o que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos, sin que se tenga algún reproche de naturaleza constitucional, ni un ataque concreto contra la disposición acusada, pues solo se fundamenta en apreciaciones globales y abstractas producto de la forma de ver las cosas y según la personal convicción del actor” (27) .

En consecuencia, como ya lo ha señalado la corporación, para que la demanda pueda prosperar es necesario que exista una relación de congruencia entre el contenido material de la disposición demandada y los cargos de la demanda. Este requisito no se cumple cuando, por ejemplo, los cargos se refieren a otras disposiciones no demandadas o a un contenido que no se deriva de la disposición cuestionada (28) .

Pero incluso, si el demandante hubiera integrado alguna posible unidad normativa que le permitiera demostrar que el régimen legal relativo al flujo de recursos hacia las EPS es distinto al régimen que regula el flujo de recursos a las IPS, hubiera tenido que demostrar que las dos entidades se encuentran en idénticas circunstancias; que el trato diferenciado afecta a una de ellas; que tiene la finalidad clara de discriminar a una persona o a un grupo de personas protegidos por el artículo 13 de la Carta. Nada de esto se demuestra en la demanda.

En este sentido, la Corte ya ha tenido oportunidad de establecer, con claridad, que el juicio de igualdad solo puede predicarse de personas que, pese a encontrarse en la misma situación, son objeto de un trato diferenciado: En consecuencia, el primer paso del juicio de igualdad, aquel que debe ser establecido con claridad en toda demanda de constitucionalidad, es la demostración de que efectivamente, al menos para los efectos de la disposición que se estudia, las personas o entidades que reciben trato diferenciado se encuentran en ‘idénticas condiciones’ y tienen, en consecuencia, derecho a ser tratadas de la misma manera. En este sentido, es una carga del demandante indicar con claridad y extremo rigor las razones a partir de las cuales es posible sostener que, a la luz de la disposición demandada, las personas que reciben un trato diferenciado se encuentran en iguales circunstancias (29) .

La definición de los términos de comparación se vuelve particularmente exigente al momento de plantear un juicio de igualdad entre personas jurídicas que, en principio, tienen un régimen jurídico distinto. En estos casos, en principio, no procede el juicio de igualdad. Este puede plantearse solo cuando el demandante haya logrado demostrar que se trata de entidades que, pese a tener diferencias accidentales o irrelevantes, en realidad se encuentran exactamente en las mismas condiciones. Solo en estas circunstancias puede la Corte entrar a verificar si existe un trato diferenciado y si este supera el correspondiente juicio de igualdad (30) . En otros términos, el juicio de igualdad solo puede ser aplicado para evaluar el trato diferenciado que se profiere a personas que son, en principio, iguales desde una perspectiva constitucional, es decir, que tienen, en principio, el derecho constitucional a ser consideradas como iguales. Por esta ración, la Corte ha sido enfática en señalar que no puede aplicarse el juicio e igualdad a entidades de creación legal o cuyo régimen puede ser libremente definido por la ley (31) . La excepción, naturalmente, consistiría en la demostración de que detrás de la regulación legal que se demanda, existe una intención discriminatoria contra personas o grupos de personas protegidos por el artículo 13 de la Carta.

En el presente caso, la demanda omite indicar los términos de comparación que serían la base para definir si la disposición demandada trata de manera similar a entidades diferentes (o que tienen el derecho constitucional a permanecer diferentes), o trata de manera distinta a entidades iguales.

En efecto, en cuanto al primer cargo, nada en la demanda conduce a demostrar que las EPS tienen un derecho constitucional a ser tratadas de manera distinta a las restantes entidades del SGSSS encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del sistema. La naturaleza de las empresas prestadoras la define el propio legislador y contra tales definiciones no puede oponerse simplemente un juicio de igualdad como el que intenta el actor.

El segundo cargo se refiere a la existencia de un eventual privilegio a favor de las EPS y en contra de las IPS. La formulación adecuada de este cargo de constitucionalidad, debió partir de la demostración de que las entidades que se pretende comparar se encuentran en la misma situación y, sin embargo, reciben un tratamiento diferenciado. Esta demostración exige mucho más que afirmar que tales entidades hacen parte del mismo sistema o que administran recursos que tienen el mismo origen. El diseño de cualquier sistema destinado a la prestación de servicios públicos supone un trato diferenciado respecto de las empresas o entidades que lo integran. Seguramente, en cada caso, el régimen legal diseñado tiene algunos aspectos que favorecen más a unas empresas respecto de otras porque, por ejemplo, exige requisitos distintos para su creación y funcionamiento o permite márgenes distintos de libertad negocial o incluso de retribución económica. Sin embargo, nada de esto hace, en principio, que el régimen diferenciado sea inconstitucional por violación del artículo 13 de la Carta. En estos temas, como lo ha reiterado la Corte, el legislador tiene un enorme margen de configuración legislativa.

En consecuencia, correspondía al actor demostrar que las entidades que pretende que se comparen se encuentran exactamente en las mismas circunstancias, al menos, desde la perspectiva de la norma que confiere el trato diferenciado. Una vez demostrado que se trata de entidades que se encuentran en idénticas circunstancias, debía demostrar que el trato desigual existe; que genera un perjuicio y que es efectivamente discriminatorio.

En el presente caso, la demanda no supera los requerimientos mencionados. En efecto, en principio del simple texto de la norma no puede predicarse la existencia de un trato diferenciado. Adicionalmente, la Corte ya ha constatado que las dos entidades que el actor pretende que se comparen son de naturaleza distinta. De una parte es cierto que el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, señala que integran el sistema general de seguridad social en salud, entre otras, las entidades promotoras de salud y las institucionales prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas. Sin embargo el artículo 156 de la misma ley, caracteriza de manera distinta las mencionadas entidades. De una parte el literal e) indica que las entidades promotoras de salud tendrán a cargo, la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Señala que estas empresas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5º del artículo180 de la Ley 100, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud, en los términos que reglamente el Gobierno. De otra parte, el literal i) del mismo artículo indica que las instituciones prestadoras de salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. Indica que el Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.

En suma, la naturaleza de las dos entidades que se comparan es distinta, las tareas asignadas a cada una de estas empresas son completamente distintas, los requerimientos técnicos y financieros son diversos y las necesidades en la oportunidad y los plazos de financiación también lo son. En esa medida, en principio, y salvo demostración en contrario, no es posible plantear entre ellas un juicio de igualdad. Para poder adelantar este juicio, el actor ha debido señalar bajo qué términos era posible sostener que las diferencias mencionadas eran irrelevantes y que en consecuencia, tienen el derecho al trato igual. Sin embargo, este argumento no fue aportado en la demanda y, en consecuencia, el cargo carece de sustento suficiente para dar lugar al estudio de fondo de la disposición acusada.

En virtud del tercer cargo, el demandante solicita que la Corte adelante un juicio de igualdad entre las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado y las empresas promotoras de salud del régimen contributivo. En principio en los dos casos se trata de empresas aseguradoras. Sin embargo, según el régimen de salud consagrado en la Ley 100 y en las disposiciones que la modifican y adicionan, el origen de los recursos que administran estas empresas, el flujo de estos recursos, los controles sobre dichos flujos, entre otras cosas, son completamente diferentes. Por eso correspondía al actor demostrar, como primer paso del cargo de igualdad, que las diferencias mencionadas entre las EPS de los dos regímenes eran en realidad irrelevantes a la hora de justificar la diferencia de trato que se establece en la disposición que se estudia. Esta demostración, sin embargo, no fue aportada. Para el actor basta con que las dos empresas sean aseguradoras, dependan de recursos públicos y tengan regímenes distintos para que proceda el juicio de igualad. No obstante, la definición de un adecuado término de comparación exigía demostrar que la diferencia en el flujo de recursos entre las EPS de los distintos regímenes era irrelevante y, en consecuencia, que en nada afectaba la caracterización de las distintas entidades el hecho de que mientras las EPS del régimen contributivo cuentan con un flujo cierto, oportuno y constante de recursos que tienen origen en las cotizaciones y aportes de ley, las EPS del régimen subsidiado dependen del giro, en muchos casos más incierto y dispendioso, de las entidades territoriales.

Lo que sí hay en la demanda es un alegato sobre la inconveniencia de que a las EPS del régimen contributivo la ley les imponga una obligación y sin embargo, según este alegato, no le provea previamente de los recursos para atenderla. Consideran que en este sentido el trato debería obedecer a la misma lógica que orienta el régimen legal sobre flujo de recursos a las EPS del régimen contributivo y a las IPS. Para que este alegato de conveniencia se convirtiera en un cargo de constitucionalidad por vulneración de la igualdad, el demandante hubiera tenido que demostrar que estas empresas, pese a tener regímenes legales distintos, son esencialmente iguales en términos, por ejemplo, de las obligaciones que deben satisfacer con los recursos del sistema, los términos —de modo, tiempo y lugar— de satisfacción de estas obligaciones y las herramientas financieras con las que cuentan para satisfacerlas. Adicionalmente, hubiera tenido que demostrar que la inequidad es de tal magnitud que resulta constitucionalmente arbitraria o que existe una intención dirigida a afectar a personas o grupos de personas protegidos por el artículo 13 de la Carta. Nada de esto se demuestra en la demanda.

Por las razones mencionadas, la Corte se declarará inhibida para conocer de los cargos relativos a la presunta vulneración del principio de igualdad. En efecto, como se señaló en la Sentencia C-991 de 2006, frente a demandas que adolecen de ineptitud sustantiva por ausencia de cargos adecuados, la solución indicada dentro del marco del artículo 241 de la Constitución Política y del Decreto 2067 de 1991, es la decisión inhibitoria, pues no se podría entrar a dictar una sentencia de fondo “construyendo los cargos, o integrando a la demanda apartes normativos no demandados” pues ello “equivaldría asumir la doble condición de juez y parte, y por lo tanto, implicaría un desbordamiento de las competencias constitucionales atribuidas a la Corte Constitucional” (32) .

Estudio de los cargos por presunta violación de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía, libre competencia y libertad contractual

Se pregunta la Corte si vulnera los principios constitucionales sobre intervención del Estado en la economía, libre competencia y libertad contractual, la obligación impuesta a las EPS de pagar anticipadamente a las IPS las sumas correspondientes a los contratos de capitación y, en los restantes contratos, la obligación de pagar las deudas correspondientes, dentro de los 30 días posteriores a la presentación de la factura, cuando esta no presente glosa alguna.

Para el actor y algunos de los intervinientes estas obligaciones vulneran los principios de intervención del Estado en la economía, dado que la ley no establece ni los límites ni los alcances de la intervención, tal y como lo exige el artículo 150-21 de la Carta. Encuentran que vulnera estos mismos principios en la medida en que la finalidad de la intervención no está clara y, en todo caso, el medio no es razonable ni proporcionado.

En segundo lugar, consideran que la norma parcialmente demandada vulnera la libertad de empresa porque impone a las EPS obligaciones financieras que afectan económicamente a estas empresas, desestimulan la participación de algunas empresas privadas en este mercado y comprometen su capacidad para obtener ganancias.

Finalmente, señalan que afecta la libertad contractual pues impone plazos fijos para el pago de las obligaciones que las EPS tienen con las IPS, limitando así la posibilidad de aquellas empresas de pactar con cada IPS los plazos dentro de los cuales pagará las respectivas obligaciones.

A juicio de las entidades intervinientes y del Procurador General de la Nación, la finalidad y los límites de la disposición están claros en la Ley 1122 de 2007. Encuentran que la medida persigue corregir el desequilibrio que existe en el mercado de la salud, generado por la posición dominante que ejercen las EPS en el sistema. En su criterio, esta situación dominante ha hecho que en muchos casos las EPS hayan dejado de pagar durante meses las obligaciones que tienen a favor de las instituciones prestadoras de salud, todo lo cual ha puesto en peligro la viabilidad financiera de estas últimas y el equilibrio del sistema. En este sentido, indican que la disposición demandada se limita a establecer plazos fijos para el pago, con el único propósito de asegurar el adecuado flujo de recursos dentro del sistema y garantizar con ello la oportuna prestación de los servicios de salud a cargo de las IPS. A su juicio, la finalidad de la medida es constitucional y la medida es útil para alcanzarla. Consideran adicionalmente, que el medio empleado por el legislador no se encuentra prohibido por la Constitución. En consecuencia, encuentran que la Corte debe declarar la constitucionalidad de la medida estudiada.

En múltiples casos anteriores la Corte ha señalado los criterios y la metodología que debe seguir el juez constitucional a la hora de evaluar si una intervención del legislador en la prestación privada de un servicio público, resulta ajustada a la Constitución. En la parte que sigue la Corte resume la jurisprudencia en la materia para aplicarla finalmente al caso que se estudia.

Alcances y límites de la intervención del Estado en el sistema general de seguridad social en salud

La jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera unánime (33) , que la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos y, especialmente, en el servicio público de salud, puede revestir un alto grado de intensidad. Ha señalado en este sentido que el legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa.

Especialmente en materia de salud, la Corte ya ha señalado reiteradamente que, en ejercicio de su potestad de configuración, el legislador diseñó un sistema de aseguramiento en el cual concurren el sector privado y el sector público, y que tiene las siguientes características: “(i) el Estado tiene una facultad amplia de regular la participación del sector privado en el sistema general de seguridad social en salud a través de su facultad de intervención en la economía (34) , a la vez que (ii) los particulares tienen la garantía de su libertad de empresa en la participación en la prestación del servicio público de salud, aún cuando este no es un derecho absoluto (35) , y se inscribe dentro del marco constitucional esencialmente orientado a garantizar el derecho a la salud de todos” (36) .

Como lo indica la más reciente sentencia de la Corte sobre la materia (37) la doctrina constitucional en este tema resulta consistente y unánime. Dicha doctrina tiene como punto de referencia la Sentencia C-616 de 2001 citada, en la cual la Corte estudió de manera detallada el alcance de la libertad económica en el sistema general de seguridad en salud. En los apartes que siguen, se reitera la mencionada doctrina, tal y como ha sido posteriormente recogida por esta misma Corte (38) .

Como punto de partida, en la Sentencia C-616 de 2001 se recordaron las funciones asignadas por la Constitución al Estado en la prestación del servicio público de salud (39) , entre ellas, las relacionadas con el modelo económico:

“La atención de la salud está definida en nuestra Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado, al cual le corresponde:

a) organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios públicos de salud; b) disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre el Estado, la comunidad y los particulares; c) establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y d) ejercer la vigilancia y el control sobre las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud (Const., arts. 49 y 365) (...).

Dentro del marco constitucional el Legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. La Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, cuando, en su artículo 48, señala que la seguridad social puede ser prestada “por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley” (...).

No obstante, la potestad de configuración del Congreso de la República en el sector de la salud tiene unos límites en la misma Constitución Política, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma), como de carácter sustancial, que están determinados por los valores y principios en que se funda el Estado social de derecho (dignidad de la persona humana) y en las cláusulas propias del modelo económico de la Constitución (intervención del Estado y planificación económica, propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa privada)”.

En el diseño de este modelo el legislador previo, a través de la Ley 100 de 1993, la participación del sector privado en la prestación de los servicios de salud dentro de unas condiciones específicas definidas también en la ley:

“(...) la posibilidad que los particulares concurran a la prestación del servicio de salud en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución. Por otro lado, precisamente por las razones que se acaban de esgrimir, resulta claro que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, solo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social”.

Ahora bien, dicha providencia reconoció, de un lado, la libertad económica como el marco bajo el cual concurren los agentes privados en la prestación de servicios públicos, como el de la salud, y, de otro lado, la facultad estatal de regular esta participación, en los siguientes términos:

“(...) la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.

Por ello el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia.

Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares”.

Adicionalmente, en dicha providencia se reconoció, que la intervención estatal en la economía, podía variar de intensidad dependiendo del tipo de actividad económica objeto de la intervención, y se advirtió que dicha intensidad es alta cuando se trataba de los servicios de salud. Se señaló:

“La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada (C.P., art. 365), en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (C.P., art. 333).

Cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (C.P., arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (C.P., art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (C.P., art. 365) y la atención de la salud en particular (C.P., arts. 48, 49).

La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado social de derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir, su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del sistema general de salud por entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados.

Cuando nuestra Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio público de salud, no se está reservando el ejercicio de esta actividad, sino que está delegando en los particulares su prestación. Por ello, en este escenario debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado; y si estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio”.

De la jurisprudencia trascrita y reiterada por esta Corte se derivan las siguientes reglas. En primer lugar que el Estado tiene una amplia facultad de intervención económica en el sistema de salud y, en consecuencia, la libertad de empresa de los particulares en este campo puede tener mayores restricciones que las que son admisibles en otros sectores de la economía. Sin embargo, toda intervención debe ser razonable y proporcionada y tener fundamento legal.

En este sentido, la Corte ha indicado que la libertad económica (de empresa y contractual) de los particulares en este campo puede ser limitada siempre que se reúnan las siguientes condiciones: (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (v) debe respetar el principio de proporcionalidad de forma tal que no solo la finalidad sea legítima sino que el medio adoptado para alcanzarla sea razonablemente idóneo y no tenga un costo constitucional desproporcionado (40) .

Para determinar si los cargos formulados por el accionante están llamados a prosperar, la Corte estudiará si la limitación de la libertad económica contemplada en la norma demandada cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional antes mencionados.

Estudio de la disposición demandada de conformidad con la doctrina constitucional vigente

El accionante considera que la norma acusada i) Introduce limitaciones que afectan el núcleo esencial de la libertad económica de las EPS, e (ii) Impone limitaciones a las libertades económicas sin que existan motivos adecuados, ni suficientes, que no soportan el necesario juicio de proporcionalidad y razonabilidad. Las limitaciones a la libertad económica se producen dado que: “(a) atenta contra la finalidad fundamental para la cual fue autorizada la constitución de las EPS privadas, es decir, contra su posibilidad de colaborar con el Estado en la prestación del servicio público de salud y, simultáneamente, satisfacer el objetivo de generar beneficios económicos, sin que para ello existan motivos adecuados, ni suficientes, y (b) introduce un sesgo económico inconstitucional pues se violan los deberes que tiene el Estado de (i) velar porque todas las personas realicen actividades de carácter económico, con miras a crear, mantener o incrementar legítimamente su patrimonio, y (ii) “estimular el desarrollo empresarial” para favorecer el desarrollo económico del país”. Más adelante el demandante indica que la vulneración de la libertad económica también se manifiesta en una violación de la capacidad contractual de las distintas empresas para fijar libremente los planos para el pago de las correspondientes obligaciones.

Los cargos expuestos se dividen en dos tipos: cargos de conveniencia y cargos de constitucionalidad. Solo respecto de los últimos puede pronunciarse esta corporación. En efecto, nada puede opinar la Corte sobre si la disposición estimula o no el desarrollo económico; si “vela” porque las personas puedan optar por desarrollar actividades privadas con miras a “incrementar su patrimonio”; o si disminuye el margen de ganancia que antes de su expedición tenían las empresas sobre las cuales recae y esto las desestimula para participar en la prestación de los servicios de salud. Estas acusaciones, como resulta claro simplemente al leerlas, cuestionan la conveniencia de la medida pero no su constitucionalidad, pues en ninguna parte la demanda demuestra que el Estado tenga las obligaciones constitucionales que son la base de estos alegatos.

Los cargos de constitucionalidad que la Corte puede estudiar se reducen a dos: la afectación del núcleo esencial de la libertad de empresa y el incumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 333 y 150-21 de la Carta, según los cuales toda intervención del Estado en las actividades empresariales que operan dentro del sector salud, debe establecer claramente la finalidad y los límites de la misma, y debe resultar razonable y proporcionada en los términos que han sido mencionados en un aparte anterior de esta decisión. Procede la Corte a estudiar estas cuestiones.

Se pregunta la Corte si la disposición demandada vulnera el núcleo esencial de la libertad de empresa de las empresas promotoras de salud. Para que ello fuera así, sería necesario que la norma impidiera hasta tal punto la actividad empresarial de estas entidades aseguradoras, que las hiciera irreconocibles. Nada de esto queda demostrado en la demanda.

De una parte, las entidades intervinientes alegan que la obligación del pago anticipado de los contratos por capitación, no es una obligación en sí misma desproporcionada, que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. En este sentido, en su intervención el Ministerio de Protección Social señala que en todo caso este tipo de contrato, “por su naturaleza” implica un pago anticipado en la medida en que, en esta clase de convenios, se cancela una suma fija de personas con derecho a ser atendidas y respecto de un grupo de servicios”. En este sentido, la demanda y la intervención de ACEMI indican que esta obligación supone una carga mayor para las EPS y las obliga a implementar estrategias de financiación que pueden afectar sus ganancias. Así mismo, señalan que aquellas empresas que no tienen el respaldo financiero y la capacidad de crédito suficiente tendrán dificultades para continuar en el mercado. Sin embargo, incluso si los alegatos mencionados fueran ciertos, ellos no comprometen a constitucionalidad de la norma dado que la obligación de pagar por adelantado a los centros hospitalarios que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación, no parece, en absoluto, como lo señala el Ministerio de Protección Social, una obligación constitucionalmente desproporcionada, pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación, la cual, de acuerdo con el Decreto 4747 de 2007 alude, justamente, al “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un período de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas” (art. 4º, lit. a).

En ese sentido, mal podría señalarse que esta obligación cambia dramáticamente las reglas del juego hasta el punto que hace imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS.

De otra parte, el pago de las obligaciones provenientes de los restantes contratos mencionados en el literal demandado no es, en realidad, un pago que se anticipe a la prestación del servicio de salud. Este pago, como ya lo había estudiado la Corte, se efectúa después de que las IPS han debido sufragar, de sus propios recursos, la prestación del servicio que se cobra. Si bien el 50% de este pago posterior a la prestación del servicio se podría producir antes de efectuados los procesos de compensación, el 50% restante se efectúa luego de este proceso. En ninguna parte de la demanda ni de las intervenciones se demuestra que la fijación de los plazos de que trata la norma hace imposible la actividad empresarial de las EPS y, en consecuencia, vulnera el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades.

Lo que se dice en la demanda es que esto ocasiona un perjuicio económico y que puede desestimular a muchas empresas a participar de este mercado. Sin embargo, estos alegatos no pueden ser tenidos en cuenta por el juez constitucional so pena de que termine suplantando al legislador en una materia objeto de amplia configuración legislativa. En este punto debe recordarse siempre que en estos asuntos la Corte simplemente es juez de los excesos del legislador respecto de obligaciones y límites últimos que la Constitución impone.

Ahora bien, pasa a estudiar la Corte los cargos relacionados con la vulneración de los artículos 150, numeral 21 y 333 de la Carta, según los cuales el Congreso no fijó los fines de la intervención, ni respetó los principios de razonabilidad y proporcionalidad que debe guiar toda intervención del legislador en las actividades privadas, incluso, en aquellas que se surten dentro del sector de la salud.

Procede la Corte a verificar si la finalidad de la intervención se encuentra consagrada en la ley y si la restricción que la norma apareja (i) obedece al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (ii) respeta el principio de proporcionalidad. En consecuencia, procede la Corte, como ya lo ha hecho en otras oportunidades a evaluar la proporcionalidad de la medida demandada aplicando un juicio de intensidad intermedia, según el cual basta con que la medida persiga un fin legítimo (o no prohibido por la Constitución) y que resulte realmente conducente para alcanzarlo, para que, en principio, la misma deba ser respetada por el juez constitucional (41) .

En primer lugar, encuentra la Corte que el contenido de la intervención que el actor impugna —el pago “anticipado” a cargo de las EPS— se encuentra claramente previsto en la Ley 1122 de 2007, artículo 13, literal d. Ahora bien, se pregunta la Corte si la ley estableció la finalidad de dicha intervención.

Como ya lo ha indicado la Corte (42) , el artículo 1º de la Ley 1122 de 2007, claramente indicó el objeto de la reforma, señalando lo siguiente: “La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al sistema general de seguridad social en salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud”.

En particular, la norma parcialmente demandada tiene la finalidad de reformar algunos aspectos del régimen de salud para equilibrar los actores del sistema, racionalizar y mejorar la prestación de servicios de salud. En efecto, según el diagnóstico que se presenta en el debate legislativo del proyecto de ley y que se cita ampliamente en las intervenciones reseñadas en el presente proceso, resultaba necesario establecer plazos fijos para asegurar el giro oportuno de los recursos de las EPS a las IPS, dado que la dilación de estos pagos amenazaba la viabilidad financiera de algunas IPS y la prestación adecuada y oportuna del servicio. Al respecto, en la exposición de motivos se afirmó claramente que la intención de la ley era lograr la agilización y protección del flujo de recursos de las EPS a las IPS. Como lo mencionan el demandante y el Ministerio de Protección Social, en el debate legislativo la finalidad de la medida era exactamente la mencionada, al señalar:

“[...] Con este proyecto de ley buscamos brindar un mayor flujo de capital a las instituciones prestadoras de servicio público (hospitales), que se han visto ahogadas por las difíciles circunstancias de su cartera. Garantizando de esta manera que si el hospital es bien gerenciado pueda lograr autosostenerse dentro de un equilibrio financiero (43) ”.

Recuerda el ministerio que las encuestas que continuamente realiza la asociación de clínicas y hospitales reflejan la situación que la norma intentó corregir (44) . El porcentaje de IPS que considera que las EPS efectúan los pagos de acuerdo con lo pactado oscila en un 50%. Es decir, la morosidad continúa cercana a la mitad de la cartera (45) , que en cualquier escenario de suministro de bienes y servicios resulta exagerado y genera crisis, sin contar con las glosas que se formulan. La última de las encuestas realizadas indica que, según las IPS, se realizan los pagos conforme a lo acordado en un 49.94% (46) . El porcentaje restante está asociado al cumplimiento esporádico (alguna veces, 28.49%) y a un continuo incumplimiento (21.57%). Ahora bien, aunque la encuesta no profundiza sobre ello, la forma de pago, librada a la voluntad de la EPS, puede no estar acorde con la racionalidad en la prestación del servicio, las expectativas de las IPS y generar lapsos grandes de pago.

Dadas las circunstancias señaladas, el ministerio indica que la norma persigue, entre otras, la finalidad de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. Adicionalmente, persigue mejorar la autonomía de la IPS tanto a nivel organizacional como científico y fortalecer el profesionalismo médico y su carácter científico. En suma, para el ministerio, la medida persigue un mejor funcionamiento del sistema de seguridad social en salud pues, la garantía del flujo oportuno y cierto de recursos hacia el cometido para el cual fueron destinados, genera, en su conjunto, un efecto benéfico en la prestación del servicio de salud.

Todas las finalidades mencionadas son no solo deseables sino imperativas. En efecto, la Constitución le impone al legislador adoptar todas las medidas que resulten conducentes para mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud. En este sentido, la norma hace parte de una ley que introduce una reforma más estructural al sector salud, con el objetivo de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios del sistema (L. 1122/2007, art. 1º). Este no es solo un motivo suficiente para que el estado intervenga, sino que es un fin del Estado (Const., art. 2º) (47) y una obligación en el ámbito de la salud (Const., arts. 49 (48) y 365 (49) ) (50) . En consecuencia, como ya se mencionó, la finalidad de la disposición no solo es legítima, sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en la Carta y con la protección del derecho a la salud (C.N., art. 49).

La pregunta que resta a la Corte es si la medida estudiada es idónea para alcanzar la finalidad perseguida, es decir, para lograr el adecuando flujo de los recursos de las EPS a las IPS de forma tal que estas cuenten con los recursos para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo.

Sin duda la disposición es útil para alcanzar esta finalidad, pues obliga a las EPS a girar oportunamente los recursos sin que le resulte permitido dilatar el pago o definir contractualmente plazos que puedan afectar la prestación adecuada del servicio o comprometer la libre competencia entre las distintas instituciones prestadoras.

Al respecto, al estudiar la expresión “dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura”, del literal parcialmente demandado, en referencia a dicha norma dijo la Corte:

“En la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las instituciones prestadoras de servicios, promueve el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud lo cual redunda en la protección de los usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios específicos del ámbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema (51) . De tal manera que la finalidad primordial es asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por parte de los usuarios ya que el flujo de recursos hacia las IPS es necesario para que estas puedan atender adecuadamente a sus pacientes.

Finalmente, la medida (v) es proporcional según los parámetros definidos por la Corte Constitucional ya que se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud, ya que estas pueden en todo caso, (a) elegir las IPS con las que contratan, (b) escoger la modalidad de contratación, (c) fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y (d) objetar y glosar las facturas que presenten las IPS, entre otros. Además, (e) el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS, en el régimen subsidiado” (52) .

Los argumentos expuestos en el aparte trascrito se predican integralmente del literal demandado pues, como se indicó, no hay duda de que todas las disposiciones contenidas en dicho literal conducen al oportuno flujo de los recursos de la EPS a la IPS, que es la finalidad que el legislador encontró relevante satisfacer, y que no hay prueba de que ello suponga un sacrificio del contenido constitucional irreductible del derecho a la libertad de empresa.

Ahora bien, la discusión sobre si la medida debe ser distinta, si debe estar acompañada de otras que establezcan un mejor equilibrio, si desincentiva la actividad empresarial o si disminuye el margen de ganancia de algunas empresas, es una discusión legítima y seguramente muy importante, pero la misma no puede surtirse en sede de control constitucional. Este tipo de alegatos pertenecen al foro democrático en el cual deben ser valorados sopesando su conveniencia frente a la conveniencia de los argumentos contrarios. Como tantas veces se ha dicho, en estas materias corresponde al legislador establecer el régimen que desde su perspectiva satisfaga de mejor manera todos los derechos comprometidos.

Por las razones expuestas, la Corte declarará la constitucionalidad de la disposición demandada en relación con los cargos estudiados.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-260 de 2008, que declaró EXEQUIBLE la expresión “dentro de los cinco días posteriores a su presentación” contenida en el artículo 13, literal d) de la Ley 1122 de 2007.

2. Declarar EXEQUIBLE el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos estudiados en esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(1) El artículo 7º del Decreto 806 de 1998 expresa:

“ART. 7º—Plan obligatorio de salud, POS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema (...)”.

(2) En este mismo sentido, el ordinal d) del artículo 156 de la citada ley establece que una de las características del SGSSS consiste en que el recaudo de las cotizaciones del SGSSS lo efectuarán las EPS por delegación del Fosyga.

(3) Sobre este particular, véase Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-952 de 2000, donde dicha corporación expresó lo siguiente:

“Siempre será necesario que la referencia a la igualdad, como derecho y valor fundante de una sociedad política, no se agote en la mera consideración formal de los problemas jurídicos, sino que se sustente en la posibilidad de establecer diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hipótesis, esta última, que expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual”.

(4) Como lo ha afirmado la jurisprudencia, las consecuencias de dicho trato desigual encuentran sus límites en los derechos consagrados en la Constitución. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-472 de 1992 expresó lo siguiente:

“El ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad”.

(5) Este artículo dispuso lo siguiente:

ART. 10.—Margen de solvencia para asegurar la liquidez de las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado. Para efecto de lo dispuesto en este decreto, se entiende por margen de solvencia, la liquidez que debe tener una entidad promotora de salud y/o administradora del régimen subsidiado, cualquiera sea su forma legal, para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios.

Se entenderá por liquidez la capacidad de pago que tienen las entidades promotoras de salud y/o las administradoras del régimen subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios. (Subrayas fuera del texto)

(6) La mencionada exposición de motivos establece como objetivo principal:

“La realización de’ ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, inspección y racionalización, así como el mejoramiento en la prestación de servicios de salud, el fortalecimiento en los programas de salud pública, y las funciones de inspección, vigilancia y control, modificando especialmente la normatividad de la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001.

Con el fin de agilizar el flujo de recursos entre EPS e IPS las entidades promotoras de salud deberán en lo sucesivo pagar los servicios a las instituciones prestadoras de servicios en forma anticipada en un 100% si los contratos son por capitación y en un 50% del valor estimado de los contratos por otras modalidades de contratación tales como la intervención, actividad o procedimiento”. (Subrayas fuera de texto)

(7) Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) El ordinal 21 del artículo 150 de la Constitución Política expresa:

ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-613 de 13 de noviembre de 1996, citada.

(10) Evaluación de la agenda pendiente. Juan Carlos Giraldo Valencia, Revista Hospitalaria, año 6 Nº 39, enero-febrero 2005, página 5.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 22 de mayo 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Se resalta. En el mismo sentido, la Sentencia C-265 de 2 de junio de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(12) Ibídem. Se resalta.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-915 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se resalta.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-331 de 29 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-130 de 19 de febrero de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-510 de 25 de mayo de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(18) Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1041 de 4 de diciembre de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Teniendo en cuenta el comunicado, se resolvió declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias EPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

Segundo. Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, esta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-955 de 14 de noviembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(20) Cfr. Documento Conpes 3447 de 30 de octubre de 2006, páginas 6 y 7.

(21) Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 24 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(22) Proyecto de Ley 026 de 2006 (S), por la cual se dictan normas para el fortalecimiento de las instituciones prestadoras de servicios de carácter público (IPS) de la red hospitalaria nacional y se dictan otras disposiciones. Gaceta 246 del 25 de julio de 2006, páginas 9 a 11. Se resalta.

(23) El artículo 4º de la Ley 99 de 1993, como norma ejemplificativa, determina la serie de componentes de un sistema. De otra parte, de conformidad con la ley, y tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional, la salud es un sistema administrativo, cfr. Corte Constitucional, C-835 de 8 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, el esquema de república unitaria pero descentralizada ha sido considerada como un sistema administrativo. Corte Constitucional, C-244 de 27 de febrero de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(24) En www.rae.es.

(25) Sentencias C-176 de 1996 y C-974 de 2002.

(26) Sentencia C-129 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(27) Sentencia C-555 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández (salvamento de voto de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Humberto Antonio Sierra Porto).

(28) Sentencia C-1552 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En este sentido, la Corte dijo en la Sentencia C-1052 de 2001 que las razones de inconstitucionalidad debían ser ciertas, esto es, “que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente”(28) y no simplemente sobre, “una deducida por el actor, o implícita e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda” (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(29) Sobre este tema desde sus inicios ha dicho la Corte: “La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los “términos de comparación”. Cuáles sean estos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y solo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad”. Corte Constitucional. T-422 del 19 de junio de 1992. En el mismo sentido, se pueden confrontar, entre otras, las más recientes C-575 de 2006 y C-1120 de 2004.

(30) Sobre las distintas intensidades del juicio de igualdad. Cfr. C-337 de 1997.

(31) Así por ejemplo, en la Sentencia C-800 2005 la Corte al estudiar una posible discriminación contra las personas que se someten a los tribunales de arbitramento nacionales respecto de quienes se someten a tribunales de arbitramento internacionales señaló: “Como se ha examinado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte, el artículo 13 de la Constitución garantiza la protección del principio de igualdad de las personas naturales, cuando estas se encuentran en la misma situación de hecho. Garantía que eventualmente se puede extender a las personas jurídicas, pero, este principio, no procede cuando se está ante el tratamiento diferenciado respecto de procesos legales distintos, como ocurre en este caso”. En el mismo sentido, en la Sentencia C-313 de 2003 la corte al estudiar la constitucionalidad del nuevo Estatuto de profesionalización docente y resolver si se estaba ante una situación que generaba desigualdades señaló: Frente a esta situación la Corte ha precisado que la comparación entre diferentes regímenes respecto, de prestaciones concretas, con el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos. Recuérdese al respecto que el primer elemento del juicio de igualdad al que acude de tiempo atrás esta corporación para examinar las posibles vulneraciones del artículo 13 superior consiste en determinar cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual. De no ser posible constatar la existencia de situaciones de hecho que resulten iguales, no es pertinente continuar la secuencia lógica de dicho juicio(31), que llevaría luego a determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima” (cita la Sent. C-654/97). En el mismo sentido, la Corte Constitucional, sentencias T-422 de 1992, C-040 de 1993, C-230 de 1994, C-410 de 1994, C-445 de 1995, T-352 de 1997, C-507 de 1997, C-952 de 2000, C-093 de 2001, C-400 de 2007; Sentencia C-090 de 2001; C-1115 de 2004; C-991 de 2006; Sentencia C-176 de 2004.

(32) Sentencia C-229 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Así, por ejemplo, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre una demanda dirigida contra los artículos 56, 65 y 66 de la Ley 472 de 1998, referentes a la conformación del grupo en las acciones colectivas, en la medida que la acusación se originaba en “una hipótesis que no se desprende de las normas acusadas ni de la ley en que ellas se contienen y que en ningún caso las mismas podrían interpretarse en el sentido que él señala”, por lo que “es claro que la demanda fue formulada contra normas inexistentes, lo que lleva a la Corte a inhibirse por ineptitud sustancial de la demanda y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia” (Sent. C-898/2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis). Igualmente, al conocer la demanda presentada contra los artículos 54 de la Ley 44 de 1993 y 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, la Corte encontró que los cargos se basaban en una interpretación que no se derivaba de las disposiciones acusadas y, por ello, concluyó, que “las hipótesis de interpretación presentadas por el demandante no solo no se derivan ni se deducen en forma alguna de lo previsto en las disposiciones acusadas sino que están orientadas, más bien, a solucionar un eventual caso de aplicación indebida, defectuosa o arbitraria de los preceptos analizados”. (Sent. C-1197/2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(33) Las más recientes decisiones en la materia son las sentencias C-616 de 2002; 615 de 2002; C-898 de 2003; C-1041 de 2007 y C-260 de 2008.

(34) En la Sentencia C-615 de 2002 se señaló al respecto: “El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales. (...) por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control”.

(35) En la misma providencia se señaló sobre este punto: “En diversos pronunciamientos esta corporación ha señalado que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, también en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución antes mencionado, que indica que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y más específicamente el 49 ibídem, según el cual, “la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. (...)”.

(36) C-260 de 2008.

(37) Ibídem.

(38) C-260 de 2008. En el mismo sentido ver C-616 de 2002; 615 de 2002; C-898 de 2003; C-1041 de 2007.

(39) Acerca de los límites constitucionales en relación con el modelo de aseguramiento de la salud ver también la Sentencia C-615 de 2002, en la cual se señaló: “Ahora bien, a la hora de definir lo anterior, es decir en el diseño del sistema de seguridad social en salud, el legislador tiene una amplia libertad de configuración legislativa y solo se encuentra sometido a los límites que imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de estas normas limitativas de su capacidad de acción en esta materia, en primer lugar se encuentran aquellas que consagran derechos fundamentales. En este orden de ideas, por ejemplo, no sería constitucional una reglamentación del servicio público de salud que fuera discriminatoria y excluyente de algún sector de la población, o que tolerara una amenaza seria del derecho a la vida o a la intimidad de las personas. De otro lado, el legislador debe regular la prestación del servicio público de salud respetando lo dispuesto por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el artículo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulación que caben dentro del marco de su libertad de configuración, debe garantizar que toda la población el acceso a los bienes y servicios que satisfagan adecuadamente, sus necesidades en materia de salud”.

(40) Cfr. entre las más recientes sentencias en las cuales se reitera esta doctrina se pueden consultar las sentencias C-260 de 2008, C-316 de 2008.

(41) Cfr. entre otras, la Sentencia C-316 de 2008.

(42) C-260 de 2008.

(43) Proyecto de Ley 026/06 (S), por la cual se dictan normas para el fortalecimiento de las instituciones prestadoras de servicios de carácter público (IPS) de la red hospitalaria nacional y se dictan otras disposiciones. Gaceta 246 de 25 de julio de 2006, páginas 9 a 11. Se resalta.

(44) Se pueden consultar las siguientes revistas hospitalaria año 6 Nº 40, marzo-abril 2005, año 7 Nº 47, mayo-junio 2006; año 8 Nº 53, mayo-junio 2007.

(45) Segunda evaluación de la agenda pendiente, Juan Carlos Giraldo Valencia, Revista Hospitalaria año 8 Nº 50, noviembre-diciembre 2006, página 4.

(46) En revista hospitalaria año 8 Nº 53, mayo-junio 2007, página 12.

(47) Artículo 2º de la Constitución: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (...)”.

(48) Artículo 49 de la Constitución: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. || Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. (...)”.

(49) Artículo 365 de la Constitución: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (...)”.

(50) C-260 de 2008.

(51) A partir de lo señalado en el artículo 49 de la Constitución, la Ley 100 de 1993 define los principios en el artículo 2º: “a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; || b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; || c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. || Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. || Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables”.

(52) C-260 de 2008.

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