Sentencia C-687 de noviembre 22 de 2017

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Exp.: D-11715

Magistrado Ponente:

Dr. Alejandro Linares Cantillo

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 20, 65 y 84 (parciales) de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” modificada por la Ley 797 de 2003.

Actor: Sergio Felipe Fernández Mesa

Bogotá, D. C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «A. Texto normativo demandado

Las normas con lo demandado en subrayas y negritas son las siguientes:

LEY 100 DE 1993

(Diciembre 23)(1)

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

“ARTÍCULO 20. Monto de las cotizaciones. (Artículo modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003).

La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.

En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.

En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

A partir del 1º de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales.

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional.

La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso.

Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.

En ningún caso en el régimen de prima media se podrán utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos.

Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podrá trasladar recursos de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes.

El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de Seguros Sociales y demás entidades administradoras de prima media, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u otros fines distintos a pagar pensiones.

Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley.

La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional. (…)”.

“ARTÍCULO 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

“ARTÍCULO 84. Excepción a la garantía de pensión mínima. Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima”.

(...).

II. Consideraciones

A. Competencia.

1. En virtud de lo establecido en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución la Corte en principio es competente para conocer la demanda de inconstitucionalidad de la referencia dado que se dirige en contra de las expresiones contenidas en una ley de la República (Ley 100 de 1993).

B. Cuestiones previas.

Inexistencia de cosa juzgada

2. Acorde con lo indicado por el demandante y algunos intervinientes respecto de la eventual configuración de cosa juzgada respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 estudiado en la Sentencia C-408 de 1994 y los artículos 65 y 84 de esa misma ley encontrados constitucionales en la Sentencia C-538 de 1996. Le corresponde a este tribunal determinar si en el presente caso se configura este fenómeno procesal. En efecto, tal y como lo advierten algunos intervinientes la Corte en la Sentencia C-007 de 2016(18) sintetizó los distintos criterios sobre la tipología de la cosa juzgada, sus efectos y los eventos en los que se debilitan, resaltados de la siguiente forma:

TipologíaEfectosDebilitamiento
Surgen seis tipos de sentencias según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la práctica de este Tribunal sentencias que hacen:
(1) tránsito a cosa juzgada formal absoluta,
(2) relativa explicita y
(3) relativa implícita, de una parte, y providencias que hacen
(4) tránsito a cosa juzgada material absoluta,
(5) relativa explicita y
(6) relativa implícita. Ellas son el resultado de la forma en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de inconstitucionalidad.
(i) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse a estarse a lo resuelto; (ii) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada material, la Corte deberá estarse a lo resuelto y declarar nuevamente la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento del artículo 243 de la Constitución;
(iii) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse en su pronunciamiento a estarse a lo resuelto; y
(iv) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada material, las consideraciones de la sentencia se erigen en un precedente relevante que la Corte puede seguir, disponiendo estarse a lo resuelto y declarando exequible la norma, o del que puede apartarse con el deber de exponer razones suficientes que puedan justificar una decisión de inexequibilidad”.
Son tres las posibles razones que permitirían emprender un nuevo juzgamiento en lugar de estarse a lo resuelto. Ellas pueden ser denominadas, en su orden:
(i) modificación del parámetro de control,
(ii) cambio en la significación material de la Constitución y
(iii) variación del contexto normativo del objeto de control.

Cargo examinado en la Sentencia C-408 de 1994 y respuesta constitucional

3. En la demanda de constitucionalidad que culminó con la Sentencia C-408 de 1994 la Corte analizó los artículos 11, 13 literal d), 14, 17, 18 párrafo 3º, 20, 29, 44, 48, 53, 60 literal c, 161, 168, 194 a 197, 204, 236, 242 (parcial), 273, 279 (parcial) y 288 de la Ley 100 de 1993 en su versión original por el desconocimiento de los artículos 152, 153 y 56 de la Constitución Política. En lo que atañe al cargo formulado en contra del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 fue analizado en conjunto con otras disposiciones, así este tribunal señaló que “sobre el contenido de los artículos 11, 17, 18 inciso 3º, 20, 60-3, 204 y 288 de la Ley 100, “debe precisarse que conforme al artículo 150-19 literal e) de la Constitución únicamente el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es objeto de una ley marco. Es decir que lo que no tenga ese carácter es materia de regulación por medio de una ley ordinaria” (subrayado y negrita fuera de texto).

4. De igual modo el análisis del artículo 20 de la Ley 100 de 1993(19) también se resolvió de manera conjunta con otras normas acusadas de la misma ley tal y como se transcribe a continuación:

Artículos 11, 17, 18 párrafo 3, 20, 60 numeral 3º, 204, 288, 236 (“y demás normas que regulan de alguna manera a los empleados públicos, ya que la regulación en relación a ellos tiene que ser mediante una ley marco”).

Las leyes marco, son una técnica legislativa que partiendo de la colaboración armónica de los poderes públicos, organiza una concurrencia entre el poder legislativo y el poder ejecutivo, de manera que el primero dictará normas generales y señalará objetivos y criterios, y el segundo adecuará las anteriores materias a las necesidades de ejecución mediante decretos reglamentarios que deben someterse a aquellas. La flexibilidad exigida en este tipo de funciones, sumada a las exigencias casuísticas y extremas de la regulación que debe ordenarlas, ha justificado la adopción de la mentada técnica legislativa; pero no puede entenderse ésta como un privilegio legislativo del Gobierno sobre el órgano legislativo, el cual conserva la competencia para avanzar en la elaboración de las leyes marco hasta el detalle, fijando objetivos y criterios que según la generalidad propia de ese tipo de leyes puede ser de mayor o menor alcance.

La distribución de competencias entre el legislativo y el Gobierno en las materias en que pueden expedirse leyes marco, no obedece a una delimitación estricta y rigurosa en virtud de la cual se asignase al primero cierto grado de generalidad y al segundo ciertos grados de particularidad. La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, debe entenderse como un acto de ejecución reglamentario que no puede limitar en ningún caso la función legislativa a cargo del Congreso, como lo pretenden los demandantes.

Adicionalmente resulta equivocado el cargo, ya que la ley no regula el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sino, un derecho constitucional como la seguridad social, que se refiere no solamente a los trabajadores, sino a toda persona, aunque no tenga esa condición”.

Cargo examinado en la Sentencia C-538 de 1996 y respuesta constitucional

5. La Corte Constitucional en la citada sentencia se ocupó de examinar la constitucionalidad de los artículos 65, 83 y 84 de la Ley 100 de 1993 en su versión original por la vulneración de los artículos 1º, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución. En dicha oportunidad el Pleno consideró que el planteamiento del cargo de la demanda se sintetizaba de la siguiente forma:

“El demandante, en esencia, considera que las normas demandadas son inconstitucionales, bajo la óptica en que las interpreta, porque en materia de garantía de pensión mínima consagran un tratamiento discriminatorio para aquéllas personas que escogen el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad, frente a las personas que optan por el régimen de prima media con prestación definida, como surge de la comparación de las disposiciones que consagran uno y otro régimen”.

6. En ese sentido, la Sentencia C-538 de 1996 se planteó responder un cargo de igualdad al dilucidar “si el trato diferenciado relativo a la pensión mínima de vejez, en el sistema de ahorro individual, frente a la pensión mínima de vejez, en el sistema de prima media tiene una justificación objetiva, racional y razonable y proporcionada a la finalidad buscada por el legislador”(20). En tal virtud, la Corte consideró exequibles los artículos 65, 83 y 84 de ley 100 de 1993 al señalar lo siguiente:

“La dualidad de regímenes, de otra parte, ejercita y estimula como lo quiso el legislador la competencia en el sector público y el privado, lo cual redunda en beneficio de la eficacia y eficiencia de los servicios de seguridad social. Hacer una igualación de los regímenes, mediante la reducción a uno de dichos sistemas, de lo que concierne a los aspectos básicos de la pensión mínima, esto es, en cuanto a su estructura, financiamiento u operatividad, puede significar la desaparición de dicha competencia y favorecer a los fondos privados de pensiones en perjuicio del Instituto de Seguros Sociales, aparte de que limitaría las opciones que tienen los destinatarios del servicio para escoger el régimen que más convenga a sus intereses o particulares situaciones.

No encuentra la Corte, en consecuencia, que las normas acusadas que hacen parte del universo del sistema de ahorro individual, por si mismas, esto es, por su contenido material, sean inconstitucionales, como el propio demandante lo acepta. Tampoco halla que sean inconstitucionales, por no obedecer al mismo diseño de las normas sobre pensión mínima del sistema de prima media, particularmente en lo que atañe con la garantía a que alude el artículo 138. Aceptar el argumento del actor, so pretexto de proteger el derecho a la igualdad, para declarar una exequibilidad condicionada, como lo sugiere respecto de los arts. 65 y 83,conduce a que la Corte suplante al legislador, en su labor autónoma de creación de las normas jurídicas que rigen cada uno de los dos regímenes de pensiones” (subraya fuera de texto).

Constatación de la inexistencia de cosa juzgada

7. La cosa juzgada relativa regla general del control de constitucionalidad vía acción, se configura ante la concurrencia de dos requisitos a saber: (i) que la norma acusada de inconstitucionalidad reproduzca el mismo contenido normativo estudiado en una sentencia anterior y, (ii) que el examen de constitucionalidad se fundamente en idénticas razones, incluyendo el referente constitucional o la norma presuntamente vulnerada. Por lo cual, sólo en presencia de estas dos condiciones la decisión deberá estarse a lo resuelto. Es por ello que al cotejar los cargos analizados en las sentencias C-408 de 1994 y C-538 de 1996 con los planteados en la presente sentencia se concluye que no existe identidad en el concepto de la violación, ni en lo referente a las normas estudiadas, pues la versión original del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 estudiado fue modificado con la Ley 797 de 1993, tal y como se ilustra a continuación:

 C-408 de 1994C-538 de 1996Expediente D-11715
Cargos analizadosEl régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es objeto de una ley marco (C. P. 150).Igualdad entre los afiliados al RPM frente a los del RAIS (C. P. 13)Artículo 20 de la Ley 100 de 1993: (i) menoscabo de los derechos de los afiliados al RAIS mediante la disminución de la capacidad de ahorro (C. P. 53) y (ii) desconocimiento del principio de solidaridad en materia pensional al no poder acceder al FGPM (C. P. 48).
Artículo 65 Ibíd. La expresión “afiliado” desconoce desproporcionadamente el mandato de trato igual entre iguales (C. P. 13) al negar a los “pensionados” acceder a los beneficios del FGPM.
Artículo 84 Ibíd. La indefinición de la expresión “rentas y remuneraciones” que tenga el afiliado o sus “beneficiarios” establece barreras de acceso desproporcionadas a la seguridad social (C.P. 48) que afectan gravemente el goce efectivo del derecho a la pensión.
Normas demandadasArtículo 20 original de la Ley 100 de 1993 y otros.Artículos 65 y 84 de la Ley 100 de 1993 y otros.Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 y artículos 65 y 84 Ibíd.

8. De lo anterior se derivan tres conclusiones respecto del análisis de cosa juzgada respecto de los fallos de 1994 y 1996.

a) En relación con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, adicional a que el cargo analizado en la Sentencia C-408 de 1994 por desconocimiento del artículo 150 constitucional difiere del formulado en la presente demanda en contra de los artículos 48 y 53 de la Carta Política. Se observa que la norma objeto de control no es la misma, toda vez que fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, máxime cuando con dicha reforma legal surgió la obligación por parte de los afiliados del RAIS de contribuir en un 0.5% con el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Por estas razones se constata que frente al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no se incurre en la prohibición del artículo 243 Superior y por ello es admisible su estudio en la presente sentencia.

b) Frente a los artículos 65 y 84 Ibíd., esta Corte concluye que si bien existe identidad entre las normas juzgadas en el fallo de 1996, no existe cosa juzgada al variar uno de los elementos que configura dicha prohibición, consistente en la modificación del parámetro de control(21), pues con el Acto Legislativo 01 de 2005 se introdujo una importante reforma constitucional al artículo 48 Superior relativo al derecho a la seguridad social en pensiones.

c) Asimismo existe diversidad entre los cargos analizados en la Sentencia C-538 de 1996 y los presentados en la presente acción así: (i) la providencia antes señalada declaró exequible el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 por el cargo de igualdad al no existir discriminación entre los afiliados del RAIS y RPM, mientras que la demanda radicada D-11715 el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad se presenta entre los afiliados al RAIS y los pensionados de ese mismo régimen pensional en la modalidad de renta vitalicia; (ii) en dicha oportunidad la Corte no realizó un pronunciamiento expreso sobre el artículo 84 Ibíd, pues el análisis se centró en las diferencias existentes en la dualidad de regímenes pensionales, mientras que en el asunto sub lite se acusa a las expresiones “rentas y remuneraciones” que tenga el afiliado o sus “beneficiarios” de desconocer el artículo 48 de la Constitución Política por la indefinición de su alcance.

Aptitud de la demanda

9. En la Sentencia C-247 de 2017 la Corte se declaró inhibida de conocer la demanda presentada en contra del artículo 246 (parcial) del Código Civil, por ineptitud sustantiva de la demanda al considerar que no se formuló un cargo cierto respecto de la vulneración al principio de igualdad (arts. 13 y 42 de la C.P.). En esta oportunidad el Pleno de esta Corporación reiteró los elementos que deben tenerse en cuenta para la conformación de un cargo de inconstitucionalidad(22) y consideró que “se puede afirmar que la Corte al realizar un análisis detallado de los requisitos de procedibilidad de la demanda, puede emitir un fallo inhibitorio. Cabe anotar que el análisis que realiza la Corte ya contiene las intervenciones de las entidades oficiales, academia, ciudadanos y el Ministerio Público, y dichas opiniones y conceptos son considerados por este tribunal al momento de tomar una decisión, en la medida que, contienen elementos de juicio relevantes. En este sentido, si alguno de los intervinientes en la demanda conceptúa sobre la aptitud de la demanda, esta cuestión puede, y cuando hay solicitud sobre el particular, debe ser analizada por la Sala, incluso con posterioridad al auto admisorio de la demanda”(23). En ese sentido dado que varios de los intervinientes solicitaron a la Corte la declaratoria de inhibición le corresponde a este tribunal constitucional efectuar un análisis del cumplimiento de la carga para conformar un cargo de inconstitucionalidad por parte de la presente demanda.

a) Vulneración del derecho al no menoscabo de los derechos de los trabajadores (C.P. 53) y al desconocimiento del principio de solidaridad en materia pensional (C.P. 48) por parte del artículo 20 (parcial) de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2007.

Desconocimiento del mandato de no menoscabo de los derechos de los trabajadores.

10. Frente a la acusación del artículo 20 (parcial) de la Ley 100 de 1997 modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 por la vulneración del principio de no menoscabo de los derechos de los trabajadores (C.P. 53) expresa el actor que las expresiones acusadas establecen una carga desproporcionada y excesiva a los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues en su sentir, la reforma pensional introducida con la Ley 797 de 2003 menoscabó los derechos de los cotizantes activos mediante la disminución del capital aportado periódicamente para la consolidación del derecho pensión. Argumenta que la mengua de la capacidad de ahorro de capital de la cuenta individual para financiar su pensión de vejez, es evidente al considerar que del 16% del aporte se descuenta: (i) un 0.5% para los afiliados que tienen un ingreso mensual inferior a cuatro (4) Smmlv, o (ii) un 1.5% para los que tengan ingresos iguales o superiores al anterior monto, los cuales son destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima - FGPM y a las cuentas de ahorro pensional y, (iii) en general un 3% para los gastos de administración del fondo privado.

11. En efecto el inciso final del artículo 53 de la Constitución relativo a los principios mínimos fundamentales que deben regir en el mundo del trabajo dispone que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. El alcance del concepto de no menoscabo abordado por este tribunal constitucional involucra necesariamente en materia pensional la existencia de un derecho adquirido sobre el cual recaiga dicha limitación, pues este mandato resulta inoperante ante situaciones legales no consolidadas sujetas a las reformas legales que el legislador en el ámbito de la libertad de configuración (C. P. 150.2) estime necesarias para el cumplimiento del deber de dirección, coordinación y control del Estado del servicio de la seguridad social en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C. P. 48)(24).

12. La Corte al estudiar la constitucionalidad de una modificación al régimen pensional de algunos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación –artículo 2º del Decreto-Ley 2090 de 2003– examinó en la Sentencia C-853 de 2013 el cargo de menoscabo de los derechos de los trabajadores considerando que dicho cambio normativo se ajustaba a la Carta al fundamentarse la razón de la decisión en que “La prohibición de no menoscabo de los derechos laborales y sociales por parte de leyes posteriores, recae sobre derechos adquiridos por el trabajador y no sobre expectativas sujetas a modificación por parte de la autoridad competente. Es así como la inclusión o exclusión en una actividad de alto riesgo obedece a un criterio objetivo, que en el evento de desaparecer conduce al decaimiento de la garantía que lo amparaba”.

13. Ahora bien, el artículo 20 original de la Ley 100 de 1993 disponía inicialmente una tasa de aumento progresivo de cotización calculado sobre el salario base, empezando por un 8% para el año de 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996. Ante la insuficiencia actuarial del porcentaje de cotización para financiar una pensión de vejez en el RAIS con la Ley 797 de 2003 se incrementó dicha tasa al 13.5% disponiendo otro incremento gradual, por lo que a partir del año 2004 la tasa sería del 14.5%, en el 2005 del 15%, en el 2006 en un 15.5% y tras un análisis bianual del crecimiento del PIB en el 2008 del 16%. Es decir, desde que entró en vigencia la ley del sistema general de pensiones la tasa de cotización a pensión de vejez ha tenido un paulatino incremento, así:

19941995199620032004200520062008
8%9%10%13.5%14.5%15%15.5%16%

14. En lo que atañe al aporte de los afiliados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Fondo de Garantía de Pensión Mínima de ese régimen pensional, se tiene que los incisos finales de la norma original acusada ya contemplaban dicho descuento, del siguiente tenor: “Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un punto porcentual (1%) sobre su base de cotización, destinado al Fondo de Solidaridad Pensional, previsto por los artículos 25 y siguientes de la presente ley. La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al Fondo de Solidaridad Pensional, el punto porcentual adicional a que se refiere el inciso anterior, dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional”, aporte que se mantuvo en la modificación efectuada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, con la diferencia de que para los afiliados que cotizan por debajo de los 4 smmlv tienen a cargo un 0.5% de aporte al FGPM. No obstante el actor no diferenció si la acusación del menoscabo recaía exclusivamente en el grupo de los afiliados de menores ingresos al indicar que “se creó una contribución obligatoria para todos los afiliados del RAIS” incurriendo en falta de claridad y de certeza, pues como se demostró dicho aporte ya existía en la norma original del sistema pensional destinado al Fondo de Solidaridad Pensional.

15. Por otro lado el concepto de la violación no cumple con los requisitos de pertinencia y suficiencia, pues si se tiene en cuenta que de la tasa del 16% destinada a la cuenta individual del afiliado al RAIS se descuenta un 3% para los gastos de administración de la AFP frente al 0.5% o 1% según la base de cotización sea inferior o superior a los 4 smmlv, este asunto no representa prima facie una descapitalización desproporcionada de los ahorros frente al porcentaje destinado para financiar los gastos de gestión de las respectivas AFP que administran el régimen privado, pues para los aportes inferiores a 4 smmlv es seis (6) veces mayor al destinado al FGPM y para los superiores a 4 smmlv de tres (3) tantos. Por tanto, el argumento de la descapitalización se asemeja más a un asunto de conveniencia que no logra suscitar duda sobre la inconstitucionalidad de los apartes acusados. Máxime si el inciso treceavo del artículo 20 Ibíd., contempla un aporte progresivo al FGPM para los afiliados de ingresos superiores a 16 smmlv así:

1-3 smml4-16 smml16-1 smml17-18 smml18-19 smml19-20 smml>20 smml
0.5%1%1.2%1.4%1.6%1.8%2%

16. Por otro lado, el argumento del actor carece de certeza en el sentido de acusar de violatoria del derecho de menoscabo de los derechos del trabajador contenido en el inciso final del artículo 53 de la Constitución a las expresiones que disponen un aporte del 0.5% o el 1% según el caso, toda vez que la tasa de cotización no constituye un derecho adquirido para que permanezca sin modificaciones. De hecho, ha sido incrementada siete veces desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Desconocimiento del principio de solidaridad pensional

17. Frente a la vulneración del principio de solidaridad en materia pensional (C. P. 48) el actor aduce que la imposición de la contribución para el FGPM desconoce ese mandato ya que pese a que durante toda su historia laboral aportó un porcentaje al FGPM dicha financiación no es retribuida al afiliado sea por: i) poseer rentas o ingresos adicionales en conjunto con sus beneficiarios o ii) cuando el capital de la cuenta individual se descapitaliza en razón de la longevidad o la indexación, se niega injustificadamente el acceso al FGPM, constituyendo una especie de enriquecimiento sin causa. Adicionalmente manifiesta que con ello se altera la estructura del régimen de ahorro individual, el cual, precisamente consiste en que cada afiliado con su esfuerzo personal ahorra para su pensión, y no en beneficio de otros cotizantes, puesto que si ese fuera el propósito tendría la opción de trasladarse al régimen de prima media cuya estructura está inspirada precisamente en la solidaridad del fondo común.

18. Encuentra la Sala que la aseveración del demandante en cuanto a la desnaturalización del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la imposición de una carga de contribución a un fondo social para que otros afiliados de su mismo régimen puedan acceder a una pensión carece de certeza al recaer en una interpretación subjetiva del actor del alcance de este régimen, que aunque financiado principalmente con ahorros individuales involucra un componente de solidaridad. Al respecto la Corte en la Sentencia C-422 de 2016 al estudiar precisamente la naturaleza de los recursos parafiscales depositados en las cuentas individuales del RAIS sostuvo que “El régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) definido como “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. Este régimen está basado en “el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados” (subraya fuera de texto). De lo que se desprende con claridad que la afiliación a una AFP del RAIS no comporta una excepción a los deberes de solidaridad pensional que irradian al servicio público de la seguridad social ya sea que sea prestado por el Estado o por particulares en función del artículo 48 constitucional.

19. En lo que atañe a la teleología del principio de solidaridad dentro del sistema pensional resulta pertinente traer a colación la interpretación que hizo esta Corte en la Sentencia C-078 de 2017 sobre este principio, al examinar la imposibilidad de cotizar por encima de los 25 smmlv establecida en el artículo 5 (parcial) de la Ley 797 de 2003 con el fin de obtener una mesada equivalente a dicho tope. En dicha oportunidad este tribunal concluyó que:

[E]n los sistemas de seguridad social no se presenta una relación contractual sinalagmática o estrictamente conmutativa entre lo que aporta el contribuyente al sistema y lo que posteriormente recibe, realidad que permite que no se dé una relación estrictamente proporcional entre la cotización obligatoria y el monto de la pensión (…) De todo lo anterior puede concluirse que las limitaciones al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad introducidas por la norma acusada son proporcionales y entran en el ámbito de la libre configuración legislativa del Congreso de la República, por lo cual no desconocen la Constitución” (subraya fuera de texto).

20. De cara a la anterior precisión sobre el alcance del principio de solidaridad se constata que el cargo adolece de certeza en la medida que la contribución de un afiliado al FGPM no genera per se un derecho a reclamar a dicho fondo público los aportes afiliados o solicitar un beneficio pensional adicional como si se tratare de una obligación sinalagmática entre el cotizante y la AFP o el fondo administrador de la garantía de pensión mínima. Ello en armonía con lo expresado por esta corporación en la Sentencia C-237 de 1997 en la que se indicó que “el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”. Máxime cuando según informe del MHCP con el recaudo de la contribución de solidaridad dicho fondo ha reconocido 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima(25).

21. El argumento de que la titularidad de otras rentas o la suma de los ingresos de sus beneficiarios constituye una barrera de acceso a la garantía de pensión mínima no es claro, toda vez que dentro del artículo 20 acusado parcialmente no se encuentra dicha disposición sino que dicha excepción se consagra en el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, por lo que lo correspondiente es abordar su análisis en el respectivo cargo. Por otro lado, en lo que refiere a la situación fáctica de descapitalización de la cuenta individual en razón de la longevidad, indexación o indeterminación de los beneficiarios, no es cierto que el origen de la disminución de la cuenta personal se origine en el establecimiento de un porcentaje de aporte al FGPM, pues como bien lo indicaron algunos intervinientes y el Ministerio Público este fenómeno obedece a factores ajenos a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, toda vez que por virtud de los artículos 80, 81 y 83 Ibíd., le corresponde a las AFP garantizar que sus pensionados bajo la modalidad que elijan –renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida–, tengan en su cuenta de ahorro individual los recursos suficientes para tomar una póliza de aseguramiento.

b) Desconocimiento del mandato de trato igual (C. P. 13) por parte del artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

22. En cuanto a la acusación del artículo 65 (parcial) de la Ley 100 de 1993 argumenta el actor la expresión “afiliado” desconoce el mandato de trato igual entre iguales (C. P. 13) al negar al grupo de los “pensionados” acceder a los beneficios del fondo GPM, en la medida que estos últimos durante la afiliación hicieron aportes a la solidaridad, pero no pueden beneficiarse de la garantía de la pensión mínima en los eventos en los que por superar la expectativa de vida con base en la cual se calculó la pensión o por la indexación anual, la cuenta queda sin recursos para seguir proporcionando el pago de una mesada mínima, vulnerando con ello además la garantía del mínimo vital, pues el mecanismo de prevención ante el desfinanciamiento de la cuenta individual no cumple con su propósito, toda vez que las aseguradoras no están ofertando el seguro de renta vitalicia o lo hacen a costos muy altos impidiendo la garantía de pago de una pensión mínima.

23. Frente a esta consideración del demandante se repite el argumento circular y carente de pertinencia de la existencia de un problema de la norma acusada de cara a la Constitución siendo un tema propio de una situación fáctica en el desarrollo del mercado asegurador. Por otro lado, pese a que indica que existe un grupo discriminado –pensionados– frente a los beneficiados con la Garantía de Pensión Mínima –afiliados– no demuestra porque los pensionados deben recibir un trato equivalente a los afiliados. Siendo evidente que el problema fáctico además radica en la elección de los afiliados sobre la modalidad pensional que prefieren libremente dentro del RAIS, puesto que si de conformidad con su capacidad de ahorro prefieren una renta vitalicia inmediata (art. 80 Ley100/93) con posibilidades de una mesada superior al salario mínimo, posteriormente no puede endilgarse un problema constitucional a la norma acusada, por no permitirles a su vez, beneficiarse de la modalidad de retiro programado (art. 81 Ley 100/93), a afiliados que desde un inicio tienen previsto que accederán a una mesada equivalente a un (1) salario mínimo en el evento de hacerse efectiva la GPM.

24. De igual modo se evidencian notables diferencias entre los grupos presentados impidiendo que de modo pro actione el cargo pueda ser analizado ante la inexistencia de un tertium comparationis, tal y como se ilustra en el siguiente cuadro:

Afiliado al RAISPensionado del RAIS
Cuenta con una expectativa de adquirir una pensiónAl consolidar el derecho pensional disfruta de una mesada bajo la modalidad de renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, según el caso
Se ubica en el grupo etario inferior a los 57 años (mujeres) y 62 años (hombres) Cuentan con edades superiores a los 57 años (mujeres) y 62 años (hombres)
Realiza cotizaciones a pensión y salud sobre el 16%No realiza aportes a pensión y solo a salud sobre el 4% según el monto de la mesada
Puede reclamar la devolución de saldos al no ser posible acceder a la pensiónNo ejerció el derecho a la devolución de saldos dado que accedió al derecho principal
Al escoger la modalidad de retiro programado y tener 1.150 semanas y la edad pensional es posible que el FGPM financie el capital faltanteDependiendo de la modalidad pensional escogida tendrá determinado modelo de aseguramiento:
a) renta vitalicia inmediata (art. 80 Ley 100/93) contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta día de su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.
b) retiro programado (art. 81 Ley 100/93) el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la AFP, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar.
c) retiro programado con renta vitalicia diferida (art. 82 Ley 100/93) el afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de determinada fecha, reteniendo los fondos suficientes para obtener de la AFP un retiro programado, durante el período que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la aseguradora.

25. Al respecto concluye la Sala que el análisis de una posible discriminación de trato legal en materia pensional, no basta con enunciar un solo beneficio, sino que por el contrario es necesario considerar todo el régimen pensional en conjunto, tal y como ocurrió en el caso resuelto en la Sentencia C-630 de 2016 en el que por el cargo de igualdad se examinó si constituía un trato discriminatorio el hecho de los concejales de los municipios de menor categoría 4 a 6 se les subsidiara en parte el aporte a pensión de vejez frente a los concejales de los municipios de tercera categoría quienes deben aportar el 100% de la cotización sin subsidios. En dicha oportunidad no prosperó el argumento de igualdad con fundamento en la siguiente razón de la decisión:

“En conclusión, el hecho de conceder un beneficio en materia de seguridad social para los concejales de los municipios de menores categorías (de 4ª a 6ª categoría), sin incluir a los concejales de los municipios de 3ª categoría, no implica necesariamente una violación a la igualdad, por cuanto la vulneración de esteprincipio con respecto a regímenes prestacionales distintos, supone la comparación integral de los mismos y no de uno o algunos de los beneficios específicos, considerados aisladamente. Tampoco constituye un trato evidentemente arbitrario, que permitiera excepcionalmente en análisis del beneficio concreto de forma aislada e individual” (subraya fuera de texto).

c) Violación del acceso a la seguridad social en pensiones (C. P. 48) por parte del artículo 84 de la Ley 100 de 1993.

26. Con relación al desconocimiento del carácter individual de los aportes y de la pensión considera el actor que se le impone una barrera de acceso a la Garantía de Pensión Mínima mediante el cómputo de las pensiones o rentas que tengan sus beneficiarios. Al respecto considera la Sala que el argumento no configura un verdadero concepto de la violación, pues como bien lo indica la vista fiscal, el argumento carece de certeza al ignorar que el vocablo “según el caso” no indica que todos los conceptos de pensiones, rentas y remuneraciones sean tenidas en cuenta como un todo.

27. Por otro lado, el problema de interpretación se encuadra en una asunto de rango legal sin trascendencia en una norma constitucional, toda vez que el artículo 48 de la Constitución dispone que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y en desarrollo de dicho mandato, la garantía de pensión mínima permite una mejor distribución de los recursos del FGPM en beneficio de aquellos afiliados que por tener menores ingresos no alcanzan a financiar el total del capital requerido para su pensión. Por ello, además el cargo adolece de pertinencia al estimar conveniente ser acreedor del principio de solidaridad mediante el levantamiento de la restricción a la GPM sin querer ser responsable de la misma solidaridad por el lado de sus beneficiarios.

28. En este sentido resalta la Sala varios ejemplos legales en los que el derecho pensional no es simplemente individual sino que comporta una estrecha relación con sus beneficiarios, v.gr. la consolidación de la pensión familiar con la suma de los aportes de un afiliado con los de su cónyuge o compañero permanente beneficiario (art. 151B de la Ley 100/93); la posibilidad del(a) cónyuge separado de cuerpos y con sociedad conyugal vigente comparta la pensión de sobrevivientes con la compañera permanente (art. 47 literales b) de la Ley100/93); y la condición de dependencia económica de los padres o hermanos inválidos del causante de la pensión de sobrevivientes (art. 47 literales d) y e) de la Ley 100/93)(26).

28. La demanda no demuestra por qué el principio de solidaridad no debe tener una correspondencia de doble vía, y que una persona que cuenta con un beneficiario que a su vez detenta rentas, remuneraciones o recibe una mesada pensional “según el caso” tenga un mejor derecho y deba ser preferido sobre aquel afiliado que cumple con los requisitos para acceder a la GPM, lo cual no comporta un imposible jurídico dados los más de 3568 pensionados bajo dicha modalidad.

29. Con fundamento en todo lo antes expuesto, concluye la Sala que en el texto de la demanda no se presentaron razones que sustenten la vulneración de los artículos 13 (derecho a la igualdad), 48 (seguridad social) y 53 (no menoscabo de los derechos de los trabajadores) de la Constitución, por lo cual no proferirá un pronunciamiento de fondo al respecto.

30. En consecuencia, se impone la inhibición de la Corte tal como habrá de decidirse en la parte resolutiva de este pronunciamiento, por ineptitud sustantiva de la demanda.

III. Decisión

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto del artículo 20 (parcial), 65 (parcial) y 84 (parcial) de la Ley 100 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

1 Diario Oficial Nº 41.148 de 23 de diciembre de 1993.

(...)

18 M. P. Alejandro Linares Cantillo.

19 Artículo declarado exequible en el resolutivo tercero “Declarar EXEQUIBLES, el artículo 11 en la parte que dice: “Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”; 13 literal d); 17; 18 párrafo 3; 20; 44, en la parte que dice: “...Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado”,.... “... a su costa”; 60 literal c); 168; 193, en la parte que dice: “el Gobierno podrá establecer un régimen de estímulos salariales y no salariales los cuales en ningún caso constituirán salario”; 194; 195; 196; 197; 204; 236 en la parte que dice: “en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204”, y en la parte que dice: “con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169.”; 242 en la parte que dice: “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”; 273 y 288 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” (subraya y negrita fuera de texto).

20 Ibídem.

21 Ver numeral 2.

22 Estos requisitos fueron desarrollados en las sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005 en los que se precisó que el alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un hilo conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada.

23 Sentencia C-247 de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo.

24 En un primer momento en la Sentencia C-168 de 1995 al estudiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 atinente al tránsito normativo entre los regímenes pensionales derogados con la entrada en vigencia de la Ley del Sistema General de Pensiones, definió en esa oportunidad que el alcance del menoscabo de los derechos del trabajador, contenido en el artículo 53 CP de la siguiente forma: “el significado de la expresión a que alude el demandante. “Menoscabar”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de “Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas”. “Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama”. Quiere esto decir, que el constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte esindudablequetalesderechosnopuedenserotrosquelosderechosadquiridos, conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege “derechos” que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores (subraya fuera de texto).
(…)
En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues lareiteraciónquehaceelConstituyenteenelartículo53dequenosemenoscabenderechosdelostrabajadores,notieneelalcancequearguyeelactor,sinoeldeprotegerlosderechosadquiridosdelostrabajadores,masnolassimplesexpectativas” (subraya fuera de texto).

25 Ver literal B. Decreto de pruebas, pregunta c).

26 El requisito de dependencia económica como barrera de acceso fue analizado en la Sentencia C-066 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, en cuya oportunidad se declaró exequible la expresión “si dependían económicamente del causante” contenida en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 e inexequible la expresión “esto es, que no tienen ingresos adicionales,” contenida en la misma norma y, declaró la exequibilidad de la expresión “si dependían económicamente de éste” contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuya ratio decidendi se fundó en que “La demostración de una dependencia económica “sin ingresos adicionales” del causante, sacrifica injustificadamente derechos de mayor entidad de sujetos de especial protección constitucional, como el derecho a la igualdad, el mínimo vital, el respeto a la dignidad humana y la seguridad social, estableciendo una barrera de acceso para las personas en situación de discapacidad y con ello restringiendo el acceso a la pensión de sobrevivientes”.