Sentencia C-694 de noviembre 11 de 2015

 

Sentencia C-694 de noviembre 11 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: expediente D-9818

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Rojas Ríos

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 40 y 41 (todos parcialmente) e integralmente los artículos 19, 20 y 29 de la Ley 1592 de 2012.

Demandantes: Alirio Uribe Muñoz y otros.

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia de la Corte.

Conforme al ordinal 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de las expresiones demandadas.

2. Estructura de la sentencia.

En la presente demanda se plantean numerosos cargos de inconstitucionalidad contra diversos artículos y segmentos normativos de la Ley 1592 de 2012, por la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz.

Por razones metodológicas, cada uno de los aspectos que analice la Corte (admisibilidad, consideraciones, precisión y resolución de los cargos de inconstitucionalidad, y síntesis), serán reagrupados siguiendo los tres ejes temáticos centrales de la demanda: i) diseño e implementación de metodologías de investigación de crímenes de guerra y de lesa humanidad (priorización); ii) algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012; y (iii) derechos de las víctimas (verdad, justicia, reparación integral, garantías de no repetición, protección y participación en el proceso).

La estructura de la sentencia es la siguiente:

1. Examen del cumplimiento de los requisitos de las demandas de inconstitucionalidad.

2. Precisión de los cargos de inconstitucionalidad.

3. Consideraciones sobre: i) la justicia transicional en el Estado social de derecho; ii) el derecho fundamental a la reparación integral; y iii) importancia de las técnicas de priorización y su relación con el diseño y aplicación de la Ley 1592 de 2012.

4. Descripción de los antecedentes y aspectos esenciales de la Ley 1592 de 2012.

5. Examen y resolución de cada uno de los cargos de inconstitucionalidad, reagrupados de conformidad con los tres ejes centrales del proceso (priorización, aspectos procesales y derechos fundamentales de las víctimas).

3. Examen del cumplimiento de los requisitos de las demandas de inconstitucionalidad.

3.1. Requisitos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad.

El ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma legal determinada debe señalar con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos son los tres elementos desarrollados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, que hacen posible una decisión de fondo por parte de este Tribunal Constitucional.

Para que realmente exista en la demanda una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que los argumentos planteados en la misma permitan efectuar a la Corte Constitucional una verdadera confrontación entre la norma acusada y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.

El artículo 2º del decreto mencionado en precedencia, consigna los requisitos que debe contener toda demanda de inconstitucionalidad, uno de los cuales es el contemplado en el numeral tercero de la citada disposición, a saber: el señalamiento de las razones por las cuales las normas constitucionales invocadas se estiman violadas.

La Corte Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada sobre esta exigencia, en el sentido de advertir que si bien es cierto la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos y debe prevalecer la informalidad(6), deben existir requisitos y contenidos mínimos en la demanda que permitan a la Corte Constitucional la realización satisfactoria del examen de constitucionalidad, es decir, el libelo acusatorio debe ser susceptible de generar una verdadera controversia constitucional.

Por ello, esta corporación ha interpretado el alcance de las condiciones materiales que debe cumplir la demanda de inconstitucionalidad y ha sistematizado, sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, que los cargos formulados por la demandante deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes(7). Esto significa que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no solo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada (suficiencia).

3.2. Argumentos de la demanda y precisión de los cargos de inconstitucionalidad.

3.2.1. Análisis de admisibilidad del cargo global de inconstitucionalidad relacionado con el diseño e implementación de metodologías de investigación de crímenes de sistema (priorización), en un contexto de justicia transicional.

Los demandantes acusan la inconstitucionalidad de las expresiones “aplicando criterios de priorización en la investigación y el juzgamiento de esas conductas” (art. 1º); “sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización” (art. 3º); “La investigación se surtirá conforme a los criterios de priorización que determine el Fiscal General de la Nación en desarrollo del artículo 16A de la presente ley” (art. 10); “y de conformidad con los criterios de priorización” (art. 11); “de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la presente ley” (art. 12), “de priorización”, “de priorización” y “concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables” (art. 13) “de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación” (art. 14); el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012 y la expresión: “las víctimas correspondientes al patrón de macrocriminalidad que se esté esclareciendo dentro del proceso, de conformidad con los criterios de priorización” del parágrafo 5º del artículo 23, contemplan la posibilidad de aplicar criterios de priorización en el proceso de Justicia y Paz.

Tales disposiciones, según los demandantes, desconocen la obligación del Estado colombiano de realizar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable de las conductas punibles y afecta el derecho a la igualdad de aquellos casos no seleccionados, vulnerándose los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación integral a la no repetición y a la igualdad, contempladas en el Preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 13, 93 y 229 de la Constitución y 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La Corte considera que el cargo global de inconstitucionalidad formulado respecto de las expresiones demandadas de los artículos 1º, 3º, 10, 11, 12, 13 y 14, así como el parágrafo del artículo 18 y el parágrafo 5º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012 reúne los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, según las siguientes consideraciones:

Se cumple con el requisito de certeza, pues efectivamente la Ley 1592 de 2012 incorpora la posibilidad de aplicar criterios de priorización en los procesos de justicia y paz, circunstancia que modifica el sistema procesal penal de la Ley 975 de 2005 y establece reglas especiales para la realización de las investigaciones.

Así mismo, el cargo es claro y pertinente, ya que los demandantes plantean dos (2) reparos constitucionales a las normas acusadas que son: i) la afectación de la obligación del Estado de realizar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable, conforme al Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 93 y 229 de la Constitución y 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y; ii) la vulneración del derecho a la igualdad de las víctimas cuyos procesos no sean priorizados.

Es suficiente, pues los demandantes realizan una argumentación extensa y fundamentada de las razones por las cuales consideran que las normas acusadas son inconstitucionales, lo cual refuerzan al citar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos entre las que mencionan los casos de 19 comerciantes vs. Colombia, Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, la Rochela vs. Colombia, entre otros. Así también, citan las normas consuetudinarias 151, 152, 154, 155 y 158, sistematizadas por el Comité Internacional de la Cruz Roja —CICR— que obligan a los Estados a investigar y sancionar los crímenes de guerra.

Considera la Corte que el cargo de inconstitucionalidad global presentado por los demandantes es:

El legislador violó: i) su deber constitucional e internacional de realizar una investigación seria, imparcial y en plazo razonable en relación con la comisión de crímenes de sistema; y ii) el derecho a la igualdad de las víctimas cuyos procesos no sean priorizados, en la medida en que introdujo unos criterios de priorización en diversas disposiciones de la Ley 1592 de 2012, referidas a los siguientes aspectos: i) ámbito de interpretación y aplicación normativa (art. 1º, parcial); enfoque diferencial entre las víctimas (art. 3º, parcial); establecimiento de la verdad (art. 10, parcial); esclarecimiento del fenómeno de despojo de tierras y cooperación entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (art. 11, parcial); fijación de criterios de priorización por el Fiscal General de la Nación (art. 12, parcial); criterios de priorización de casos (art. 13, parcial); versión libre y confesión (art. 14, parcial); formulación de imputación (art. 18, par.); e identificación de afectaciones causadas a las víctimas correspondientes al patrón de macrocriminalidad (art. 23, par. 5º).

Por último, esta corporación precisa que la admisión de un cargo de inconstitucionalidad global(8) no restringe su competencia para examinar la conformidad de cada uno de los artículos legales o segmentos normativos acusados alusivos a los criterios de priorización.

3.2.2. Análisis de la admisibilidad de los cargos de inconstitucionalidad planteados sobre algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012.

3.2.2.1. Primer cargo: cooperación con los procesos penales ordinarios (L. 1592/2012, art. 11).

Los demandantes consideran que la expresión “la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011” del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012, regula las posibilidades de cooperación entre los procesos de Justicia y Paz con la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, pero no prevé la cooperación entre los procesos de Justicia y Paz con otros procesos penales de la justicia ordinaria ni con las investigaciones que se adelantan en diferentes unidades de la Fiscalía. Lo anterior vulnera los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral.

El artículo 11 de la Ley 1592 de 2012 consagra la cooperación de la Fiscalía General de la Nación con la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas:

“Cuando de los elementos materiales probatorios o de la información legalmente obtenida, la Fiscalía General de la Nación encuentre información relevante para el proceso de restitución de tierras, la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011”.

La Corte constata que el texto normativo transcrito no contiene expresión alguna que excluya o cierre la posibilidad de que la cooperación que tiene la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas, se extienda a la justicia ordinaria.

Así las cosas, en ningún momento la previsión de una cooperación especial entre los procesos de Justicia y Paz con la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, implica que no se tenga la obligación de cooperación con la justicia ordinaria.

La Ley 975 de 2005, en su artículo 21(9), establece que en aquellos supuestos en los que existan cargos no aceptados por el procesado, estos deberán ser remitidos al juez competente para ser juzgados conforme a las leyes existentes al momento de la comisión de los hechos.

De manera análoga, la Ley 1592 de 2012, dispone de artículos en los que se refleja la interacción entre el proceso de Justicia y Paz con la justicia ordinaria. Bajo este entendido, se constata que esta ley prevé en su artículo 20(10), así como en el parágrafo de su artículo 21(11), el deber que tiene la Sala de Conocimiento en compulsar copias de lo actuado al funcionario competente conforme a la ley vigente al momento del acaecimiento de los hechos, con la finalidad de continuar el proceso bajo el esquema de la justicia ordinaria.

Así mismo, el artículo 22 de la misma Ley 1592 de 2012 otorga la posibilidad de suspender provisionalmente el proceso ordinario cursado en contra de un postulado al proceso de Justicia y Paz, hasta tanto no se haya consumado la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos y el imputado haya aceptado los mismos.

Cabe precisar que estas normas evidencian la posibilidad de iniciar o reanudar el proceso ordinario, en aquellos supuestos en que se vea frustrado el proceso de Justicia y Paz, especialmente en los casos donde el procesado no acepte los cargos.

Así las cosas, la Corte considera que el cargo de inconstitucionalidad dirigido contra la expresión: “la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011”, del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012, carece de certeza, razón por la cual se abstendrá de adelantar un examen de fondo sobre su conformidad con la Constitución y proferirá un fallo inhibitorio.

3.2.2.2. Segundo cargo: exclusión del recurso extraordinario de casación. Cosa juzgada material.

El parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 señala que “contra la decisión de segunda instancia no procede recurso de casación”, texto que reproduce de manera exacta el parágrafo 3º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, en virtud del cual “contra la decisión de segunda instancia no procede el recurso de casación”.

El parágrafo 3º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005 fue demandado dentro del expediente D-6032 por el cargo de constituir una restricción del derecho al recurso judicial efectivo, teniendo en cuenta que en el procedimiento ordinario sí existe la posibilidad de presentar el recurso de casación(12). Este cargo fue decidido en la Sentencia C -370 de 2006(13), la cual declaró exequible este parágrafo teniendo en cuenta que la exclusión del recurso de casación como medio de impugnación de la sentencia proferida en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia, no entraña la afectación de derechos y garantías procesales de los intervinientes en el proceso:

6.2.3.2.3.5. La exclusión del recurso de casación como medio de impugnación de la sentencia proferida en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, no entraña la afectación de derechos y garantías procesales de los intervinientes en el proceso, ni la imposibilidad de materializar el derecho sustancial, como lo señalan los demandantes. Ciertamente no es el recurso de casación el único idóneo para garantizar la efectividad de tales derechos. La libertad de configuración de los procedimientos que se asigna al legislador, comporta una exigencia de adecuación de los mismos a las especificidades de los procesos, a su naturaleza y objetivos. Es evidente que la Ley 975 de 2005 regula un procedimiento que posee sus propias particularidades, una de ellas, quizás la más relevante es que se estructura a partir de la confesión plena y fidedigna de procesado, lo cual genera también unas necesidades procesales específicas. No resulta afortunado en consecuencia sostener la inconstitucionalidad de la disposición que excluye la casación en este procedimiento, sobre la afirmación de un supuesto trato discriminatorio para los intervinientes en el procedimiento especial, tomando como parámetro de comparación el procedimiento ordinario, que responde a naturaleza y finalidades diversas.

6.2.3.2.3.6. No advierte la Corte que el legislador en ejercicio de su potestad de configuración de los procedimientos hubiese sobrepasado los límites que le señala la Constitución en cuanto al respeto de los derechos fundamentales, y particularmente del debido proceso, en el diseño de los medios de impugnación. Al contrario observa una preocupación por amparar todas las decisiones que se profieran en el curso del proceso con algún mecanismo de control.

6.2.3.2.3.7. Por las anteriores razones el cargo no prospera, se declarará en consecuencia la exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005(14).

En el presente caso, los accionantes demandan el parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, ya que consideran que la improcedencia del recurso de casación contra la decisión de segunda instancia vulnera el derecho de las víctimas a acceder a la administración de justicia del máximo tribunal de la jurisdicción, creándose una regla discriminatoria frente al sistema ordinario, por lo cual el cargo planteado coincide con el decidido en la Sentencia C-370 de 2006.

Por lo anterior, es claro que se configura el fenómeno de la cosa juzgada material en relación con el parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, sin que exista ninguna razón adicional que justifique analizar nuevamente este parágrafo. En consecuencia, la Corte declarará estarse a lo resuelto en Sentencia C-370 de 2006.

3.2.2.3. Tercer cargo: las versiones libres conjuntas o colectivas (L. 1592/2012, art. 14, par).

Los demandantes señalan que las expresiones “colectivas o conjuntas” y “de manera colectiva” contempladas en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 permiten realizar versiones libres colectivas o conjuntas y que la imputación, formulación y aceptación de cargos se puede hacer de manera colectiva. Lo anterior, según ellos, es inconstitucional, por cuanto podría afectar la responsabilidad penal individual, el derecho a la verdad y a la justicia, pues conllevan a la indebida investigación de los hechos que dieron lugar a las violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, evitando que se utilicen técnicas de investigación que tiendan a establecer las posibles contradicciones entre las versiones y a clarificar la responsabilidad individual de las personas que participaron en las acciones del grupo.

El cargo formulado contra las expresiones demandadas del parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 reúne los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, en atención a lo siguiente:

El cargo formulado es cierto, por cuanto el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 efectivamente establece que “La Fiscalía General de la Nación podrá reglamentar y adoptar metodologías tendientes a la recepción de versiones libres colectivas o conjuntas, con el fin de que los desmovilizados que hayan pertenecido al mismo grupo puedan aportar un contexto claro y completo que contribuya a la reconstrucción de la verdad y al desmantelamiento del aparato de poder del grupo armado organizado al margen de la ley y sus redes de apoyo. La realización de estas audiencias permitirá hacer imputación, formulación y aceptación de cargos de manera colectiva cuando se den plenamente los requisitos de ley”. En efecto, es notoria la consagración de la ley al otorgar al operador judicial la posibilidad de utilizar una recepción colectiva para las versiones libres y la aceptación de cargos, lo cual no se encuentra fuera de contexto con lo expuesto por los demandantes.

En relación con la claridad y pertinencia, se precisa que el cargo alcanza estos requisitos, pues los demandantes plantean que las versiones libres conjuntas o colectivas podría afectar la responsabilidad penal individual ya que el Estado colombiano se encuentra fundado sobre este principio. Además, sostienen que los derechos a la verdad y a la justicia se verían afectados porque la aceptación de cargos colectivos conduciría a la indebida investigación de los hechos criminales, al evitar que se utilicen técnicas de investigación para esclarecer contradicciones entre las versiones que se rinden.

En este sentido, también encuentra la Sala que se configuran los requisitos de suficiencia y especificidad, en atención a que los demandantes desarrollan una argumentación que desvirtúa directamente las disposiciones atacadas mediante la explicación de consecuencias que se encuentran directamente relacionadas con el cargo que se estudia.

3.2.2.4. Cuarto cargo: la audiencia concentrada y la terminación anticipada del proceso (inc. 4º y parágrafo del artículo 18 y expresión “concentrada” del artículo 22 de la L. 1592/2012).

Los actores señalan que el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 y la expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012 disponen que se podrá programar una audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, lo cual consideran inconstitucional, pues vulneraría el derecho de participación de las víctimas en el proceso de Justicia y Paz y a la adecuada y seria investigación de las conductas punibles por parte del Estado, pues una audiencia concentrada no brinda las garantías para que las víctimas tengan la oportunidad de analizar los respectivos cargos, especialmente en aquellas situaciones en las que los postulados hacen una aceptación parcial de los mismos, dejando así a las víctimas de aquellos cargos que no acepta el postulado sin la posibilidad de continuar el proceso de Justicia y Paz, viéndose obligadas a continuar por la vía de la justicia ordinaria el proceso contra el postulado.

El cargo formulado cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, en consideración a lo siguiente:

En primer lugar, se configura el requisito de certeza en el cargo, en razón a que efectivamente el inciso 4º del artículo 18 y la expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012, permiten la programación de una audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos(15).

Como segundo aspecto a precisar, el cargo que se formula es claro y pertinente, pues los demandantes plantean tres 3) argumentos para desvirtuar directamente las disposiciones acusadas: i) la audiencia concentrada no brinda garantías para que en aquellas ocasiones en que un postulado acepte parcialmente los cargos, las víctimas puedan continuar con el reclamo de sus derechos en el mismo proceso de justicia y paz, por lo que se les impone una carga adicional al obligarlos a continuar por vía de jurisdicción ordinaria; ii) las víctimas no cuentan con un tiempo prudente para analizar los cargos, especialmente los que fueron aceptados: iii) según la Sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional señaló que lo términos procesales desproporcionalmente reducidos impiden la protección de los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación.

La suficiencia y especificidad en el cargo se configuran en la medida en que los demandantes mencionan con detalle y precisión la afectación directa que se produce en los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas a raíz de las medidas adoptadas por las disposiciones acusadas, que contemplan la posibilidad de realizar una audiencia concentrada y de terminar anticipadamente el proceso.

Adicionalmente, los accionantes señalan que el parágrafo del artículo 18 establece que se podrá solicitar la terminación anticipada del proceso de Justicia y Paz si el postulado acepta la responsabilidad por las conductas imputadas que hagan parte de un patrón de macrocriminalidad que haya sido esclarecido, lo cual consideran inconstitucional, pues se harían imputaciones por aquella información que se relaciona con un patrón de macrocriminalidad y no por la confesión voluntaria, libre, veraz y completa de los hechos, vulnerándose el derecho de las víctimas a la verdad.

El cargo formulado contra el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012, cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, en atención al siguiente análisis:

El parágrafo acusado establece la posibilidad de terminación anticipada del proceso cuando el postulado reconoce y acepta la responsabilidad en la comisión de los delitos. Al respeto la disposición establece que “Cuando los hechos por los que se impute al postulado hagan parte de un patrón de macrocriminalidad que ya haya sido esclarecido por alguna sentencia de Justicia y Paz de conformidad con los criterios de priorización, y siempre que ya se hayan identificado las afectaciones causadas a las víctimas por tal patrón de macrocriminalidad en la respectiva sentencia, el postulado podrá aceptar su responsabilidad por las conductas imputadas y solicitar la terminación anticipada del proceso (…)”. A partir de esta cita es evidente que no existe incoherencia entre el cargo formulado y la disposición atacada, de manera que la certeza del cargo se encuentra demostrada.

En segundo lugar, los demandantes exponen dos 2) razones por las cuales consideran que este procedimiento especial afectaría los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación: i) la terminación anticipada del proceso por aceptación de la responsabilidad del postulado, no es suficiente para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar exactas en las que se llevaron a cabo los hechos criminales, ya que se harían imputaciones por información que se relaciona con el patrón de criminalidad y no por la confesión completa de los hechos; (ii) la norma olvida que los postulados tienen como condición para recibir beneficios, que sus acciones estén encaminadas a garantizar los derechos de las víctimas mediante información completa y veraz. En virtud de esta exposición, no se presenta duda alguna en relación con el cumplimiento de los requisitos de claridad y pertinencia, ya que los argumentos presentan con lucidez y coherencia la idea que pretenden plantear.

Finalmente, el cargo es suficiente y específico, pues los ciudadanos presentan varios argumentos encaminados a describir la ineficacia de las normas acusadas en forma precisa frente a los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. A partir de lo expuesto en el párrafo anterior, es notorio que el escrito no contiene términos generales que induzcan al operador judicial a inferir otro tipo de sentido.

3.2.2.5. Quinto cargo: la sustitución de la medida de aseguramiento y suspensión condicional de la ejecución de la pena, nuevas condiciones y privilegios para los postulados en detrimento de los derechos de las víctimas (L. 1592/2012, arts. 19 y 20).

Los accionantes señalan que los artículos 19 y 20 de la Ley 1592 de 2012 consagran dos nuevas concesiones y privilegios para los postulados que son la sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cual consideran que vulnera los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas, por cuanto el Estado concede beneficios sin que se cumpla con el deber de realizar una investigación a fondo de las violaciones a los derechos humanos crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad que hubiesen cometido los postulados al proceso.

El cargo formulado contra los artículos 19 y 20 de la Ley 1592 de 2012, encaja dentro de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, por estas razones:

Frente a la certeza en el cargo, cabe señalar que esta se encuentra demostrada por cuanto es verídico que los artículos 19 y 20 de la Ley 1592 de 2012, establecen una serie de beneficios para los postulantes al proceso de Justicia y Paz, entre los cuales se encuentran dos nuevas concesiones que son la sustitución de la medida de aseguramiento y suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Respecto a la claridad y la pertinencia en la formulación, se encuentran asimismo demostradas pues los demandantes plantean los siguientes argumentos: i) la posibilidad de sustituir la pena privativa por una no privativa de la libertad siempre que se haya permanecido ocho (8) años en un establecimiento penitenciario, demuestra que durante todo este tiempo no se ha logrado que el postulado rinda versión libre ni se haya logrado condenar a todos los imputados, lo cual hace ineficaz el proceso; ii) el requisito que impone al postulado haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad, es demasiado laxo en el sentido que la versión de los imputados debe ser completa y veraz, acompañada de una investigación seria y exhaustiva de los hechos que permita garantizar los derechos de las víctimas; iii) el requisito de haber entregado bienes para la reparación si a ello hubiere lugar conforme a la ley, significa que no es necesario que el postulado entregue sus bienes o que estos tengan vocación reparadora, lo cual vulnera el derecho de las víctimas a la reparación integral; iv) al verificar los requisitos para la sustitución, el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado o las autoridades competentes, sin dar lugar a las víctimas o sus representantes para contradecir o afirmar lo que dice el postulado, lo que vulnera el derecho de participación de las víctimas en cada etapa procesal; v) se presenta un desconocimiento de la justicia ordinaria al permitir que los postulados privados de la libertad al momento de su desmovilización, puedan acceder al beneficio sin haber ejecutado la pena y; vi) la suspensión condicional de la pena impuesta por la justicia ordinaria, desconoce abiertamente lo actuado en el proceso ordinario y los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la condena, lo cual, vulnera los derechos de las víctimas a la justicia en la medida que el postulado que fue previamente condenado recibe un beneficio.

En relación con la suficiencia y la especificidad, no existe duda que se encuentran cumplidos estos requisitos por cuanto los demandantes presentan cinco (5) argumentos que describen con exactitud algunas posibles falencias de las disposiciones acusadas, sin dejar margen de ambigüedad para el operador judicial.

3.2.2.6. Sexto cargo: la extradición de los postulados de Justicia y Paz (expresiones demandadas del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012).

Los accionantes señalan que las expresiones “De los postulados extraditados”, “por efecto de extradición concedida”, “los postulados extraditados” y “por los postulados extraditados” contemplados en el artículo 31 de la Ley 1592 de 2012, permiten la extradición de postulados de Justicia y Paz, lo cual se ha convertido en un instrumento que genera impunidad y que vulnera los derechos de las víctimas a la justicia y a la verdad, pues se ha impedido que los jefes paramilitares extraditados sigan revelando a los máximos responsables del paramilitarismo en Colombia y permite que los bienes que deberían destinarse a la reparación sean puestos a disposición del Gobierno estadounidense para acceder a beneficios y rebajas de penas.

El cargo formulado contra el artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 reúne los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en consideración a lo siguiente:

La certeza del cargo se encuentra demostrada, toda vez que es verídica la consagración que realiza el artículo 31 en permitir expresamente la extradición de postulados extranjeros.

Es claro y pertinente, pues los demandantes plantean que la norma demandada puede afectar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia.

Es suficiente, pues los demandantes realizan una argumentación extensa y fundamentada de las razones por las cuales consideran que las normas demandadas son inconstitucionales.

3.2.3. Análisis de la admisibilidad de los cargos de inconstitucionalidad planteados sobre los derechos de las víctimas.

3.2.3.1. Primer cargo: establecimiento de criterios especiales para la protección de las víctimas (expresiones demandadas de los artículos 3º y 10 de la Ley 1592 de 2012).

Los demandantes señalan que las expresiones “cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de que trata la presente ley” del artículo 3º y “en los eventos en los que haya lugar” del artículo 10 de la Ley 1592 de 2012, implican restricciones que hacen que solamente se proteja a un grupo específico de personas y no a todas las víctimas del conflicto armado. Esta situación vulneraría el deber de la Fiscalía General de la Nación de velar por la protección de las víctimas contemplado en el numeral 7º del artículo 250 de la Constitución.

La Corte considera que el cargo formulado carece de certeza, pues las expresiones demandadas no señalan que se deje de proteger a todas las víctimas del conflicto armado, sino que, por el contrario, se dará una protección a algunas de ellas por encontrarse inmersas en una situación especial.

Por una parte, el artículo 3º señala que dentro de las consecuencias del principio de enfoque diferencial que irradia el proceso especial de justicia y paz, el Estado ofrecerá especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de vulneración de sus derechos. El segmento normativo relevante reza:

“El Estado ofrecerá especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones a que se refiere el artículo 5º de la presente ley, tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos(as), líderes/lideresas sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores(as) de Derechos Humanos, víctimas de desplazamiento forzado y miembros de pueblos o comunidades indígenas, Rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de que trata la presente ley”.

Adviértase que, en ningún momento esta disposición prevé que las víctimas que no hagan parte de las categorías señaladas no sean protegidas por el Estado; por el contrario, que aquellas que lo hagan, por sus características particulares, y en virtud del principio de enfoque diferencial, tendrán una especial protección, cuando en virtud de su participación en el proceso de justicia y paz, se incremente el riesgo de vulneración de sus derechos.

El artículo 10 de la Ley 1592 de 2012 por su parte señala que “En los eventos en los que haya lugar, la Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio”, expresión que tampoco elimina la protección de las víctimas en el resto de situaciones, sino que se refiere al deber legal de las Fiscalía de brindar una protección específica a las víctimas, los testigos y los peritos que vayan a ser presentados por ella ante el juez de Justicia y Paz.

En conclusión, del contenido verificable del texto de las disposiciones cuestionadas, no se deduce el alcance hermenéutico, ni los efectos alegados por los demandantes. Por consiguiente, al no haberse estructurado un verdadero cargo de inconstitucionalidad contra las expresiones: “cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de que trata la presente ley” del artículo 3º y “en los eventos en los que haya lugar” del artículo 10 de la Ley 1592 de 2012, la Corte se abstendrá de adelantar un examen de fondo sobre la conformidad de la misma con la Constitución, y en consecuencia, se declarará inhibida.

3.2.3.2. Segundo cargo: remisión de la versión rendida por el postulado a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (segmento normativo demandado de L. 1592/2012, art. 14).

Los demandantes solicitan que la expresión “la versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz con el fin de que el fiscal delegado y la policía judicial asignados al caso, de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación, elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización”, del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 sea declarada exequible condicionadamente, en el entendido que esta información sea remitida también a otras unidades de fiscalías como aquella de derechos humanos, y haga parte de los procesos que se llevan a cabo contra los postulados, el bloque, los “parapolíticos”, o procesos que se adelanten contra empresas que los apoyaron o financiaron en su actuar.

Al respecto, la Corte encuentra que el artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 plantea que la versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán de forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, con el claro objetivo de que el fiscal delegado y la Policía Judicial, inicien la investigación a través del desarrollo del programa metodológico, buscando establecer patrones y contextos de criminalidad y victimización, a la luz de los criterios de priorización previamente establecidos.

Del análisis de esta disposición, se observa que no consagra expresión alguna que limite o excluya la participación de otras unidades de la Fiscalía General de Nación, o su acceso a la información dentro del proceso de Justicia y Paz. Si bien es cierto, que el legislador estableció el deber del operador judicial de remitir a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz la versión libre y la información recaudada en el proceso de desmovilización, también lo es, que la norma no contempla expresiones excluyentes como: únicamente, solamente, privativamente, entre otras, que pudieran entenderse que cierran la posibilidad para que otras unidades de la Fiscalía General de la Nación utilizaran esta información o lo hicieran en distintos procesos.

De hecho, independientemente de la promulgación de la norma acusada, la información de los procesos de Justicia y Paz ha sido esencial para la iniciación de múltiples procesos en contra de otras personas, como sucede en el caso de la “parapolítica”.

Algunas versiones libres rendidas por postulados al proceso de Justicia y Paz han conducido a la apertura de investigaciones y a posteriores condenas de congresistas vinculados con el paramilitarismo. Lo anterior ha quedado en evidencia en algunas sentencias condenatorias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo, aquellas dictadas contra los excongresistas Miguel Pinedo Vidal(16) y Enrique Rafael Caballero(17), con base en las versiones libres rendidas por el excomandante paramilitar Hernán Giraldo. En forma similar, las versiones libres rendidas ante fiscales de Justicia y Paz por Ebert Veloza —alias “H.H.”— fueron el punto de partida para la posterior condena del excongresista Juan Carlos Martínez Sinisterra(18) por sus vínculos con el Bloque Calima.

Al mismo tiempo, varias sentencias proferidas por los tribunales de Justicia y Paz dan cuenta del objetivo de investigar las conductas punibles de congresistas. Aunque no tienen un grado de detalle, algunas de estas sentencias exhortan a la Fiscalía a compulsar las copias pertinentes con el fin de investigar a los demás partícipes de delitos, en especial a dirigentes políticos que colaboraron con las autodefensas(19).

No se deriva de una interpretación verosímil de la disposición cuestionada, que las versiones rendidas por los postulados y demás información recaudada en los procesos de Justicia y Paz, no podrán ser utilizados en otros procesos o por otras unidades de la Fiscalía, como efectivamente se demuestra está sucediendo.

En conclusión, al no haberse estructurado un verdadero cargo de inconstitucionalidad contra el segmento normativo “la versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz con el fin de que el fiscal delegado y la Policía Judicial asignados al caso, de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación, elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización”, del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012, toda vez que los argumentos planteados en la demanda carecen de certeza, la Corte se abstendrá de adelantar un examen de fondo sobre la conformidad del mismo con la Constitución, y por ende, proferirá un fallo inhibitorio.

3.2.3.3. Tercer cargo: limitaciones a las funciones de la Defensoría del Pueblo y cambio del incidente de reparación integral por aquel de identificación de afectaciones (L. 1592/ 2012, arts. 23, 24, 40 y 41). Cosa juzgada constitucional.

Los demandantes señalan, de manera específica, que el parágrafo 1º del artículo 23 limita arbitrariamente las funciones de la Defensoría del Pueblo, al prever que solamente deberá explicar a las víctimas que participan en el proceso las rutas de acceso a los programas de reparación integral a los que se refiere la Ley 1448 de 2011, lo cual consideran inconstitucional, pues aquellas cuentan con muchos más recursos como las acciones de grupo, la reparación directa, la acción de tutela, los derechos específicos de las víctimas del desplazamiento forzado y los mecanismos internacionales establecidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos o el Sistema de las Naciones Unidas. Por lo anterior, consideran que establecer que la Defensoría del Pueblo solamente tiene los mecanismos contemplados en la Ley 1448 de 2011 desconoce las funciones constitucionales de dicho organismo.

Agregan que las expresiones demandadas de los artículos 23, 24, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012, derogan las disposiciones que contenían lo relacionado con el incidente de reparación integral, con lo cual las víctimas quedan sin posibilidad de ejercer este derecho mediante el proceso de la Ley de Justicia y Paz, de manera que se contradice el objeto de la Ley 975, uno de los cuales es, garantizar el derecho de las víctimas a la reparación.

La Corte advierte que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y por ende, procede estarse a lo resuelto en Sentencia C-286 de 2014, mediante la cual se declaró la inexequibilidad de la totalidad del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012.

El Tribunal Constitucional constata que en las sentencias C-180 y C-286 de 2014, analizó el cambio del sistema de reparación judicial contemplado en el texto inicial de la Ley 975 de 2005 por el de reparación administrativa establecido en la Ley 1592 de 2012, el cual implicó, a su vez, reemplazar el incidente de reparación integral por el de identificación de afectaciones:

i) La Sentencia C-180 de 2014 consideró que la reparación de las víctimas reconocidas en el proceso de justicia y paz debería ser judicial y no administrativa y por ello decidió declarar inexequibles las expresiones “las cuales en ningún caso serán tasadas” e “y remitirá el expediente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar” del artículo 23, así como también, el inciso 2º del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012.

ii) Por su parte, la Sentencia C-286 de 2014, en concordancia con la Sentencia C-180 de 2014, indicó que debería restaurarse el sistema de reparación judicial de las víctimas contemplado en la Ley 975 de 2005 y por ello declaró la inexequibilidad de los artículos 23, 24, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012.

De esta manera, mediante dos (2) sentencias de constitucionalidad se eliminó el incidente de identificación de afectaciones previsto en la Ley 1592 de 2012 y se revivió el modelo de reparación judicial regulado inicialmente en la Ley 975 de 2005, por lo cual frente a este cargo, se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y la Corte declarará estarse a lo resuelto en sentencias C-180 y C-286 de 2014.

En conclusión, la Corte declarará estarse a lo resuelto en Sentencia C- 286 de 2014, que declaró inexequibles los artículos 23, 24, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012.

3.2.3.4 Cuarto cargo: las condenas posteriores a la pena alternativa y bienes encontrados con posterioridad (expresiones demandadas de L. 1592/2012, art. 26)

Los ciudadanos señalan que, en virtud de la expresión “y hasta el término de la condena ordinaria allí establecida” del artículo 26 de la Ley 1592 de 2012, se dispone que si con posterioridad a la sentencia emitida en el proceso de Justicia y Paz y hasta el término de la condena ordinaria, la autoridad competente constata que el beneficiario de la pena alternativa no entregó, ofreció o denunció todos los bienes adquiridos por él o por el grupo armado ilegal, perderá el beneficio de la pena alternativa. Consideran que eso es inconstitucional por ser contrario a los derechos a la verdad y a la reparación integral de las víctimas, pues impediría que en el término de prueba (igual a la mitad de la pena alternativa) se pueda hacer un seguimiento al beneficiario que permita comprobar si ha reincidido en delitos así como que no hubiese existido una defraudación frente a los bienes.

La Corte considera que el cargo formulado no es cierto, pues el artículo 26 de la Ley 1592 de 2012 no eliminó el período de prueba ni la posibilidad de que en el mismo se determine si el postulado ha reincidido en delitos y si realizó alguna defraudación con relación a sus bienes o los del grupo armado al margen de la ley al que pertinencia.

En este sentido, la Sentencia C-614 de 2013 reconoció que el artículo 26 de la Ley 1592 no eliminó el período de prueba y, por el contrario, señaló que durante el mismo se debía verificar que el postulado no hubiera actuado fraudulentamente frente a los bienes que ofreció para la reparación:

2.2.8. Ahora bien, en cuanto a la revocatoria del beneficio de la pena alternativa, el actor asume de manera correcta que este evento puede ocurrir hasta el término de la condena ordinaria impuesta, pero a partir de esta base asume de manera subjetiva e injustificada que esto se refiere a la totalidad de la condena principal. De ahí que afirme que el riesgo de revocatoria puede cernirse sobre un tiempo tan considerable que llegue a representar el resto de la vida de la persona. El antedicho entendimiento de la norma pasa por alto varios detalles relevantes y trascendentes. El primero de ellos es el de la existencia del artículo 29 de la Ley 975 de 2005, que regula la pena alternativa, y que no es objeto de modificación o de derogatoria expresa por la Ley 1592 de 2012, por lo que se encontraría, al menos en principio, vigente, y debería ser considerado en el concepto de la violación.

2.2.9. En el cuarto inciso del artículo 29 de la Ley 975 de 2005 se prevé que, cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia, se concederá al condenado la “libertad a prueba” por un término igual a la mitad del de la pena alternativa, período en el cual este se compromete a no reincidir en conductas delictivas, a presentarse ante el tribunal que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia. En el quinto inciso del mismo artículo, que es el relevante para este asunto, se señala que transcurrido el período de “libertad a prueba”, si las anteriores obligaciones se cumplieron “se declarará extinguida la pena principal”, y si no se cumplieron “se deberá cumplir la pena inicialmente determinada, sin perjuicio de los subrogados previstos en el Código Penal que correspondan.

En conclusión, al no haberse estructurado un verdadero cargo de inconstitucionalidad contra la expresión “y hasta el término de la condena ordinaria allí establecida” del artículo 26 de la Ley 1592 de 2012, la Corte se abstendrá de adelantar un examen de fondo sobre la conformidad del mismo con la Constitución, y en consecuencia, proferirá un fallo inhibitorio.

3.2.3.5 Quinto cargo: actos de contribución a la reparación integral (L. 1592/2012, art. 29).

Dentro de las normas que cuestionan los demandantes por la transformación del incidente de reparación integral en incidente de identificación de afectaciones, incluyen también el artículo 29 de la Ley 1592 de 2012, frente al cual señalan que existe un déficit de protección del derecho a la reparación integral en relación con el artículo 45 de la Ley 975 de 2005 antes de ser derogado por el artículo 41 de la Ley 1592 de 2012, el cual preveía que la reparación comporta los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, componentes que no se mencionan en el artículo 29 de la Ley 1592 de 2012. Sin embargo, la Sentencia C-286 de 2014, al declarar inexequible el artículo 41 de la Ley 1592 de 2012, que derogaba entre otros el artículo 45 de la Ley 975 de 2005, revivió esta norma, por lo cual el cargo formulado por los demandantes ha perdido fundamento y en la actualidad carecería de certeza, por lo que la Corte se abstendrá de adelantar un examen de fondo sobre la conformidad del artículo 29 de la Ley 1592 de 2012 con la Constitución. En consecuencia, se proferirá un fallo inhibitorio.

3.2.3.6 Sexto cargo: remisión de la regulación de los derechos de las víctimas en los procesos de justicia y paz a las reglas de la Ley 1448 de 2011 (expresiones demandadas de la L. 1592/2012, arts. 4º, 8º, 11, 16, 23, 24, 27, 32, 33, 38, 39, 40 y 41 ).

Los accionantes consideran que las expresiones demandadas de los artículos 4º, 8º, 11, 16, 23, 24, 27, 32, 33, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012, son contrarios a la obligación constitucional del Estado colombiano de garantizar los derechos de las víctimas del conflicto armado a la verdad, a la justicia, a la reparación integral, y a las garantías de no repetición, al remitir a las víctimas de los procesos de Ley 975 de 2005 a los procedimientos contemplados en la Ley 1448 de 2011, la cual es limitada en la garantía de los derechos, de manera que contradice el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 93 y 229 de la Constitución Política, los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los demandantes centran el cargo de inconstitucionalidad de la remisión que los artículos cuestionados hace a la Ley 1448 de 2011 por los siguientes motivos: i) la transformación de la responsabilidad judicial en administrativa; ii) la restricción del derecho a la administración de justicia al evitar el acceso de las víctimas a la justicia ordinaria, especial o contencioso administrativa; iii) la remisión del artículo 4º al concepto de víctima de la Ley 1448 de 2011 y con ello a sus restricciones temporales y materiales y; iv) la imposición de una carga adicional que afecta los derechos de las víctimas en asuntos de restitución de tierras.

La Sentencia C-180 de 2014 declaró inexequibles las expresiones “las cuales en ningún caso serán tasadas” del inciso cuarto del artículo 23 de la Ley 1592 y el apartado “y remitirá el expediente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar” del inciso quinto del artículo 23, así como también, el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012.

Por su parte, la Sentencia C-286 de 2014 declaró inexequibles los artículos 23, 24, 25, 33, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012 y la expresión “y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas” contenida en el inciso 3º del artículo 27 de la misma normativa.

Entiende la Corte que, en virtud de las decisiones recientemente adoptadas, sobre este cargo se configura el fenómeno de la cosa juzgada parcial, en los siguientes aspectos:

i) En un sentido material, frente a lo decidido respecto de los artículos 23, 24, 25, 33, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012 y la expresión “y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas” contenida en el inciso 3º del artículo 27 de la misma normativa, pues las mismas fueron declaradas inexequibles.

ii) En relación con los dos (2) primeros cuestionamientos señalados por el demandante: i) Frente a la transformación de la responsabilidad judicial en administrativa y ii) Respecto de la restricción del derecho a la administración de justicia al evitar el acceso de las víctimas a la justicia ordinaria, especial o contencioso administrativa, pues la Corte decidió en las Sentencias C-180 y C-286 de 2014 que la indemnización de las víctimas reconocidas en los procesos de justicia y paz debería ser judicial.

A pesar de la configuración de la cosa juzgada frente a los artículos 23, 24, 33, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012 y la expresión “y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas”, del inciso 3º del artículo 27 de la misma normativa, la Sala encuentra que ese mismo fenómeno no se presenta en relación con el cargo de inconstitucionalidad dirigido contra los artículos 4º, 8º, 11, 16, 27 (salvo lo declarado inexequible), 30, 32, 38 y 39 de la Ley 1592 de 2012, en cuanto a los dos aspectos no abordados en las Sentencias C-180 y C-286 de 2014, a saber:

i) La remisión del artículo 4º de la Ley 1592 de 2012 al concepto de víctima de la Ley 1448 de 2011, y con ello a sus limitaciones temporales y materiales.

ii) El reenvío de la Ley 1592 de 2011 (sic) al proceso de restitución de tierras contemplado en la Ley 1448 de 2011.

La admisibilidad sobre esos dos aspectos del cargo de inconstitucionalidad planteado por la demanda, serán analizados a continuación.

A. La remisión del artículo 4º de la Ley 1592 de 2012 a los derechos de las víctimas, según lo establecido en la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas).

El artículo 4º de la Ley 1592 de 2012 señala que “Las víctimas tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación integral. La definición de estos derechos se encuentra desarrollada en la Ley 1448 de 2011” estableciendo que los derechos de aquellas son los que se encuentran en dicha ley. En virtud de esta norma, los demandantes manifiestan que la remisión expresa realizada a la Ley 1448 de 2011 vulnera los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, por cuanto es una ley limitada en el tiempo, así como por los delitos que abarca para garantizar sus derechos. De acuerdo con los accionantes, eso causa que no todas las víctimas que hacen parte de los procesos de Justicia y Paz puedan acceder a la protección de sus derechos, bien sea por el tiempo que tiene como límite la Ley 1448 de 2011 o porque esta no abarca todas las conductas delictivas de los grupos armados:

i) En relación con el tiempo, los demandantes destacan que la Ley 1448 de 2011 solamente se aplica a hechos ocurridos desde el 1º de enero de 1985, límite temporal que sería aplicado también a las víctimas en los procesos de justicia y paz en virtud de la remisión realizada por la expresión demandada del artículo 4º de la Ley 1592 de 2012.

ii) Frente al tipo de delito, los actores afirman que la aplicación de la Ley 1448 de 2011 solamente incluye hechos victimizantes, por lo cual, si las víctimas no sufrieron uno de estos delitos definidos por el Decreto 4800 de 2011 como el homicidio, el secuestro, la desaparición forzada, la tortura, la violencia sexual, los atentados graves contra la integridad física y mental, el desplazamiento forzado y el despojo de tierras, estarían desprotegidos en sus derechos.

La Corte considera que el cargo de inconstitucionalidad no cumple con los requisitos de certeza, suficiencia, especificidad, claridad y pertinencia, por las siguientes razones.

Según la Sentencia C-456 de 2012, se entiende por certeza lo siguiente:

“Significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente sobre una deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella otra encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.

En el caso concreto, no existe certeza por cuanto el artículo 4º de la Ley 1592 de 2012, presenta la estructura propia de una cláusula de reenvío, carente por tanto de un contenido normativo autónomo.

El principio de coherencia del sistema jurídico apunta a entender el derecho como un sistema, y a este como un conjunto de partes interrelacionadas, regidas por unos principios comunes. En palabras de Del Vecchio, “Las proposiciones jurídicas particulares, aunque pueden por sí misma considerarse en su abstracción, tienden naturalmente a constituirse en sistema. La necesidad de coherencia lógica lleva a que se acerquen aquellas que son compatibles o respectivamente complementarias, y a que se rechacen las contradictorias o incompatibles(20).

Una de las técnicas empleadas por el derecho continental europeo, en especial el francés, destinadas a asegurar la coherencia del sistema jurídico, consiste en crear cláusulas de reenvío (clauses de renvoi), las cuales permiten articular los contenidos de diversos textos normativos. Se pretende evitar la existencia de lagunas jurídicas y garantizar la seguridad jurídica.

En otras palabras, el cargo de inconstitucionalidad carece de certeza, en la medida en que, tratándose de una cláusula de reenvío, es decir, una disposición que únicamente establece una conexión entre dos leyes, es imposible que per se, vulnere disposición constitucional alguna.

También se incumple con el requisito de suficiencia, ya que la argumentación expuesta por los demandantes no logra generar una duda de constitucionalidad, en relación con la existencia de una presunta limitación indebida a los derechos de las víctimas por el legislador. Lo anterior, se insiste, por tratarse de una disposición normativa que carece de un contenido normativo autónomo.

Así mismo, los planteamientos de los ciudadanos no resultan claros, en la medida en que terminan aludiendo, en materia de delitos, a una regulación infralegal (D. 4800/2011), sin explicar la existencia de una conexión directa entre esta y el artículo 4º de la Ley 1592 de 2012.

De igual manera, se incumple con el requisito de pertinencia, ya que el concepto de la violación se funda en interpretaciones subjetivas de los ciudadanos.

En este orden de ideas, la Corte considera que los demandantes no lograron plantear un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 1592 de 2012, y por ende, se declarará inhibida para proferir un fallo de fondo, por inepta demanda.

Precisa la Corte que, la declaratoria de inhibición respecto del artículo 4º de la Ley 1448 de 2011, de forma alguna impide que las víctimas acudan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para reclamar el pago de una reparación integral.

B. La remisión de la Ley 1592 de 2011 (sic) al proceso de restitución de tierras contemplado en la Ley 1448 de 2011.

Los demandantes cuestionan los artículos 8º, 11, 16, 27, 30, 32, 38 y 39 de la Ley 1592 de 2012 en relación con un aspecto que no fue analizado en las sentencias C-180 y C-286 de 2014: la imposición de una carga adicional a las víctimas reconocidas en los procesos de justicia y paz respecto de la restitución de tierras, pues para obtenerla tendrán que iniciar un proceso judicial especial contemplado en la Ley 1448 de 2011. Este cargo se considera admisible pues reúne los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como se expone a continuación:

i) Es cierto, pues la Ley 1592 de 2012 remite a las víctimas de los procesos de Ley 975 de 2005 a los procedimientos contemplados en la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras.

ii) Es claro y pertinente, pues los demandantes plantean la imposición de una carga adicional que afecta los derechos de las víctimas en asuntos de restitución de tierras, por cuanto tienen que iniciar un proceso judicial distinto al de justicia y paz para ello, cargo que resulta claro y que tiene gran relevancia constitucional. En este aspecto, debe resaltarse la importancia de que la Corte revise en este momento la remisión que hace la Ley 1592 de 2012 a la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras, pues este tema no fue definido en las sentencias C-180 y C-286 de 2014, siendo un aspecto esencial en el reconocimiento de los derechos de las víctimas.

iii) Es suficiente y específico, pues los demandantes exponen sus razones de forma detallada al explicar las consecuencias fácticas y jurídicas que generan las disposiciones demandadas en relación con las obligaciones constitucionales del Estado.

3.2.3.7. Séptimo cargo: la no exigencia de que los bienes de los postulados tengan vocación reparadora y la facultad que tendrían las víctimas de interponer ciertos recursos e intervenir en determinadas audiencias relacionadas con aquéllos (art. 5º, parcial; art. 7º, par.; parágrafo del art. 8º y 17, parcial de L. 1592/2012)

Los accionantes consideran que las expresiones demandadas de los artículos 5º, 7º, 8º y 17 de la Ley 1592 de 2012, no exigen que los bienes que ofrezcan los postulados a la Ley de Justicia y Paz tengan una vocación reparadora, lo cual afectaría sus deberes, así como el derecho a la reparación de las víctimas. De igual manera, reclaman el derecho que tendrían dichas víctimas a interponer ciertos recursos y a intervenir en determinadas audiencias, relacionadas con la posibilidad de solicitar la terminación del proceso de Justicia y Paz, la cual de acuerdo con las disposiciones demandadas, sólo está en cabeza del fiscal del caso.

En relación con el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, a cuyo tenor: “Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona”, solicitan una declaratoria de exequibilidad condicionada, en el sentido de que será causal de terminación del proceso o de exclusión de la lista de postulados el hecho que los bienes que se entregan, ofrezcan o denuncien, no tengan vocación reparadora.

En lo que atañe con las expresiones “y debe ser presentada por el fiscal del caso” y “según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud del inciso 2º del artículo 11A”, ambas del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, los ciudadanos solicitan que se declaren exequibles condicionadamente, en el entendido que las víctimas tienen también el derecho a solicitar la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz para uno o varios postulados, cuando quiera que los bienes entregados no ofrezcan vocación reparadora, potestad que no debe quedar solamente en cabeza del fiscal del caso, garantizando de este modo el derecho fundamental de participación de las víctimas en el proceso.

Respecto a la expresión “con posterioridad a la entrega de los bienes” consignada en el parágrafo 3º del artículo 5º, solicitan a la Corte que se declare exequible condicionalmente, en el sentido que aun cuando el postulado fallezca y no hubiese hecho entrega de los bienes que buscarán servir para reparar a las víctimas, se deben seguir las investigaciones y, si es del caso, la extinción del dominio, de los bienes que él haya ofrecido con vocación reparadora, los que otros postulados hayan denunciado que el fallecido tenía, o aquellos que se encuentren como resultado de investigaciones posteriores al deceso del postulado, para, de esta forma, garantizar el derecho de las víctimas a la reparación integral.

En el mismo sentido, solicitan la declaración de exequibilidad condicionada de la expresión “por el fiscal delegado del caso y por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas - Fondo para la Reparación de las Víctimas” del inciso tercero del artículo 7º, en el sentido que las víctimas tienen derecho a decidir qué bienes tienen o no vocación reparadora para ellas, así como a exponer sus argumentos y demostrar ante el juez de control de garantías sus consideraciones al respecto, para excluir o no un bien para la reparación integral a las víctimas.

En relación con el parágrafo del artículo 7º reclaman que sea declarado inexequible por flexibilizar los requisitos que deberán cumplir los postulados a la Ley de Justicia y Paz, por cuanto no dispone que haya una reparación adecuada para las víctimas por parte de ellos, al no exigir que los bienes que entregan, denuncien u ofrezcan tengan vocación reparadora para acceder a los beneficios que otorga la ley.

En este aspecto recuerdan que la Corte Constitucional estableció en la Sentencia C-370 de 2006 que “la reparación económica a cargo del patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la impunidad”, posición que es confirmada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de abril de 2011”.

En relación con el parágrafo del artículo 8º, consideran que se debe declarar su exequibilidad condicionada, para garantizar el derecho a la reparación integral de las víctimas mediante la entrega de bienes con vocación reparadora, en el sentido que deben continuar las investigaciones de los bienes lícitos que los postulados adquieran después de la desmovilización, por cuanto son claros los vínculos de los grupos armados, en especial de los paramilitares tienen con el narcotráfico, y, la práctica de usar testaferros para ocultar la procedencia ilícita de los bienes.

De igual manera, demandan que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión “si la decisión del incidente fuera favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar”, contemplada en el inciso 3º del artículo 17, en el sentido que las víctimas tienen derecho a interponer recursos frente a la decisión de levantamiento de la medida cautelar dispuesta por el magistrado.

Al respecto, la Corte considera que algunos de los cargos de inconstitucionalidad reúnen los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como se entrará a exponer a continuación:

En relación con el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, es cierto que, expresamente, el segmento normativo cuestionado no dispone que la entrega de bienes que no tengan vocación reparadora por parte del postulado constituya causal de terminación del proceso de justicia y paz. De allí que se genere una duda acerca de su conformidad con la Constitución.

En lo que atañe con las expresiones “y debe ser presentada por el fiscal del caso” y “según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud del inciso 2º del artículo 11A”, ambas del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, la Corte considera que también se configuró un cargo de inconstitucionalidad, en la medida en que no se le permite a las víctimas solicitar la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz para uno o varios postulados, cuando quiera que los bienes entregados no ofrezcan vocación reparadora, potestad que, por el momento, solo está en cabeza del fiscal del caso. De allí que se cumpla con los requisitos de certeza, suficiencia, pertinencia y claridad.

En cuanto a la expresión “con posterioridad a la entrega de los bienes” contemplada en el parágrafo 3º del artículo 5º, la Corte considera que también se configuró un cargo de inconstitucionalidad, en la medida en que la expresión acusada condiciona, de cierta forma, la continuación de los procesos de extinción de dominio sobre bienes entregados u ofrecidos por el postulado.

En el mismo sentido, la Corte estima que se configuró un cargo de inconstitucionalidad en relación con la expresión “por el fiscal delegado del caso y por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas - Fondo para la Reparación de las Víctimas” del inciso tercero del artículo 7º, en la medida en que expresamente no se dispone que las víctimas tengan derecho a decidir qué bienes tienen o no vocación reparadora para ellas, así como exponer sus argumentos y demostrar ante el magistrado con función de control de garantías sus consideraciones al respecto, para excluir o no un bien para la reparación integral a las víctimas.

En relación con el parágrafo del artículo 7º estima la Corte que también se configuró un cargo de inconstitucionalidad, en cuanto la norma acusada permite, bajo ciertas condiciones, la entrega de bienes que no tienen vocación reparadora, y en esa medida, se podría afectar el derecho de las víctimas a obtener una reparación integral.

Con respecto al parágrafo del artículo 8º, los ciudadanos consideran que se debe declarar la exequibilidad condicionada del mismo, para garantizar el derecho a la reparación integral de las víctimas mediante la entrega de bienes con vocación reparadora, en el sentido que deben continuar las investigaciones de los bienes lícitos que los postulados adquieran después de la desmovilización, por cuanto son claros los vínculos de los grupos armados, en especial de los paramilitares con el narcotráfico y el uso de testaferros para ocultar la procedencia ilícita de los bienes.

En parágrafo del artículo 8º atacado dispone:

“En ningún caso se afectarán los bienes de los postulados adquiridos como resultado del proceso de reintegración, los frutos de los mismos, ni aquellos adquiridos de forma lícita con posterioridad a la desmovilización”.

Aunque a primera vista puede advertirse que los ciudadanos están partiendo del supuesto de que los desmovilizados continúan delinquiendo y que por ende, cualquier bien adquirido por ellos de forma lícita, elemento hermenéutico que no se encuentra consignado en la norma acusada de inconstitucional, y que, en ese sentido, llevaría a concluir que el cargo no cumple con el requisito de certeza, la Corte considera necesario realizar un estudio de fondo del mismo en el marco de los fines de un proceso de reinserción a la sociedad de los excombatientes.

De igual manera, los ciudadanos demandan que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión “si la decisión del incidente fuera favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar”, contemplada en el inciso 3º del artículo 17, en el sentido que las víctimas tienen derecho a interponer recursos frente a la decisión de levantamiento de la medida cautelar dispuesta por el magistrado de Justicia y Paz.

Al respecto, la Corte estima que los ciudadanos configuraron un verdadero cargo de inconstitucionalidad, en la medida en que el segmento normativo acusado no prevé que las víctimas participen durante el incidente de oposición de terceros y levantamiento de medida cautelar. Cumpliendo así con los requisitos para establecer una cuestión de constitucionalidad.

3.2.3.8. Octavo cargo: la limitación de los recursos en el proceso de Justicia y Paz (L. 1592/2012, art. 27).

Los accionantes manifiestan que las expresiones “solo y de fondo” del inciso 2º, “demás” y “solo” del inciso 3º y el parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, vulneran el derecho de las víctimas a la participación efectiva en el proceso de Justicia y Paz, por cuanto disminuyen sus posibilidades de acudir a los recursos ordinarios como el de apelación, durante todo el transcurso del proceso. Alegan, que las expresiones demandadas, limitan el ejercicio del recurso de apelación, únicamente a la sentencia y los autos que resuelvan asuntos de fondo, lo cual afecta los derechos de las víctimas a la participación, al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia.

El cargo formulado contra las expresiones “solo” y “de fondo” del inciso 2º y “demás” y “solo” del inciso 3º y el parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia por las siguientes razones:

Es cierto, por cuanto el artículo el 27 de la Ley 1592 de 2012 limita la posibilidad de presentar recursos sobre las decisiones en el proceso de justicia y paz al señalar que “La apelación procede contra los autos que resuelvan asuntos de fondo, adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra las sentencias. Se interpone en la misma audiencia en que se profiera la decisión, y se concede en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia”.

En este mismo sentido, se encuentran consolidados los cargos con respecto a los requisitos a la claridad y pertinencia, pues los demandantes plantean con coherencia y precisión que las disposiciones acusadas: i) disminuyen las posibilidades de las víctimas en acudir a los recursos ordinarios como el de apelación, y lo limitan únicamente a la sentencia y autos que resuelvan asuntos de fondo; y ii) la no procedencia del recurso de casación contra la decisión de segunda instancia, vulnera los derechos de las víctimas a ser escuchadas por el máximo tribunal de la justicia ordinaria.

Asimismo, es de reconocerse la configuración de la suficiencia y especificidad del cargo, en razón a que los argumentos presentados no revisten ambigüedad sino que atacan concretamente las normas demandadas.

3.2.3.9. Noveno cargo: violación del derecho a la paz, a las garantías de no repetición y de los derechos de las víctimas por las nuevas postulaciones y nueva aplicación temporal de la Ley 975 de 2005 (L. 1592/2012, arts. 36 y 37).

Los accionantes señalan que las expresiones “Para el caso de desmovilizados colectivos en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, la presente ley se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización”, y “con anterioridad a su desmovilización y en todo caso con anterioridad al 31 de diciembre de 2012” del artículo 36 y “con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Vencido este plazo el Gobierno Nacional tendrá dos (2) años para decidir sobre su postulación” y el inciso 2º del artículo 37 de la Ley 1592 de 2012 son inconstitucionales, por cuanto disponen un cambio en la aplicación temporal de la ley y en especial de los beneficios concedidos a las personas que quieren someterse a un proceso de justicia transicional, lo cual puede afectar los derechos de las víctimas a la paz, a las garantías de no repetición, a la verdad, a la justicia, y a la reparación.

El cargo formulado contra estas expresiones del artículo 36 y 37 de la Ley 1592 de 2012 reúne los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia por los siguientes motivos:

i) El cargo es cierto pues el artículo 36 de la Ley 1592 de 2012 modificó la vigencia de la Ley 975 de 2005.

ii) El cargo es claro y pertinente, pues los demandantes plantean que las normas demandadas pueden afectar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición.

iii) El cargo es suficiente, pues los demandantes realizan una argumentación extensa y fundamentada, de las razones por las cuales consideran que las normas demandadas son inconstitucionales.

4. La justicia transicional en el Estado social de derecho.

4.1. Concepto y alcance.

La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda(21) en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación(22). Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”(23).

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas entiende por justicia transicional: “toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”(24).

En similar sentido, la Corte Constitucional ha acogido una definición de justicia transicional según la cual es: “una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes”(25).

Se trata de un sistema de justicia de características específicas, que debe aplicarse de manera excepcional(26).

Dicho proceso de transformación social busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz(27), entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades(28). Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)(29).

Cada Estado debe confeccionar un modelo de justicia transicional que se adapte a sus necesidades, enfocadas no sólo en garantizar la no repetición del conflicto, la reparación efectiva de las víctimas, el descubrimiento de la verdad sobre lo ocurrido, sino además propender por la plena reconciliación.(30)

4.2. Finalidades de la justicia transicional.

La Corte Constitucional ha reconocido que la justicia transicional debe cumplir con los siguientes objetivos especiales(31):

• El reconocimiento de las víctimas, quienes no solamente se ven afectadas por los crímenes, sino también por la falta de efectividad de sus derechos(32). En este sentido, el primer derecho de aquellas personas que hayan sufrido un perjuicio como consecuencia de la violación de sus derechos humanos es el reconocimiento de su condición de víctimas, el cual tiene un carácter fundamental y autónomo y se deriva su derecho a la dignidad humana(33).

En este marco, el crimen causa una ruptura no solamente del autor con el Estado, sino también de las propias víctimas con la sociedad, pues en casos de violaciones masivas de derechos humanos pueden llegar a ser excluidas del propio sistema social a través del desplazamiento, la violencia y la ausencia de mecanismos reales para hacer valer sus derechos.

De esta manera, en un contexto de transición democrática, las víctimas deben recobrar su dignidad y reintegrarse a la sociedad como ciudadanos iguales(34). A partir de este reconocimiento las víctimas deben lograr, a lo largo del proceso, el restablecimiento de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación(35) que no solamente tienen un valor específico sino que en su conjunto las dignifican como miembros de una sociedad que reconoce que merecen una protección especial.

Al respecto ha señalado esta corporación: “Sobre estas bases señala que los horrores del pasado deben ser enfrentados con mecanismos concretos, cuyo objetivo primordial sea la satisfacción de los “derechos de las víctimas (verdad, justicia, reparación, dignificación) y la garantía de no repetición de las atrocidades (Estado de derecho, reforma institucional, reconciliación democrática, deliberación pública)”(36).

• El restablecimiento de la confianza pública mediante la reafirmación de la relevancia de las normas que los perpetradores violaron(37). Las conductas delictivas cometidas a gran escala no solamente causan un daño particular en las víctimas, sino también en la confianza de toda la sociedad en la eficacia de las instituciones públicas y en su capacidad para la tutela de sus derechos y garantizar la convivencia(38). Por consiguiente, una de las finalidades de la justicia transicional debe ser restablecer esa confianza en el Estado(39).

En este sentido, el Consejo de Seguridad ha señalado la necesidad de fortalecer el Estado de derecho en una situación de conflicto(40). Por ello ha recomendado que en los acuerdos de paz “Se dé atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de derecho, disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la justicia de transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las Naciones Unidas en la instrucción y los procesos judiciales”(41).

• La reconciliación(42), que implica la superación de las violentas divisiones sociales, se refiere tanto al logro exitoso del imperio de la ley, como a la creación o recuperación de un nivel de confianza social y de solidaridad que fomente una cultura política democrática que le permita a las personas superar esas experiencias de pérdida, violencia, injusticia, duelo y odio, y que se sientan capaces de convivir nuevamente unos con otros(43). En este sentido, los procesos de justicia transicional deben mirar hacia atrás y hacia delante con el objeto de realizar un ajuste de cuentas sobre el pasado pero también permitir la reconciliación hacia el futuro(44).

• El fortalecimiento de la democracia(45) mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal(46). En este sentido, la necesidad de fortalecer el Estado de derecho en las sociedades que se encuentran sufriendo o han sufrido conflictos causantes de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario ha sido reconocida en diversos documentos internacionales de las Naciones Unidas:

a) La Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985 que adoptó la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, la cual señala los derechos al acceso a la justicia y al trato justo(47), al resarcimiento(48), a la indemnización(49) y a la asistencia(50) de aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan violaciones del derecho penal nacional o que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.

b) El “conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos, para la lucha contra la impunidad”, elaborados en aplicación de la Decisión 1996/119 por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el cual se consagran 42 principios para la lucha contra la impunidad y de la garantía de los derechos a saber, a la justicia y a la reparación.

c) El documento “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos” del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas(51).

d) Los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. En tal Resolución se señala el alcance de la obligación de respetar y asegurar que se protejan dichos principios, de aplicar las normas internacionales de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario(52) y se consagran los derechos de las víctimas a disponer de recursos(53), de acceder a la justicia(54), a la reparación de los daños sufridos(55), al acceso a información pertinente sobre violaciones y mecanismos de reparación(56) y a la no discriminación(57), entre otros.

e) Las resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009), del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas señalan la importancia de la reforma del sector de la seguridad y los mecanismos de rendición de cuentas en la protección de los civiles en los conflictos armados. Igualmente establecieron mandatos en apoyo del Estado de derecho en muchas misiones políticas especiales y de mantenimiento de la paz, como las del Afganistán, Burundi, el Chad, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Haití, Iraq, Liberia, la República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, el Sudán, Sudán del Sur y Timor-Oriental(58).

f) El informe denominado: “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”, en el cual se reconoce la importancia de los esfuerzos del Consejo de Seguridad, y de los enviados y representantes de las Naciones Unidas por promover las iniciativas relacionadas con el estado de derecho y la justicia de transición en los acuerdos de paz.

En este documento se establece una estrategia integral con el objeto de promocionar el Estado de derecho, garantizar la rendición de cuentas, instaurar la confianza en las instituciones nacionales de justicia y seguridad, la igualdad entre los géneros a través de un mayor acceso a la justicia, tener en cuenta nuevas amenazas y las causas fundamentales de conflicto. Así mismo, se formulan una serie de consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos, dentro de las cuales se destacan la necesidad de apoyar la aplicación de las disposiciones sobre la justicia de transición y el Estado de derecho en los acuerdos de paz y de rechazar toda concesión de amnistía por genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves de los derechos humanos(59).

4.3. Mecanismos de la justicia transicional.

La justicia transicional implica la articulación de un conjunto de medidas, judiciales o extrajudiciales(60), y puede abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todas las anteriores(61), tal como ha reconocido el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas(62).

En este sentido, los elementos de la justicia transicional son fundamentales para lograr una paz verdadera: i) la verdad será una condición para la paz si hace imposible denegar pasadas injusticias; ii) la verdad será una condición para la paz cívica mediante el screening de funcionarios y políticos que hayan colaborado con el régimen pre-transicional; iii) la justicia transicional será una condición para la paz si satisface las demandas de retribución; iv) la justicia distributiva será una condición de una paz duradera si determina las causas del conflicto(63); v) la justicia puede evitar nuevos delitos pero hay que estimar si una paz a largo plazo justifica prolongar el conflicto(64).

Por su parte, existen también múltiples relaciones entre los elementos de la justicia transicional, por cuanto la justicia sirve a la verdad, pues es un producto de los trabajos ordinarios de la justicia(65); la verdad ayuda a la justicia identificando a los perpetradores(66) y también es un instrumento para dar justicia a las víctimas(67).

4.4. La justicia penal.

La justicia penal es solo uno de los mecanismos de la justicia transicional que debe aplicarse conjuntamente con medidas de verdad, reparación y no repetición para satisfacer los derechos de las víctimas(68). Si bien en el entendimiento de una parte de la población la justicia es comúnmente ligada con el castigo(69), la complejidad de los procesos de justicia transicional y su necesidad de responder a violaciones masivas hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en medidas penales(70) y que estas tengan un alcance especial para el cumplimiento de las finalidades de la justicia transicional.

En este sentido, el derecho penal en un proceso de justicia transicional exige la prevalencia de las funciones preventivas de la pena y cumple con objetivos específicos plenamente articulados con la reconciliación de la sociedad y la protección de los derechos de las víctimas(71):

• La prevención general negativa(72) en un proceso de justicia transicional es fundamental, pues de la seriedad de los mecanismos y de la efectiva condena de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, depende que no exista una repetición de las conductas por parte de otros grupos armados o una reincidencia de los mismos autores de los crímenes.

• La prevención especial negativa(73) está directamente relacionada con una de las finalidades esenciales de la justicia transicional que es la garantía de no repetición de los crímenes, pues uno de los objetivos esenciales del proceso es prevenir que se sigan cometiendo delitos contra la población. En este aspecto es fundamental que el proceso garantice una real desarticulación de los grupos al margen de la ley y de sus actividades ilícitas, pues de lo contrario continuarán cometiendo crímenes masivos contra la población o se transformarán en otros nuevos con distinto nombre pero con similares objetivos.

• La prevención especial positiva(74) se realiza mediante una resocialización que se logra con la reintegración seria de los actores armados, la cual solamente se podrá consolidar si se garantiza la participación de los actores en la sociedad.

• La prevención general positiva(75) se consigue con el restablecimiento de la confianza de los individuos en el ordenamiento jurídico a través del fortalecimiento del Estado social de derecho, de la democracia y del desmantelamiento de organizaciones criminales.

La justicia transicional tiene el gran reto de asegurar al mismo tiempo la paz y la justicia(76). En este sentido, si bien la amnistía se puede convertir en un medio para facilitar la paz y la reconciliación, no puede transformarse en un instrumento para asegurar intereses personales de inmunidad de la justicia(77).

En tal sentido, la Corte Constitucional, al hacer referencia al derecho a la justicia ha establecido numerosas reglas, entre las cuales, y de cara al proceso de justicia transicional, cabe destacar las siguientes: “i) la obligación del Estado de luchar contra la impunidad, ii) a obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos. En este sentido, se fija la obligación del Estado de diseñar y garantizar recursos judiciales efectivos para que las personas afectadas puedan ser oídas, y de impulsar las investigaciones y hacer valer los intereses de las víctimas en el juicio, iii) el deber constitucional de velar porque los mecanismos judiciales internos tanto de justicia ordinaria, como de procesos de transición hacia la paz, tales como amnistías e indultos, no conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad”(78).

A ese respecto, esta corporación ha reiterado lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el derecho a la justicia como elemento esencial para evitar la perpetuación de la impunidad(79): “Las obligaciones de investigar, procesar y sancionar judicialmente los graves atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, son incompatibles con leyes o disposiciones de cualquier índole que dispongan respecto de estos delitos amnistías, prescripciones o causales excluyentes de responsabilidad. Este tipo de leyes o disposiciones, por conducir a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, conllevan una violación de los artículos 8º y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, y generan la responsabilidad internacional del Estado. Además, por esas mismas razones, tal tipo de leyes “carecen de efectos jurídicos(80)”.

En este sentido, la propia aplicación del derecho penal en los procesos de justicia transicional tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, o la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas(81).

La Corte ha señalado que el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional, en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos, se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas destinadas a evitar su repetición: “la determinación de límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los crímenes se repitan”(82).

4.5. Justicia histórica.

El conocimiento sobre el pasado es fundamental en un proceso de justicia transicional(83), no solo como materialización de un derecho de las víctimas a la verdad, sino también como un componente fundamental de una reconciliación real y del restablecimiento de la confianza en el ordenamiento jurídico(84). El valor de la verdad es doble: es útil para identificar colaboradores y agentes del régimen previo, y para evitar que saboteen los esfuerzos de reconstruir la sociedad(85). En este sentido, los “Principios de Joinet” han reconocido la doble naturaleza del derecho a la verdad señalando que tiene un valor individual y también uno colectivo(86).

“i) En el ámbito individual, la incapacidad de lidiar con lo ocurrido es el origen del daño que padecen: el guardar secretos dolorosos puede producir la parálisis de la capacidad de amar y de actuar de las personas(87), por ello cuando las víctimas tienen la posibilidad de contar su versión de los hechos y hay empatía con su sufrimiento, se les respeta como personas y se les trata con dignidad y no con desprecio, como suele ocurrir cuando esas manifestaciones públicas no se han producido(88).

ii) En el campo colectivo, desde el punto de vista del derecho a la verdad, si no hay esfuerzos colectivos por recordar, y no se pone fin a la deshumanización que sentó las bases de las atrocidades, esa sociedad corre el riesgo de repetirlas(89)”.

En este aspecto, los “Principios de Joinet” plantean la adopción de ciertas medidas para garantizar la verdad: “Dos series de medidas se proponen a este efecto. La primera concierne a la puesta en marcha, a corto plazo, de comisiones no judiciales de investigación. Salvo que haya una justicia rápida, y esto es poco común en la historia, los tribunales no pueden sancionar rápidamente a los asesinos y sus cómplices comanditarios. La segunda serie de medidas tiende a preservar los archivos que tengan relación con las violaciones de derechos humanos”.

Respecto del derecho a la verdad, la Corte Interamericana ha afirmado que este implica “i) el derecho de las víctimas y de sus familiares a conocer la verdad real sobre lo sucedido, (ii) a saber quiénes fueron los responsables de los atentados y violaciones de los derechos humanos, y iii) a que se investigue y divulgue públicamente la verdad sobre los hechos. Así mismo, iv) en el caso de violación del derecho a la vida, el derecho a la verdad implica que los familiares de las víctimas deben poder conocer el paradero de los restos de sus familiares. De otra parte, v) la CIDH ha resaltado el doble carácter del derecho a la verdad, que no solo se predica respecto de las víctimas y sus familiares, sino respecto de la sociedad como un todo con el fin de lograr la perpetración de la memoria histórica. Finalmente, vi) la CIDH ha evidenciado la conexidad intrínseca entre el derecho a la verdad, y el derecho a la justicia y a la reparación.(90)”.

De la misma manera, la Corte Constitucional se ha referido al derecho a la verdad como uno de los instrumentos de lucha contra la impunidad, e incorpora en este derecho las siguientes garantías: “i) el derecho inalienable a la verdad; ii) el deber de recordar; iii) el derecho de las víctimas a saber”(91).

En sentencia del 22 de noviembre de 2000, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(92), se refirió de manera particular al derecho a la verdad, señalando que constituiría también un medio de reparación. Indicó que tal derecho implica que las víctimas conozcan lo que sucedió y quiénes fueron los responsables de los hechos. Señaló que por ejemplo en caso de homicidio, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer dónde se encuentran sus restos(93) implica un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo(94).

Debe asimismo hacerse referencia a las comisiones de la verdad, las cuales pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con posterioridad a un conflicto al comprobar hechos relacionados con infracciones de derechos humanos en el pasado, fomentar la rendición de cuentas, preservar las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y reformas institucionales(95). Estas comisiones son órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años. Se ocupan, en particular, de las víctimas y concluyen su labor con la presentación de un informe final sobre las conclusiones de su investigación y sus recomendaciones(96).

Las comisiones de la verdad pueden contribuir a una meta altamente ambiciosa para la justicia transicional, ya que: i) su búsqueda de la verdad puede implicar la comprensión de las causas complejas de los abusos pasados contra los derechos humanos; ii) una comisión de la verdad estará en condiciones de hacer recomendaciones sobre reformas institucionales; iii) las acciones de una comisión de la verdad se pueden vincular directamente a la reducción de la pobreza y del racismo, mediante la reparación y la rehabilitación; iv) su enfoque sectorial con respecto a la reforma institucional y al desarrollo de largo plazo impulsa en sectores estatales y particulares la necesidad de emprender un proceso de reflexión y reformas institucionales; v) una comisión de la verdad puede contribuir a largo plazo a la democratización y a la igualdad de respeto por todos los ciudadanos al poner en práctica en el proceso lo que predica en su resultado(97).

En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de las comisiones de la verdad para enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades en posconflicto: “De esta manera, reafirmando que la plena realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral es responsabilidad primordial del Estado, la importancia de las comisiones de la verdad radica en que permiten plantear un enfoque armónico necesario para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto. Se establece así una verdad que tiene en consideración las sucesivas fases de los crímenes y situaciones sufridas, pudiendo también examinar casos individuales, desde diversos conceptos de verdad, ya sea global, moral, objetiva o histórica, sirviendo así de insumo para el cumplimiento sucedáneo de materializaciones que atañen a las instancias estatales, entre ellas la implementación de medidas puntuales de satisfacción y la garantía de no repetición de los hechos”(98).

Sobre tales comisiones, los Principios de Joinet exigen un conjunto de elementos necesarios para que sean legítimas: garantía de independencia e imparcialidad, garantía en favor de los testimonios de víctimas; garantías concernientes a las personas imputadas; publicidad del informe y; preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos(99).

4.6. Relaciones entre la verdad judicial y la memoria histórica en contextos de justicia transicional.

La verdad judicial es aquella establecida al término de un proceso, es decir, en un escenario de discusión en el cual las partes y las víctimas presentan sus pretensiones, pruebas y argumentaciones. En los casos de violaciones graves a los derechos humanos, se entiende que es aquella “verdad oficial obtenida a través de los procesos judiciales seguidos en contra de los victimarios de crímenes atroces, y que puede o bien ser declarada expresamente por el juez, o bien inferirse del procedimiento y la decisión judicial”(100).

En casos de crímenes de lesa humanidad o de guerra, la verdad judicial adolece de ciertas debilidades tales como: i) su carácter fragmentario, por cuanto se limita a las conductas y víctimas objeto de la litis; ii) su énfasis se restringe al examen de las circunstancias y hechos concretos que conocieron las víctimas y los testigos; y iii), en muchos casos, se investigan únicamente los delitos y no la organización criminal. De cualquier forma, la verdad judicial ofrece las siguientes fortalezas: i) proporciona seguridad jurídica, dado que es el resultado de una controversia enmarcada en un conjunto de garantías procesales; ii) se funda en medios de prueba legales; iii) goza de publicidad y iv) hace tránsito a cosa juzgada(101).

Las señaladas insuficiencias que presenta la verdad judicial se acentúan cuando los mencionados crímenes son investigados no en contexto, tal y como lo hace la Corte Penal Internacional(102) y recomienda hacerlo en el ámbito interno de los estados el relator de la ONU para los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y reparación, sino caso a caso; tanto más y en cuanto una misma situación fáctica es objeto de diversos procesos penales, los cuales pueden conducir incluso a verdades judiciales contradictorias.

Por su parte, la verdad histórica no se encuentra sometida a los rigorismos y lógicas propias de un proceso judicial. En tal sentido, sus formas de construcción son distintas, al igual que sus fines o propósitos. En efecto, mediante instrumentos de memoria histórica, como son las comisiones de la verdad, se pretende no solo establecer responsabilidades individuales, sino colectivas(103). Se buscan explicaciones globales y amplias a los fenómenos de violencia generalizada, y no la resolución de casos concretos. De allí que si bien se pueden recolectar numerosos testimonios de víctimas y victimarios, los mismos no están sometidos a las formalidades propias de un proceso. De igual manera, se pueden emplear métodos cualitativos y cuantitativos de las ciencias sociales. Así mismo, los resultados de estos instrumentos extraprocesales suelen encontrarse contenidos en informes, conclusiones y recomendaciones.

Es preciso señalar que, bien sea que se trate de escenarios judiciales o extrajudiciales, las víctimas tienen el derecho fundamental a participar activamente en la determinación de las verdades judicial e histórica.

En la práctica, los diversos instrumentos judiciales y extrajudiciales, destinados a garantizar el derecho a la verdad, interactúan y se complementan mutuamente. Al respecto, en el texto de los principios actualizados por la relatora Diane Orentlicher(104), se lee lo siguiente:

“PRINCIPIO 5º—Garantías para hacer efectivo el derecho a saber. Incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas, incluidas las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del poder judicial, para hacer efectivo el derecho a saber. Las medidas apropiadas para asegurar ese derecho pueden incluir procesos no judiciales que complementen la función del poder judicial. Las sociedades que han experimentado crímenes odiosos perpetrados en forma masiva o sistemática pueden beneficiarse en particular con la creación de una comisión de la verdad u otra comisión de investigación con objeto de establecer los hechos relativos a esas violaciones de manera de cerciorarse de la verdad e impedir la desaparición de pruebas. Sea que un Estado establezca o no un órgano de ese tipo, debe garantizar la preservación de los archivos relativos a las violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos”.

Como puede advertirse, la verdad histórica está llamada a cumplir la función de complementar lo establecido mediante la verdad judicial, alcanzada al término de diversos procesos. En tal sentido, dentro de las fuentes de información con que cuentan las comisiones de la verdad, se suelen encontrar no solo las sentencias judiciales, sino todas las evidencias y material probatorio obrante en los expedientes.(105) En otras palabras, la memoria histórica se nutre de la verdad judicial.

Al mismo tiempo, en ocasiones, la verdad judicial se soporta, entre otros elementos probatorios, con insumos de la verdad histórica, a condición, bien entendida, que los mismos sean debidamente incorporados en el respectivo proceso. Así por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la reciente sentencia en el asunto Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, consideró lo siguiente:

“La Corte estima que el establecimiento de una comisión de la verdad, según el objeto, procedimiento, estructura y fin de su mandato puede contribuir a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad(106). Las verdades históricas que a través de ese mecanismo se logren, no deben ser entendidas como un sustituto del deber del Estado de asegurar la determinación judicial de responsabilidades individuales o estatales por los medios jurisdiccionales correspondientes, ni con la determinación de responsabilidad internacional que corresponda a este tribunal. Se trata de determinaciones de la verdad que son complementarias entre sí, pues tienen todas un sentido y alcance propios, así como potencialidades y límites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los casos y circunstancias concretas que analicen(107). En este mismo sentido, el uso de dicho informe no exime a este tribunal de realizar una valoración del conjunto del acervo probatorio, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia, sin que deba sujetarse a reglas de prueba tasada(108). En este sentido, este tribunal tomará en cuenta el informe de la Comisión de la Verdad como un medio de prueba más que debe ser valorado junto con el resto del acervo probatorio y las observaciones que hubiere hecho el Estado al respecto(109)”.

En conclusión, verdades judicial e histórica, si bien presentan diferencias importantes en cuanto a la forma de estructurarse, al final se complementan, coadyuvando ambas a garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad. Por consiguiente, se insiste en que las diversas normas procesales, así como los principios que orientan la tramitación de los mismos, deben apuntar a permitirle a las víctimas participar activamente en el debate que concluya con una sentencia. Por el contrario, negarles tal intervención, termina afectando no solo el derecho a la verdad en su dimensión individual sino colectiva; estado de cosas que se agrava cuando las víctimas no tienen conocimiento de que un mismo supuesto fáctico viene siendo investigado por autoridades judiciales diversas, incluso ubicadas geográficamente en diferentes regiones del país.

4.7. Justicia restaurativa o reparadora.

En un contexto de transición democrática, el objetivo específico de las compensaciones a las víctimas de violaciones de derechos humanos es restaurar su dignidad y reintegrarlas a la sociedad como ciudadanos iguales.(110) De hecho, la reparación contribuye a la justicia en una forma compleja, vinculando los demás elementos de la justicia transicional (verdad, justicia, garantías de no repetición) y complementando otros procesos de justicia transicional que, sin incluir la reparación, se convertirían en ejercicios irrelevantes para la mayoría de las víctimas. A la reparación se le atribuye este papel en tanto constituye en sí misma una forma de reconocimiento adeudada a aquellos ciudadanos cuyos derechos humanos fueron violados.(111)

La justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora(112), tal como lo ha reconocido esta Corte, no se agota en lo puramente patrimonial(113), pues contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos(114). En este sentido, existe un consenso internacional en que: i) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; y ii) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a realizarlas(115). En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas(116).

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la conexión existente entre los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; con relación a este último ha enfatizado que: “i) las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos, del Derecho Internacional Humanitario o de crímenes de lesa humanidad tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, proporcional, integral y eficaz respecto del daño sufrido; ii) la reparación se concreta a través de la restitución íntegra o plena, pero también a través de la indemnización, de la rehabilitación, de la satisfacción de alcance colectivo, y de la garantía de no repetición; iii) la reparación a las víctimas por el daño ocasionado se refiere tanto a los daños materiales como a los inmateriales, iv) la reparación se concreta a través de medidas tanto individuales como colectivas, y que v) estas medidas se encuentran encaminadas a restablecer a la víctima en su dignidad por el grave daño ocasionado”(117).

4.8. Medidas administrativas.

Dentro de los instrumentos de justicia transicional también existen medidas administrativas que pueden resultar fundamentales en un proceso de transformación social y política tales como: políticas de reconstrucción(118), las purgas(119); la desmilitarización(120), la liberación de los esclavos, los cambios económicos y la imposición de reglas civiles(121).

Las purgas son procedimientos administrativos y de investigación de antecedentes (screenings) dirigidos a la exclusión de ciertas personas vinculadas con el antiguo régimen(122).

En algunos casos la legislación ha establecido restricciones tales como: la política de reconstrucción después de la guerra de secesión en los Estados Unidos, que impedía que quienes se hubieran rebelado contra la constitución participaran en política(123); las purgas que impidieron en la Europa de la posguerra que los miembros del Partido Nacional Socialista pudieran ser funcionarios públicos(124); la desmilitarización de algunos Estados(125); la purificación en España y El Salvador sobre militares que hubieran participado en crímenes de derechos humanos.

4.9. Otras medidas.

Existen otros mecanismos de justicia transicional que también pueden aportar a la construcción de la justicia y la reconciliación en sociedades en conflicto tales como el desarme y la reintegración, que constituyen un proceso colectivo dirigido a la reintegración de los antiguos grupos armados en la nueva sociedad(126), así como también las formas de justicia tradicional como los Gacaca en Ruanda y los Ubuntu en Sudáfrica, o los ritos de reconciliación(127).

5. El derecho fundamental a la reparación integral.

5.1. El concepto de “reparación integral” y su evolución.

El derecho de la responsabilidad civil se funda sobre un principio esencial: la equivalencia entre los daños ocasionados y la reparación que se debe otorgar.(128) En palabras de los hermanos Mazeaud: “la cuantía de los daños y perjuicios no debe ser superior ni inferior al perjuicio sufrido por la víctima y del que responda el autor de la culpa. El responsable debe ser condenado a la reparación de todo el daño y tan sólo a la del daño causado por su culpa”(129). La regla es reparar “tout le dommage, mais rien que le dommage”, esto es, se trata de indemnizar la totalidad de los daños padecidos sin que se puedan superar sus estrictos límites.

Los citados principios del clásico derecho civil de daños han conocido unos desarrollos importantes en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos.

La jurisprudencia constitucional, en línea con los desarrollos del Derecho Internacional, ha reconocido que las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos son titulares de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación(130). La Corte Constitucional ha entendido que esta tríada es inescindible(131) y se sustenta en el propio texto constitucional(132).

En un sentido amplio, las reparaciones son “las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas”(133). La jurisprudencia constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que esa reparación debe consistir en una plena restitución (restitutio in integrum), la cual implica el restablecimiento de la situación anterior. De ahí que, por el impacto individual y social que generan las graves violaciones a los derechos humanos, los titulares del derecho de reparación, sean las víctimas directas o, en muchos casos, una colectividad o la sociedad en su conjunto. Por lo tanto, en función de la definición genérica, se entiende que el alcance, modalidades y monto de la reparación dependerán del daño ocasionado en cada caso concreto.

Tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, el Derecho Internacional es una fuente imprescindible para la determinación de las reparaciones, en virtud de las obligaciones adoptadas por los estados en el sentido de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos a toda persona bajo su jurisdicción(134). Visto así, la obligación de reparar es un deber específico que deriva de la obligación general, en cabeza del Estado, de garantizar los derechos humanos, pues una vez cometida una violación en este ámbito, la única forma de garantizar el goce del derecho es mediante su reparación integral, si esto es posible, incluyendo una debida indemnización(135). Además de reparar, el contenido del deber de garantía incluye las obligaciones a cargo del Estado de prevenir, investigar e imponer sanciones a los responsables(136).

Esta remisión al ámbito internacional es particularmente exigible para los países que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por el (sic) forma como ha sido consagrada la garantía de reparación en la Convención Americana y sus desarrollos jurisprudenciales.

Por una parte, por tratarse de asuntos de derechos humanos, los estados han adoptado obligaciones de carácter convencional que le imponen incluso adoptar los lineamientos internacionales en el derecho interno(137). Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), goza de plena autonomía para la determinación de las reparaciones, una de las razones que explica el amplio alcance que han tenido estas medidas en la jurisdicción interamericana(138). Conforme al artículo 63.1 de la convención:

“Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

Esta disposición ha sido entendida por el tribunal internacional como el sustento jurídico del concepto “reparación integral”. Si bien es verdad que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus primeros casos ordenó principalmente indemnizaciones(139), ya desde ese entonces sentó dos elementos importantes del concepto de reparación integral: i) una noción abierta que permitió, más adelante, ampliar la variedad de medidas reparadoras(140); y ii) una amplia autonomía para determinar las reparaciones(141).

Esa modalidad inicial de reparación se expandió con la definición de nuevas medidas, gestadas no solo al interior del tribunal interamericano sino con particular atención a los desarrollos en la materia dentro del marco de la Organización de Naciones Unidas.

5.2. La ampliación del concepto de reparaciones en la jurisprudencia interamericana.

Solo hasta 1998, la Corte Interamericana de Derechos Humanos explicó la ampliación en el concepto de reparación, precisando que:

“La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido. Los modos específicos de reparar varían según la lesión producida: podrá consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etc. [...] La reparación puede tener también el carácter de medidas tendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos”(142).

Como puede observarse, la fórmula anotada abrió el espectro de las medidas de reparación e incluye las garantías de no repetición. Sin embargo, en esa sentencia no fueron todavía adoptadas decisiones novedosas con tal finalidad. De hecho, solo hasta el caso Suárez Rosero se introdujo, por primera vez, el título “otras formas de reparación” y apenas en el 2004, con la sentencia Molina Theissen, se introdujo en la práctica ordinaria del tribunal, el título “medidas de satisfacción y no repetición”. Pero la importancia del fallo Garrido y Baigorria reside en el esbozo que plantea de(sic) las diversas modalidades de reparación, tal como son conocidas hoy en día. En concreto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, ordenando además de compensaciones pecuniarias, medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en función de la gravedad de los hechos y los daños ocasionados(143).

5.3. Las reparaciones en el seno de la Organización de Naciones Unidas.

El otro factor relevante, que incentivó la ampliación del concepto y modalidades de la reparación integral, lo constituyen los instrumentos, estudios especializados y decisiones de organismos de la Organización de Naciones Unidas.

En general, puede observarse que el derecho a la restitución ha sido reconocido en los artículos 1º, 2º, 8 ºy 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 1º, 2º, 8º, 21, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2º, 3º y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, entre otros(144).

La Declaración Americana de Derechos del Hombre(145) y la Declaración Universal de Derechos Humanos(146) marcaron, en 1948, el inicio de una tendencia en el derecho internacional por desarrollar instrumentos que garanticen el derecho de todas las personas a una tutela judicial efectiva de sus derechos, lo cual comprende una indemnización justa y adecuada(147).

Dentro de esta tendencia, el 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por consenso la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”(148), según la cual las víctimas “tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido” y para ello es necesario que se permita “que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente”(149).

En 1996, la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, presentó el informe final sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos, adoptado mediante Resolución 1996/119, donde se señaló que el derecho de las víctimas a obtener la reparación de los daños ocasionados por el delito entrañaba tanto medidas individuales como colectivas. Dentro de las medidas individuales se incluyeron medidas de restitución —cuyo objetivo debe ser lograr que la víctima recupere la situación en la que se encontraba antes de la violación, cuando esto sea deseable—; medidas de indemnización —orientadas a compensar económicamente los daños y perjuicios físicos y morales, así como la pérdida de oportunidades, los daños materiales, los ataques a la reputación y los gastos de asistencia jurídica—; y medidas de rehabilitación —en particular, atención médica y psicológica o psiquiátrica—. Como parte de las medidas de carácter colectivo, se señalaron las reparaciones simbólicas(150).

Por otro lado, aun cuando los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia(151) y para Ruanda(152), no consagraron la posibilidad de compensar directamente los daños ocasionados a las víctimas, en todo caso adoptaron algunas medidas para garantizar tal reparación en los Estados de los que fueran nacionales quienes resultaran responsables penalmente por los crímenes juzgados por dichos tribunales.(153) Esta deficiencia fue corregida en el estatuto de la Corte Penal Internacional, en el que se consagraron medidas para garantizar el derecho de las víctimas a ser reparadas materialmente, y se previó, incluso, la creación de un fondo fiduciario para que este derecho sea garantizado de manera efectiva(154).

El Comité de Derechos Humanos también ha reconocido que el párrafo 3 del artículo 2º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos requiere que los estados partes otorguen una reparación a las personas cuyos derechos del pacto han sido violados. Por lo tanto, el comité estableció que “[s]i no se otorga una reparación a los individuos cuyos derechos del pacto han sido violados, la obligación de proporcionar un recurso efectivo, que es fundamental para la eficacia del párrafo 3 del artículo 2º, no se cumple. Además de la reparación explícita exigida por el párrafo 5 del artículo 9º y el párrafo 6 del artículo 14 el comité considera que el pacto entraña por lo general una indemnización adecuada”(155). Este mismo organismo señaló que, cuando procede, la reparación puede entrañar la restitución, la rehabilitación y medidas de satisfacción, como apologías públicas, memoriales públicos, garantías de no repetición y cambios en las leyes y las prácticas pertinentes, así como el sometimiento a la justicia de los autores de violaciones de derechos humanos(156).

Por su parte, el relator especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, del alto comisionado para los derechos humanos de las Naciones Unidas afirmó que una reparación adecuada, efectiva y rápida, tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario: “La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario”(157).

5.4. El principio de la integridad o indemnidad del daño en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

La reparación integral es un principio general del derecho, según el cual “debe repararse todo el daño, y solo el daño”. En términos de la Corte Constitucional: “el resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”(158).

El principio de reparación integral es un supuesto de coherencia, lógico y empírico, ya que si la reparación no coincide con la entidad del daño, simple y llanamente la ecuación de equilibrio no corresponde(159).

Desde el punto de vista normativo, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, acogió construcciones jurisprudenciales en la materia: “el sistema de valoración equitativa” y “la observancia de los criterios técnicos actuariales”, en la determinación o cuantificación de los daños”(160):

“ART. 16.—Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (negrillas agregadas).

En similar sentido, el artículo 8º de la Ley 975 de 2005(161), determinó el contenido y alcance del derecho a la reparación, en los siguientes términos:

“El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

Al respecto, las jurisprudencias constitucional y contencioso administrativa han considerado como insuficiente el criterio indemnizatorio tradicional, según el cual la reparación debía limitarse a un asunto de fijación de un monto indemnizatorio del perjuicio; tanto más y en cuanto se trate de graves violaciones a los derechos humanos o al Derecho Internacional Humanitario.

Fruto del denominado “diálogo judicial” entre los jueces internos e internacionales, la Sección Tercera del Consejo, en sentencia del 20 de febrero de 2008(162), con ocasión de la resolución de un asunto que vinculaba a unos agentes de la Policía Nacional con la desaparición de cuatro hermanos en el municipio de Tuluá (Valle del Cauca), consideró que el derecho de daños debía ser interpretado y aplicado, tomando en cuenta los avances del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

De allí que, la labor del juez de lo contencioso administrativo, en tratándose de los procesos que se formulen para su conocimiento, con ocasión de la vulneración o trasgresión de derechos humanos, es la de un funcionario dinámico, con amplias facultades resarcitorias y de restablecimiento, suministradas estas por el propio ordenamiento jurídico interno e internacional, encaminadas a que se obtenga una verdadera reparación integral del daño derivada de ese quebrantamiento. En ese orden de ideas, la jurisprudencia contencioso administrativa, debe acompasarse con los lineamientos que le son trazados por los principios y la regulación contenida en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, como quiera que dichas disposiciones prevalecen sobre cualquier otra norma o regla de derecho vigente, en los términos del artículo 93 de la Carta Política.

En ese contexto, y si es claro que prevalece la regulación internacional que reconoce y regula derechos humanos, a nivel normativo e interpretativo, frente al sistema interno, es ostensible que el juez de lo contencioso administrativo cuenta con diversas herramientas e instrumentos dirigidos a asegurar la reparación integral derivada del quebrantamiento de derechos humanos, cuando quiera que sean sometidas a su consideración, con miras al resarcimiento del perjuicio. Por lo tanto, es deber del juez, en estos eventos, no solo limitarse a decretar indemnizaciones monetarias —a partir de la aplicación de bases y criterios actuariales—, sino que, su obligación, es integrar las medidas con que cuenta a partir del ordenamiento jurídico interno en su plenitud, como del internacional, con miras a que el restablecimiento derivado de una vulneración a los derechos humanos sea materializado.

Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de “reparación integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte medidas pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado, entre las cuales encontramos:

a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias.

b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial.

c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o psiquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole.

d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.

e) Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras.

Según Fréderic Sudre(163), el diálogo interjudicial apunta a la adopción de nuevas formas de comunicación entre diversas jurisdicciones, y en especial, a un constante intercambio de argumentos jurídicos entre los jueces internos y los internacionales. Expresión cuyo origen parece remontarse a las reflexiones de Adriantsimbazovina, quien para 1998 afirmaba que en un estudio titulado “L’autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif français”, lo siguiente: “la pluralidad y la interacción de los órdenes jurídicos modernos implica la complementariedad entre las autoridades, necesaria para la preservación de la coherencia entre ellas, y de un diálogo entre sus jueces caracterizado por su plasticidad, calidad necesaria para lograr comprender la complejidad del todo”(164).

En materia de reparación integral, el “diálogo interjudicial” entre el Consejo de Estado y los jueces internacionales, no se ha limitado al ámbito de los componentes de aquélla (i.e. restitutio in integrum, satisfacción, rehabilitación, indemnización, garantías de no repetición), sino que incluso en la construcción dogmática de aquella, se ha acudido a ciertos conceptos propios de la esfera del derecho penal internacional, trayendo a colación figuras tradicionales como es aquella de la posición de garante (art. 28 del Estatuto de Roma) o la comisión de crímenes de lesa humanidad (art. 7º del Estatuto de Roma). Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo de 2009(165), en el caso de la desaparición de unos campesinos que se movilizaban en el Departamento del Meta, consideró lo siguiente:

En ese orden de ideas, el hecho de analizar la (sic) un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v. gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto.

(…).

Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH).

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad.

La construcción dogmática del concepto de “reparación integral”, por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha pasado igualmente por flexibilizar la comprensión de principios procesales básicos, como aquel de la congruencia entre lo pedido y lo fallado (decisiones extra o ultra petita). Así lo entendió el Consejo de Estado al fallar el caso de una mujer que resultó contaminada de VIH por una transfusión de sangre. Se argumentó que el juez administrativo, en ejercicio de sus facultades interpretativas, derivara de la solicitud de reconocimiento general de una “indemnización del perjuicio inmaterial de carácter moral”, la existencia de un daño en la vida en relación.(166) De igual manera, en supuestos de privación injusta de la libertad, donde expresamente no se formularon pretensiones indemnizatorias por daño a la vida en relación, el Consejo de Estado lo ha reconocido, deduciéndolo de la petición general de reparación de daños.(167)

De igual manera, el Consejo de Estado ha precisado que, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, el principio de la no reformatio in pejus presenta un carácter relativo:

En los procesos ordinarios de responsabilidad extracontractual del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha trazado una serie de principios en relación con la aplicación de los principios de congruencia y de no reformatio in pejus, que podrían sintetizarse así:

En procesos en los que el daño proviene de graves violaciones a derechos humanos o la vulneración grave o significativa de derechos fundamentales, es posible decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa conforme al principio de restitutio in integrum y de reparación integral.

Así las cosas, en este tipo de procesos, siempre que se constate la violación a un derecho humano, sea fundamental o no, a causa de una grave lesión, será procedente adoptar todo tipo de medidas de justicia restaurativa para proteger no solo la dimensión subjetiva sino objetiva del derecho afectado.

En los procesos en los que el daño no provenga de graves lesiones a derechos humanos, es posible que el hecho dañoso lesione o afecte un derecho fundamental —tanto en su órbita subjetiva como objetiva—, razón por la que se podrán adoptar las medidas resarcitorias solicitadas con la demanda o las que de oficio o a petición de parte considere el juez, pero encaminadas a salvaguardar el núcleo esencial del derecho, bien sea en su órbita subjetiva u objetiva(168).

Otro escenario importante del “diálogo judicial”, entre los jueces administrativos y los internacionales, en materia de reparación integral, lo constituye la creación de la figura denominada “cosa juzgada internacional”. Se trata, en esencia, de articular el funcionamiento de las justicias interna e internacional, a efectos de evitar el reconocimiento y pago de una doble indemnización:

“no es posible que, a nivel interno, se determine una segunda indemnización por los hechos que fueron objeto de juzgamiento en la Corte Internacional de Derechos Humanos, por cuanto dicha situación trasgrediría dos pilares del derecho constitucional y procesal moderno: i) el principio al respeto por la cosa juzgada, en directa relación con el derecho fundamental al non bis in ídem, y ii) el postulado general de prohibición de enriquecimiento derivado de un mismo hecho; ello quiere significar que nadie puede pretender derivar de un daño un doble resarcimiento o indemnización, por cuanto se estaría generando un claro evento de enriquecimiento injustificado no amparado por la legislación internacional, ni por la nacional”(169).

De igual manera, el Consejo de Estado ha venido ejerciendo un control de convencionalidad, con el propósito de determinar si el Estado colombiano, por acción u omisión, ha quebrantado determinadas obligaciones internacionales, y en consecuencia, debe entrar a reparar integralmente a las víctimas. Al respecto, en el asunto de la masacre de Pichilín (Sucre), en sentencia del 9 de julio de 2014, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró lo siguiente:

“En ese orden, comoquiera que la jurisdicción interna, en ejercicio de la administración de justicia, está llamada a actuar como juez interamericano a nivel nacional en los casos de graves violaciones a derechos humanos, esta Sala ejercerá un control de convencionalidad a las conductas activas y omisiva del Estado en el presente caso y determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos”(170).

En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha elaborado una sólida jurisprudencia en materia de fundamentos teóricos y componentes del principio de reparación integral. Al respecto, ha entendido que su finalidad es orientar el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, y tal sentido, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido.

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos.

Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio.

En ese contexto, según la jurisprudencia administrativa, resulta imprescindible diferenciar dos escenarios al interior del derecho de la reparación, los cuales pueden ser expresados en los siguientes términos: i) de un lado, los relativos a los restablecimientos de daños antijurídicos derivados de violaciones a derechos humanos y, por el otro, ii) los referentes al resarcimiento de daños antijurídicos emanados de lesiones a bienes o intereses jurídicos que no se refieran aquellos. La anterior distinción permitirá establecer, en el marco del derecho interno, qué efectos genera el pronunciamiento de un organismo o un tribunal internacional que juzgue los hechos en los cuales se controvierta la responsabilidad del Estado por violaciones a derechos humanos y, adicionalmente, servirá para determinar, en el caso de las acciones constitucionales, con qué potestades cuenta el juez nacional para hacer cesar la amenaza o vulneración del correspondiente derecho.

5.5. La consolidación del concepto de reparación integral en la Corte Constitucional colombiana y sus notas particulares en un contexto de justicia transicional.

Esa visión de reparación, de acuerdo con la cual la indemnización es solo uno de los elementos que le componen, por lo que ordinariamente requiere de otras medidas para alcanzar el pleno restablecimiento de los derechos humanos conculcados, también fue adoptada por la Corte Constitucional casi coetáneamente con los avances del sistema internacional(171).

Ya en la Sentencia C-228 de 2002, la Corte declaró que:

“En el derecho internacional se ha considerado como insuficiente para la protección efectiva de los derechos humanos, que se otorgue a las víctimas y perjudicados únicamente la indemnización de los perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia son necesarios para que en una sociedad no se repitan las situaciones que generaron violaciones graves a los derechos humanos y, además, porque el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos, exige que los recursos judiciales diseñados por los Estados estén orientados hacia una reparación integral a las víctimas y perjudicados, que comprenda una indemnización económica y, el acceso a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y para buscar, por vías institucionales, la sanción justa de los responsables”(172).

En la misma providencia, la Corte sostuvo, en relación con las fuentes jurídicas, que la petición de reparación del daño causado surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (art. 1º superior); ii) del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (C.P., art. 2º); iii) del principio de participación e intervención en las decisiones que los afectan (C.P., art. 2º); iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (art. 250, num. 6º y 7º, ídem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante los recursos ágiles y efectivos (art. 229, C.P., 18 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)(173).

Así, la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha entendido que el derecho constitucional a la reparación integral de las víctimas no solo tiene fundamento expreso en las cláusulas constitucionales referidas, sino también en varias normas del derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por consiguiente, resultan vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico.(174)

En concordancia con lo anterior, la sentencia C-370 de 2006 destacó que la reparación: i) incluye todas las acciones necesarias y conducentes a hacer desaparecer, en la medida en que ello sea posible, los efectos del delito; ii) al igual que el concepto de víctima, tiene una dimensión tanto individual como colectiva; iii) no se agota en su perspectiva puramente económica, sino que tiene diversas manifestaciones tanto materiales como simbólicas; iv) es una responsabilidad que atañe principalmente a los perpetradores de los delitos que dan lugar a ella, pero también al Estado, particularmente en lo relacionado con algunos de sus componentes.(175)

Al examinar la constitucionalidad de ciertas disposiciones de la Ley 1448 de 2011, y particularmente enfocándose en un contexto de justicia transicional, esta corporación tuvo oportunidad de recoger y consolidar algunos de los más importantes parámetros en materia de reparación integral, en armonía con el derecho y la jurisprudencia internacional en la materia. En este sentido, la Corte señaló en la Sentencia C-715 de 2012:

(…).

ii) el derecho a la reparación integral y las medidas que este derecho incluye se encuentran regulados por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios, aspectos que no pueden ser desconocidos y deben ser respetados por los Estados obligados;

iii) el derecho a la reparación de las víctimas es integral, en la medida en que se deben adoptar distintas medidas determinadas no solo por la justicia distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas;

iv) las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida esta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales (…).

vi) la reparación integral incluye además de la restitución y de la compensación, una serie de medidas tales como la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición. Así, el derecho a la reparación integral supone el derecho a la restitución de los derechos y bienes jurídicos y materiales de los cuales ha sido despojada la víctima; la indemnización de los perjuicios; la rehabilitación por el daño causado; medidas simbólicas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas; así como medidas de no repetición para garantizar que las organizaciones que perpetraron los crímenes investigados sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión removidas, a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan;

vii) La reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva;

viii) En su dimensión individual la reparación incluye medidas tales como la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación;

ix) En su dimensión colectiva la reparación se obtiene también a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad;

x) Una medida importante de reparación integral es el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación (…).

xi) el derecho a la reparación desborda el campo de la reparación económica, e incluye además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables. Por tanto, la Corte ha evidenciado el derecho a la reparación como un derecho complejo, en cuanto se encuentra en una relación de conexidad e interdependencia con los derechos a la verdad y a la justicia, de manera que no es posible garantizar la reparación sin verdad y sin justicia.

xii) La reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado, de manera que estos no pueden confundirse entre sí, en razón a que difieren en su naturaleza, carácter y finalidad. Mientras que los servicios sociales tienen su título en derechos sociales y se prestan de manera ordinaria con el fin de garantizar dichos derechos sociales, prestacionales o políticas públicas relativas a derechos de vivienda, educación y salud, y mientras la asistencia humanitaria la ofrece el Estado en caso de desastres; la reparación en cambio, tiene como título la comisión de un ilícito, la ocurrencia de un daño antijurídico y la grave vulneración de los derechos humanos, razón por la cual no se puede sustituirlas o asimilarlas, aunque una misma entidad pública sea responsable de cumplir con esas funciones, so pena de vulnerar el derecho a la reparación.

xiii) La necesaria articulación y complementariedad de las distintas políticas públicas, pese a la clara diferenciación que debe existir entre los servicios sociales del Estado, las acciones de atención humanitaria y las medidas de reparación integral(176).

De lo transcrito puede deducirse que esta corporación no solo ha interpretado el alcance del derecho a la reparación de las víctimas de violaciones a los derechos humanos a la luz de las disposiciones constitucionales y los desarrollos internacionales en la materia, sino que se ha encargado de precisar la exigibilidad de este derecho en un contexto de justicia transicional. En ese sentido, como se indicará adelante, las distintas modalidades de las reparaciones resultan complementarias —por lo que admiten cierta flexibilidad y modulación de acuerdo con las circunstancia particulares de los casos concretos— pero, a su vez, ese derecho a la reparación constituye un límite infranqueable para el legislador y el gobierno dentro de un marco de justicia transicional.

5.5. Modalidades de las reparaciones.

5.5.1. Reparaciones individuales y colectivas.

El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo, presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de i) restitución, ii) indemnización, iii) rehabilitación, iv) satisfacción y v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas(177).

Como se ha explicado, la reparación no siempre es monetaria, sino que puede consistir en la restitución de los derechos de las víctimas, programas de rehabilitación y medidas simbólicas, como disculpas oficiales, monumentos, ceremonias conmemorativas, entre otros. Así, este tribunal ha reconocido que:

i) En el plano individual, los Principios de Joinet señalan que la reparación a las víctimas puede estar compuesta por las siguientes: “a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación); b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y c) Medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención psicológica y psiquiátrica)”.

ii) En el plano colectivo, los Principios de Joinet resaltan la importancia de las medidas de carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el reconocimiento público por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos que permiten asumir mejor el deber de la memoria.(178)

5.5.2. Reparaciones por vía judicial y administrativa.

La Corte Constitucional ha analizado las diferencias existentes entre el derecho a la reparación de las víctimas por vías judicial y administrativa. A este respecto, en la Sentencia SU-254 de 2013 se hicieron las siguientes precisiones:

En relación con las diferentes vías para que las víctimas individuales y colectivas de delitos en general, así como de graves violaciones a los derechos humanos y del desplazamiento forzado en particular, puedan obtener el derecho a la reparación integral, en general los ordenamientos prevén tanto la vía judicial como la vía administrativa.

Estas diferentes vías de reparación a víctimas presentan diferencias importantes: i) la reparación en sede judicial hace énfasis en el otorgamiento de justicia a personas individualmente consideradas, examinando caso por caso las violaciones. En esta vía se encuentra articulada la investigación y sanción de los responsables, la verdad en cuanto al esclarecimiento del delito, y las medidas reparatorias de restitución, compensación y rehabilitación de la víctima. Propia de este tipo de reparación judicial, es la búsqueda de la reparación plena del daño antijurídico causado a la víctima.

ii) Mientras que, por otra parte, la reparación por la vía administrativa se caracteriza en forma comparativa: i) por tratarse de reparaciones de carácter masivo, ii) por buscar una reparación, que si bien es integral, en cuanto comprende diferentes componentes o medidas de reparación, se guía fundamentalmente por el principio de equidad, en razón a que por esta vía no resulta probable una reparación plena del daño, ya que es difícil determinar con exactitud la dimensión, proporción o cuantía del daño sufrido, y iii) por ser una vía expedita que facilita el acceso de las víctimas a la reparación, por cuanto los procesos son rápidos y económicos y más flexibles en materia probatoria. Ambas vías deben estar articuladas institucionalmente, deben guiarse por el principio de complementariedad entre ellas, y deben garantizar en su conjunto una reparación integral, adecuada y proporcional a las víctimas.

Así las cosas, existen diversas modalidades para garantizar el derecho a la reparación integral de las víctimas de violaciones graves a los derechos en un contexto de justicia transicional. Lo importante es que la víctima pueda elegir entre cuál vía reparatoria seguir: la judicial o la administrativa.

Como en todos los asuntos que reclaman justicia, quien tiene a su cargo la interpretación y adjudicación del derecho —en este caso, del derecho a la reparación integral— goza de un margen de discrecionalidad cuyos límites últimos se definen por los principios jurídicos que regulan la materia. En consecuencia, conviene sintetizar aquellos principios constitucionales e internacionales, que han sido reconocidos como esenciales a la hora de establecer la garantía del derecho a la reparación integral, en favor de las víctimas concretas, de colectividades y de la sociedad en su conjunto, situados en un marco de justicia transicional.

5.6. Principios y criterios para la adjudicación de reparaciones.

Atendiendo a los desarrollos referenciados, se puede ver que los parámetros fijados por el Derecho Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, definen que la reparación debe ser justa, suficiente, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad de las violaciones y a la entidad del daño sufrido(179).

Así mismo, y en concordancia con lo expuesto hasta el momento, la Corte Constitucional ha determinado que: i) las reparaciones tienen que ser integrales y plenas, de tal manera que en lo posible se garantice restitutio in integrum, esto es, devolver a las víctimas al estado anterior al hecho vulneratorio; y ii) de no ser posible, se deben adoptar medidas tales como indemnizaciones compensatorias(180).

En concordancia con la jurisprudencia interamericana, esta corporación también ha reconocido que: i) la reparación debe ser justa y proporcional al daño sufrido; ii) se deben reparar los daños materiales e inmateriales; iii) la reparación del daño material incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante, así como medidas de rehabilitación; y iv) la reparación debe tener un carácter individual y colectivo.(181)

Entre los varios principios anotados, merecen especial consideración los principios de integralidad y proporcionalidad. Esta corporación ya ha precisado el alcance del principio de integralidad en los siguientes términos:

“El principio de integralidad, supone que las víctimas sean sujetos de reparaciones de diferente naturaleza, que respondan a los distintos tipos de afectación que hayan sufrido, lo cual implica que estas diferentes reparaciones no son excluyentes ni exclusivas, pues cada una de ellas obedece a objetivos de reparación distintos e insustituibles.

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos, indicó que todas las medidas de reparación que se analizan de manera individual poseen, sin embargo, una dimensión de integralidad, la cual se compone de una integralidad interna, que supone que los criterios y la ejecución de las medidas tienen coherencia con el sentido y naturaleza de esta. Y una externa, entre las diferentes medidas, dado que el significado que adquieren es interdependiente de su relación”(182).

En síntesis, la integralidad de la reparación supone y exige que se adopten todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, de manera tal que se procure, en la mejor medida posible, que la víctima retorne al estado en que se encontraba antes de la violación —si es que esa situación es posible y deseable—, y en última instancia, que se dispongan las condiciones para la realización de su proyecto de vida, el cual se ha visto truncado justamente por la gravedad de las afrentas que ha sufrido.(183)

Por otro lado, el principio de proporcionalidad indica que la reparación a la que tienen derecho las víctimas debe corresponderse con el impacto que han generado las violaciones de los derechos humanos en su vida. En este sentido, la reparación está llamada a restablecer los derechos de las víctimas —con una ponderación armónica de las distintas medidas que se han anotado— y a mejorar sus condiciones de existencia. Pero también serán juzgadas a la luz del principio de proporcionalidad el cumplimiento de las demás obligaciones a cargo del Estado orientadas a garantizar los derechos de las víctimas, esto es la verdad y la justicia, que como fue referido, al lado de la reparación, componen una triada inescindible. Sobre este ejercicio de ponderación de los derechos de las víctimas y el derecho a la paz en un marco de justicia transicional, esta corporación ya se ha pronunciado ampliamente(184).

En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha identificado como estándares internacionales, además de la jurisprudencia interamericana, los parámetros definidos en “Los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” (principios y directrices básicos), de modo que se ha incorporado al ordenamiento jurídico colombiano la noción de reparación integral y sus principios rectores, como fuere desarrollada en el ámbito de las Naciones Unidas:

“Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. Cuando se determine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado reparación a la víctima”(185).

En síntesis, esta corporación ha establecido que la garantía del derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, en un marco de justicia transicional, debe ser establecida conforme los principios de integralidad, proporcionalidad, justicia, eficacia y celeridad, mandatos que pueden realizarse con una combinación armónica de las distintas modalidades tendientes tanto al restablecimiento del derecho individual de las víctimas (individuales o colectivas), como de la propia sociedad en su conjunto.

Respecto de estas últimas medidas, es preciso anotar que si bien es cierto algunas reparaciones tienen efectos generales y colectivos, en estricto sentido —y a pesar de las confusiones que se verifican también en el plano internacional— las garantías de no repetición son autónomas: no necesariamente se corresponden con una forma de reparación, aunque el tribunal interamericano lo hubiere desarrollado históricamente de ese modo. Reconocer esta diferencia, en nada mengua los efectos jurídicos que surgen de la obligación, en cabeza del Estado, de asegurar que no se presenten casos repetitivos de violaciones a los derechos humanos, establecida bajo el nombre “garantías de no repetición”. Con el fin de aclarar su naturaleza, contenido y alcance, esta corporación sintetizará el marco de referencia de este aspecto concreto, ordinariamente asociado con la obligación de reparar.

5.7. Garantías de no repetición.

Esta corporación ha entendido que la garantía de no repetición está compuesta por todas las acciones dirigidas a impedir que vuelvan a realizarse conductas con las cuales se afectaron los derechos de las víctimas, las cuales deben ser adecuadas a la naturaleza y magnitud de la ofensa(186). Visto así, una buena parte de ese tipo de medidas, orientadas a prevenir violaciones repetitivas a los derechos humanos, no solo presentan la virtud de beneficiar a víctimas determinadas, sino que eventualmente tienen la capacidad de beneficiar a una colectividad o incluso a toda la sociedad. En un marco de justicia transicional, como puede observarse, esta variedad de medidas resultan fundamentales para alcanzar los objetivos propuestos en tales circunstancias excepcionales. Por lo tanto, las garantías de no repetición son una obligación a cargo del Estado, no sólo respecto de víctimas individualizadas, sino de la sociedad en su conjunto.

Esta obligación en cabeza de los estados partes de la convención americana, en estricto sentido, deriva de las obligaciones generales contempladas en los artículos 1.1 y 2º, de las cuales se deduce el deber general de garantizar la prevención de violaciones a los derechos humanos(187). En este sentido, las garantías de no repetición, como conjunto de medidas orientadas a prevenir violaciones a los derechos humanos, comprende diversidad de modalidades, no solo de carácter jurídico, sino también político, administrativo y cultural.

La jurisprudencia interamericana en este sentido es muy abundante, en particular, a partir del caso Loayza Tamayo en 1999, fallo en el que se ordenó por primera vez a un Estado derogar legislación interna y modificarla, conforme los parámetros convencionales. Desde aquel momento, el tribunal interamericano se (sic) ha impartido órdenes a los estados latinoamericanos y caribeños buscando remediar problemas estructurales del ámbito interno, a partir de la implementación de diversas medidas: derogación de normas jurídicas, creación y adopción de normas, mecanismos, políticas y prácticas al interior del Estado, modificaciones en las normativas y prácticas institucionales, orientaciones para la capacitación en cultura de derechos humanos de actores precisos y la sociedad en general. En el mismo sentido, pueden verse otros desarrollos internacionales(188).

Algunos de esos avances internacionales, orientados a especificar el contenido de las garantías de no repetición, en tanto que obligación a cargo del Estado, son los siguientes: i) reconocer a nivel interno los derechos y ofrecer garantías de igualdad(189); ii) diseñar y poner en marcha estrategias y políticas de prevención integral; iii) implementar programas de educación y divulgación dirigidos a eliminar los patrones de violencia y vulneración de derechos, e informar sobre los derechos, sus mecanismos de protección y las consecuencias de su infracción(190); iv) introducir programas y promover prácticas que permitan actuar de manera eficaz ante las denuncias de violaciones a los DDHH, así como fortalecer las instituciones con funciones en la materia(191); v) destinar recursos suficientes para apoyar la labor de prevención(192); vi) adoptar medidas para erradicar los factores de riesgo, lo que incluye el diseño e implementación de instrumentos para facilitar la identificación y notificación de los factores y eventos de riesgo de violación(193); y vii) adoptar medidas de prevención específica en casos en los que se detecte que un grupo de personas está en riesgo de que sus derechos sean vulnerados(194).

Conforme a los Principios del Informe Joinet, las mismas causas producen los idénticos efectos, por lo cual:

“(…) tres medidas se imponen para evitar que las víctimas no sean de nuevo confrontadas a violaciones que puedan atentar contra su dignidad:

a) Disolución de los grupos armados paramilitares: se trata de una de las medidas más difíciles de aplicar porque, si no va acompañada de medidas de reinserción, el remedio puede ser peor que la enfermedad;

b) Derogación de todas las leyes y jurisdicciones de excepción y reconocimiento del carácter intangible y no derogable del recurso de habeas corpus; y

c) Destitución de los altos funcionarios implicados en las violaciones graves que han sido cometidas. Se debe tratar de medidas administrativas y no represivas con carácter preventivo y los funcionarios pueden beneficiarse de garantías”.

Los principios contienen previsiones tendientes a garantizar el retorno de la sociedad a la paz, dentro de los cuales se destaca el siguiente:

“Principio 37. Desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales/desmovilización y reintegración social de los niños. Los grupos armados paraestatales o no oficiales serán desmovilizados y desmantelados. Su posición en las instituciones del Estado o sus vínculos con ellas, incluidas en particular las Fuerzas Armadas, la Policía, las fuerzas de inteligencia y de seguridad, debe investigarse a fondo y publicarse la información así adquirida. Los Estados deben establecer un plan de reconversión para garantizar la reintegración social de todos los miembros de tales grupos [... ]”.

En el mismo sentido, la Resolución 60/140 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas referente a los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, dispone sobre las garantías de no repetición lo siguiente:

“23. Las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención:

a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;

b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad;

c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial;

d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos;

e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad;

f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales;

g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales;

h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan.

X. Acceso a información pertinente sobre violaciones y mecanismos de reparación”.

La misma Corte Interamericana ha establecido que las medidas de satisfacción y garantías de no repetición carecen de carácter económico o monetario y consisten en la realización, por parte del Estado, “de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales como la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelva a ocurrir y que tengan como efecto la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento de su dignidad o el consuelo de sus deudos”(195).

En el caso Gómez Lund y otros (“Guerrilla do Araguaia”) contra Brasil, por ejemplo, la Corte condenó al Estado a la adopción de un conjunto de medidas para garantizar la no repetición como: i) la educación en derechos humanos en las Fuerzas Armadas; ii) la tipificación del delito de desaparición forzada; iii) el acceso, sistematización y publicación de documentos en poder del Estado; iv) la creación de una comisión de verdad; v) la búsqueda de los restos mortales; vi) el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la sanción de los responsables; vii) la adopción de legislación para prevenir las violaciones a los derechos humanos; viii) los actos públicos de reconocimiento de responsabilidad; ix) erigir monumentos en honor a las víctimas, mediante ceremonia pública con presencia de los familiares; x) abstenerse de aplicar figuras de amnistías, prescripción y excluyentes de responsabilidad penal para impedir la investigación y sanción y divulgar los resultados de las investigaciones.

Finalmente, esta corporación ha entendido imponer límites a la reparación integral por vía administrativa a las víctimas de daños causados por crímenes de lesa humanidad, tales como tortura, genocidio, desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, y violaciones, o cuando concurran en una misma víctima varios de estos hechos y sean atribuibles a agentes del Estado, genera una carga desproporcionada y desconoce el principio de no repetición. En palabras de la Corte:

“En los eventos mencionados, también sería conculcado el derecho de las víctimas a recibir garantías de no repetición, pues la reparación integral de las víctimas por parte del Estado se convierte en el verdadero estímulo para que este adopte todos los correctivos que sean necesarios para sancionar a los responsables. Dada la visión gubernamental según la cual se da mayor relevancia a los costos de la reparación que a la efectividad de los derechos, por una supuesta afectación de la sostenibilidad fiscal, los riesgos de repetición de tales hechos podrían aumentar, así quepan medidas simbólicas de reparación.

En estos eventos, resulta ilegítimo anteponer los costos de una eventual reparación imputable al Estado, para sacrificar casi totalmente el contenido de derechos fundamentales e impedir que el fin de pacificación que busca la ley se logre. En esas circunstancias, la finalidad buscada por la norma es ilegítima y prohibida constitucionalmente”(196).

En conclusión, la Corte entiende que las garantías de no repetición resultan ser un elemento indispensable para alcanzar los fines que persigue un marco de justicia transicional y, en ese sentido, constituyen también formas de reparar a las víctimas, aun cuando por su naturaleza, finalidad y efectos jurídicos, desborden las pretensiones de restablecimiento pleno de los derechos humanos en situaciones puramente individuales.

6. La priorización como instrumento de política criminal.

El legislador es autónomo para regular la política criminal del Estado, salvo las restricciones constitucionales(197), definida como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”(198).

Entre las distintas medidas normativas que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de “política criminal”, se encuentran aquellas que: i) definen los bienes jurídicos que se buscan proteger por medio de las normas penales, mediante la tipificación de conductas delictivas(199); ii) establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos(200); iii) señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia(201); iv) consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales(202); v) regulan la detención preventiva(203); y vi) señalan los términos de prescripción de la acción penal(204).

Dentro de este contexto, la priorización es un instrumento de política criminal que conduce, mediante el empleo de unos criterios y el recurso a diversas técnicas de análisis criminal(205), a racionalizar y concentrar los esfuerzos investigativos en un conjunto de delitos y de perpetradores, con el propósito de hacer más eficaz y eficiente la persecución penal. En este sentido, la priorización no solo permite establecer un orden lógico en la atención de las demandas ciudadanas de justicia, sino que fortalece la actividad investigativa del Estado, en especial, frente a diversas manifestaciones del crimen organizado, sin que implique renuncia alguna al ejercicio de la acción penal(206).

La priorización tiene diversas justificaciones: i) la sobrecriminalización del sistema hace que sea fácticamente imposible perseguir al mismo tiempo y con la misma intensidad, todos los delitos; ii) una visión de derecho penal, no solo como un mecanismo de represión, sino en términos de ejecución de una política pública encaminada a la lucha contra el crimen, que exige focalizar acciones en los delitos que afectan de manera más grave a la comunidad; iii) reconocer que no todas las demandas de justicia ofrecen la misma entidad(207) y iv) la necesidad de clasificar y reagrupar casos que presenten los mismos patrones criminales.

De igual manera, existen diversos escenarios de empleo de técnicas de priorización. En efecto, distintas técnicas de priorización son empleadas en los siguientes contextos: i) por órganos de investigación criminal estatales; ii) en escenarios de justicia transicional; iii) en ejercicio de la jurisdicción universal y iv) por tribunales penales internacionales.

En el sistema acusatorio norteamericano la priorización permite utilizar la investigación penal no solo como una forma de recaudar pruebas, sino como un mecanismo activo de política criminal para la prevención y la lucha contra formas específicas de criminalidad permitiendo concentrar la investigación en la persecución: i) de criminales notorios (conspicuos lawbreakers), con el fin de disuadir a otros(208); ii) de los delincuentes más significativos (significant offenders), es decir, de aquellos que hayan cometido mayores ofensas a la sociedad(209); iii) de forma sustituta (pretextual prosecution), en virtud de la cual se investiga un crimen menos grave(210) por la imposibilidad de obtener evidencia suficiente respecto de otro que sí lo es o; iv) la persecución secundaria, según la cual se investiga un delito menor con el objeto de obtener evidencia de un crimen de mayor entidad(211).

En el caso chileno, la priorización de casos ha girado alrededor de dos ejes. El primero es la creación de las fiscalías especializadas de delitos de alta complejidad y las fiscalías de tratamiento de causas menos complejas, las cuales deben asumir los procesos de manera diferenciada, de conformidad con los criterios de priorización establecidos en el Plan Estratégico del Fiscal Nacional de Chile. La complejidad de los delitos está dada principalmente por: i) el tipo y gravedad del delito y ii) el acceso al material probatorio.

El segundo eje está construido alrededor de la categorización temprana de causas, en virtud de la cual todas las noticias criminales son inicialmente clasificadas en cuatro grupos: i) archivo definitivo (conducta atípica); ii) archivo temporal (conducta típica con autor desconocido); iii) aplicación del principio de oportunidad; y finalmente iv) reparto de los casos viables. Esta categorización hace que entre el 70 y 80% de las causas sean inicialmente desestimadas, y solo un 20% de las denuncias son asignadas a los fiscales adjuntos.

La priorización ha jugado un papel fundamental en escenarios de justicia transicional, por las siguientes razones: i) dado el elevado número de victimarios, de delitos cometidos y de víctimas afectadas, resulta imperioso organizar y clasificar los casos, ya que resulta imposible tramitarlos al mismo tiempo; ii) la investigación de crímenes de lesa humanidad, perpetrados en escenarios de conflicto armado interno o durante regímenes autoritarios, pasa por reagrupar casos y encontrar patrones macro-criminales, a efectos de lograr demostrar: a) la existencia de un plan criminal; b) el ataque contra la población civil; c) la comisión de delitos de manera masiva o sistemática (actus reus) y d) el elemento intencional (mens rea); y iii) permite identificar a los máximos responsables de la comisión de crímenes de sistema.

Las principales metodologías para aplicar la priorización en contextos de justicia transicional, bien sea de forma exclusiva, simultánea o sucesiva, han sido las siguientes(212):

• Los llamados casos “fáciles” (the easiest cases). Se trata de priorizar aquellos asuntos que pueden ofrecer resultados a corto plazo. Su lógica consiste en buscar “las manzanas más bajas del árbol” (low-hanging fruits). Bien empleada esta técnica puede ayudar a construir casos más complejos contra los líderes de las organizaciones delictivas(213).

• Los casos de alto impacto (the high impact cases). Se priorizan aquellos crímenes que han tenido efectos muy profundos en determinadas comunidades(214).

• Las más graves violaciones (the most serious violations). Consiste en priorizar por clase de delito, como por ejemplo, crímenes de lesa humanidad(215).

• Los máximos responsables (the most responsible perpetrators). Se trata de priorizar por persona y no por variedad de delito, en especial, los jefes de las organizaciones delictivas(216).

• Los llamados “casos emblemáticos” (the symbolic or paradigmatic cases). Se priorizan algunos asuntos que muestren los patrones criminales de la organización delictiva, a partir del examen de caso concreto.

En este orden de ideas, se puede priorizar un caso concreto o una situación(217), entendida como un universo de asuntos que comparten unos patrones macrocriminales.

De igual manera, los Estados que adelantan procesos penales en ejercicio de la jurisdicción universal, han empleado metodologías de priorización.

En el caso de Canadá, por ejemplo, el “Programa de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad”, creado en virtud de la Ley de Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, ejerce la jurisdicción penal sobre las personas que hayan cometido crímenes internacionales en terceros estados. El programa permite coordinar a distintas entidades del Estado que tienen la función de investigar y judicializar a los presuntos autores de crímenes internacionales, incluyendo las autoridades migratorias, policiales y jurisdiccionales. El objetivo de la agrupación de las diferentes entidades estatales es evitar la duplicidad de esfuerzos en la investigación y sanción. Mensualmente reúne a los representantes del Departamento de Justicia, el Departamento de Nacionalidad e Inmigración, la Agencia de Servicios Fronterizos y la Policía Montada de Canadá en el comité de operaciones y coordinación del Programa de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, el cual aplica los criterios de priorización de casos por intermedio del subcomité de revisión de expedientes.

El denominado: “Subcomité de revisión de expedientes”, formula recomendaciones de investigación, análisis o judicialización en los casos contra presuntos autores de crímenes internacionales que residan en Canadá. Hasta el momento, ha priorizado 57 casos sobre los cuales ha formulado distintas recomendaciones. La priorización de estos últimos no obedece a unos criterios formalmente adoptados por la Fiscalía General de Canadá, sino a unos adoptados por el mismo subcomité: i) el caso debe versar sobre responsabilidad de comando; ii) el material probatorio debe estar corroborado; y iii) ser fácilmente accesible. En el supuesto en que no se reúnan estas tres características, pero existan razones de política pública, de justicia internacional, de impunidad internacional, o que verse sobre un ciudadano canadiense residente en Canadá, el caso puede ser igualmente priorizado. Adicionalmente, los expedientes con elementos criminales comunes son asociados, ya sea por su georeferencia o por sus autores. Este proceso de priorización no contó inicialmente con los tres criterios mencionados, sino con un catálogo más extendido donde se incluía la gravedad del delito, el impacto sobre las víctimas, o la posibilidad de expulsar al presunto culpable del territorio canadiense(218).

Los tribunales penales internacionales, sean permanentes o ad hoc, dado el elevado número de delitos y presuntos responsables que pueden investigar, de conformidad con sus correspondientes competencias, suelen adoptar criterios de priorización de situaciones y de casos.

El artículo 1.1 del estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona establece la posibilidad de investigar únicamente a las personas que tienen “la mayor responsabilidad” en la comisión de delitos bajo su jurisdicción. El acuerdo para el establecimiento de las cortes extraordinarias de Cambodia, por su parte, contempla el ejercicio de jurisdicción sobre “altos funcionarios de la Kampuchea Democrática y aquellos con mayor responsabilidad” por los crímenes cometidos entre 1975 y 1979. El artículo l del estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia extiende la jurisdicción del Tribunal a las “personas responsables de violaciones graves de derecho internacional humanitario”, lo cual fue interpretado por el primer presidente del tribunal como una priorización de los casos más graves cometidos por los líderes del conflicto.

La Fiscalía de la Corte Penal Internacional, por su parte, adopta planes estratégicos trianuales, en los que fija unos objetivos generales de investigación (v. gr. perseguir a los máximos responsables de los crímenes más graves) y se señalan unas metodologías para alcanzarlos (v. gr. realización de investigaciones en contexto o focused investigations). Posteriormente, mediante el empleo de diversas técnicas investigativas(219) y la labor desarrollada por unidades de analistas especializadas(220), se delimitan situaciones o se seleccionan casos emblemáticos, con base en criterios subjetivos, objetivos y complementarios.

7. Descripción de los antecedentes y aspectos esenciales de la Ley 1592 de 2012.

La Ley 1592 de 2012, hace parte de un sistema de justicia transicional conformado por varias normas, proferidas en contextos distintos, como lo son: la Ley 418 de 1997, la Ley 975 de 2005, la Ley 1424 de 2010 y la Ley 1448 de 2011 —Ley de Víctimas—, consolidadas a través del Acto Legislativo 1 del 31 de julio de 2012 que instituyó el denominado “Marco jurídico para la Paz” en nuestro ordenamiento, como parte integral de la Carta Política.

A pesar de las diferencias que pueden existir entre esas normas, todas confluyen en un objetivo común: poner fin a lustros de conflicto y barbarie mediante un proceso que permita la materialización del valor democrático de la paz, al mismo tiempo que contribuye a la consolidación de nuestro régimen constitucional.

El antecedente próximo de la Ley 1592 de 2012 es la Ley de Justicia y Paz a la cual busca reformar, tal y como se puede deducir de su título: “Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y se dictan otras disposiciones”. Por esta razón, considera la Sala necesario hacer una breve referencia a los objetivos de dicha ley, para, a la luz de ellos, dilucidar cuál es efectivamente la finalidad de la reforma que contiene las disposiciones y segmentos normativos cuestionados por los demandantes.

7.1. Razones que motivaron la reforma de la Ley de Justicia y Paz y trámite legislativo de la Ley 1592 de 2012.

El artículo 1º de la Ley 975 de 2005, establece el propósito para la cual fue proferida, en los siguientes términos: “La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. || Se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002”.

Ese objetivo, fue igualmente resumido por Viviane Morales Hoyos, quien como Fiscal General de la Nación, y reconociendo que la aplicación de la Ley de Justicia y Paz presentaba una serie de problemas que llevaban la excesiva demora en los procesos, radicó el 15 de septiembre de 2011 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el proyecto de ley que a la postre tendría el número 96 de 2011 (Cámara). De acuerdo con la exposición de motivos del mencionado proyecto:

“Cualquier diagnóstico sobre el funcionamiento e implementación de la Ley de Justicia y Paz debe tener en cuenta que el objetivo fundamental de esta ley es contribuir a la consolidación de la paz y a la reincorporación a la vida civil de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, garantizando, por una parte, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y, por otra, los derechos de los postulados al debido proceso. Además, la Fiscalía debe dar una respuesta oportuna a los postulados sobre la procedencia de una pena alternativa, como consecuencia de contribuciones efectivas al proceso de reconciliación nacional.

El logro de los objetivos mencionados se materializa con las sentencias que profieren los magistrados de conocimiento, con fundamento en la labor investigativa que cumple la Fiscalía General de la Nación. Para que la tarea encomendada a la Fiscalía pueda llevarse a cabo en tiempos razonables es indispensable que la ley contemple etapas procesales más ágiles y expeditas”(221).

Así, el principal fin de la reforma era implementar soluciones esenciales y definitivas que contrarrestaran la problemática utilización del procedimiento instaurado por la Ley 975 de 2005, que afectaba la eficacia y celeridad del modelo de justicia y paz. La entonces Fiscal General, justificó la presentación del proyecto afirmando que:

“Desde mi intervención ante la honorable Corte Suprema de Justicia, cuando estaba aspirando al cargo de Fiscal General de la Nación, que hoy ocupo, manifesté mi preocupación por la situación del proceso de Justicia y Paz y expresé la necesidad urgente de buscar soluciones a los diversos problemas que genera la aplicación del procedimiento vigente.

(…).

En el tiempo que llevo al frente de la Fiscalía General de la Nación, y luego de analizar detenidamente la experiencia acumulada por la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz durante más de cinco años de aplicación de la Ley 975 de 2005, he podido confirmar la necesidad de introducir algunas modificaciones puntuales a la ley vigente, con el fin de agilizar el trámite de los procesos. Esto, a su vez, va a permitir agilizar la respuesta del ente investigador frente a las expectativas de justicia que provienen tanto del ámbito nacional como del ámbito internacional, en particular, de los órganos internacionales de supervisión de derechos humanos encargados de hacer seguimiento a la situación de Colombia”(222).

En la aludida exposición de motivos, la señora Fiscal sostuvo también que los obstáculos que dificultaban la práctica adecuada y oportuna del sistema de justicia y paz se concentraban sobre seis puntos principalmente, en los cuales se enfocaría la propuesta de reforma: i) la excesiva demora en el trámite de los procesos; ii) el volumen de casos y la complejidad que plantea su investigación integral; iii) la falta de regulación para la persecución y aseguramiento de los bienes que deben servir para la reparación de las víctimas y las (sic) restitución de aquellos que les han sido despojados; iv) las demoras que se generan como consecuencia de intentar investigar y asegurar la reparación colectiva bajo procedimientos judiciales diseñados bajo la lógica de reparación individual; v) la complejidad y demora en el trámite del incidente de reparación; y iv) la ausencia de criterios para excluir en ciertas circunstancias, a los postulados del proceso de Justicia y Paz(223).

Frente al primer punto relacionado con la demora en los procesos de Justicia y Paz, la Fiscal en ejercicio de su iniciativa legislativa, consideró que ello se debía en gran medida a las múltiples audiencias públicas requeridas en el marco del procedimiento dispuesto por la Ley 975 de 2005. Como alternativa, el proyecto de reforma propuso “la supresión de la audiencia ante el magistrado de control de garantías, de manera que se realice una audiencia ante la Sala de Conocimiento, en la que se concentren la formulación y la aceptación de los cargos, la legalización material y formal de dicha aceptación y el anuncio del sentido del fallo”(224).

Como segundo obstáculo para la aplicación eficiente del proceso de Justicia y Paz, la exposición de motivos planteaba el volumen y la complejidad de los casos que debían ser investigados por la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía, en razón al gran número de víctimas, hechos confesados y personas postuladas. La respuesta a esa dificultad, se centra en la priorización de las investigaciones, siguiendo el modelo probado como exitoso en otros escenarios de justicia transicional. Al respecto sostuvo la exposición de motivos:

“La experiencia comparada de países y de los tribunales internacionales ad hoc enseña que para lograr una justicia pronta resulta imperativo establecer prioridades que permitan investigar de manera preferente algunos casos, bien atendiendo la gravedad de los delitos o el rango de los autores o las características particulares de las víctimas o el impacto social causado con el hecho, o bien las fortalezas probatorias y las posibilidades concretas de obtener resultados de manera más rápida. Estos y otros criterios, tenidos en cuenta en otros países y por tribunales penales internacionales, han orientado la adopción de estrategias para priorizar la investigación de ciertos casos, que han permitido obtener resultados de una manera más ágil. El volumen actual de casos pendientes de investigación y juzgamiento ante las autoridades de justicia y paz exige la adopción inmediata de estrategias que les permitan establecer prioridades en la investigación y juzgamiento de determinados casos”(225).

El tercer elemento problemático en el que se enfocaba el proyecto de ley que buscaba modificar el sistema de justicia y paz, se fundamenta en la inexistencia en la Ley 975 de 2005 de una regulación que estableciera el procedimiento que debía seguirse para la persecución y aseguramiento de bienes que permitieran la reparación de los derechos de las víctimas. A través de la inclusión de dos artículos, la reforma pretendía que ante el magistrado de control de garantías, se pudiera solicitar la imposición de medidas cautelares frente a bienes, la restitución de aquellos que fueron producto de despojo y/o la cancelación de títulos obtenidos fraudulentamente.

Como cuarto punto, la reforma pretendía eliminar la competencia de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, de la investigación de los daños colectivos, dejando esa función al Ministerio Público y a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Afirma la exposición de motivos: “[e]sta asignación de funciones tiene en cuenta que la reparación del daño colectivo no deriva en sí misma de la afectación causada con la conducta criminal individual sino de la lesión colectiva originada en la situación generalizada de violencia, ante la que resultan más efectivas las medidas gubernamentales y administrativas. || La lógica individual de los procesos judiciales y en particular de los procesos penales tiene serias limitaciones para establecer los daños colectivos y satisfacer debidamente el derecho a la reparación colectiva de las comunidades y pueblos afectados por la violencia en Colombia”(226).

Es importante resaltar que en ese punto del proyecto de reforma, se identificaba la posibilidad de reparación administrativa, en cabeza del Gobierno Nacional, como la modalidad efectiva de reparación de las víctimas, frente a daños de naturaleza colectiva.

Para evitar las dilaciones que, de acuerdo con el análisis pragmático adelantado con la Fiscalía se presentaban en los procesos de Justicia y Paz, —como consecuencia del momento procesal en que de acuerdo con la Ley 975 de 2005 debía interponerse el incidente de reparación—, la reforma propuso como quinto punto homologarlo al ordinario, considerando que debía tramitarse una vez emitida la sentencia.

Finalmente, como sexto problema a resolver, el proyecto de ley pretendía crear el instituto de la exclusión del proceso de justicia y paz, y de finalización del mismo por renuncia voluntaria del postulado, que no habían sido incluidos originalmente en la Ley 975 de 2005. La reforma pretendía facultar a los operadores judiciales para depurar el universo de postulados, en tres circunstancias específicas: i) los que aparecen formalmente en las listas de Gobierno Nacional, pero no habían podido ser ubicados y/o no habían comparecido en el proceso; ii) los que voluntariamente no quieren someterse a justicia y paz o desisten de seguir en dicho proceso; y iii) quienes no satisfacían los requisitos de elegibilidad dispuestos en la ley.

En cuanto al trámite legislativo que siguió el proyecto de ley, la ponencia para primer debate fue publicada en la Gaceta del Congreso 801 de 2011 luego de realizado el trámite de designación de ponentes en la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes. El 8 de noviembre de 2011, se sugirió por parte de los ponentes en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho, la enmienda total del texto propuesto para primer debate según lo dispuesto en los artículos 160 y 161 de la Ley 5a de 1992(227). Se incluyeron artículos nuevos y algunas modificaciones que fueron consideradas como necesarias(228). Sin embargo, se respetó la totalidad del proyecto originalmente presentado. Como constancia de ello se publicó la nueva versión del proyecto en la Gaceta del Congreso 838 de 2011.

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2011, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes aprobó el texto del proyecto de ley en el primer debate reglamentario, como consta en el Acta 20 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 57 del 8 de marzo de 2012. En el marco del debate surtido en el trámite legislativo adelantado en esa célula legislativa, uno de los dos coordinadores ponentes manifestó su preocupación por el próximo cumplimiento del término de la pena máxima impuesta por la Ley 975 de 2005 (8 años), lo que implicaría que muchos de los detenidos de justicia y paz recobrarían su libertad. Propuso dotar a la Fiscalía, a través de la reforma que desarrollaba el proyecto de ley, de herramientas que le permitieran evitar que eso sucediera(229).

Así mismo, el coordinador ponente también expuso los criterios en los que se basaba el proyecto de ley presentado por la Fiscal General de la Nación y enmendado totalmente a la luz de los aportes del Ministerio de Justicia, de la misión de apoyo a la justicia de la OEA y el Centro Internacional de Toledo para la Paz. Sostuvo en su intervención ante la Comisión Primera:

(…) [U]n criterio de celeridad, ese criterio de celeridad introduce el ordenamiento de la Ley 975; un criterio de priorización, ese criterio de priorización le va a permitir a la Fiscalía General de la Nación con base en unos criterios que están establecidos en la misma ley, criterios de política criminal, criterios de la importancia del hecho criminal, pero también, calidades del postulado a Justicia y Paz, y también condiciones específicas de las víctimas, generar un criterio de priorización para que la Fiscalía pueda priorizar esos casos que requieren ser resueltos con mayor prontitud relegando, óigase bien, relegando aquellos casos de menos trascendencia, de menos impacto nacional e internacionalmente, y que nos va a dar la posibilidad de que la Justicia y Paz pueda resolverse en términos más o menos ajustados al cronograma fatal que tenemos nosotros que es precisamente el de los ocho años.

También, dentro de ese criterio de celeridad, se reducen a dos, las audiencias actualmente establecidas para los distintos trámites, concentrando en una audiencia final, no solo la legalidad de la versión apreciada por la Fiscalía, sino también la sentencia. Esa concentración entonces nos permitirá eliminar una audiencia y hacer más ágil el trámite, también con unos términos preclusivos; dentro de la necesidad y agilizar el trámite, se establece un criterio innovador que nos aproxima al Código de Procedimiento Penal.

En la actualidad, antes de dictar sentencia, se debe tramitar el incidente de reparación a las víctimas; y ese trámite de incidente de reparación de las víctimas que conlleva un intento de conciliación, un debate probatorio, unas versiones de las víctimas para presentar sus propios hechos, está impidiendo por una barrera procesal, que se dicten sentencias; lo que se va a hacer con este proyecto de ley es que primero se dicte la sentencia, y una vez ejecutoriada la sentencia, se dé trámite al incidente de reparación a las víctimas, tratándose ante todo, a favor de la víctimas, de darles un elemento de certeza, de certeza procesal, que ya cuenten con una sentencia condenatoria ejecutoriada, sentencia que además debe estar basada en el esclarecimiento de la verdad en la justicia, dejando la reparación supeditada a la ejecutoria de esa sentencia.

Igualmente, se abre otra innovación, y esta la tomamos de las sugerencias del Centro de Toledo para la Paz, pero igualmente coinciden con las recomendaciones de la OEA; es permitir, que en algunos casos, la Fiscalía pueda recibir versiones colectivas y formular versiones colectivas ante la respectiva Sala de conocimiento, esto por cuanto esta pluralidad de más de 4.000 postulados, nos presenta casos en los cuales, muchos de ellos coinciden en los hechos, muchos de ellos se apoyan unos a otros haciéndose imputaciones, y si seguimos con el proceso actual obligaría a la Fiscalía a recibir versiones individualizadas, lo cual va a generar una pluralidad de trámites procesales que contribuirá a seguir generando la congestión de Justicia y Paz.

Por lo tanto, al establecerse el procedimiento de versiones colectivas, y de imputaciones colectivas, sobre todo tratándose de un tipo delincuencial, basado fundamentalmente en el accionar colectivo de grupos alzados en armas, o de grupos armados al margen de la ley, esto le va a dar a la Fiscalía mayores posibilidades de eficiencia en términos procesales; también es importante anotar que el proyecto de ley enfatiza mucho más el trámite de la oralidad en el proceso de Justicia y Paz. Y por último, se crea un comité interinstitucional de política transicional, en el cual tienen asiento varios despachos públicos, a fin de poder articular de manera armónica y dentro del espíritu de colaboración en un tema que a todos nos interesa sobre todo para blindarse frente a la posible intervención de la justicia penal internacional, esa política que va a convertirse en una política de Estado y en una política que indudablemente tiene que fortalecer el trámite concerniente a Justicia y Paz, sobre todo porque aquí en este proyecto se va a hacer un deslinde entre lo que es la reparación individual y la reparación colectiva; esa reparación colectiva ya no va a ser trámite judicial sino que va a dejarse a nivel de distintos organismos de naturaleza administrativa acordes obviamente con lo dispuesto en la Ley 1448 o Ley de Víctimas; y tendrá un importante protagonismo en la Ley de Justicia y Paz para efectos de reparaciones colectivas tanto la Procuraduría como la Defensoría del Pueblo(230) (negrilla fuera del texto original).

En el debate parlamentario, se presentó una intervención del representante Germán Navas Talero, en la que cuestionaba la modificación del momento en que se debería interponer por parte de las víctimas el incidente de reparación, de acuerdo a lo planteado en el proyecto de ley. Según lo consignado en el acta, manifestó el Representante que:

“(…) [S]uponemos que para que se tenga derecho a los beneficios que otorga esta ley, tiene que haberse indemnizado a las víctimas (…) siempre se ha afirmado para que se tenga derecho a esas rebajas de pena se requiere haber indemnizado a la víctima. || Ahora digo, lo condeno primero y después indemniza; entonces, ¿cómo voy a tasar una pena y decir que tiene derecho al beneficio, si aún no ha indemnizado a la víctima? Recojo sus palabras y lo que dice el texto; quiere esto decir que el juez tendría que fallar y conceder los beneficios sin que se haya pagado aún los perjuicios, así lo entendí yo doctor Velásquez, por eso quisiera precisarlo porque de lo contrario le estaríamos dando beneficios a quienes aún no han resarcido a la víctima”(231).

A la inquietud planteada por el representante Navas, le dio respuesta el coordinador ponente —representante Hugo Orlando Velásquez— en los siguientes términos:

Respecto al tema que preocupa al doctor Navas, el incidente de reparación de las víctimas, como está en la Ley 975, se ha convertido básicamente en un obstáculo más para aumentar la congestión en Justicia y Paz represando la decisión de los distintos procesos, porque ha condicionado la sentencia a que previamente se resuelva el incidente de reparación de las víctimas; lo que hacemos nosotros es asimilarlo a lo que está actualmente [en] el Código de Procedimiento Penal, primero la sentencia, y después el incidente de reparación de las víctimas; y doctor Navas, yo comparto con usted todas las preocupaciones en torno a las víctimas, pero actualmente para las víctimas es más incierto estar sometidos a una sentencia que no ha llegado y que de pronto no va a llegar, y ver a los postulados libres por cumplimiento de pena sin una sentencia en firme que los declare responsables, y que por lo tanto va a dejar en un limbo jurídico los bienes que se han entregado, algunos con vocación de indemnización, otros porque la misma Fiscalía ha logrado aprehender los bienes; esos bienes, seguramente no van a ser posiblemente sometidos a disposición y aplicación a la indemnización de las víctimas si no hay primero una sentencia, salvo que el postulado, el desmovilizado los entregue inequívocamente a la reparación; pero para nosotros, indudablemente que representa más garantía a las víctimas tener una sentencia condenatoria; la justicia transicional, se basa en una triada: verdad, justicia y reparación, y no hay verdad mientras no tengamos sentencia, porque la sentencia es la que va a resolver toda la indagación previa y va a corroborar la confesión hecha por el postulado; me parece a mí doctor Navas que en ese aspecto nosotros tenemos que entender porque además fue una sugerencia de la Fiscalía, que primero debemos dictar la sentencia, se debe dictar la sentencia, y luego si tramitar el incidente de reparación, y no colocarle una traba insalvable a la sentencia condicionándola a que previamente se resuelva el incidente de reparación; y eso no incide en la dosificación de la pena, como aquí hay una pena alternativa y bien no lo recordó el doctor Osorio, una pena alternativa que seguramente va a marcar la dosimetría a la cual tiene que acudir el magistrado de Justicia y Paz al momento de dictar sentencia, indudablemente que la reparación o el incidente de reparación no va a incidir en esa dosificación, luego eso no afectaría que primero sea la sentencia y luego el incidente de reparación(232).

Del mismo modo, considera la Sala Plena necesario resaltar la intervención en la Comisión Primera del representante Carlos Edward Osorio, quien manifestando su apoyo al proyecto de ley, dejó constancia frente a cuatro puntos que consideraba debían ser analizados de manera profunda: i) aunque reconoció que el proyecto hace referencia a la priorización y no a la selección, consideraba oportuno esclarecer si la simple pertenencia a un grupo al margen de la ley constituye un crimen de lesa humanidad; ii) la aplicación de la pena alternativa que suspende la principal únicamente con posterioridad a la Sentencia; (iii) la distinción entre las conductas colectivas y las individuales al momento de juzgar si el postulado cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pena alternativa; (iv) la necesidad de armonizar el proyecto de ley con la Ley de Víctimas y el acto legislativo que se discutía en ese momento (Marco jurídico para la paz).

En especial, la Corte estima oportuno hacer referencia al análisis realizado por el Congresista frente al segundo de los puntos expuestos por él, relacionado con las dificultades generadas por la aplicación de la pena anticipada:

(…) [U]n segundo aspecto, señora Fiscal, que no me parece menos importante doctor Navas, y es el relacionado con las penas alternativas, en este momento la ley vigente, habla de que se impondrá una pena no superior a 40 años, esa pena una vez sea determinada, una vez esté consagrada en una sentencia, se suspende y hay lugar a una pena alternativa que puede ser de entre 5 y 8 años; ¿qué está ocurriendo en la actualidad?, los desmovilizados que a diciembre del 2011 van a cumplir aproximadamente 5 años de detención, tienen una clara expectativa, y tienen la expectativa de que en el peor de los casos, en el estado más complejo van a tener 8 años como pena alternativa, es decir, que aproximadamente en 3 años podrían estar en libertad.

[¿]Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre el particular señora fiscal[?], y usted lo conoce bien, que mientras no sobrevenga la sentencia condenatoria, la sentencia que se suspende, que puede ser de 30 o 40 años, que es objeto de suspensión, y que solo ahí da lugar a la pena alternativa, que sólo hasta que se expida la pena alternativa, que solo hasta que se expida la sentencia puede haber lugar a pensar en la pena alternativa, es decir que si en 5 años estas personas llevan ya 10 años de estar privadas de la libertad y no se ha proferido sentencia alguna, no tienen derecho a la pena alternativa, eso nos ubica en un contexto muy complejo de seguridad jurídica y de confianza legítima, el desmovilizado asume que en el peor de los escenarios, en ocho años está en la calle, y esa es una de las prerrogativas que en su momento el Estado, un Estado serio, independientemente a que a uno le guste o no la política de desmovilización, independientemente de que uno esté o no de acuerdo con la justicia transicional, esa es una realidad(233) (negrilla fuera del texto original).

Finalmente, después de numerosas intervenciones, el articulado completo del proyecto de ley enmendado, el título del mismo y la decisión de que continuara su trámite legislativo, fueron aprobadas unánimemente por los integrantes de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.

El 6 de diciembre de 2011, se presentó informe de ponencia para el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, documento que fue publicado en la Gaceta del Congreso 958 de 2011. En consecuencia, el proyecto se debatió y fue aprobado por unanimidad y sin modificaciones en la sesión del 16 de diciembre de 2011, como consta en el Acta de Plenaria 110 de la misma fecha, consignada en la Gaceta del Congreso 63 del 12 de marzo de 2012. El texto definitivo fue publicado en la Gaceta del Congreso 997 del 23 de diciembre de 2011(234).

Siguiendo el trámite, fue presentado el informe para ponencia en primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República, como fue consignado en la Gaceta del Congreso 221 del 11 de mayo de 2012. En el informe, antes de entrar de lleno al estudio de la reforma a la Ley 975 de 2005, los senadores Juan Fernando Cristo —como coordinador— y Roy Barreras —como ponente—, realizaron consideraciones detalladas sobre la justicia transicional y su impacto en nuestro país, en particular sobre: i) de la justicia transicional: complementariedad de la justicia restaurativa y la justicia retributiva, ii) La tensión entre la justicia, la paz y la reconciliación, justicia retributiva y justicia restaurativa, y iii) Equilibrio entre justicia y paz: sanción penal y mecanismos restaurativos.

Específicamente frente a la reforma a la Ley 975 de 2005, sostuvieron los ponentes:

El proyecto de ley pretende mejorar los aspectos nucleares del funcionamiento e implementación de la Ley de Justicia y Paz, de manera que esta contribuya real y efectivamente al objetivo que persigue la Nación con los instrumentos de justicia transicional: la consolidación de la paz y la reconciliación nacional, así como la recuperación del Estado de derecho, a través de i) la investigación, enjuiciamiento y sanción de los mayores responsables de violaciones de los derechos humanos, ii) la reintegración a la vida civil de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, y iii) la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Para el Estado colombiano es, a estas alturas, evidente que la ejecución de la Ley 975 de 2005 es ineficaz y está cargada de diversas problemáticas. No hay conflicto en torno a la necesidad de mejorar sus procedimientos con el fin de convertirla en un verdadero instrumento para la realización de la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas, como aporte al proceso de justicia transicional.

Las víctimas que participan en los procesos judiciales de Justicia y Paz reclaman la finalización de la incertidumbre en relación con los hechos que denunciaron; la sociedad tiene aún la confianza en que el proceso de Justicia y Paz conduzca al esclarecimiento de las causas del conflicto armado interno en Colombia. En gran parte, el restablecimiento de la confianza social en las instituciones del Estado —que es una de las finalidades del proceso de justicia transicional— depende del éxito del proceso de Justicia y Paz. He ahí la necesidad de continuar fortaleciéndolo.

Más que retribución de castigo a los desmovilizados por los crímenes que cometieron, la sociedad y, particularmente, las víctimas directas, demandan grandes dosis de verdad, reclaman que los perpetradores confiesen o que los operadores judiciales fijen responsabilidades; también demandan la reparación moral y material por los daños que les causaron. Se ha debilitado la confianza social alrededor de la Ley de Justicia y Paz: no hay certeza de que su desarrollo pueda aportar respuestas a sus pretensiones de justicia, de verdad y de reparación. Sin embargo, muchas víctimas siguen pacientemente esperando que de los procesos judiciales surjan soluciones.

Diversas son las situaciones problemáticas de la Ley de Justicia y Paz que deben ser corregidas, razón por la cual es actualmente pertinente el presente proyecto de ley. Se mencionan, entre las más relevantes, las siguientes:

• La mora en el trámite de los procesos, derivada en gran medida de la multiplicidad de audiencias que es necesario celebrar a lo largo del trámite procesal;

• La investigación indiscriminada de la totalidad de los delitos cometidos por el procesado, independientemente de que guarden relación o no con el entendimiento sistemático del conflicto armado interno.

• La falta de regulación en materia de persecución y aseguramiento de los bienes destinados a la reparación de las víctimas, así como de la restitución de bienes despojados.

• Las dificultades en la investigación del daño colectivo, que contrasta con la lógica individual de los procedimientos judiciales, lo cual, a su vez, genera importantes demoras.

• El trámite del incidente de reparación integral a las víctimas dilata enormemente los tiempos procesales previos a la sentencia condenatoria.

• La ausencia de criterios para excluir del procedimiento penal especial a los procesados del proceso de Justicia y Paz, en ciertas circunstancias.

• La dispersión en la investigación ordinaria de hechos relacionados con el conflicto armado interno, tales como el financiamiento y apoyo logístico y militar de los grupos armados organizados al margen de la ley.

• La inminencia de acciones judiciales por parte de los postulados procesados en procura de su libertad ante la cercanía de los 8 años de vigencia de la Ley 975, tiempo este que coincide con el tiempo máximo de la pena alternativa de que trata la misma ley.

• La ausencia absoluta de programas de resocialización para los desmovilizados procesados en el marco de la Ley 975 que están privados de la libertad no atiende la finalidad del proceso, cual es la reconciliación nacional(235).

Luego de los debates y discusiones surtidos por la Comisión Primera del Senado, en torno a las veintiocho modificaciones consolidadas por los ponentes al proyecto enviado por la Cámara de Representantes (algunas de naturaleza formal otras sustanciales), en sesión del 12 de junio de 2012 de acuerdo a lo consignado en el Acta de Comisión 55 de la misma fecha, que reposa en la Gaceta del Congreso 456 del 24 de julio de 2012.

Teniendo en cuenta que el proceso de Justicia y Paz, como estaba planteado desde la promulgación de la Ley 975 de 2005, no había resuelto el círculo de impunidad evidente tras 7 años de vigencia, ni había llenado las expectativas que la sociedad tenía con su aplicación, Colombia requería nuevas estrategias de investigación, pues las que se habían intentado hasta el momento, tal como lo evidenció la Comisión Asesora de Política Criminal, quien a través de estadísticas de resultados a nivel nacional logró vislumbrar el porcentaje de impunidad dentro del sistema penal nacional, demostraron no solo lentitud general en todo el sistema, sino incapacidad administrativa e infraestructural para dar respuesta a todas las noticias criminales recibidas por parte de la Fiscalía(236).

Como muestra de ello, se evoca un fragmento de la exposición de motivos de las diez modificaciones introducidas por los ponentes el 8 de octubre de 2012 en el marco del segundo debate en la Plenaria del Senado:

Partiendo de la base de que el proyecto realza la discrecionalidad que le asiste al Gobierno Nacional en la postulación de los desmovilizados que participarán finalmente en Justicia y Paz, con el objetivo de que solo sean aquellos que en verdad quieren contribuir a la paz y la reconciliación, el articulado incluye una audiencia ante magistrado de control de garantías para evaluar, en casos particulares y de manera individualizada, cuándo procedería la sustitución de la medida de aseguramiento.

7 años después de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz solo se ha proferido sentencia contra 13 postulados. De ahí que haya 1.900 postulados que se encuentran privados de la libertad, a la espera de ser condenados. La demora en los procesos y la existencia de mejores garantías en el sistema ordinario ha generado que más de 1.600 postulados renuncien a los procesos de Justicia y Paz.

De los 1.900 privados de la libertad, por lo menos 51 cumplirán 8 años de privación de la libertad (lo equivalente a la pena alternativa máxima) en diciembre de 2014, y se estima que a partir de entonces cerca de 60 postulados cumplirán 8 años de privación de la libertad cada año, según la fecha de su ingreso al centro de reclusión del Inpec.

Si bien podría argumentarse que los desmovilizados pueden permanecer privados de la libertad hasta el tiempo máximo de la pena principal (entre 40 y 60 años), no es menos cierto que la expectativa con base en la cual estas personas confiaron en el Estado y en el proceso, y a partir de la cual decidieron confesar los hechos en los que participaron, está fundada en una pena privativa de la libertad de máximo 8 años.

Adicionalmente, dado que salir en libertad será uno de sus principales intereses, es posible canalizar ese interés en un incentivo para la contribución efectiva al esclarecimiento de la verdad y de reparación de las víctimas. Y, al mismo tiempo, desincentivar el deseo de tramitar su caso a través de la justicia ordinaria, donde la posibilidad de las víctimas de conocer la verdad se reduce(237).

7.2. Modificaciones realizadas por la Ley 1592 de 2012 a la Ley 905 de 2005.

El Congreso de la República, mediante la Ley 1592 de 2012, modificó y añadió varios artículos a la Ley 975 de 2005. Dentro de los principales cambios, se evidencia una transformación sustancial al enfoque de investigación que había manejado hasta entonces la Fiscalía General de la Nación al interior de la Unidad Especial de Justicia Transicional.

Así, el primer cambio efectuado puede evidenciarse en la modificación al artículo 2º relativo al ámbito de aplicación de la ley y su interpretación. El nuevo texto dispone que la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, debe realizarse aplicando criterios de priorización en la investigación y el juzgamiento de esas conductas.

En ese sentido, la orden al Fiscal General de la Nación es la de establecer, a través de “un plan integral de investigación priorizada”, criterios de priorización de casos para el ejercicio de la acción penal, que tendrán carácter vinculante y que serán de público conocimiento”(238).

Los criterios de priorización, en un contexto de transición reciente y en curso, luego de violaciones masivas a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, hayan su fundamento lógico en la insostenibilidad fáctica y normativa del estándar de juzgamiento tradicional que dispone que hay que juzgar a todos los responsables de todos los crímenes de lesa humanidad o de guerra, consiguiendo condenarlos a una pena privativa de la libertad.

En efecto, en lo que respecta a la realidad fáctica, es imposible juzgar todos los casos si se tiene en cuenta que el número de crímenes y de responsables es demasiado alto, lo que significa un desgaste inconmensurable para el aparato jurisdiccional del Estado.

En el ámbito normativo, el punto de partida está en entender y reconocer que las tensiones entre justicia y paz subsisten, máxime cuando uno y otro son fines perseguidos constitucionalmente. En ese sentido, es deber del Estado esforzarse por armonizar justicia y paz. Es en ese momento cuando se hace necesario apelar a las ponderaciones, por lo cual es posible que sea indispensable reducir —más no anular— el imperativo de castigo en beneficio de otros valores como la paz o la transición democrática(239).

En lo que respecta a la reintegración a la vida civil de los excombatientes, la Ley 1592 de 2012 modificó el artículo 2º de la Ley 975 de 2005 al disponer que el proceso de reincorporación a la sociedad de quienes se sometan a los procedimientos consagrados en la nueva normativa, se regirá exclusivamente por el artículo 66 de esta.

La modificación al artículo 5º de la Ley 975 de 2005, concerniente a la definición de víctima, radicó en la incorporación de un inciso adicional del siguiente tenor: “También serán víctimas los demás familiares —de los miembros de la fuerza pública— que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”.

En relación con el mismo punto, el legislador consagró el principio del enfoque diferencial añadiendo el artículo 5A a la Ley 975 de 2005. Dicho artículo ordena al Estado brindar especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones a que se refiere el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos(as), líderes/lideresas sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores(as) de derechos humanos, víctimas de desplazamiento forzado y miembros de pueblos o comunidades indígenas, Rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de que trata la ley.

De otro lado, el artículo 4º de la Ley 1592 de 2012, modifica el artículo 6º de la Ley 975 de 2005 y remite a la Ley 1448 de 2011, norma que desarrolla y define la verdad, la justicia y la reparación como derechos de las víctimas. Asimismo, señala que las víctimas tienen derecho a participar de manera directa o por intermedio de su representante en todas las etapas del proceso. La diferencia principal con el artículo análogo de la Ley 975 de 2005, radica en que el derecho a la justicia se tornaba jerárquicamente superior a los de verdad y reparación. Ello se hace evidente en la medida en que era deber de las autoridades públicas que intervinieran en los procesos que se tramitaran con fundamento en esa ley, atender, primordialmente, el deber de garantía de la justicia por encima de la verdad y la reparación.

Frente a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, el artículo 11 de la Ley 975 de 2005 dispuso seis requisitos que debían cumplir quienes quisieran acceder a los beneficios que otorgaba el proceso de desmovilización. Sin embargo, el legislador de la época no contempló la posibilidad de que los candidatos a beneficiarios incumplieran con ciertos procedimientos de los allí dispuestos y por ende no prescribió causales de terminación del Proceso de Justicia y Paz y exclusión de la lista de postulados.

En consecuencia, la Ley 1592 de 2012 añade el artículo 11A advirtiendo tal contingencia y ordenó que

ART. 11A—Los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno Nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del tribunal superior de distrito judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente:

1. Cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los compromisos propios de la presente ley.

2. Cuando se verifique que el postulado ha incumplido alguno de los requisitos de elegibilidad establecidos en la presente ley.

3. Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona.

4. Cuando ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley.

5. Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión.

6. Cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 8A de la presente ley.

La solicitud de audiencia de terminación procede en cualquier etapa del proceso y debe ser presentada por el fiscal del caso. En una misma audiencia podrá decidirse sobre la terminación del proceso de varios postulados, según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud.

Una vez en firme la decisión de terminación del proceso penal especial de Justicia y Paz, la Sala de Conocimiento ordenará compulsar copias de lo actuado a la autoridad judicial competente para que esta adelante las respectivas investigaciones, de acuerdo con las leyes vigentes al momento de la comisión de los hechos atribuibles al postulado, o adopte las decisiones a que haya lugar.

Si existieren requerimientos previos por investigaciones o procesos ordinarios suspendidos por virtud del proceso penal especial de Justicia y Paz, una vez terminado este, la Sala de Conocimiento, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, comunicará a la autoridad judicial competente a efectos de que se reactiven de manera inmediata las investigaciones, los procesos, las órdenes de captura y/o las medidas de aseguramiento suspendidas, si a ello hubiere lugar.

En todo caso, la terminación del proceso de Justicia y Paz reactiva el término de prescripción de la acción penal.

En firme la decisión de terminación del proceso de Justicia y Paz, la autoridad competente remitirá copia de la decisión al Gobierno Nacional, para lo de su competencia. El desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado para acceder a los beneficios establecidos en la presente ley.

PAR. 1º—En el evento en que el postulado no comparezca al proceso de Justicia y Paz, se seguirá el trámite establecido en el presente artículo para la terminación del proceso y la exclusión de la lista de postulados. Se entenderá que el postulado no comparece al proceso de Justicia y Paz cuando se presente alguno de los siguientes eventos:

1. No se logre establecer su paradero a pesar de las actividades realizadas por las autoridades con el fin de ubicarlo.

2. No atienda, sin causa justificada, los emplazamientos públicos realizados a través de medios de comunicación audiovisuales o escritos, ni las citaciones efectuadas al menos en tres (3) oportunidades para lograr su comparecencia a la diligencia de versión libre de que trata la presente ley.

3. No se presente, sin causa justificada, para reanudar su intervención en la diligencia de versión libre o en las audiencias ante la magistratura, si éstas se hubieren suspendido.

PAR. 2º—En caso de muerte del postulado, el fiscal delegado solicitará ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del tribunal superior de distrito judicial, la preclusión de la investigación como consecuencia de la extinción de la acción penal.

PAR. 3º—En todo caso, si el postulado fallece con posterioridad a la entrega de los bienes, el proceso continuará respecto de la extinción del dominio de los bienes entregados, ofrecidos o denunciados para la contribución a la reparación integral de las víctimas, de conformidad con las normas establecidas en la presente ley.

Así mismo, el artículo 6º de la Ley 1592 de 2012 añade en el artículo 11B la posibilidad expresa de renunciar voluntariamente al proceso de Justicia y Paz siempre y cuando la solicitud se presente ante el fiscal o el magistrado del caso. La Ley 975 de 2005 no había consagrado expresamente la posibilidad de excluir a los postulados del proceso de Justicia y Paz, cuando estos no cumplían los requisitos de elegibilidad previstos en sus artículos 10 y 11, razón por la cual, dicho vacío venía siendo llenado, por vía de interpretación, por medio de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, expresamente se señaló en la exposición de motivos que “Ante el vacío de la Ley 975 de 2005 en esta materia, se propone incluir el instituto de la exclusión del proceso y el de finalización del mismo por renuncia voluntaria del postulado. Lo anterior, teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales en este sentido. En efecto, la jurisprudencia penal ha resuelto situaciones como las establecidas en los dos artículos que se proponen. En esta medida, la propuesta consiste en la consagración legal de una práctica ya existente. Habida cuenta que la actividad de los fiscales y magistrados ha sido evidentemente tímida y cauta al momento de depurar el universo de postulados, resulta necesario consagrar legalmente las directrices trazadas en la materia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”(240).

La denominada figura de la exclusión introducida formalmente en la reforma a la Ley de Justicia y Paz consistía en sacar “del procedimiento a los postulados que únicamente han figurado de manera formal en las listas enviadas por el Gobierno Nacional, pero que no ha sido posible ubicar ni lograr su comparecencia en el proceso. Así mismo, se hace necesario excluir a los que voluntariamente desisten de someterse al proceso de Justicia y Paz o expresan libremente su decisión de no continuar en el proceso. También se requiere excluir del proceso a quienes no satisfacen los requisitos de elegibilidad establecidos en la ley, tan pronto se acredita esta situación”.

El objetivo principal tras la incorporación de dicha figura, era conseguir que las actuaciones judiciales tuvieran una mayor fluidez “en la medida en que el esfuerzo de los diferentes equipos de trabajo de fiscales y magistrados de justicia y paz se podrá concentrar en aquellos casos en que los postulados realmente estén colaborando eficazmente con la reconstrucción de la verdad, a favor de la reparación de tantas víctimas que esperan, por fin, saber lo ocurrido con sus seres queridos”(241).

El fiscal o el magistrado, según el caso, debe resolver la petición y adoptar las medidas que correspondan respecto de la situación jurídica del solicitante. Si se considera procedente la solicitud, podrá declararse terminado el proceso y se dispondrá el envío de copia de la actuación a la autoridad judicial competente, para que esta adelante las respectivas investigaciones, de acuerdo con las leyes vigentes al momento de la comisión de los hechos atribuibles al postulado, o adopte las decisiones a que haya lugar. Igualmente, remitirá al Gobierno Nacional copia de la decisión con el fin de que el desmovilizado sea excluido formalmente de la lista de postulados.

Para garantizar la efectividad y aplicabilidad oportuna del derecho a la reparación cuya titularidad radica en las víctimas del conflicto, el legislador consideró que era menester incluir algunas normas relativas a tal punto en el articulado de la Ley 1592 de 2012. Es por eso que el tema de la exclusión cobró mayor relevancia a medida que avanzaba el trámite legislativo reglamentario.

Sobre el particular, considera la Corte Constitucional que la consagración expresa del incumplimiento del requisito de elegibilidad relacionado con la entrega o denuncia de todos los bienes adquiridos por el postulado o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, contribuiría al propósito de garantizar a las víctimas el derecho a la reparación, sobre la base de forzar una definición de los bienes que deben ser objeto de persecución en el marco del proceso de justicia y paz, aspecto este que, en la práctica, venía afectando la efectividad y eficacia de dicho proceso(242).

El deber de los postulados de contribuir activamente en el proceso de reparación a las víctimas se hace entonces mucho más explícito y trasciende la generalidad de la norma general referente a las causales de terminación del proceso, fijando una regla que diera “alcance a los requisitos de elegibilidad contemplados en los artículos 10 y 11 en relación con la entrega, denuncia y ofrecimiento de los bienes adquiridos por los postulados o por el grupo armado al que pertenecían, los cuales serán puestos a disposición de la Unidad de Víctimas o la Unidad de Tierras, según corresponda. Esta disposición no solo refuerza la obligación de los postulados de entregar, denunciar u ofrecer los bienes sino que además envía un mensaje claro de fortalecimiento del sistema de persecución de bienes por parte de la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, establece que aquel postulado que no cumpla con esta obligación quedará excluido de Justicia y Paz o perderá el beneficio de la pena alternativa, según corresponda”(243).

Así, el nuevo artículo 11D es claro en señalar el deber de los postulados de contribuir a la reparación integral de las víctimas. Y que para efectos del cumplimiento de los requisitos contemplados en los literales 10.2 y 11.5 de los artículos 10 y 11 respectivamente de la ley en mención, los desmovilizados deben entregar, ofrecer o denunciar todos los bienes adquiridos por ellos o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona.

Para que se cumpla con el objetivo propuesto, el artículo 11D ordena que los bienes sean puestos a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas para que se destinen a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011, según corresponda.

Asimismo, se refiere a que las víctimas que sean acreditadas en los procedimientos penales especiales de justicia y paz, tienen acceso preferente a estos programas.

Ordena a la Fiscalía General de la Nación tomar todas las medidas necesarias para perseguir los bienes a los que se refiere el artículo, que no hayan sido entregados, ofrecidos o denunciados por el postulado.

El postulado que no entregue, ofrezca o denuncie todos los bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona, será excluido del proceso de Justicia y Paz o perderá el beneficio de la pena alternativa, según corresponda(244).

El parágrafo del artículo 11D ordena no afectar los bienes de los postulados que sean adquiridos como resultado del proceso de reintegración, los frutos de los mismos, ni aquellos adquiridos de forma lícita con posterioridad a la desmovilización.

El artículo 10 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 15 de la Ley 975 de 2006. La modificación en este artículo radica esencialmente en la perspectiva para el esclarecimiento de la verdad. En el nuevo texto, dicho objetivo debe ser perseguido bajo la óptica de un patrón de macrocriminalidad en el actuar de los grupos armados organizados al margen de la ley con la finalidad de que se puedan develar los contextos, las causas y los motivos del mismo. Dicho elemento estaba ausente en la Ley 975 de 2005, pues simplemente se buscaba, sin más, el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación garantizando la defensa de los procesados.

Asimismo, se reitera la priorización como criterio de investigación según lo determine el Fiscal General de la Nación en desarrollo del artículo 16A de la Ley 1592 de 2012. También se le da uso a la información obtenida tras los procesos investigativos de Justicia y Paz con la finalidad de esclarecer las redes de apoyo y fuentes de financiación de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Se mantienen el enfoque de colaboración de los desmovilizados para con la policía judicial en aras de dar con el paradero de personas secuestradas o desaparecidas y el deber de protección de quienes intervengan en los procesos de investigación y juzgamiento en cabeza de la Defensoría del Pueblo y del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, por cuestiones de sistemática, este último tópico es incluido en el nuevo texto como parágrafo dentro del artículo.

El artículo 11 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 15A. El propósito de este nuevo artículo es establecer el patrón de macrocriminalidad en relación con el despojo y abandono forzado de tierras, cuando la víctima así lo haya denunciado. La información relevante sobre el particular, legalmente obtenida, debe ser puesta, por parte de la Fiscalía General de la Nación, a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011.

El artículo 12 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 16 de la Ley 597 de 2005. En el nuevo texto, quien recibe la información relacionada con el nombre o nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, dispuestos a contribuir en el proceso de desmovilización y reinserción, es la Fiscalía General de la Nación y ya no la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, como estaba consignado en la Ley 597 de 2005. Posteriormente, el fiscal delegado que corresponda, de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la nueva ley, asumirá de manera inmediata la competencia en ella otorgada, la cual se mantiene sin cambios.

Por otro lado, el nuevo texto admite la posibilidad de conflictos o colisiones de competencia entre los tribunales superiores de distrito judicial que conozcan de los casos a que se refiere la Ley 1592 y cualquier otra autoridad judicial. Dispone, entonces, que en caso de presentarse dicha irregularidad, primará siempre la competencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, hasta tanto se determine que el hecho no se cometió durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado organizado al margen de la ley. Este inciso final fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-575 de 2006 declaró su exequibilidad por los cargos formulados.

El artículo 13 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 16A. El propósito de la incorporación del artículo en mención es el de garantizar los derechos de las víctimas. Para tal fin, asigna al Fiscal General de la Nación la función de determinación de los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Dichos criterios, además de ser de público conocimiento, al tenor del nuevo artículo, tendrán fuerza vinculante.

Los criterios de priorización han sido concebidos con la finalidad de “esclarecer el patrón de macrocriminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley y a develar los contextos, las causas y los motivos del mismo, concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables. Para estos efectos, la Fiscalía General de la Nación adoptará mediante resolución el ‘Plan integral de investigación priorizada’”.

En busca de coherencia y solidez, se adoptaron otras medidas adicionales sobre la figura de la exclusión, más exactamente en relación con el incumplimiento del compromiso de entregar, ofrecer o denunciar los bienes adquiridos ilícitamente. Así, la Ley 1592 de 2012, a través del artículo 14, modificó el artículo 17 de la Ley 597 de 2005 en el que se regula lo atinente a la versión libre y la confesión de los postulados. En ese sentido, dispuso que los postulados al proceso de Justicia y Paz deben indicar detalladamente, entre otros aspectos, “la fecha y motivos de su ingreso al grupo y los bienes que entregarán, ofrecerán o denunciarán para contribuir a la reparación integral de las víctimas, que sean de su titularidad real o aparente o del grupo armado organizado al margen de la ley al que pertenecieron”.

Con el propósito de contribuir a la reparación integral de las víctimas, y de lograr una participación más activa de los grupos armados organizados al margen de la ley en la efectividad del derecho de reparación para con las víctimas, se desarrolla, a través de la incorporación de los artículos 17A y 17B, la figura de la extinción de dominio.

En el artículo 17A, se define cuáles son los bienes que pueden ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la misma ley, para efectos de extinción de dominio. El parágrafo del artículo 17A dispone la posibilidad de extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados.

En lo referente a la imposición de medidas cautelares sobre bienes para efectos de extinción de dominio, el artículo 17B dispone que cuando el postulado haya ofrecido bienes de su titularidad real o aparente o denunciado aquellos del grupo armado organizado al margen de la ley al que perteneció, o la Fiscalía haya identificado bienes no ofrecidos o denunciados por los postulados, el fiscal delegado dispondrá la realización de las labores investigativas pertinentes para la identificación plena de esos bienes y la documentación de las circunstancias relacionadas con la posesión, adquisición y titularidad de los mismos. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas—participará en las labores de alistamiento de los bienes susceptibles de ser cautelados, de conformidad con lo establecido en el artículo 11C, y suministrará toda la información disponible sobre los mismos. Esta información será soportada ante el magistrado con función de control de garantías en la respectiva audiencia para la decisión sobre la imposición de medidas cautelares.

El artículo 17 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 17C. Dispone la creación del incidente de oposición de terceros a las medidas cautelares impuestas sobre los bienes incautados para efectos de extinción de dominio, en virtud del artículo 17B de la Ley 1592 de 2012. Dicho incidente podrá hacerse efectivo en los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes a que se hace alusión.

Luego de surtido el procedimiento señalado en el artículo en mención, “si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de Justicia y Paz”(245).

Es importante aclarar que el incidente de oposición de terceros a las medidas cautelares, no suspende el curso del proceso.

El artículo 18 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 18 de la Ley 597 de 2005. Se reitera que cualquier investigación que se adelante debe darse dentro de un patrón de macrocriminalidad en el accionar del grupo armado organizado al margen de la ley que se pretenda esclarecer. Bajo ese entendido, “el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza las funciones de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos”(246).

Agrega además un parágrafo que tiene por objeto agilizar los procesos, dándolos por terminados anticipadamente luego de que el imputado haya aceptado su responsabilidad, cuando se evidencie que los hechos que se imputan al postulado hacen parte de un patrón de macrocriminalidad ya esclarecido a través de alguna sentencia de Justicia y Paz de conformidad con los criterios de priorización, previa constatación e identificación de las afectaciones causadas a las víctimas por el patrón de macrocriminalidad en la respectiva sentencia. Advierte el artículo en mención que “la terminación anticipada del proceso no supondrá, en ningún caso, el acceso a beneficios penales adicionales a la pena alternativa”.

El artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 18A. Este nuevo artículo plantea la posibilidad que tiene el postulado que se haya desmovilizado estando en libertad, de solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Dicha prerrogativa se sujeta al cumplimiento de lo establecido en este artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar la comparecencia al proceso del que trata la Ley 1592 de 2012, de donde se infiere el deber de los postulados de continuar en el proceso. Así, el magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los requisitos dispuestos para tal fin.

El artículo 20 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 18B. En consonancia con lo dispuesto en el artículo precedente, el postulado que hubiere sido condenado por la justicia penal ordinaria, podrá solicitar, en la misma audiencia en la que se haya sustituido la medida de aseguramiento en los términos del artículo 18, suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en justicia ordinaria.

Sin embargo, dicho beneficio podrá hacerse efectivo “siempre que las conductas que dieron lugar a la condena hubieren sido cometidas durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley”(247).

Pese a lo anteriormente dispuesto, la suspensión de la ejecución de la pena será revocada a solicitud del magistrado de control garantías de Justicia y Paz, cuando el postulado incurra en cualquiera de las causales de revocatoria establecidas en el artículo 18A.

El artículo 22 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 22 de la Ley 597 de 2005. El nuevo texto dispone que el fiscal que estuviera conociendo el caso en la jurisdicción ordinaria suspenderá las investigaciones que se adelanten en contra de un postulado al proceso de Justicia y Paz “una vez en firme la medida de aseguramiento y hasta antes de proferir sentencia en la justicia ordinaria respecto de un hecho cometido durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley”.

Asimismo, señala que “si el proceso en la jurisdicción ordinaria estuviere en etapa de juicio, el juez respectivo ordenará la suspensión. La investigación o el juicio únicamente serán suspendidos respecto de la persona vinculada y del hecho que fundamentó su vinculación. El fiscal o el juez de la justicia ordinaria informarán a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz enviando copia de la decisión de fondo adoptada y de la suspensión”(248).

La principal diferencia con el texto de la Ley 597 de 2005, es que en esta, el desmovilizado solo tenía la posibilidad de aceptar los cargos consignados en la resolución que le impuso medida de aseguramiento al momento de acogerse a la Ley 1592 de 2012. No existía la figura de la suspensión de investigaciones.

De otro lado, a través de un parágrafo, se califica la suspensión del proceso en la jurisdicción ordinaria como provisional hasta la terminación de la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos realizada ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del tribunal superior del distrito judicial correspondiente, y será definitiva, para efectos de acumulación, si el postulado acepta los cargos.

El parágrafo del referido artículo, fue declarado exequible, por el cargo examinado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

El artículo 23 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 23 de la Ley 597 de 2005. Se reemplaza el incidente de reparación integral por el incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas. El cambio esencial en relación a este punto, radica en que en la misma audiencia en la que el tribunal superior de distrito judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación total o parcial de los cargos formulados, debe darse inicio de manera oficiosa al trámite del incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas.

Contrario sensu, la Ley 597 de 2005 disponía que una vez surtido el trámite de la audiencia referida, “previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal”.

Con lo anterior, a través de 4 parágrafos adicionales, se desarrolla y especifica el alcance y trámite del incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas, buscando la mayor efectividad posible en los procesos de reparación.

Algunas de las garantías contenidas en el nuevo texto, al tenor del último inciso del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012 y del parágrafo 3 ibídem, respectivamente, son “la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar”, así como el suministro de toda la “información que sea requerida por la sala del tribunal superior de distrito judicial y de informar a la víctima sobre los procedimientos de reparación integral de la Ley 1448 de 2011”(249).

La modificación esbozada en los anteriores términos, resulta ser un avance sustancial en el proceso de Justicia y Paz, en la medida en que no se trasladan cargas adicional a las víctimas en la reivindicación de sus derechos, sino que es el Estado, en cabeza del aparato jurisdiccional, quien procura erigirse como garante efectivo en la materialización y protección de los derechos de las víctimas del conflicto armado.

El artículo 24 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 23A de conformidad con el modelo de reparación contemplado en la Ley 1448 de 2011 y sus normas complementarias, a través de la disposición incorporada, se adoptan medidas articuladas de rehabilitación, restitución, indemnización, satisfacción y garantías de no repetición, según corresponda por el hecho victimizante, con el fin de asegurar a las víctimas una reparación integral.

La consecución de dicho objetivo está a cargo de Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, según corresponda.

El artículo 26 de la Ley 1592 de 2012 modificó el artículo 25 de la Ley 597 de 2005 fijando una serie de causales de revocatoria de la pena alternativa. El cambio radica en que, a diferencia de lo preceptuado en la Ley 597 de 2005, el postulado ahora sí puede perder la posibilidad de que se le aplique la pena alternativa si con posterioridad a la concesión de esta se le llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a los grupos armados organizados al margen de la ley y antes de su desmovilización, y que no hubieren sido reconocidos o aceptados por el postulado en el marco del proceso especial de que trata la ley.

Estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de las mismas.

Adicionalmente, si con posterioridad a la sentencia emitida como consecuencia del procedimiento excepcional de que trata la Ley 1592 de 2012, y hasta el término de la condena ordinaria allí establecida, la autoridad judicial competente determinare que el beneficiario de la pena alternativa no entregó, no ofreció o no denunció todos los bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona, perderá el beneficio de la pena alternativa.

El artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 26 de la Ley 597 de 2005. Dispone la procedencia del recurso de apelación únicamente contra la sentencia y contra los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sin necesidad de la interposición previa del recurso de reposición.

De igual manera, prevé los eventos en que se concede la apelación en el efecto suspensivo cuando “se interponga contra la sentencia, contra el auto que resuelva sobre nulidad absoluta, contra el que decreta y rechaza la solicitud de preclusión del procedimiento, contra el que niega la práctica de una prueba en el juicio, contra el que decide sobre la exclusión de una prueba, contra el que decide sobre la terminación del proceso de Justicia y Paz y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas. En los demás casos se otorgará en el efecto devolutivo”.

Por último, se agrega un cuarto parágrafo del siguiente tenor: “La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas podrá recurrir las decisiones relacionadas con los bienes que administré el Fondo para la Reparación de las Víctimas(250)”.

El parágrafo 3º fue declarado exequible, por los cargos analizados por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006.

Por otra parte, en relación a la atribución de competencias, el artículo 28 de la Ley 1592 de 2012, que modificó el 32 de la Ley 597 de 2005, delimitó y especificó más detalladamente el procedimiento y la asignación de atribuciones en relación a la etapa de juzgamiento, además de determinar el mecanismo de selección de los magistrados de tribunal superior de distrito judicial a que se refiere la ley en cuestión, así:

“ART. 32.—Competencia funcional de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial en materia de Justicia y la Paz. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los tribunales superiores de distrito judicial designado (sic) por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley.

El juzgamiento en los procesos a los que se refiere la presente ley, en cada una de las fases del procedimiento, se llevará a cabo por las siguientes autoridades judiciales:

1. Los magistrados con funciones de control de garantías.

2. Los magistrados con funciones de conocimiento de las salas de Justicia y Paz del (sic) tribunales superiores de distrito judicial.

3. Los jueces con funciones de ejecución de sentencias de las salas de Justicia y Paz de los tribunales superiores de distrito judicial, quienes estarán a cargo de vigilar el cumplimiento de las penas y de las obligaciones impuestas a los condenados, de acuerdo con la distribución de trabajo que disponga el Consejo Superior de la Judicatura en cada una de las salas de Justicia y Paz.

PAR.—El Consejo Superior de la Judicatura adoptará las decisiones conducentes y proveerá los cargos que sean necesarios para garantizar que las funciones de las autoridades judiciales mencionadas en el presente artículo, sean ejercidas por magistrados diferentes.

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia proveerá los cargos de magistrados de tribunal superior de distrito judicial a los que se refiere esta ley a partir de las listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán elaboradas de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 53 de la Ley 270 de 1996(251).

El artículo 29 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 44 de la Ley 597 de 2005. El texto de este artículo se refiere a los actos de contribución a la reparación integral. En el nuevo texto, la sala de conocimiento podrá ordenar al postulado llevar a cabo cualquiera de los actos allí mencionados. Los cambios principales realizados son los siguientes:

a) No contempla los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, expresamente mencionados en el artículo 44 de la Ley 597 de 2005.

b) En el numeral tercero (num. 2º del nuevo texto), se suprime el deber de pedir perdón a las víctimas y se asume el compromiso de no incurrir en conductas punibles, no solo se hace referencia a las conductas punibles anteriormente cometidas.

c) Se agrega el deber de prestar servicio social.

d) Se sustituye el deber de búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias por el deber de participación en los actos simbólicos de resarcimiento y redignificación de las víctimas a los que haya lugar de conformidad con los programas que sean ofrecidos, para tal efecto.

e) Se agrega un parágrafo que dispone que “La libertad a prueba estará sujeta a la ejecución de los actos de contribución a la reparación integral que hayan sido ordenados en la sentencia”.

El artículo 30 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 46 de la Ley 597 de 2005. El nuevo texto hace remisión al proceso establecido en la Ley 1448 de 2011 y las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen, para efectos de la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados. Lo anterior, deja sin efecto alguno el esquema de restitución planteado en la Ley 597 de 2005 que implicaba “la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, de ser posible”.

Otra modificación realizada tiene como propósito integrar las medidas de justicia transicional disponiendo que “no habrá restitución directa en el desarrollo de los procesos judiciales de que trata la presente ley”(252).

El artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 46A. El artículo 46A se adopta con la finalidad de contribuir a la efectividad del derecho a la justicia. Para ello, se adoptan “medidas conducentes a facilitar la participación en los procesos judiciales de los postulados que se encuentren en jurisdicción extranjera por efecto de extradición concedida. Para ello, el Estado debe procurar la adopción de medidas conducentes a la colaboración de estos postulados con la administración de justicia, a través de testimonios dirigidos a esclarecer hechos y conductas cometidas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno.”

Se hace énfasis especial en la adopción de medidas que permitan a los postulados extraditados revelar los motivos y las circunstancias en que se cometieron las conductas investigadas y, en caso de fallecimiento o desaparición, la suerte que corrió la víctima.

Para contribuir a la efectividad del derecho a la reparación integral, y en relación con los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados extraditados se adoptan medidas para que estos sean incautados con destino al Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata la Ley 1592 de 2012, o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, según corresponda.

Para el cumplimiento de esta medida, en el marco de los diferentes acuerdos de cooperación judicial internacional, la Fiscalía General de la Nación realizará las labores de investigación necesarias para la identificación y alistamiento de los bienes de conformidad con lo establecido en el artículo 178 de la presente ley, así como para la identificación y persecución de bienes ubicados en el exterior.

El artículo 32 de la Ley 1592 de 2012 crea el artículo 46B. El fin de la creación de este artículo es contribuir a la satisfacción del derecho de las víctimas a la reparación integral, para lo cual, las asambleas departamentales, los concejos municipales o distritales tiene el deber de implementar programas de condonación y compensación de los impuestos que afecten los inmuebles destinados a la reparación o restitución según lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011.

En virtud de la medida adoptada, y en caso de que sean condonadas deudas, los departamentos, municipios o distritos “no podrán ser penalizados, ser objeto de ningún tipo de sanción o ser evaluados de forma negativa para la obtención de créditos, con motivo de una reducción en el recaudo tributario respectivo”.

El mismo beneficio será extendido a la cartera morosa por concepto de servicios públicos domiciliarios. Se levantarán igualmente los gravámenes que hayan sido constituidos para la obtención de créditos con el sector financiero por parte de un desmovilizado, sin perjuicio de que se mantenga la obligación de pagar dichos créditos en cabeza de este(253).

El artículo 33 de la Ley 1592 de 2012 crea el parágrafo del artículo 54 de la Ley 597 de 2005. En aras de financiar el pago de los programas de reparación administrativa que se desarrollan de conformidad con la Ley 1448 de 2011, se hará uso de los recursos del Fondo para la Reparación de las Víctimas, tanto los entregados por los postulados en el marco del proceso penal especial de que trata la Ley 1592 de 2012 como aquellos que provengan de las demás fuentes de conformación del fondo. Es a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas a quien corresponde dar la mencionada destinación a dichos recursos.

Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 17B y en el artículo 46 de la Ley 1592 de 2012. Es decir, sin prejuicio de la imposición de medidas cautelares sobre bienes para efectos de extinción de dominio y de la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados.

El artículo 36 de la Ley 1592 de 2012 modifica el artículo 72 de la Ley 597 de 2005. El nuevo texto establece las reglas de vigencia, derogatoria y ámbito temporal de aplicación de la Ley 1592 de 2012 así:

a) Derogatoria: La Ley 1592 de 2012 deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de su promulgación.

b) Para el caso de desmovilizados colectivos en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, la Ley 1592 de 2012 se aplicará únicamente ha hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización.

c) En lo que respecta a los desmovilizados individuales(254), el procedimiento y los beneficios consagrados en la Ley 1592 de 2012, se aplicarán únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su desmovilización y en todo case con anterioridad al 31 de diciembre de 2012.

El artículo 37 de la Ley 1592 de 2012. Fija como última fecha de postulación el 31 de diciembre de 2012 para todos los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado de manera individual o colectiva con anterioridad a la vigencia de la Ley 1592 de 2012 y que pretendan acceder a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005. Vencido ese plazo, el Gobierno Nacional tendrá dos (2) años para decidir sobre su postulación.

El término para quienes se desmovilicen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012 (sic) pretendan solicitar su postulación al proceso del que trata la Ley 975 de 2005, es de (1) año contado a partir de su desmovilización.

El artículo 38 de la Ley 1592 de 2012. Establece un trámite excepcional al antes mencionado para la restitución de tierras en el marco de la Ley 597 de 2005. Si a la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012 existiere medida cautelar sobre un bien con ocasión de una solicitud u ofrecimiento de restitución en el marco de procedimiento de la Ley 975 de 2005, “la autoridad judicial competente continuará el trámite en el marco de dicho procedimiento. En los demás casos, se observará lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011”.

El artículo 39 de la Ley 1592 de 2012 incorpora una nueva disposición referente a la restitución de bienes y a la cancelación de títulos y registros obtenidos en forma fraudulenta.

Considera la posibilidad de que se configure la situación excepcional de que trata el artículo 38 ibídem, esto es, el trámite excepcional de restitución de tierras en el marco de la Ley 975 de 2005. Para abordar tal situación, el artículo en mención dispone que el trámite de restitución debe surtirse bajo las siguientes reglas:

1. Para decidir sobre la restitución de los bienes despojados o abandonados forzosamente y la cancelación de los títulos y los registros fraudulentos, el magistrado con funciones de control de garantías dispondrá el trámite de un incidente que se surtirá de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 17C de la Ley 975 de 2005, para garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y oposición de los terceros afectados, quienes deberán demostrar su buena fe exenta de culpa.

2. En caso de que los terceros logren acreditar su buena fe exenta de culpa, el magistrado ordenará en su favor el pago de las compensaciones previstas en el artículo 98 de la Ley 1448 de 2011, con cargo al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Durante el trámite del incidente que se surtirá para la restitución de bienes despojados o abandonados forzosamente, se podrán aplicar las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, aunque los predios no se encuentren inscritos en el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente.

3. De igual forma, será aplicable la figura de las compensaciones en especie y reubicación en los casos en que no sea posible restituir a la víctima el predio despojado según lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1448 de 2011, con cargo al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. El auto que ordene la restitución deberá contener los aspectos relacionados en el artículo 91 de la Ley 1448 de 2011. A esta audiencia se deberá citar a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas— o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de restitución de Tierras Despojadas, según sea el caso.

El artículo 40 de la Ley 1592 de 2012. Entrada en vigencia del incidente de identificación de las afectaciones pausadas. Los incidentes de reparación integral del proceso penal especial de justicia y paz que hubiesen sido abiertos con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, continuarán su desarrollo conforme al procedimiento, alcance y objetivos de lo dispuesto en el incidente de identificación de las afectaciones causadas que contempla el artículo 23 de esta ley, el cual modifica el artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

El artículo 41 de la Ley 1592 de 2012. La Ley 1592 de 2012 rige a partir de la fecha de su promulgación, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en particular los artículos 7º, 8º, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 55 y 69 de la Ley 975 de 2005.

8. Análisis de las normas demandadas.

8.1. Cargos de inconstitucionalidad con respecto a la posibilidad de priorización de los casos en los procesos de Justicia y Paz (L. 1592/2012, arts. 1º, 3º, 10, 11, 12, 13, 14, 18 y 23)

La Corte analizará la procedencia del cargo global de inconstitucionalidad que se presentó en relación con el diseño e implementación de metodologías de investigación de crímenes de sistema (priorización) en un contexto de justicia transicional.

Seguidamente, resolverá los cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra expresiones que figuran en los artículos 1º, 3º, 10, 11, 12, 13, 14, 18 y 23 de la Ley 1592 de 2012, en la medida en que cada una de ellas contemplan la posibilidad de aplicar criterios de priorización en el proceso de Justicia y Paz, lo cual desconocería, según los demandantes, la obligación del Estado colombiano de realizar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable de las conductas punibles y además afectaría el derecho a la igualdad de aquellos casos no priorizados, vulnerándose los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación integral a la no repetición y a la igualdad, contempladas en el preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 13, 93 y 229 de la Constitución y 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

8.1.1. Examen del cargo global de inconstitucionalidad.

Los demandantes plantean dos argumentos centrales en contra de la constitucionalidad de la priorización: i) vulneración del derecho que tienen las víctimas a que las investigación por violaciones a los derechos humanos se adelanten de manera seria, imparcial y en un plazo razonable, tal como lo exige el derecho internacional de los derechos humanos; y ii) los criterios de priorización desconocen el derecho a la igualdad de la víctimas cuyos casos no resulten priorizados.

La Corte considera que no le asiste la razón a los demandantes, por las razones que pasan a explicarse.

8.1.1.1. La priorización no vulnera el derecho de las víctimas a la investigación de las violaciones a los derechos humanos de una manera seria, imparcial y en un plazo razonable.

La priorización es un instrumento de política criminal, cuyo empleo no se limita a escenarios de justicia transicional, implica que numerosos casos, que antes eran examinados de forma aislada e inconexa por diversos funcionarios, sean reagrupados e investigados conjuntamente, merced a la aplicación de distintas técnicas de análisis criminal(255) (v. gr. patrones criminales, georeferenciación, minería de datos, etc.). En tal sentido, no se trata simplemente de fijar un orden racional de atención racional de las demandas de justicia, sino de pasar de una técnica tradicional de investigación criminal del caso a caso, a una que apunte a: i) establecer el contexto donde opera una organización criminal; ii) determinar la estructura y el funcionamiento de aquella; y iii) en determinadas circunstancias, explique la comisión serial de delitos cometidos por un determinado individuo contra un grupo poblacional específico (v. gr. delitos sexuales perpetrados contra menores de edad). Todo lo anterior, sin renunciar a la persecución de aquellos delitos no priorizados(256).

La priorización comporta entonces que el proceso penal tenga por objeto no solo establecer la responsabilidad penal individual, sino la ejecución de una política criminal encaminada a: i) desvertebrar organizaciones delictivas; ii) prevenir la comisión de futuras conductas punibles; iii) satisfacer el derecho a la verdad de las víctimas, en sus dimensiones subjetiva y objetiva; y en últimas iv) a que el Estado cumpla con su obligación de prevenir futuras violaciones a los derechos humanos(257).

Al respecto, la Corte ha reconocido la importancia que comporta la lucha contra la criminalidad organizada, destacando que su alcance es mucho mayor que aquella encaminada a hacerle frente a los delitos individuales, pues permite el sometimiento económico o político de sectores enteros de la sociedad, situación por la cual la comunidad internacional tiene un compromiso decidido para prevenir y luchar contra este fenómeno mediante diversos instrumentos y convenciones internacionales(258).

Así las cosas, esta corporación considera que la priorización no vulnera el derecho que tienen las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos, a que se adelante una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable. Lo anterior, por las siguientes razones complementarias:

La obligación de investigar las graves violaciones a los derechos humanos es uno de los deberes fundamentales de los estados partes del Pacto de San José de Costa Rica. Sobre el particular, a lo largo de su jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado las siguientes condiciones que debe cumplir una investigación penal, a efectos de ajustarse a los estándares internacionales en la materia:

• Oficiosidad. Una vez tengan conocimiento de los hechos, las autoridades correspondientes deben iniciar, por su propia iniciativa, la respectiva investigación(259).

• Oportunidad. La investigación debe comenzar en el menor tiempo posible(260), con el fin de evitar la destrucción del material probatorio.

• Ser adelantada en plazo razonable. En los términos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana(261), la determinación del plazo razonable depende de un examen de los siguientes factores: i) complejidad del asunto; ii) actividad procesal del interesado; y iii) conducta de las autoridades judiciales.

• Idoneidad de los funcionarios. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado la necesidad de que las investigaciones sean realizadas de forma rigurosa, por profesionales competentes y utilizando procedimientos apropiados(262).

• Independencia e imparcialidad. Los estados partes deben garantizar que los investigadores, fiscales y jueces gocen de garantías de independencia y que inspiren confianza a la ciudadanía(263). La exigencia de imparcialidad, a su vez, se extiende a cada de las etapas de la investigación, incluyendo la recolección de pruebas.

• Exhaustividad. La investigación penal debe ser realizada por todos los medios legales disponibles, a perseguir, capturar y sancionar a los responsables y, en últimas, a determinar la verdad de lo sucedido(264).

Adicionalmente, en casos complejos, que entrañen graves violaciones a los derechos humanos, según la jurisprudencia internacional, el Estado debe centrar sus esfuerzos en analizar un conjunto de asuntos, con el objeto de desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones. Al respecto, el tribunal internacional en la sentencia del asunto Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, consideró:

“En casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no solo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, la protección de derechos humanos debe ser uno de los fines centrales que determine el actuar estatal en cualquier tipo de investigación. De tal forma, la determinación sobre los perpetradores de la ejecución extrajudicial del senador Cepeda solo puede resultar efectiva si se realiza a partir de una visión comprehensiva de los hechos, que tenga en cuenta los antecedentes y el contexto en que ocurrieron y que busque develar las estructuras de participación”(265).

Como puede advertirse, al implicar la priorización un ejercicio de asociación de casos mediante el recurso a técnicas de análisis criminal, se ajusta a los estándares señalados por la jurisprudencia internacional para determinar si una investigación criminal puede ser considerada seria, imparcial y realizada en un plazo razonable. De hecho, la superación del modelo de investigación del caso a caso por uno que conduzca a asociar números (sic) asuntos para luego analizarlos en contexto, le permite al Estado dar una respuesta más integral a los reclamos de verdad, justicia y reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos.

En el mismo sentido, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Colombia, en su Informe presentado ante la asamblea general de la ONU el 24 de enero de 2014(266), llamó la atención sobre la existencia de problemas estructurales del modelo de investigación criminal, los cuales afectaban, a su vez, la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas:

“83. Durante su colaboración con la Fiscalía General, el ACNUDH detectó una serie de desafíos relacionados con las investigaciones penales, entre los que destacaban la falta de mapeo de casos; la falta de método en la distribución y asignación de los casos; la compartimentación de casos; un examen insuficiente de las estructuras de mando o criminales; la limitada reconstrucción física de los lugares donde se habían cometido los hechos; la no identificación de las víctimas; la saturación de los fiscales y la falta de investigadores; la insuficiente capacidad de protección para los fiscales; la evaluación del desempeño en función del número de procesos iniciados, y no de los resultados de las actuaciones; el establecimiento de prioridades por conveniencia; la existencia de lagunas en los conocimientos jurídicos; el conocimiento insuficiente de las estructuras y las operaciones militares; y la deferencia a la autoridad militar” (negrilla agregada).

En conclusión, la aplicación de criterios de priorización no vulnera el derecho que tienen las víctimas a que el Estado adelante una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable.

8.1.1.2. Los criterios de priorización no vulneran el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados.

Los demandantes señalan que la priorización vulnera el derecho a la igualdad de las víctimas cuyos casos no sean priorizados. La Corte no comparte la anterior afirmación, por las razones que pasan a explicarse:

El principio de igualdad se materializa en cuatro mandatos a cargo del legislador: i) tratar de forma idéntica a ciudadanos que se hallen en iguales circunstancias; ii) acordar un trato completamente diferente a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; iii) un mandato de trato paritario a personas cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, siendo más relevantes aquellas que estas (trato igual a pesar de la diferencia); y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición, en parte similar y en parte diversa, pero cuyas diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).

La jurisprudencia constitucional ha considerado que la igualdad ofrece una doble dimensión: objetiva y subjetiva. Según la primera, se trata de un mandato de optimización dirigido al legislador y a la administración, según la cual se deben proferir leyes y adoptar políticas públicas que garanticen, en la mayor medida posible, un trato igual entre los ciudadanos. A su vez, la dimensión subjetiva apunta a que el ciudadano es titular del derecho a exigir un trato igualitario al momento de ejercer un derecho, tal y como sucede, por ejemplo, con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

El principio-derecho a la igualdad ofrece dos manifestaciones complementarias: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. En los términos de la primera, los ciudadanos deben recibir el mismo trato en la aplicación administrativa y judicial de la ley; según la segunda, el legislador se encuentra obligado a dispensarle el mismo trato a los asociados.

En este orden de ideas, la concreción del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, le impone al Estado el deber de adoptar instrumentos de política criminal que permitan acordar un trato diferente entre demandas ciudadanas de justicia distintas. Lo anterior por cuanto ni todos los delitos presentan el mismo impacto social, gravedad o relevancia, ni los reclamantes de justicia se encuentran en la misma posición (v. gr. sujetos de especial protección constitucional).

A partir de los anteriores postulados, esta corporación debe examinar si la puesta en marcha de técnicas de priorización supera un test de igualdad.

En lo que concierne a los fines de la priorización, la Corte encuentra que son los siguientes:

• Fijar un orden racional de atención a las demandas ciudadanas de justicia, partiendo de las siguientes constataciones: i) no todos los delitos ofrecen el mismo grado de complejidad ni comportan igual grado de afectación a bienes jurídicamente amparados; ii) al mismo tiempo, el espectro de víctimas ofrece diferencias importantes; y iii) correlativamente, los victimarios pueden ser individuos aislados o grupos delictivos con diferentes grados de organización y capacidad para cometer crímenes a gran escala y de diversa naturaleza (v. gr. narcotráfico, lavado de activos, desplazamiento forzado, despojo de tierras, etc.).

• Incrementar los niveles de eficacia y eficiencia de la administración de justicia penal, mediante la técnica de asociación de casos, fundada en el descubrimiento y reconstrucción de patrones criminales.

• Desvertebrar organizaciones delictivas y judicializar a los máximos responsables.

• Propender por la reconstrucción histórica de las más graves violaciones a los derechos humanos, mediante el adelantamiento de una investigación criminal en contexto.

• Permitirle a los procesados ejercer su derecho de defensa de manera efectiva, en la medida en que no deberán hacer frente a investigaciones fragmentarias, adelantadas por diversos funcionarios judiciales.

Los referidos fines de la priorización se ajustan plenamente al deber constitucional de protección de bienes jurídicos (art. 2º Superior) y a los estándares internacionales en la materia (CADH, arts. 1.1. y 2º).

Seguidamente, en lo que atañe al requisito de necesidad, la Corte encuentra que la priorización es una medida indispensable para alcanzar fines constitucionales válidos. En efecto, ante la imposibilidad fáctica de investigar todos los crímenes al mismo tiempo, el recurso a criterios transparentes y públicos de priorización, permite no solo adelantar procesos penales de forma progresiva, sino que en casos de crímenes internacionales, conduce a que ciertas investigaciones de base (fundadas sobre autores materiales), una vez reagrupadas y encontrados los patrones macro-criminales, puedan servir para imputarle responsabilidad a los máximos responsables (técnica de la investigación piramidal)(267), mediante la reconstrucción de cadenas de mando fácticas y jurídicas.

Por último, la priorización supera un test de proporcionalidad en sentido estricto. Lo anterior por cuanto la afectación que pueden sufrir algunos afectados en la medida en que su caso será resuelto en un mayor tiempo, se compensa con los beneficios que recibe la sociedad y un grupo importante de víctimas de los peores crímenes.

En conclusión, la priorización no vulnera el derecho a la igualdad, en la medida en que se funda en unos criterios racionales para atender, de forma sucesiva, las demandas ciudadanas de justicia.

8.1.2. Análisis de constitucionalidad de las expresiones demandadas relacionadas con la priorización de casos y situaciones.

Los demandantes cuestionan un conjunto de expresiones que permiten la aplicación de la priorización en los procesos de Justicia y Paz, cuyo alcance y constitucionalidad serán analizados a continuación:

8.1.2.1. Ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa.

El artículo 1º de la Ley 1592 de 2012 incluye a la priorización dentro de los siguientes aspectos: ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa. El texto es el siguiente:

“Ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional, aplicando criterios de priorización en la investigación y el juzgamiento de esas conductas(268).

La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley, no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan esta misma materia.

La reintegración a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con indulto o cualquier otro beneficio jurídico establecido en la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifican, prorrogan o adicionan, se regirá por lo dispuesto en dicha ley. La reintegración a la vida civil de quienes se sometan a los procedimientos de que trata la presente ley, se regirá exclusivamente por lo dispuesto en el artículo 66 de esta”.

La aplicación de criterios de priorización a las investigaciones que se adelantan en el ámbito de la justicia transicional, fue una de las principales reformas que introdujo la Ley 1592 a la Ley 975 de 2005.

En efecto, la llamada “Ley de Justicia y Paz” no previó la creación (sic) una estrategia investigativa que le permitiera a la Fiscalía General de la Nación clasificar y reagrupar las numerosas conductas delictivas confesadas por los desmovilizados, empleando para ello herramientas de análisis criminal (v. gr. cruce de variables criminales, georreferenciación, minería de datos, etc.) y patrones macrocriminales. Aquello condujo a: i) que no existiera un orden lógico de presentación de los casos ante la judicatura, y por ende, a que las condenas contra los máximos responsables tardaran demasiado tiempo en ser proferidas; ii) que crímenes de lesa humanidad y de guerra perpetrados de manera masiva o sistemática, fueran investigados con las metodologías tradicionales de los delitos ordinarios, esto es, caso a caso, y no en contexto; y iii) que las primeras sentencias proferidas contra los desmovilizados no reflejaran las verdaderas dimensiones del fenómeno paramilitar en Colombia.

En conclusión, la adopción de criterios de priorización encaminados a organizar las investigaciones en escenarios de justicia transicional, no desconoce el deber internacional de realizar procesos penales de forma seria, imparcial y en un plazo razonable. Tampoco vulnera los derechos de las víctimas, en la medida en que la reconstrucción de patrones macro-criminales permite explicar la comisión de múltiples crímenes, más allá de las particularidades del caso concreto.

Así las cosas, la Corte declarará exequible la expresión “aplicando criterios de priorización en la investigación y el juzgamiento de esas conductas”, del artículo 1º de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.2. Enfoque diferencial y priorización.

El artículo 3º de la Ley 1592 de 2012 señala la necesidad de tener en cuenta los criterios de priorización en la interpretación del enfoque diferencial:

“Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia, orientación sexual y situación de discapacidad. Por tal razón, la participación de las víctimas en el proceso penal especial de que trata la presente ley, así como el proceso judicial y la investigación que se realice, deberán contar con dicho enfoque, sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización”(269).

En virtud de la norma anteriormente transcrita, es deber tener en cuenta criterios diferenciales en las investigaciones y juicios que se adelanten en los procesos de Justicia y Paz, con el objeto de adoptar medidas afirmativas en beneficio de los grupos poblacionales más vulnerables.

En tal sentido, según los demandantes, la expresión “sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización”, vulneraría el derecho a la igualdad que propende amparar el artículo 3º de la Ley 1592 de 2012, así como el derecho a que se adelante una investigación seria e imparcial, en un plazo razonable. La Corte no comparte tal afirmación, por las razones que pasan a explicarse.

Los criterios de priorización empleados la Fiscalía General de la Nación(270), los cuales coinciden, en esencia, como los adoptados por instancias penales internacionales son los siguientes:

• Subjetivo. Toma en consideración las calidades particulares de la víctima (v. gr. integrante de un grupo étnico, menor de edad, mujer, defensor o defensora de derechos humanos, desplazado, funcionario judicial, periodista, sindicalista, etc.), así como la caracterización del victimario (v. gr. máximo responsable, auspiciador, colaborador, financiador, ejecutor material del crimen, etc.).

• Objetivo. Parte de analizar la clase de delito perpetrado, así como su gravedad y representatividad, en términos de i) afectación de los derechos fundamentales de la o las victima(s) en particular y de la comunidad en general; y ii) modalidad de comisión del delito.

• Complementario. Existen diversos criterios complementarios tales como: región o localidad donde se perpetraron los crímenes; riqueza probatoria y viabilidad del caso; el examen del caso por un órgano internacional de protección de los derechos humanos y su riqueza didáctica, entre otros.

Como puede advertirse, el criterio subjetivo de priorización toma en cuenta las particularidades de las víctimas, en especial, aquellas que son sujetos de especial protección constitucional. De allí que la precisión que realiza el artículo 3º de la Ley 1592 de 2012, en el sentido de que hay que aplicar el enfoque diferencial “sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización”, lo que indica es que será necesario examinar los demás criterios de priorización, es decir, el objetivo y el complementario. Lo anterior por cuanto la priorización es una técnica de gestión de las investigaciones penales que se funda, entre otras cosas, en el cruce de variables. De allí que los casos no serán reagrupados tomando en consideración una única variable (calidad de la víctima), sino cruzándola con otras tales como: organizaciones delictivas victimarias, regiones, períodos de comisión de los crímenes, entre otros. Lo anterior permite reconstruir los patrones macrocriminales, término sobre el cual se fundan numerosas disposiciones de la Ley 1592 de 2012.

Así las cosas, la Corte declarará exequible la expresión “sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización”, del artículo 3º de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.3. Esclarecimiento de la verdad y criterios de priorización.

El artículo 10 de la Ley 1592 de 2012 consagra la posibilidad de utilizar los criterios de priorización en las investigaciones que se adelanten en escenarios de justicia transicional, en los siguientes términos:

ART. 10.—Modifíquese el artículo 15 de la Ley 975 de 2005, el cual quedará así:

ART. 15.—Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre el patrón de macrocriminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley y se pueda develar los contextos, las causas y los motivos del mismo.

La investigación se surtirá conforme a los criterios de priorización que determine el Fiscal General de la Nación en desarrollo del artículo 16A de la presente ley. En todo caso, se garantizará el derecho de defensa de los procesados y la participación efectiva de las víctimas.

La información que surja de los procesos de Justicia y Paz deberá ser tenida en cuenta en las investigaciones que busquen esclarecer las redes de apoyo y financiación de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Con la colaboración de los desmovilizados, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de la policía judicial investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos.

PAR.—En los eventos en los que haya lugar, la Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La protección de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estará a cargo de la Defensoría del Pueblo. La protección de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial a los que se les asignen funciones para la implementación de la presente ley, será responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura.

Los ciudadanos alegan que la expresión “La investigación se surtirá conforme a los criterios de priorización que determine el Fiscal General de la Nación en desarrollo del artículo 16A de la presente ley”, del artículo 10 de la Ley 1592 de 2012, viola el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados, así como aquel a que se adelante una investigación seria e imparcial, en un plazo razonable. La Corte no comparte tales afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse.

La manera como el órgano de investigación penal planee u organice sus respectivas investigaciones criminales, es un dato relevante al momento de determinar en qué medida el derecho a la verdad ha sido garantizado.

La eficacia del derecho a la verdad depende, entre otras cosas, de la existencia de una auténtica estrategia de investigación criminal, que permita contar con una visión holística de lo que realmente aconteció, panorama que incluso en las hipótesis de la comisión de crímenes de sistema, desborda el estricto marco de la investigación criminal tradicional (entrevistas, análisis criminal(271), criminalística, peritazgos, etc.) para verse acompañada por la elaboración de productos de investigación social aplicada (v. gr. estadística, georreferenciación, minería de datos, archivos históricos, análisis del discurso, trabajos etnográficos; cartografía social, etc.), así como por el empleo de fuentes primarias y secundarias(272) de información.

Lo anterior por cuanto los crímenes de guerra cometidos de forma sistemática y aquellos de lesa humanidad son perpetrados por organizaciones, sean legales o ilegales, y no por individuos aislados(273).

De allí que “saber la verdad” no pasa simplemente por conocer el nombre de los autores materiales del delito, sino por tener conocimiento de la forma como se gestaron los planes criminales, la estructura y el funcionamiento de la organización, los patrones criminales(274), y llegado el caso, los auspiciadores o colaboradores de aquella. El contenido del derecho a la verdad no es igual, en consecuencia, en los delitos ordinarios que en los crímenes internacionales. Correlativamente, la forma de investigarlos no puede ser la misma.

Por el contrario, la presencia de disfuncionalidades sistémicas tales como la fragmentación y la duplicidad de las investigaciones(275) sobre unos mismos supuestos fácticos, conduce no solo a desaprovechar los recursos económicos del órgano de persecución penal, sino que puede conllevar a: i) decisiones judiciales contradictorias; ii) que los investigados no tengan claridad sobre las conductas que se les imputan; iii) posibles violaciones a la garantía del non bis in ídem; y iv) y a que las víctimas y la sociedad en su conjunto no sepan, a ciencia cierta, qué fue lo que sucedió y cuáles fueron las verdaderas razones.

Precisamente, con el propósito de superar los diversos inconvenientes que conlleva adelantar investigaciones por violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario sin contar con una estrategia investigativa transparente y clara, el legislador previó que el Fiscal General de la Nación fijara unos criterios de priorización, precisando que “se garantizará el derecho de defensa de los procesados y la participación efectiva de las víctimas”.

La facultad que el legislador le acordó al Fiscal General de la Nación para fijar unos criterios de priorización se ajusta además a la competencia constitucional que aquel tiene para participar en el diseño de la política criminal del Estado (art. 251.4., Superior).

Al respecto, la Corte en Sentencia C-873 de 2003, precisó que el Fiscal General de la Nación podía fijar directrices sobre: “aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividades investigativas, así como designar unidades especiales para ciertos temas”.

En este orden de ideas, el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar, y en consecuencia, la Corte declarará exequible la expresión “La investigación se surtirá conforme a los criterios de priorización que determine el Fiscal General de la Nación en desarrollo del artículo 16A de la presente ley”, del artículo 10 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.4. Esclarecimiento del fenómeno de despojo de tierras y cooperación entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

El artículo 11 de la Ley 1592 de 2012 contempla la posibilidad de aplicar criterios de priorización respecto del despojo de tierras y la cooperación entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas:

ART. 11.—La ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 15A del siguiente tenor:

ART. 15A.—Esclarecimiento del fenómeno de despojo de tierras y cooperación entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Cuando la víctima haya denunciado el despojo o abandono forzado de sus bienes por parte de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, el fiscal delegado en coordinación con las autoridades de policía judicial y de conformidad con los criterios de priorización, dispondrá la realización de las labores investigativas necesarias con el objetivo de esclarecer el patrón de macrocriminalidad de despojo y abandono forzado de tierras. Lo mismo procederá oficiosamente ante presuntos despojos o abandonos forzados de bienes identificados por la Fiscalía General de la Nación.

Cuando de los elementos materiales probatorios o de la información legalmente obtenida, la Fiscalía General de la Nación encuentre información relevante para el proceso de restitución de tierras, la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley 1448 de 2011.

Los demandantes alegan que la expresión “y de conformidad con los criterios de priorización” del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012 vulnera el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados, así como el derecho a que se adelante una investigación seria e imparcial, en un plazo razonable. La Corte considera que no le asiste la razón a los ciudadanos, por las razones que pasan a explicarse.

La expresión legal acusada se encuentra en un artículo que propende por el esclarecimiento del fenómeno de despojo de tierras y la cooperación entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

El esclarecimiento del fenómeno de restitución de tierras, dada la magnitud que ha tenido en el contexto del conflicto armado colombiano, el impacto directo en miles de víctimas y responder a la comisión de unos planes criminales ejecutados en diversas regiones del país por diversas organizaciones delictivas a lo largo de los años(276), pasa por adoptar unas técnicas de investigación criminal novedosas que permitan asociar casos, cruzar informaciones y variables, encontrar patrones macro-criminales, construir unos contextos, y en últimas, judicializar a los máximos responsables de los despojos de tierras.

La aplicación de unos criterios de priorización le permite a la Fiscalía General de la Nación focalizar o delimitar unas situaciones concretas de despojo de tierras y construir contextos(277), lo cual conduce a examinar un fenómeno criminal en sus verdaderas proporciones e impactos en las comunidades afectadas.

Al mismo tiempo, la Unidad de Restitución de Tierras viene aplicando técnicas de priorización(278), lo que le ha permitido realizar ejercicios de focalización o microfocalización en determinadas regiones o subregiones del país. Para tales efectos, se adelantan investigaciones administrativas en contexto, lo que implica elaborar documentos de cartografía social y líneas de tiempo, cuyo valor probatorio ha sido reconocido por la judicatura(279).

En este orden de ideas, la fijación de criterios de priorización que orienten las investigaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación, cuyo empleo se coordine con aquellas actuaciones que tramita la Unidad de Restitución de Tierras, antes que vulnerar los derechos de las víctimas, conduce a que el Estado colombiano brinde una respuesta mucho completa a las demandas de justicia de los ciudadanos.

Así las cosas, la Corte declarará exequible la expresión “y de conformidad con los criterios de priorización”, del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.5. Competencia de la Fiscalía General de la Nación y criterios de priorización.

El artículo 12 de la Ley 1592 de 2012 señala la posibilidad de aplicar los criterios de priorización en el ejercicio de las competencias del Fiscal General de la Nación, en los siguientes términos:

ART. 12.—Modifíquese el artículo 16 de la Ley 975 de 2005, el cual quedará así:

ART. 16.—Competencia. Recibido por la Fiscalía General de la Nación, el nombre o los nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a lo dispuesto en la presente ley, el fiscal delegado que corresponda, de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la presente ley, asumirá de manera inmediata la competencia para:

1. Conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

2. Conocer de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros.

3. Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización.

Tribunal superior de distrito judicial que determine el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo que expida antes de que se inicie cualquier trámite, será competente para conocer del juzgamiento de las conductas punibles a que se refiere la presente ley.

En caso de conflicto o colisión de competencia entre los tribunales superiores de distrito judicial que conozcan de los casos a que se refiere la presente ley y cualquier otra autoridad judicial, primará siempre la competencia de la Sala de conocimiento de Justicia y Paz, hasta tanto se determine que el hecho no se cometió durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado organizado al margen de la ley.

Los ciudadanos alegan que la expresión “de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la presente ley”, del artículo 12 de la Ley 1592 de 2012, vulnera el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados, así como aquel a que se adelante una investigación seria e imparcial, en un plazo razonable. La Corte considera que la expresión acusada se ajusta a la Constitución, por las razones que pasan a explicarse.

El artículo 12 de la Ley 1592 de 2012 instrumentaliza los criterios de priorización, en la medida en que dispone que, una vez el fiscal reciba los nombres de los integrantes del grupo armado organizado al margen de la ley, asumirá competencia para conocer: i) las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado; ii) las investigaciones que cursan contra sus miembros y iii) aquellas que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posteridad a la desmovilización.

Tomando en cuenta que la aplicación de los criterios de priorización permite asociar casos, analizar la estructura y el funcionamiento de la organización delictiva, encontrar patrones macro-criminales, y en últimas, judicializar a los máximos responsables, resulta lógico que una vez el fiscal reciba el nombre de los postulados organice dicha información y la confronte con otras relacionadas con crímenes cometidos por estos o el grupo armado ilegal al cual pertenecen. Tales actividades investigativas no vulneran los derechos de las víctimas. Todo lo contrario, los garantizan en la medida en que se adelantará una investigación mucho más integral y completa, y no fragmentaria o parcial, como sucedería si cada conducta delictiva se investigara de forma aislada e inconexa.

Así las cosas, la Corte declarará exequible la expresión “de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la presente ley”, del artículo 12 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.6. Criterios de priorización de casos.

Los ciudadanos demandan la inexequibilidad de las siguientes expresiones del artículo 13 de la Ley 1592 de 2012:

“ART. 13.—La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 16A del siguiente tenor:

ART. 16A.—Criterios de priorización de casos. Con el fin de garantizar los derechos de las víctimas, el Fiscal General de la Nación determinará los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal que tendrán carácter vinculante y serán de público conocimiento.

Los criterios de priorización estarán dirigidos a esclarecer el patrón de macro­criminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley y a develar los contextos, las causas y los motivos del mismo, concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables. Para estos efectos, la Fiscalía General de la Nación adoptará mediante resolución el ‘Plan integral de investigación priorizada’”.

Los ciudadanos alegan que las expresión “priorización”, “de priorización” y “concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables”, del artículo 13 de la Ley 1592 de 2012, vulneran el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados, así como aquel a que se adelante una investigación seria e imparcial, en un plazo razonable. La Corte considera que los cargos no están llamados a prosperar, por las razones que pasan a explicarse.

En virtud del artículo 13 de la Ley 1592 de 2012 se atribuye al Fiscal General de la Nación la competencia para definir los criterios de priorización, cuya elaboración se presenta en el marco de las funciones de este organismo: i) se deriva de la facultad de participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal contemplada en el numeral 4º del artículo 251 de la Constitución, ii) en ningún momento implica la renuncia de la acción penal y además iii) constituye una herramienta de política pública para mejorar la eficiencia del sistema.

En este aspecto, el informe “Verdad, justicia y reparación” elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 31 de diciembre de 2013 señaló: “En ese orden de ideas, con relación a la “Estrategia de priorización” recientemente adoptada por la Fiscalía General de la Nación, la comisión valora las iniciativas orientadas a reunir, sistematizar y analizar la información que se encuentra dispersa en diferentes instancias y considera que, en principio, la priorización de casos orientados a eficientizar la respuesta del sistema de justicia estatal no es incompatible con las obligaciones emanadas de la Convención Americana”(280).

En este sentido, la utilización de la estrategia de priorización, por parte de la Fiscalía General de la Nación, no desconoce los derechos de las víctimas, sino que permite dar una respuesta más eficiente a la investigación de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas en Colombia centrando la investigación en los máximos responsables. Lo anterior, no quiere decir que los demás responsables no sean investigados, sino que podrá centrarse la investigación inicialmente en quienes tengan una mayor responsabilidad para estudiar de manera más profunda el fenómeno de macrocriminalidad y luego se investigará y juzgará a todos los demás perpetradores en virtud de los hallazgos realizados en los primeros macroprocesos, otorgándose un orden más coherente a la reconstrucción del fenómeno criminal.

En consecuencia, la Corte declarará exequibles las expresiones “priorización”, “de priorización” y “concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables”, del artículo 13 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.7. Versión libre y confesión.

Los ciudadanos acusan la siguiente expresión del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012:

ART. 14.—Modifíquese el artículo 17 de la Ley 975 de 2005, el cual quedará así:

ART. 17.—Versión libre y confesión. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan en forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre ante el fiscal delegado quien los interrogará sobre los hechos de que tengan conocimiento.

En presencia de su defensor, manifestarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización y por los cuales acogen a la presente ley. En la misma diligencia indicarán la fecha y motivos de su ingreso al grupo y los bienes que entregarán, ofrecerán o denunciarán para contribuir a la reparación integral de las víctimas, que sean de su titularidad real o aparente o del grupo armado organizado al margen de la ley al que pertenecieron.

La versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz con el fin de que el fiscal delegado y la policía judicial asignados al caso, de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación, elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización.

PAR.—La Fiscalía General de la Nación podrá reglamentar y adoptar metodologías tendientes a la recepción de versiones libres colectivas o conjuntas, con el fin de que los desmovilizados que hayan pertenecido al mismo grupo puedan aportar un contexto claro y completo que contribuya a la reconstrucción de la verdad y al desmantelamiento del aparato de poder del grupo armado organizado al margen de la ley y sus redes de apoyo. La realización de estas audiencias permitirá hacer imputación, formulación y aceptación de cargos de manera colectiva cuando se den plenamente los requisitos de ley.

Los ciudadanos alegan que la expresión “de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación” del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012, vulneran el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados, así como aquel a que se adelante una investigación seria e imparcial, en un plazo razonable. La Corte considera que los cargos no están llamados a prosperar, por las razones que pasan a explicarse.

El artículo 14 de la Ley 1532 de 2012 regula un aspecto esencial del proceso de Justicia y Paz, relacionado con la recepción de la versión libre y confesión del postulado. A partir de ese momento, el fiscal deberá elaborar el respectivo programa metodológico encaminado a iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y “establecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización”.

Adviértase que, como se ha explicado, la priorización no es simplemente una técnica para fijar el orden de atención de las demandas ciudadanas de justicia, sino un instrumento que permite construir investigaciones criminales más integrales sobre fenómenos de macrocriminalidad. De allí que su empleo al momento de diseñar los programas metodológicos resulte fundamental. En efecto, el programa metodológico es la hoja de ruta que deberá seguirse con el fin de estructurar la investigación y determinar el grado de participación de un individuo en la comisión de unas determinadas conductas delictivas.

La Corte considera que vincular la construcción del programa metodológico a la priorización conducirá a que, desde el inicio mismo de la investigación, el objetivo no se centre en resolver casos aislados e inconexos, sino en construir un contexto que permita: i) determinar la estructura y funcionamiento de la organización delictiva; ii) precisar los factores geográficos, temporales, estratégicos, culturales, sociales, políticos y económicos que permitieron el surgimiento y accionar del grupo armado ilegal; iii) comprender los planes criminales que se venían ejecutando (patrones macrocriminales); iv) delimitar el universo de víctimas; v) identificar a los máximos responsables; y vi) determinar el papel que cumplió el desmovilizado en el diseño o la ejecución directa de los planes criminales.

Así las cosas, esta corporación estima que los cargos de inconstitucionalidad no están llamados a prosperar y que, en consecuencia, declarará exequible la expresión “de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación” del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.1.2.8. Aceptación de cargos y priorización.

Los ciudadanos demandan el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012, a cuyo tenor:

ART. 18.—Modifíquese el artículo 18 de la Ley 975 de 2005, el cual quedará así:

ART. 18.—Formulación de imputación. El fiscal delegado para el caso solicitará a (sic) magistrado que ejerza las funciones de control de garantías la programación de un (sic) audiencia preliminar para formulación de imputación, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan dentro del patrón de macrocriminalidad en el accionar del grupo armado organizado al margen de la ley que se pretenda esclarecer.

En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente, solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la contribución a la reparación integral de las víctimas.

A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará a la sala de conocimiento la programación de una audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos.

Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.

PAR.—Cuando los hechos por los que se impute al postulado hagan parte de un patrón de macrocriminalidad que ya haya sido esclarecido por alguna sentencia de Justicia y Paz de conformidad con los criterios de priorización, y siempre que ya se hayan identificado las afectaciones causadas a las víctimas por tal patrón de macrocriminalidad en la respectiva sentencia, el postulado podrá aceptar su responsabilidad por las conductas imputadas y solicitar la terminación anticipada del proceso. En tales casos el magistrado de control de garantías remitirá el expediente a la Sala de conocimiento, para que esta proceda a proferir sentencia de conformidad con el artículo 24 de la presente ley, en un término que no podrá exceder los quince (15) días contados a partir de la audiencia de formulación de la imputación. La terminación anticipada del proceso no supondrá, en ningún caso, el acceso a beneficios penales adicionales a la pena alternativa.

Los demandantes alegan que el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012, en lo que atañe al empleo de criterios de priorización, desconoce el deber que tiene el Estado de adelantar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable, así como el derecho a la igualdad de las víctimas cuyos casos no han sido priorizados. La Corte considera que no le asiste la razón a los ciudadanos por las razones que pasan a explicarse.

A. El concepto de “patrón de macrocriminalidad”

Los denominados “patrones criminales” son objeto de una ciencia social, relativamente nueva, conocida como análisis criminal, entendida como un conjunto sistemático de procesos analíticos, dirigidos a promover información oportuna y pertinente a las autoridades policiales e investigativas, sobre patrones delictivos y tendencias del crimen(281). Según Sepúlveda Scarpa, se trata de buscar, organizar y analizar datos relacionados con los delitos, infractores, víctimas y lugares (georreferenciación), con el fin de encontrar información significativa que permita prevenirlos y esclarecerlos(282).

El análisis criminal se soporta sobre varias ciencias y teorías:

• Criminología ambiental: estudio de los factores espaciales que pueden influir en el incremento de la actividad delictiva en un determinado territorio(283).

• Teoría de la elección racional: según Felson y Clarke, las personas toman decisiones antes de cometer un delito, de acuerdo con una percepción de oportunidad y recompensa anticipada.(284)

• Teoría de los patrones: de conformidad con los trabajos de Brantingham, a partir del análisis del lugar de la comisión del delito, se pueden determinar distintas variedades de víctimas y delincuentes que lo frecuentan(285).

• Teoría de las actividades rutinarias: sostienen que los infractores, e incluso las organizaciones criminales, realizan ciertas actividades de manera frecuente(286).

La International Association of Crime Analysts (IACA)(287) clasifica los patrones criminales en seis grupos:

• Series: conjunto de delitos cometidos por una mismo sujeto en contra de una o varias personas.

• Spree (ola de delitos): es un patrón que se caracteriza por una alta frecuencia de actividad delictual, de un modo casi continuo.

• Hot spot (zona de alto riesgo): se presenta cuando en un lugar o zona geográfica ocurre una cantidad inusual de delitos, perpetrados por diversos delincuentes u organizaciones criminales.

• Hot dot (persona de alto riesgo): una misma persona, o grupo de ellas, son victimizadas con frecuencia.

• Hot product (bien preferido): un bien es apetecido o resulta ser atractivo para ciertos delincuentes.

• Hot target (objetivo preferido): un determinado lugar es frecuentemente victimizado.

En lo que atañe a la identificación de los patrones criminales, los especialistas(288) proponen diversas metodologías:

• Deductivo: mediante el empleo de diversas variables (v. gr. tiempo, espacio, frecuencia, modus operandi, selección de la víctima, calidad del victimario, etc.), se encuentran características comunes entre distintos delitos.

• Enfoque por clases de delitos: se divide y organiza el universo de delitos, en función del tipo penal.

• Identificación de patrones geográficos: consiste en crear mapas que permitan encontrar constantes entre los crímenes cometidos.

La identificación de patrones macrocriminales ofrece una complejidad aún mayor, por las siguientes razones:

• El universo de víctimas, victimarios y daños causados resulta ser muy elevado.

• Se investigan delitos cometidos a gran escala, de manera masiva o sistemática, a veces durante años, ejecutados de conformidad con un plan o política de una organización criminal (art. 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).

• Los perpetradores son organizaciones delictivas con diversas estructuras (v. gr. jerárquica, redes o nodos, híbridas, etc.), formas de financiamiento, modus operandi y redes de colaboradores.

Los grupos delictivos, responsables por la comisión de crímenes de sistema, no suelen cometer una única variedad de delitos (v. gr. desplazamiento forzado, lavado de activos, homicidios, etc.). Lo anterior, por cuanto la ejecución del plan criminal, que se materializa en un ataque contra la población civil, comprende distintas conductas delictuales. De allí que la técnica de reagrupar delitos, tomando como base una única variable (i.e. tipo de delito), resulte insuficiente para construir un patrón de macrocriminalidad.

Las citadas complejidades, llevan a los expertos a formular ciertas recomendaciones al momento de construir patrones de macrocriminalidad: i) tomar en consideración los factores geográficos, históricos, políticos, sociales, económicos y culturales que permitieron el surgimiento y la expa[n]sión de una organización criminal (contexto); ii) reconstruir la estructura del grupo delictivo y su modus operandi; iii) cruzar diversas variables; iv) seleccionar adecuadamente las muestras estadísticas; v) emplear enfoques multidisciplinarios; vi) verificar y contrastar las fuentes primarias (judiciales) y secundarias (no judiciales); vii) adelantar análisis cuantitativos y cualitativos; vii) emplear productos de análisis criminal (georreferenciación, minería de datos, análisis de redes, etc.), entre otras.

Como puede advertirse con facilidad, la reconstrucción de patrones macrocriminales, si bien parte del examen de conductas concretas (v. gr. un homicidio, un desplazamiento forzado de población, una amenaza contra un reclamante de tierras, etc.), no es un simple agregado de las mismas; tampoco se trata de reagrupar hechos punibles, de conformidad con un determinado tipo penal (v. gr. homicidio en persona protegida, secuestro, violación, etc.).

La adecuada reconstrucción de un patrón macrocriminal permite develar la existencia de planes delictivos ejecutados a gran escala, en una determinada región del país, y en consecuencia, ayuda a explicar las razones y móviles que llevaron a la comisión de numerosos delitos, de muy diversa naturaleza, e igualmente, ayuda a orientar la investigación criminal hacia los máximos responsables. No se trata, en consecuencia, de resolver, caso a caso, un extenso universo de delitos, sino de reagruparlos técnica y racionalmente, y así poder avanzar hacia la judicialización de los integrantes de una organización delictiva, en especial, los máximos responsables de la comisión de los mismos.

B. Resolución del cargo de inconstitucionalidad.

El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012 consagra una medida destinada a agilizar el trámite de los procesos de justicia transicional(289).

En tal sentido, bastará con que unos hechos que se le imputen a un postulado: i) hagan parte de un patrón de macrocriminalidad; ii) hayan sido establecidos por alguna sentencia de Justicia y Paz, emitida luego del adelantamiento de un proceso en el que se aplicaron unos criterios de priorización; y iii) siempre que se hayan identificado los daños causados a las víctimas del patrón macrocriminal en la respectiva sentencia, para que el postulado pueda aceptar su responsabilidad por las conductas imputadas y solicitar la terminación del proceso.

Adviértase que, el adelantamiento de una investigación criminal en contexto permite que, una vez probada judicialmente la línea de actuación, los planes criminales, la estructura y el accionar (modus operandi) de una determinada organización criminal (patrón de macrocriminalidad) al término de una sentencia emitida en un trámite que se adelantó con base en criterios de priorización, no sea necesario demostrar, en procesos judiciales posteriores, la comisión individual de cada uno de los delitos imputables a los integrantes del grupo armado ilegal. Bastará con que cada postulado los acepte para que los respectivos procesos puedan darse por terminados.

En este orden de ideas, la construcción técnica de los patrones macrocriminales, le brinda a los afectados una visión mucho más completa y real de lo sucedido, toda vez que apunta a develar las causas profundas y ocultas de su victimización, sin que aquello se aponga a que las respectivas autoridades judiciales logren alcanzar un mayor grado de detalle en relación con lo acontecido en un caso concreto.

Al no prosperar la acusación de inconstitucionalidad, la Corte declarará exequible el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012, por cargo analizado.

8.1.2.9. Las víctimas del patrón de macrocriminalidad, establecidas dentro de un proceso, de conformidad con criterios de priorización. Cosa juzgada constitucional.

Los demandantes alegan que la expresión “las víctimas correspondientes al patrón de macrocriminalidad que se esté esclareciendo dentro del proceso de conformidad con los criterios de priorización” del parágrafo 5º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, vulnera el deber que tiene el Estado de adelantar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable, así como el derecho a la igualdad de las víctimas cuyos casos no han sido priorizados.

Al respecto, la Corte declarará estarse a lo resuelto en Sentencia C-286 de 2014 que resolvió:

“2. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 23, 24, 25 de la Ley 1592 de 2012, la expresión “y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas” contenida en el inciso 3º del artículo 27 de la misma normativa, y los artículos 33, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012”.

8.2. Resolución de los cargos de inconstitucionalidad planteados en relación con algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012.

En relación con determinados aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012, los demandantes inicialmente plantearon 7 cargos de inconstitucionalidad.

Luego de analizar el cumplimiento de los requisitos para configurar un cargo de inconstitucionalidad, la Corte concluyó que: i) en relación con el artículo 11 de la Ley 1592 de 2011 (sic) (cooperación con los procesos penales ordinarios), el cargo planteado carecía de certeza, razón que impedía adelantar un examen de fondo; y ii) respecto a la exclusión del recurso extraordinario de casación del parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada material. De allí que la Corte entre a examinar la procedencia de los 5 cargos de inconstitucionalidad que se configuraron en relación con algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012.

8.2.1. Primer cargo: las versiones libres conjuntas o colectivas (L. 1592/2012, art.14, par.) violan el principio de la responsabilidad penal individual y los derechos de las víctimas a la verdad y la reparación.

Los demandantes señalan que las expresiones “colectivas o conjuntas” y “de manera colectiva” contempladas en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 permiten realizar versiones libres colectivas o conjuntas y que la imputación, formulación y aceptación de cargos se puede hacer de manera colectiva, lo cual consideran inconstitucional por cuanto podría afectar la responsabilidad penal individual, el derecho a la verdad y a la justicia, pues conllevan a la indebida investigación de los hechos que dieron lugar a las violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, evitando que se utilicen técnicas de investigación que tiendan a establecer las posibles contradicciones entre las versiones y a clarificar la responsabilidad individual de las personas que participaron en las acciones del grupo armado al margen de la ley.

Para resolver el cargo de inconstitucionalidad, la Corte: i) determinará el alcance del principio de la responsabilidad penal individual; y ii) examinará si el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012, en la medida en que permite: i) la recepción de versiones colectivas o conjuntas; y ii) la realización de audiencias de imputación, formulación y aceptación de cargos de manera colectiva, desconoce el mencionado principio.

8.2.1.1. El alcance de la responsabilidad penal individual.

La culpabilidad es un supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan solo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga(290). En este sentido, para que en el caso de una persona, puedan ser aplicadas las sanciones previstas en la ley es indispensable que se configure y establezca con certeza que el procesado es responsable por el hecho punible que ha dado lugar al juicio(291).

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter político del Estado como social de derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

En este sentido, para que pueda imponerse una pena es necesario que se le realice el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba(292).

A su vez, el principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política tiene las siguientes consecuencias(293):

a) El derecho penal de acto, por el cual “solo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”(294).

b) El principio según el cual no hay acción sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer(295), por lo cual en nuestro sistema jurídico, ha sido proscrita, entonces, la responsabilidad objetiva(296).

c) El grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de la pena de tal manera que a su autor se le aplica una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad(297).

En virtud de estas consecuencias, cualquier proceso penal tiene como finalidad principal la determinación de la responsabilidad penal individual. En tal sentido, se puede afirmar que aquel se encuentra conformado por un conjunto de actos jurídicos y de etapas que guardan, entre sí, una relación cronológica, lógica y teleológica: unos son soporte y presupuesto de los otros, y todos se orientan hacia un mismo fin, cual es, establecer, más allá de toda duda razonable, si una persona es o no responsable por la comisión de un determinado delito. De allí que resulte inconcebible un proceso penal que no se oriente a la consecución de tales cometidos(298):

“En suma, el objeto central del proceso penal consiste en el establecimiento de la responsabilidad penal individual. De allí que la muerte del imputado o acusado resulte ser una causal razonable de extinción de la acción penal. En efecto, al fallecer la persona contra la cual se viene adelantando un proceso penal, se trunca la posibilidad real de establecer su responsabilidad en la comisión de un determinado comportamiento delictivo. De igual manera, la eventual imposición de una pena carecería de todo sentido práctico”(299).

En conclusión, el centro del proceso penal es la determinación de la responsabilidad penal individual.

8.2.1.2. Resolución del cargo de inconstitucionalidad.

Los demandantes formulan dos cuestionamientos específicos a las expresiones demandadas: i) el sistema penal colombiano está fundado en la responsabilidad penal individual, de modo que establecer procedimientos colectivos, atenta directamente contra ese derecho constitucional fundamental y ii) la imputación, formulación y aceptación de cargos colectivos conllevan a la indebida investigación de los hechos que dieron lugar a las violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, evitando que se utilicen técnicas de investigación que tiendan a establecer las posibles contradicciones entre las versiones, y a clarificar la responsabilidad individual de las personas que participaron en las acciones del grupo. A continuación se analizarán ambos cuestionamientos:

A. La no violación de la responsabilidad penal individual

La realización de versiones libres colectivas o conjuntas, en un contexto de justicia transicional, no afecta el principio de responsabilidad de acto, por las siguientes razones:

Los crímenes de sistema que suelen ser judicializados en ejecución de programas de justicia transicional se caracterizan por lo siguiente: i) ser ejecutados por organizaciones delictivas; ii) de conformidad con un plan de una organización criminal o una política de un Estado; y iii) la ejecución de aquel se concreta en un ataque masivo o sistemático contra un número elevado de víctimas.

En este contexto, la recepción de versiones colectivas o conjuntas de los antiguos integrantes de un grupo armado ilegal, antes que atentar contra el principio de responsabilidad penal individual, conduce a reconstruir el contexto y los patrones macrocriminales que caracterizaron la comisión de numerosos crímenes.

Así las cosas, no se trata simplemente de buscar una mayor eficiencia del sistema de justicia penal transicional, a costa del principio de responsabilidad penal individual, sino de contar con un escenario procesal que permita cruzar todas las versiones de los postulados que pertenecieron a determinado bloque, por ejemplo, con aquellas de las víctimas y con el material probatorio recaudado.

La recepción de versiones sucesivas de varios postulados tampoco afecta los derechos de las víctimas; por el contrario, permite contar con mayores elementos de juicio para reconstruir la estructura, funcionamiento y planes criminales de una determinada organización armada al margen de la ley.

B. La imputación, la formulación y la aceptación de cargos colectivos no conllevan a la indebida investigación de los hechos

Los demandantes señalan que la imputación, formulación y aceptación de cargos colectivos conllevan a la indebida investigación de los hechos que dieron lugar a las violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, evitando que se utilicen técnicas de investigación que tiendan a establecer las posibles contradicciones entre las versiones, y a clarificar la responsabilidad individual de las personas que participaron en las acciones del grupo.

La norma demandada establece la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación reglamente y adopte metodologías tendientes a la recepción de versiones libres colectivas o conjuntas, con el fin de que los desmovilizados que hayan pertenecido al mismo grupo puedan aportar un contexto claro y completo que contribuya a la reconstrucción de la verdad y al desmantelamiento del aparato organizado de poder.

Lo contemplado en la norma es una metodología para recibir versiones de varias personas que permita que los funcionarios develen estructuras de macrocriminalidad y contextos de victimización, para evitar que los hechos se valoren de manera aislada y permitir un análisis completo de los delitos. En este sentido, esta norma no excluye que se verifiquen contradicciones en las versiones; por el contrario, conduce a que las declaraciones se contrasten de manera más sencilla si se presentan varias en un menor periodo de tiempo y ante el mismo funcionario, quien podrá examinar las coincidencias e inconsistencia de las declaraciones. Al respecto, si se consulta la ponencia para primer debate en el Senado de la República se puede concluir que la finalidad de la norma fue precisamente esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización:

“El artículo 13 modifica el artículo 17 de la Ley 975 de 2005, sobre la versión libre y confesión. Respecto de su versión original, se introduce la circunscripción de la versión libre en los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación, de manera que el fiscal delegado elaborará y desarrollará el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización. Se establece el procedimiento posterior a la diligencia de la versión libre y se permiten las versiones colectivas o conjuntas con el fin de que los postulados que pertenezcan al mismo grupo puedan aportar un contexto claro y completo que contribuya a la reconstrucción de la verdad y el desmantelamiento del aparato de poder del grupo armado al margen de la ley y sus redes de apoyo”.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la realización de audiencias colectivas de imputación de cargos o de aceptación de los mismos, no implica que no deba determinarse la responsabilidad individual de cada uno de los postulados.

Por lo anterior, se declarará la exequibilidad de las expresiones “colectivas o conjuntas” y “de manera colectiva” del parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012.

8.2.2. Segundo cargo: la regulación de la audiencia concentrada y la terminación anticipada del proceso (inciso 4º y parágrafo del artículo 18 y expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012) vulneran el derecho de las víctimas a participar en el proceso.

Los actores señalan que el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 y la expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012 disponen que se podrá programar una audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, lo cual consideran inconstitucional, pues vulneraría el derecho de participación de las víctimas en el proceso de Justicia y Paz y a la adecuada y seria investigación de las conductas punibles por parte del Estado.

Lo anterior por cuanto, a su juicio, una audiencia concentrada no brinda las garantías para que las víctimas tengan la oportunidad de analizar los respectivos cargos, especialmente en aquellas situaciones en las que los postulados hacen una aceptación parcial de los mismos, dejando así a las víctimas de aquellos cargos que no acepta el postulado sin la posibilidad de continuar el proceso de Justicia y Paz, viéndose obligadas a continuar por la vía de la justicia ordinaria el proceso contra el postulado.

Para resolver el cargo de inconstitucionalidad, la Corte; i) examinará el margen de configuración con que cuenta el legislador en materia de diseño de procesos de justicia transicional; y ii) determinará si, en el caso concreto, el Congreso de la Republica respetó los límites constitucionales en materia de regulación de la aud[i]encia concentrada de formulación y aceptación de cargos.

8.2.2.1. El margen de configuración del legislador en materia de procesos judiciales.

La Corte Constitucional(300) ha señalado que según el artículo 150-2 de la C.P., le corresponde al Congreso de la República “[e]xpedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”. Con fundamento en esta competencia y en la importancia de la ley como fuente del derecho, el legislador dispone, por mandato constitucional, de una “amplia libertad para definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial”(301).

En este sentido, se ha reconocido una amplia potestad de configuración normativa del legislador en la definición de los procedimientos judiciales y de las formas propias de cada juicio(302), a partir de la cual, le corresponde “evaluar y definir las etapas, características, términos y demás elementos que integran cada procedimiento judicial”(303).

En virtud de esta facultad, el legislador es autónomo para decidir la estructura de los procedimientos judiciales, no obstante que, en ejercicio de dicha competencia, se encuentra obligado a respetar los principios establecidos en la Carta Política.(304) Por lo anterior, pese a que el margen de configuración normativa del legislador es amplio, tiene límites que se concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y la observancia de las demás normas constitucionales(305).

En este sentido, la discrecionalidad para la determinación de las actuaciones procesales o administrativas no es absoluta, pues debe ejercitarse dentro del respeto a valores fundantes de nuestra organización política y jurídica, tales como, la justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de derechos fundamentales de las personas como el debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia (C.P., arts. 13, 29 y 229). Igualmente, debe hacer vigente el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C.P., art. 228) y proyectarse en armonía con la finalidad propuesta, como es la de realizar objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial(306) en controversia o definición; de lo contrario, la configuración legal se tornaría arbitraria(307).

El legislador debe asegurar la protección ponderada de todos los bienes jurídicos implicados que se ordenan(308), cumpliendo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad frente al fin para el cual fueron concebidas(309), con el objeto de asegurar precisamente la primacía del derecho sustancial (art. 228, C.P.), así como el ejercicio más completo posible del derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229, C.P.), el debido proceso (art. 29, C.P.)(310), el cumplimiento del postulado de la buena fe de las actuaciones de los particulares (C.P., art. 83)(311) y el principio de imparcialidad(312).

Por lo anterior, la Corte ha señalado que la legitimidad de las normas procesales está dada en función de su proporcionalidad y razonabilidad “pues solo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”(313). Así las cosas, la violación del debido proceso ocurriría no solo en el supuesto de la omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el supuesto de que esta aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con su utilización(314).

Con el objeto de garantizar el respeto a tales límites amplios de la potestad legislativa, la jurisprudencia ha decantado un conjunto de criterios planteados inicialmente en la Sentencia C-227 de 2009: “i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos(315) que en el caso procesal (…) puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (arts. 13, 29 y 229, C.P.)(316); iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas(317) y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (art. 228, C.P.)(318)(319).

8.2.2.2. Análisis de la constitucionalidad del inciso 4º y del parágrafo del artículo 18 y de la expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012.

Los accionantes formulan dos cuestionamientos en relación con el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 y de la expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012: i) la concentración de las audiencias da lugar a la violación del derecho de participación de las víctimas en el proceso de Justicia y Paz y a la adecuada y seria investigación de las conductas punibles por parte del Estado; y ii) las normas demandadas no brindan un momento prudente para que las víctimas o sus representantes puedan analizar los cargos y en especial aquellos que no fueron aceptados.

A. La concentración de audiencias en el proceso de Justicia y Paz no viola el derecho de participación de las víctimas, ni desconoce el deber del Estado de adelantar una investigación seria e imparcial.

La consagración de una audiencia concentrada constituye un ejercicio de la facultad del legislador de configuración de los procedimientos judiciales, la cual se encuentra plenamente justificada en la necesidad de dotar de celeridad a los procedimientos y que no afecta los derechos de los imputados ni de las víctimas.

Según la exposición de motivos de la Ley 1592 de 2012, la audiencia concentrada de imputación y aceptación de cargos tiene por finalidad reducir los tiempos del procedimiento de justicia y paz con el objeto de brindar mayor celeridad y mejorar la eficiencia:

“Mediante la modificación del artículo 18 de la Ley 975 de 2005 se prevé que la formulación de cargos se realice ya no ante el funcionario encargado del control de garantías sino ante la sala de conocimiento, en una audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, en la que, en caso de que el postulado acepte los cargos, se realizará también el control de legalidad y se anunciará el sentido del fallo.

De esta manera se elimina una audiencia y se acortan significativamente los tiempos del procedimiento de Justicia y Paz, se allana el camino para arribar con mayor prontitud a las sentencias y se introduce un procedimiento más expedito y ágil. Este diseño procesal, sin duda, se amolda más a la naturaleza de la justicia transicional y responde al sentimiento nacional e internacional de obtener resultados en tiempos más cortos”.

Por otro lado, la reforma también se justificó en la necesidad de que el funcionario encargado del juzgamiento y la sanción conozca de una vez todos los elementos fácticos y jurídicos que le permitirán adoptar las decisiones que debe tomar, tal como sucede en el sistema acusatorio:

“Con el mismo fin de reducir etapas y tiempos procesales, se elimina del artículo 13 el numeral sexto del texto original, relativo a la formulación de cargos, por considerar que ella debe efectuarse ante la Sala de conocimiento y no ante el magistrado de control de garantías. Esta modificación, además, guarda coherencia con el sistema penal acusatorio, en el que la audiencia de imputación se realiza ante el juez de control de garantías y la audiencia de formulación de acusación la adelanta el juez de conocimiento.

Realizar la audiencia de formulación de cargos ante la Sala de conocimiento de Justicia y Paz, además, permite establecer y delimitar los hechos que fundamentan los cargos de una vez ante el funcionario competente para el juzgamiento y la sanción. La misma Sala será la que valore los hechos, para su aprobación, los cuales serán necesariamente el fundamento de la sentencia. La reforma permite que el funcionario encargado del juzgamiento y la sanción conozca de una vez todos los elementos fácticos y jurídicos que le permitirán tomar las decisiones que debe tomar. En este sentido, la modificación implica un importante ahorro de tiempo que podrá redundar en la mayor celeridad del proceso en general”.

Esta clase de medidas son válidas en un sistema procesal. Así, en el sistema penal acusatorio la formulación de la imputación y la aceptación de cargos se presentan en la misma audiencia, sin que se haya considerado que esta circunstancia afecte las garantías procesales ni los derechos de las víctimas:

“ART. 288.—Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”.

En conclusión, la concentración de las audiencias de formulación y aceptación de cargos no viola el derecho de participación de las víctimas, ni desconoce el deber del Estado de adelantar una investigación seria e imparcial.

B. Las normas demandadas brindan un momento prudencial para que las víctimas o sus representantes puedan analizar los cargos, y en especial, aquellos que no fueron aceptados

Los accionantes señalan que las normas demandadas no brindan un momento prudente para que las víctimas o sus representantes puedan analizar los cargos y en especial aquellos que no fueron aceptados, pues después de la aceptación de los cargos por parte de los postulados es cuando se presenta el incidente de reparación integral.

La concentración de las audiencias termina reduciendo el término del proceso de Justicia y Paz, pues se elimina una audiencia en el trámite para lograr mayor celeridad, tal como reconoció la propia exposición de motivos, lo cual en principio como ya se afirmó constituye un ejercicio de la libertad de configuración del legislador que incluso se aplica en el sistema acusatorio ordinario, pues en el procedimiento acusatorio la aceptación de cargos se da en la misma audiencia de formulación de imputación.

En este sentido, pudiera pensarse que las víctimas tendrían menos tiempo para participar en el proceso o identificar sus daños si se elimina la audiencia de imputación. Sin embargo, ello no es así, por dos razones: i) según el artículo 6º de la Ley 975 “las víctimas tendrán derecho a participar de manera directa o por intermedio de su representante en todas las etapas del proceso”, incluso antes de la versión libre del postulado, por lo cual durante todo el proceso las víctimas podrán ir determinando cuáles son los perjuicios causados; ii) el inicio del incidente reparación integral se da después de la aceptación de cargos.

En este sentido, cabe recordar que la Sentencia C-370 de 2006 fue categórica en señalar que la participación de las víctimas inicia desde la diligencia de versión libre; por lo tanto, a partir de ese momento, pueden identificar los daños causados: “No es correcta la percepción de los demandantes en el sentido que las disposiciones acusadas excluyan una participación de la víctima en las diligencias que allí se regulan. Una visión sistemática de las normas relativas a las facultades procesales de la víctima en el marco de los principios que la animan y los desarrollos jurisprudenciales vigentes en la materia, permiten concluir que, contrario a lo afirmado en la demanda, la ley garantiza la participación de las víctimas en las diligencias de versión libre y confesión, formulación de imputación y aceptación de cargos. Conclusión que resulta reforzada por la clara opción de la ley por un sistema procedimental marcadamente acusatorio que se desarrolla a través de audiencias a las que no se puede obstruir el acceso de las víctimas”(320).

En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso 4º del artículo 18 y de la expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

C. La terminación anticipada del proceso por aceptación de responsabilidad (L. 1592/2012, art. 18, par.) no vulnera el derecho a la verdad de las víctimas.

Los accionantes señalan que el parágrafo del artículo 18 establece que se podrá solicitar la terminación anticipada del proceso de Justicia y Paz si el postulado acepta la responsabilidad por las conductas imputadas que formen parte de un patrón de macrocriminalidad que haya sido esclarecido, lo cual consideran que es inconstitucional, pues se harían imputaciones por aquella información que se relaciona con un patrón de macrocriminalidad y no por la confesión voluntaria, libre, veraz y completa de los hechos, vulnerándose así el derecho de las víctimas a la verdad.

A continuación, la Corte: i) analizará la figura de la aceptación de responsabilidad en el proceso penal; y ii) resolverá el cargo de inconstitucionalidad.

8.2.3.1. La figura de la aceptación de responsabilidad en el proceso penal.

En el ordenamiento procesal colombiano se han contemplado múltiples medidas de colaboración con la justicia que implican una aceptación de la responsabilidad cuya constitucionalidad ha sido avalada por esta corporación:

La sentencia anticipada fue una figura creada en el artículo 36 del Decreto 2700 de 1991 que se aplicaba por solicitud del procesado y que implicaba una significativa rebaja de la pena (de una tercera parte si era antes del cierre de la investigación y de una sexta parte si se presentaba antes de la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia pública)(321). En este sentido, la sentencia anticipada es una forma de terminación abreviada del proceso penal, y responde a una política criminal cuya finalidad es la de lograr mayor eficiencia y eficacia en la aplicación de justicia(322). Por lo anterior, opera como una confesión simple que implica la renuncia del Estado a seguir ejerciendo sus poderes de investigación, y la del imputado a que se agoten los trámites normales del proceso, a la controversia de la acusación y de las pruebas en que se funda(323).

Esta figura fue declarada constitucional en la Sentencia C-425 de 1996 por cuanto se consideró que respetaba el debido proceso pues garantizaba plenamente el derecho de contradicción, la presunción de inocencia, la publicidad, la buena fe y la lealtad procesal. Igualmente consideró que esta figura constituía una forma de garantizar la celeridad y la eficiencia de los procesos sin afectar las garantías constitucionales del procesado:

“El artículo 29 de la Carta ordena que los procesos se tramiten en forma pronta y oportuna, sin dilaciones injustificadas. En consecuencia, si en el proceso penal existen suficientes elementos de juicio que permiten demostrar que la aceptación, tanto de los cargos como de su responsabilidad, por parte del implicado, son veraces y se ajustan a la realidad, no tiene sentido observar una serie de ritos procesales para demostrar lo que ya está suficientemente demostrado. Contar con un sistema judicial eficiente, que no dilate los procesos y permita resolverlos oportunamente, sin desconocer las garantías fundamentales del procesado, es un deber del Estado y un derecho de todos los ciudadanos”(324).

La Ley 81 de 1993 creó la audiencia especial, la cual versa sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional y que permite el reconocimiento de un beneficio de rebaja de pena de una sexta a una tercera parte(325). A diferencia de la sentencia anticipada en esta audiencia existen dudas probatorias acerca de la intervención en el delito o sobre la calificación de algunos de sus elementos integrantes y puede ser solicitada también por la Fiscalía(326). Esta figura fue analizada por la Corte Constitucional en Sentencia C-394 de 1994, en la cual determinó que el acuerdo del Fiscal y el procesado es asunto que concierne directa y específicamente al juez y por ello es razonable y ajustado a la técnica jurídica el que la ley hubiera establecido el control del acuerdo por aquel.

La Ley 600 de 2000 también contemplaba la sentencia anticipada con una redacción muy similar a la de la Ley 81 de 1993, aunque en unos plazos y con unas rebajas distintas(327).

La Ley 906 de 2004 ha introducido dos figuras de terminación anticipada del proceso, el allanamiento a cargos y los preacuerdos y negociaciones:

La aceptación unilateral de cargos, conforme a la Ley 906 de 2004, la cual se puede producir en diversas etapas procesales, representa una forma de terminación anticipada del proceso, e involucra cometidos de política criminal similares a las anteriores figuras como son los de lograr una mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia, prescindiendo de etapas procesales que se consideran innecesarias en virtud de la aceptación del procesado respecto de los hechos y su responsabilidad como autor o partícipe de los mismos(328). En este sentido, se trata de una idea de confesión en sentido natural, como admisión de cargos sin condicionamiento alguno, no en sentido probatorio, por cuanto la confesión no constituye un medio de prueba en el nuevo sistema(329).

Los preacuerdos y las negociaciones representan una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso(330). En este sentido, son también una forma de terminación anticipada del proceso que comportan el reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado o acusado que implica la renuncia libre, consciente, voluntaria y debidamente informada del imputado o acusado al juicio público, oral, concentrado y contradictorio que implica descuentos punitivos(331).

La Corte Constitucional revisó esta figura y determinó que no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso, pues los preacuerdos y negociaciones están limitados por una serie de restricciones legales que tutelan los derechos de las víctimas(332).

Por su parte, la Sentencia C-1260 de 2005 se pronunció sobre la constitucionalidad de la terminación anticipada del proceso penal en relación con ambas figuras en el siguiente sentido:

Para la Corte es claro entonces, que la posibilidad de renunciar a un juicio público, oral, mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado, así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor.

Lo anterior, por cuanto aceptados por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el procesos además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución.

D. Resolución de los cargos de inconstitucionalidad.

Los accionantes formulan dos cuestionamientos concretos a la norma demanda: i) la solicitud de terminación anticipada del proceso en las condiciones que se establecen en el parágrafo demandado no permitiría tener la versión completa de los hechos por parte del postulado; ii) la solicitud de terminación anticipada del proceso generaría imputaciones por aquella información que se relaciona con un patrón de macrocriminalidad y no por la confesión voluntaria libre, veraz y completa de los hechos. La Corte no comparte tales afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse:

La justicia consensuada, que se encuentra fundada en los preacuerdos y las negociaciones, debe estar asistida por unas finalidades como son la de i) humanizar la actuación procesal y la pena; ii) la eficacia del sistema reflejada en la obtención pronta y cumplida de justicia; iii) propugnar por la solución de los conflictos sociales que genera el delito; iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto; v) promover la participación del imputado en la definición de su caso (art. 348)(333).

En este sentido, el establecimiento de mecanismos de terminación anticipada del proceso fundados en la confesión y en la colaboración con la justicia, han sido plenamente aprobados por esta corporación. La Ley 975 de 2005 no contemplaba mecanismos de terminación anticipada del proceso, los cuales se incluyeron en la reforma realizada a través de la Ley 1592 cuando los hechos hagan parte de un patrón de criminalidad ya revelado:

“Dentro del artículo de formulación de imputación, se incluye la posibilidad de terminación anticipada del proceso. Teniendo en cuenta el cambio en el enfoque investigativo que introduce esta reforma a Justicia y Paz, se hace necesario contar con la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso cuando los hechos por los que se impute al postulado hagan parte de un patrón de macrocriminalidad que ya haya sido esclarecido por alguna sentencia de conformidad con los criterios de priorización”.

Así mismo, el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2011 (sic) permite que el postulado acepte responsabilidad por las conductas imputadas y solicitar la terminación anticipada del proceso para que se profiera sentencia, cuando los hechos que se le imputen hagan parte de un patrón de criminalidad ya establecido por alguna sentencia de Justicia y Paz, disposición que según la ponencia para segundo debate en el Senado de la República se funda en el siguiente fundamento:

“Esta disposición responde a las observaciones de algunos magistrados de Justicia y Paz, así como de organizaciones de la sociedad civil, que consideran pertinente, que como consecuencia del cambio de enfoque investigativo, sea posible terminar el proceso anticipadamente y así no desgastar el sistema con audiencias y demás etapas del proceso, cuando los hechos imputados al postulado hagan parte de un patrón de macrocriminalidad ya esclarecido”.

Según los demandantes, esta disposición puede afectar a las víctimas, pues impediría que mediante el trámite ordinario del proceso se pudiera acceder a la verdad completa de los hechos. Sin embargo, la respuesta a esta situación se encuentra en la ponencia para segundo debate en el Senado de la República en la cual se señala que los derechos de las víctimas están garantizados por la disposición puesto que en la sentencia que esclarece el patrón macrocriminal se debe haber identificado las afectaciones causadas a las víctimas:

“Es muy importante resaltar que bajo este esquema de terminación anticipada del proceso no se descuida a las víctimas, puesto que en la sentencia que esclarece el patrón macrocriminal se debe haber identificado las afectaciones causadas a las víctimas. La terminación anticipada ocurre cuando el postulado acepta su responsabilidad por las conductas imputadas y solicita dicha terminación, lo que en todo caso, no implica el acceso a beneficios penales adicionales a la pena alternativa”.

En conclusión, esta corporación considera que esta norma no vulnera los derechos de las víctimas por los siguientes motivos:

• La aceptación de cargos tiene dos prerrequisitos que resultan fundamentales para garantizar que el Estado recaude información suficiente sobre los hechos realizados por el imputado: i) requiere que previamente se haya presentado una versión libre y completa de los hechos por parte del postulado; ii) requiere que previamente la Fiscalía haya imputado cargos al desmovilizado.

• La Corte ha admitido en múltiples ocasiones la constitucionalidad del mecanismo de sentencia anticipada.

• Para resguardar los especiales deberes que frente a la verdad tiene el Estado en casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la norma contempla la exigencia de que haya sido revelado previamente el patrón de macrocriminalidad.

Tampoco comparte la Corte la afirmación según la cual la solicitud de terminación anticipada del proceso generaría imputaciones por aquella información que se relaciona con un patrón de macrocriminalidad y no por la confesión voluntaria libre, veraz y completa de los hechos.

Para solucionar este cuestionamiento es necesario tener en cuenta que la norma demandada simplemente establece la posibilidad de terminación anticipada del proceso después de la formulación de la imputación, por lo cual no eliminó la versión libre ni la propia formulación de la imputación:

“PAR.—Cuando los hechos por los que se impute al postulado hagan parte de un patrón de macrocriminalidad que ya haya sido esclarecido por alguna sentencia de justicia y paz de conformidad con los criterios de priorización, y siempre que ya se hayan identificado las afectaciones causadas a las víctimas por tal patrón de macrocriminalidad en la respectiva sentencia, el postulado podrá aceptar su responsabilidad por las conductas imputadas y solicitar la terminación anticipada del proceso (…)”.

En este sentido sigue existiendo una confesión libre, veraz y completa de los hechos a través de la versión libre, tal como lo exige la Sentencia C-370 de 2006, así como también una posterior formulación de imputación de los delitos atribuidos al postulado, por lo cual la modificación realizada no afecta el derecho a la verdad, sino que constituye una forma de darle mayor agilidad a los procesos garantizando los principios de la función pública de eficacia y celeridad contemplados en el artículo 209 de la Constitución.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que esta norma solamente permite la aplicación de la sentencia anticipada “cuando los hechos por los que se impute al postulado hagan parte de un patrón de macrocriminalidad que ya haya sido esclarecido por alguna sentencia de Justicia y Paz” por lo cual para que se aplique esta forma de terminación anticipada ya tendrán que haberse revelado los hechos de los delitos confesados por el postulado, si no es así es claro que no procede este mecanismo.

Lo que hace la norma es ser consecuente con la finalidad de la reforma que es el cambio de metodología y centrar la investigación inicialmente en la revelación de los patrones de macrocriminalidad mediante el mecanismo de priorización gracias a la conformación de macroprocesos y posteriormente dar solución a los casos particulares no priorizados mediante la información recaudada en aquellos.

De esta manera, este mecanismo no implica que los hechos individuales ya admitidos por el postulado no sean investigados, sino que el patrón macrocriminal, que explica y comprende la comisión de aquéllos, ya se reveló en el macroproceso y se declaró probado en una sentencia judicial, razón por la cual no tienen que volver a investigarse, pues ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.

Por lo anterior, se declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012 por los cargos formulados por los demandantes.

8.2.3. Tercer cargo: la sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena configuran unos “privilegios” para los postulados, en detrimento de los derechos de las víctimas (L. 1592/2012, arts. 19 y 20)

Los accionantes señalan que los artículos 19 y 20 de la Ley 1592 de 2012 consagran dos nuevos privilegios para los postulados que son la sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cual consideran que vulnera los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas, por cuanto el Estado concede beneficios sin que se cumpla con el deber de realizar una investigación a fondo de las violaciones a los derechos humanos crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad que hubiesen cometido los postulados al proceso.

A continuación la Corte analizará las figuras procesales de sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en el contexto de la reforma a la Ley de Justicia y Paz. A continuación, se analizará si su regulación vulnera los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia.

8.2.3.1. Examen de constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. (Sustitución de la medida de aseguramiento).

A. Naturaleza jurídica y carácter preventivo de las medidas de aseguramiento

Las medidas de aseguramiento hacen parte de las denominadas medidas cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial(334).

Por lo anterior, las medidas de aseguramiento son determinaciones eminentemente temporales de tipo preventivo no sancionatorio que restringen los derechos fundamentales del imputado y que pueden ser adoptadas por el juez de control de garantías, a petición del fiscal, en el marco de un proceso penal(335).

En concreto, la detención preventiva es una medida cautelar que busca asegurar a las personas sindicadas de haber cometido un delito para evitar su fuga y garantizar la efectiva investigación, juzgamiento e imposición de la pena en caso de llegar a desvirtuarse la presunción de inocencia y determinarse la responsabilidad penal del sindicado(336). Igualmente, la Corte Constitucional ha reconocido de manera específica que esta medida tiene un carácter preventivo, no sancionatorio y excepcional(337), y no constituye una pena:

En cuanto se refiere a la detención, la Carta Política distingue claramente entre ella y la pena. El artículo 28 alude a la primera y exige, para que pueda llevarse a cabo, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, impartido y ejecutado con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. A la segunda se refiere el artículo 29, que plasma la presunción de inocencia a favor de toda persona, estatuyendo, para que pueda imponerse una pena, el previo juzgamiento conforme a las leyes preexistentes, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y con la integridad de las garantías que configuran el debido proceso […].

Así, una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley […](338).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, también ha señalado el carácter eminentemente excepcional de las privaciones de la libertad(339). En este sentido se afirmó que la decisión para proceder a privar de su libertad a una persona, tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas(340)(341). De esta manera, el Estado no debe detener para luego investigar, sino que, solo está autorizado a restringir la libertad de una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio(342). En este sentido se señaló:

“La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física(343). Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la convención americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción” (énfasis fuera del texto)(344).

Igualmente, la referida Corte resaltó que cualquier violación de los numerales 2º al 7º del artículo ya mencionado acarrea la violación del artículo 7.1 de la misma, puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad implica necesariamente la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona. Además, anotó que el artículo 7.2 de la convención establece que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”(345).

De lo anterior se concluye que la privación de la libertad, debe ser siempre excepcional, y que solo por causas verdaderamente necesarias, ya establecidas en las leyes de los Estados, puede llevarse a cabo. Además de esto, se deben respetar otros requisitos al momento de privar a una persona de su libertad(346). De igual forma, mediante sentencia de la misma Corte, del 23 de noviembre de 2011, en la cual se analizó el caso “Fleury y otros vs. Haití” y en el que los demandantes alegaron que habían sido detenidos ilegalmente y torturados, se resaltó lo atinente a los requisitos de la privación de la libertad, pues como ya se mencionó antes, al ser esta la excepción y no la regla, es ineludible que se respeten determinadas condiciones que hagan que sea realmente necesario llevarla a cabo(347).

En otras palabras, con la detención preventiva no se busca castigar a una persona no condenada, pues ello sería contrario a la presunción de inocencia, sino prevenir ciertos hechos que, de presentarse, darían al traste con el proceso penal, tales como: i) la obstaculización del mismo, ii) la puesta en peligro de la sociedad o de la víctima, iii) la ausencia del imputado o la falta de cumplimiento de la sentencia(348).

Por lo anterior, la detención preventiva se distingue de la pena en que la adopción de tal medida no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución(349). En todo caso, la ley permite que el tiempo de detención sea computado como parte de la pena, lo que se convierte en un dictado de justicia y de equidad (art. 406, D. 2700/91 y art. 261, L. 600/2000)(350).

La Corte ha hecho énfasis igualmente en el carácter eminentemente limitado en el tiempo(351) de la detención preventiva y en que su finalidad no es la de que se dé una ejecución anticipada de la pena que pueda llegar a imponerse, por lo que es un deber ineludible de las autoridades evitar que la medida se prolongue más allá de un lapso razonable(352).

Desde el punto de vista constitucional, la detención preventiva procede de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con la observancia de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley(353).

En este sentido, las medidas de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales que estructuran su legalidad, a saber: “i) deben ser decretadas por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o accederán; ii) con carácter eminentemente provisional o temporal; y iii) bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y la ley prevén. Adicionalmente, iv) deben estar fundamentadas en alguna de las finalidades constitucionalmente admisibles para su imposición”. Adicionalmente, el artículo 250 numeral 1º de la Constitución destaca el criterio de necesidad como guía que debe orientar la imposición de una medida de aseguramiento, parámetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades allí establecidas: i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; ii) la conservación de la prueba; y iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas(354).

La detención preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir, que su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de las personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de inocencia), y promover el respeto de la dignidad humana (Preámbulo, arts. 1º y 2º)(355).

Bajo esta consideración, para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma(356).

B. Libertad de configuración legislativa en materia de medidas de aseguramiento y sus límites

El legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en la regulación de las medidas cautelares, aunque las mismas no deben “afectar la Constitución Política y deben ser razonables y proporcionadas”(357) de manera que, las restricciones a la libertad no pueden convertirse en una regla general(358). Por lo anterior, existen una serie de restricciones materiales a la procedencia de la medida de aseguramiento que deben ser consideradas tanto por el legislador como también por el juez en el momento de su imposición:

i) La primera es la necesidad de la medida de aseguramiento. En efecto, repugna al estado social de derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los derechos constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de conveniencia del fiscal. Por el contrario, la Constitución exige que la medida se funde en motivos que justifiquen su necesidad en el caso concreto a partir de los hechos específicos de cada situación fáctica(359).

Esta necesidad no es política ni estratégica sino jurídica, es decir, relativa al logro de los objetivos del proceso penal en general y a los fines de cada medida cautelar en especial. Es necesaria la medida cuando esta es indispensable para alcanzar tales objetivos generales y fines específicos, a los cuales ya se ha referido esta corporación.(360) El legislador puede establecer diferentes criterios de necesidad(361) puesto que la Constitución no fija un parámetro único y puede modificar dichos criterios para atender cambios en la política criminal, siempre que respete la Constitución y los tratados internacionales sobre la materia(362) y no admita que la medida puede ser dictada por capricho o simple conveniencia. Así, por ejemplo, el criterio de necesidad, a la luz de la política criminal, puede ser más o menos exigente según la gravedad del delito y la importancia de los valores constitucionales involucrados(363).

ii) El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.(364) En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva(365).

iii) Además de estos dos elementos, hay un tercero: el criterio de convicción acerca de la probabilidad de que el procesado sea el autor de la conducta punible investigada. Así, en principio y por regla general, para que las decisiones del fiscal sobre medidas de aseguramiento se basen en motivos fundados, deben obrar en el acervo probatorio dos indicios relativos a hechos objetivos que indiquen con una alta probabilidad, más allá de la simple sospecha o de la mera constatación de una plausible vinculación de la persona con los hechos investigados, que la persona es responsable, es decir, que realizó una conducta típica, antijurídica y culpable(366).

8.2.3.2. Análisis de constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012.

La Corte considera que la posibilidad de aplicar una sustitución de la medida de aseguramiento contemplada en el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 es constitucional por los siguientes motivos:

El legislador tiene amplias facultades para la regulación de la procedencia o improcedencia de las medidas de aseguramiento, siendo limitado por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, las cuales se cumplen plenamente en la norma demandada.

La medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo y no sancionatorio, por lo cual responde a finalidades preventivas de naturaleza político-criminal que deben ser ponderadas por el legislador, quien así como puede determinar cuándo una medida es necesaria, puede señalar también cu[á]ndo es posible prescindir de ella.

En este sentido, el legislador ha considerado que bajo estrictas circunstancias no es necesaria la medida de aseguramiento de detención privativa y que la misma puede reemplazarse por una medida no privativa de la libertad:

“1. Haber permanecido como mínimo 8 años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;

2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta;

3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz;

4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”(367).

Estos mecanismos garantizan que esta medida se pueda convertir en un instrumento para motivar la colaboración eficaz de los desmovilizados en el cumplimiento de las finalidades de la justicia transicional y en especial en el restablecimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la no repetición y a la reparación, lo cual resulta esencial para la eficacia del sistema de Justicia y Paz. A su vez, la exigencia de la privación de la libertad por 8 años es consecuente con el máximo de la pena alternativa aplicado en Justicia y Paz, pues si la medida de aseguramiento pretende simplemente asegurar el cumplimiento de la pena y su duración deberá ser tenida en cuenta como descuento de una eventual pena, no tendría sentido que se prolongara por un término superior al del máximo que pudiera imponerse en una posible sentencia en el marco de la Ley 975 de 2005.

Por su parte, una vez otorgado el beneficio, la misma norma señala un conjunto de obligaciones que permiten cumplir con las finalidades que se garantizan a través de una medida de aseguramiento como son: i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; ii) la conservación de la prueba; y iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas(368):

“Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el magistrado con funciones de control de garantías a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes, cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que el postulado deje de participar en las diligencias judiciales de su proceso de Justicia y Paz, o se compruebe que no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad;

2. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente;

3. Que el postulado no participe del proceso de reintegración diseñado por el Gobierno Nacional para los postulados a la Ley de Justicia y Paz en desarrollo del artículo 66 de la presente ley”.

Por lo anterior, la consagración de la sustitución de la medida de aseguramiento es un desarrollo de la libertad de configuración del legislador, que atendiendo a consideraciones político-criminales consagra un instrumento especial que motive a los desmovilizados a contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas y a su vez asegure que no continuarán delinquiendo mediante fuertes restricciones que de no cumplirse darán lugar a la revocatoria del beneficio.

En el mismo sentido, considera la Corte que el otorgamiento del beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento, no solo se encuentra condicionado a “No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización” (art. 19.5, L. 1592/2012), sino que la perpetración de tales conductas lleva a la exclusión inmediata del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012.

8.2.3.3. Examen de constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1592 de 2012. (Suspensión condicional de la ejecución de la pena).

A. La figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena

Los subrogados penales son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador(369). La jurisprudencia ha señalado que estos mecanismos tienen esencialmente tres finalidades:

i) En primer lugar, la finalidad preventiva especial de la pena para permitir la resocialización del condenado y en este sentido su reintegración a la sociedad(370). En este sentido, ha señalado que el fundamento que inspira estos subrogados penales es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, pues como ya lo ha expresado esta corporación “lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad”(371). En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 10.3 establece: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados”(372).

ii) En segundo lugar, los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad(373). En el marco del Estado social de derecho, la pena como instrumento adecuado para servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y proporcionada(374); esto significa que si los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado(375). En este sentido, la necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no solo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio, sino que también permita “la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural”(376).

iii) En tercer lugar, la institución de los subrogados penales obedece a una política criminal orientada a la mitigación y la humanización de la sanción punitiva. En este sentido, los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena y los beneficios con los cuales se sustituye una pena restrictiva por otra favorable, han sido regulados en los diferentes estatutos procesales en provecho de las personas que han sido condenadas en los casos expresamente definidos por la ley y también tienen como fundamento la humanización del derecho penal(377).

Para que el juez pueda conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la libertad condicional, debe verificar tanto factores objetivos que se refieren, en ambos casos, al quantum de la pena y al cumplimiento parcial de aquella en el evento de la libertad condicional, como factores subjetivos relacionados básicamente con antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta, en un caso, y la buena conducta en el establecimiento carcelario en el otro(378). Estos beneficios en todo caso son objeto de un estricto seguimiento otorgándose un período de prueba, por fuera del establecimiento carcelario, para que, en caso de ser superado satisfactoriamente, se entendiera conseguida su rehabilitación disponiendo como consecuencia la extinción de la condena(379).

Esta corporación ha reconocido que por razones de política criminal, el legislador tiene facultades para establecer las causales, condiciones y regulación de los subrogados penales(380), porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la política criminal del Estado(381).

Esta libertad se puede ejercer siempre y cuando no lesione mandato superior alguno y observe los criterios aludidos de racionalidad y proporcionalidad(382). En virtud de lo anterior, la necesidad de asegurar el respeto de las garantías procesales ha llevado a la Corte a precisar que la potestad de configuración del legislador con respecto a las causales para la concesión de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas constitucionales que reconocen el derecho al debido proceso y en particular la presunción de inocencia(383).

B. Conformidad del artículo 20 de la Ley 1592 de 2012 con la Constitución

Los accionantes señalan que la figura de la sustitución condicional de la ejecución de la pena vulnera los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas, por cuanto el Estado concede beneficios sin que se cumpla con el deber de realizar una investigación a fondo de las violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad que hubiesen cometido los postulados al proceso. La Corte no comparte tales afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse:

El proceso de Justicia y Paz tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación(384). Por esta razón se prevé el beneficio de la alternatividad que consiste en “un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización”(385).

Este beneficio sería incompleto si no se consideran los procesos por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley, pues si el sujeto ha sido condenado o está siendo procesado por la comisión de otros delitos, el proceso de justicia y paz no definiría completamente su responsabilidad e impediría su reintegración a la sociedad.

Por esta razón el artículo 20 de la Ley 1592 de 2012 prevé la posibilidad de aplicar una acumulación de procesos frente a los procesos en curso y de penas frente a procesos ya culminados, con el objeto que todas “conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley” queden enmarcadas en el proceso de Justicia y Paz:

“Acumulación de procesos y penas. Para los efectos procesales de la presente ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley.

Cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Código Penal sobre acumulación jurídica de penas pero en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley” (resaltado fuera de texto).

De esta manera, en virtud de la Ley de Justicia y Paz, los delitos cometidos con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley tendrían que ser sancionados en el marco del proceso de Justicia y Paz, bien sea mediante la acumulación de procesos o de la acumulación de penas a tal punto que se señala que en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley, pues se pensaba que la misma pudiera concentrar el reproche penal por todas las conductas “cometidas durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley”.

El artículo 20 de la Ley 1592 simplemente permite la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en justicia ordinaria cuando las conductas que dieron lugar a la condena hubieren sido cometidas durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, es decir, eventos en los cuales la propia Ley de Justicia y Paz antes de la reforma permitía la acumulación de la pena. De igual forma, esta medida permite que se suspenda una pena que se acumula en el proceso de Justicia y Paz. En este sentido, el resultado frente al monto de la pena es el mismo, pues en todo caso la pena impuesta por hechos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley se podría subsumir en la pena alternativa contemplada en el artículo 20 de la Ley 975 de 2005.

El legislador tiene una libertad de configuración de las formas de ejecución de la pena y particularmente para el reconocimiento y regulación de los subrogados penales como la suspensión condicional siempre y cuando no lesione normas constitucionales, situación que no se presenta en este caso por los siguientes motivos:

i) En primer lugar, la suspensión condicional de la ejecución de la pena en el proceso de Justicia y Paz permite garantizar las finalidades de resocialización y reintegración propias de un proceso de justicia transicional. En este sentido, esta corporación ha manifestado sobre la prevención especial positiva en un proceso de justicia transicional que “esta finalidad se realiza mediante una resocialización que se logra con la reintegración seria de los actores armados, la cual solamente se podrá consolidar si se garantiza la participación de los actores en la sociedad”(386). Para el caso específico del artículo 18B la suspensión condicional de la ejecución de la pena tiene precisamente por objeto garantizar la resocialización y la reintegración.

ii) En segundo lugar, la suspensión de la ejecución de la pena contemplada en el artículo 20 de la Ley 1592 de 2012 es una medida plenamente coherente con el sistema de duración de la pena alternativa de la Ley de Justicia y Paz aprobada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, pues exige que el postulado haya estado privado de la libertad al menos 8 años por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, es decir, el término máximo de duración de la pena alternativa incluso en el caso de acumulación de penas.

Como ya se explicó previamente, el artículo 20 de la Ley 1592 de 2012 establece que cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, se aplicará la acumulación jurídica de penas y que en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley, por lo cual la suspensión de la ejecución de la pena contemplada en el artículo 18B simplemente se convierte en un mecanismo temporal aplicable mientras se decide la acumulación de penas y si esta no se decide se revocará inmediatamente, tal como dispone esta norma:

“En el evento de que no se acumulen en la sentencia de Justicia y Paz las penas impuestas en procesos de justicia ordinaria, o que habiéndose acumulado, la Sala de conocimiento de Justicia y Paz no haya otorgado la pena alternativa, se revocará la suspensión condicional de la ejecución de la pena que en virtud del presente artículo se haya decretado. Para estos efectos, se suspenderá el término de prescripción de la pena en la justicia ordinaria, hasta cuando cobre ejecutoria la sentencia de Justicia y Paz”.

iii) En tercer lugar, la norma cumple con el principio de prevención, pues contempla un amplio sistema de vigilancia sobre los postulados que accedan a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En este sentido, la medida podrá revocarse en una serie de eventos que garantizan plenamente la colaboración del desmovilizado con los derechos de las víctimas y la no repetición de conductas punibles:

“1. Que el postulado deje de participar en las diligencias judiciales de su proceso de Justicia y Paz, o se compruebe que no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad;

2. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente;

3. Que el postulado no participe del proceso de reintegración diseñado por el Gobierno Nacional para los postulados a la Ley de Justicia y Paz en desarrollo del artículo 66 de la presente ley”(387).

Precisa la Corte que la comisión de un delito no solo implica la pérdida del beneficio de la sustitución condicional de la pena, sino la también la exclusión inmediata del postulado, de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 20 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8.2.4. Cuarto cargo: la extradición de los postulados de Justicia y Paz (expresiones demandadas del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012) vulnera los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia.

Los accionantes señalan que las expresiones “De los postulados extraditados”, “por efecto de extradición concedida”, “los postulados extraditados” y “por los postulados extraditados” contemplados en el artículo 31 de la Ley 1592 de 2012, permiten la extradición de postulados de Justicia y Paz, lo cual se ha convertido en un instrumento que genera impunidad y que vulnera los derechos de las víctimas a la justicia y a la verdad, pues se ha impedido que los jefes paramilitares extraditados sigan revelando a los máximos responsables del paramilitarismo en Colombia y permite que los bienes que deberían destinarse a la reparación sean puestos a disposición del Gobierno estadounidense para acceder a beneficios y rebajas de penas.

Para analizar este cargo se estudiará la naturaleza y el alcance de la extradición en Colombia y posteriormente se determinará si son constitucionales las reglas especiales contempladas en el artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 frente a los postulados extraditados.

8.2.4.1. Naturaleza jurídica de la extradición en Colombia.

La extradición es un instrumento de colaboración internacional en materia penal que mediante trámite, en principio, breve y sumario, que no implica juzgamiento y tampoco puede dar lugar a un prejuzgamiento permite que la investigación o el juicio por una determinada conducta punible, o el cumplimiento de la sanción que corresponda, se den en el Estado requirente, cuando el presunto infractor se encuentre en territorio de Estado distinto de aquel en el que se cometió el hecho o que resulte más gravemente afectado por el mismo(388).

En este sentido, fue concebida por el constituyente como un mecanismo de cooperación internacional para combatir el crimen y erradicar la impunidad(389). Al respecto ha señalado la Corte:

“Se trata, entonces, de un mecanismo de cooperación internacional destinado a evitar que al amparo de la inviolabilidad del territorio, los delincuentes que han transgredido la ley penal de otro país queden impunes por el hecho de su fuga, teniendo en cuenta la imposibilidad del Estado ofendido para aprehenderlos dentro del territorio de otro Estado. La extradición es un instrumento de asistencia y solidaridad internacional, generalmente regido por tratados públicos y, en ausencia de estos, por el derecho interno”(390).

El fundamento de esta figura ha sido la cooperación internacional con el fin de impedir que una persona que ha cometido un delito en el exterior burle la acción de la justicia, refugiándose en un país distinto de aquel en el que se cometió el delito. En efecto, una de las causas que ha dado origen al nacimiento de esta figura de cooperación internacional, ha sido el interés de los Estados en lograr que los delitos cometidos en su territorio ya sea total o parcialmente, no queden en la impunidad(391). En este sentido se ha señalado:

“La extradición está sometida a un procedimiento especial que concluye con la expedición de un acto administrativo de carácter complejo, pues para su preparación y ejecución concurren varios órganos del Estado pertenecientes tanto a la rama ejecutiva como a la rama judicial del poder público”(392).

La extradición tiene a su vez las siguientes características: i) el instrumento internacional consagra el principio aut dedere aut iudicare, es decir, “sancionar o extraditar”(393), clásico en materia de cooperación internacional en asuntos penales(394); ii) para la extradición es necesario que se cumpla el principio de doble incriminación(395); iii) la extradición se rige por el principio de especialidad, según el cual la persona extraditada solo podrá ser procesada por los motivos alegados en la solicitud(396); iv) la extradición es una figura basada en el principio de reciprocidad(397); v) un Estado puede negarse a extraditar a sus propios nacionales(398).

En este sentido, se ha afirmado que la cooperación internacional que se establece a través de la extradición respeta claramente la soberanía nacional (art. 9º, C.P.) en la medida en que es con consentimiento libre del Estado que esta se solicita, concede u ofrece(399)(400)(401). Adicionalmente, la misma contempla una serie de límites que salvaguardan las garantías constitucionales: “el respeto a los derechos de toda persona, como el derecho a la defensa (art. 29) o al debido proceso (art. 29), así como el acatamiento de prohibiciones consagradas en la Carta, tales como la relativa a la imposición de la pena de muerte (art. 11) o al sometimiento a tortura (art. 12).”(402).

8.2.4.2. Conformidad de la disposición acusada con la Constitución. 

El inciso 2º del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 contempla que el Estado colombiano promoverá la adopción de medidas conducentes a facilitar la participación en los procesos judiciales de los postulados que se encuentren en jurisdicción extranjera por efecto de extradición concedida:

“De los postulados extraditados. Para contribuir a la efectividad del derecho a la justicia, el Estado colombiano promoverá la adopción de medidas conducentes a facilitar la participación en los procesos judiciales de los postulados que se encuentren en jurisdicción extranjera por efecto de extradición concedida. Para ello, el Estado debe procurar la adopción de medidas conducentes a la colaboración de estos postulados con la administración de justicia, a través de testimonios dirigidos a esclarecer hechos y conductas cometidas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno”.

El inciso 3º señala que “en particular, se deben adoptar medidas para que los postulados extraditados revelen los motivos y las circunstancias en que se cometieron las conductas investigadas y, en caso de fallecimiento o desaparición, la suerte que corrió la víctima”.

Por su parte, el inciso 5º establece que para contribuir al derecho a la reparación integral se deben adoptar medidas tendientes a facilitar que los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados extraditados sean incautados con destino al Fondo para la Reparación de las Víctimas:

“Para contribuir a la efectividad del derecho a la reparación integral, se deben adoptar medidas tendientes a facilitar que los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados extraditados sean incautados con destino al Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata la presente ley, o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, según corresponda. Para el cumplimiento de esta medida, en el marco de los diferentes acuerdos de cooperación judicial internacional, la Fiscalía General de la Nación realizará las labores de investigación necesarias para la identificación y alistamiento de los bienes de conformidad con lo establecido en el artículo 17B de la presente ley, así como para la identificación y persecución de bienes ubicados en el exterior”.

La Corte ha considerado que “la extradición de personas sindicadas de haber cometido el delito, siempre y cuando se realice de conformidad con nuestra Carta Política, es un mecanismo proporcionado de cooperación internacional para la erradicación de este crimen internacional”(403).

El acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función judicial(404). Por lo anterior, la extradición constituye simplemente un acto de cooperación internacional y en nada afecta la responsabilidad de procesar aquellos delitos por los cuales el individuo no fue juzgado en el extranjero.

El 13 de mayo de 2008, bajo la vigencia de la Ley de Justicia y Paz y antes de la existencia de la norma demandada, fueron extraditados los siguientes paramilitares que se encontraban desmovilizados: Rodrigo Tovar Pupo(405) alias “Jorge 40”; Eduardo Enrique Vengoechea(406) alias “El flaco”; Diego Fernando Murillo(407) alias “Don Berna”; Ramiro Vanoy(408) alias “Cuco Vanoy”; Hernán Giraldo(409); Guillermo Pérez Alzate(410) alias “Pablo Sevillano”; Manuel Enrique Torregrosa Castro alias “Chan”; Francisco Javier Zuluaga Lindo alias “Gordo lindo”(411); Carlos Mario Jiménez alias “Macaco”(412).

En este sentido, lejos de permitir que con la extradición se afecten los derechos de las víctimas, la norma asegura que en este trámite ya existente previamente se garanticen los derechos a la verdad y a la reparación:

• En relación con la verdad, la norma exige la adopción de medidas para facilitar la participación en los procesos judiciales de los postulados que se encuentren en jurisdicción extranjera por efecto de extradición concedida:

“De los postulados extraditados. Para contribuir a la efectividad del derecho a la justicia, el Estado colombiano promoverá la adopción de medidas conducentes a facilitar la participación en los procesos judiciales de los postulados que se encuentren en jurisdicción extranjera por efecto de extradición concedida. Para ello, el Estado debe procurar la adopción de medidas conducentes a la colaboración de estos postulados con la administración de justicia, a través de testimonios dirigidos a esclarecer hechos y conductas cometidas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno.

En particular, se deben adoptar medidas para que los postulados extraditados revelen los motivos y las circunstancias en que se cometieron las conductas investigadas y, en caso de fallecimiento o desaparición, la suerte que corrió la víctima.

Entre estas medidas se podrán promover la transmisión de las diligencias que se realicen con los postulados, garantizar medidas de protección para las familias de estos, así como todas aquellas que conduzcan a una materialización efectiva de los derechos de las víctimas”.

• En lo atinente a la reparación, la norma exige la adopción de medidas tendientes a facilitar que los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados extraditados sean incautados con destino al Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata la presente ley, o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas:

“Para contribuir a la efectividad del derecho a la reparación integral, se deben adoptar medidas tendientes a facilitar que los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados extraditados sean incautados con destino al Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata la presente ley, o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, según corresponda. Para el cumplimiento de esta medida, en el marco de los diferentes acuerdos de cooperación judicial internacional, la Fiscalía General de la Nación realizará las labores de investigación necesarias para la identificación y alistamiento de los bienes de conformidad con lo establecido en el artículo 17B de la presente ley, así como para la identificación y persecución de bienes ubicados en el exterior”.

Por lo anterior, es claro que el artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 no es un mecanismo para que con la extradición de los postulados se afecten los derechos de las víctimas, sino por el contrario, para que respecto de los postulados extraditados se adopten medidas específicas para garantizar los derechos a la verdad y a la reparación.

En virtud de lo anterior, se declarará la exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 por los cargos señalados por el demandante.

8.3. Resolución de los cargos de inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley 1592 de 2015 planteados sobre los derechos de las víctimas.

Respecto a la vulneración, por parte de ciertas disposiciones contenidas en la Ley 1592 de 2015, de los derechos de las víctimas, los demandantes plantearon inicialmente 10 cargos de inconstitucionalidad.

Después de haber realizado el análisis del cumplimiento de los requisitos para configurar un cargo de inconstitucionalidad, la Corte arribó a la siguiente conclusión: i) en relación con los segmentos normativos de los artículos 3º y 10 de la Ley 1592 de 2012, el cargo planteado no cumplía con el requisito de certeza, razón que impedía adelantar un examen de fondo; ii) respecto a la expresión “la definición de estos derechos se encuentra desarrollada en la Ley 1448 de 2011”, del artículo 4º de la Ley 1592 de 2012, el cargo carecía de certeza, suficiencia, pertinencia y claridad; iii) frente al segmento del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 (remisión de la versión rendida por el postulado a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz), el cargo no resultaba ser cierto y como consecuencia esta corporación se abstendría de adelantar el examen de fondo; iv) respecto a las limitaciones a la funciones de la Defensoría del Pueblo alegadas como consignadas en el parágrafo 1º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, advirtió que operaba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional; v) frente a la expresión “y hasta el término de la condena ordinaria allí establecida” del artículo 26 de la Ley 1592 de 2012, el cargo formulado no era cierto, razón que impedía adelantar el examen de fondo; vi) respecto al cambio del incidente de reparación integral por el incidente de identificación de afectaciones incorporado por los artículos 23, 24, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012, se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada material; y vii) en relación con el artículo 29 de la Ley 1592 de 2012, con las declaración de inexequibilidad del artículo 41 de la Ley 1592 de 2012 en la Sentencia C-286 de 2014, el cargo perdió fundamento y en ese sentido carecía de certeza.

Por lo anterior, la Corte pasará a examinar de fondo la procedencia de los 4 cargos de inconstitucionalidad que estimó la Corte se configuraron en contra de algunas disposiciones de la Ley 1592 de 2012.

8.3.1. Primer cargo. La remisión en los procesos de justicia y paz a las reglas de la Ley 1448 de 2011, vulnera los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. (Expresiones demandadas de los artículos 4º, 8º, 11, 16, 23, 24, 27, 32, 33, 38 y 39 de la Ley 1592 de 2012).

Los accionantes consideran que los apartes demandados de los artículos 4º, 8º, 11, 16, 23, 24, 27, 32, 33, 38 y 39 de la Ley 1592 de 2012, son contrarios a la obligación constitucional del Estado colombiano de garantizar los derechos de las víctimas del conflicto armado a la verdad, a la justicia, a la reparación integral, y a las garantías de no repetición, pues las remiten de los procesos de Ley 975 de 2005 a los procedimientos contemplados en la Ley 1448 de 2011. Consideran que dicha remisión, limita la garantía de sus derechos, lo cual contradice el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 93 y 229 de la Constitución Política, los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos 2º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(413).

Los demandantes plantean los siguientes reparos frente a la remisión realizada a la Ley 1448 de 2011: i) la transformación de la responsabilidad judicial en administrativa; ii) la restricción del derecho a la administración de justicia al evitar el acceso de las víctimas a la justicia ordinaria, especial o contencioso administrativa; iii) la remisión realizada por el artículo 4º de la Ley 1592 de 2012 al concepto de víctima de la Ley 1448 de 2011 y; iv) la imposición de una carga adicional que afecta los derechos de las víctimas en asuntos de restitución de tierras, pues tienen que soportar un proceso judicial distinto (con otros jueces y otros requisitos), cuando debería ser el mismo proceso de Justicia y Paz el que debiera garantizarles sus derechos.

En el examen de admisibilidad de los cargos, la Corte también encontró que existían fundamentos para entrar a estudiar, de fondo, la constitucionalidad de las normas que establecen la remisión de la Ley 1592 de 2012 a los procedimientos y reglas de la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras. Es decir, los artículos 8º, 11, 16, 27, 30, 32, 38 y 39 de la Ley 1592 de 2012. El estudio de esos elementos del cargo, comenzará con el análisis de los artículos 30 y 38, toda vez que ellos realizan una remisión general al procedimiento de restitución de tierras de la Ley 1448 de 2011, mientras que los demás contemplan remisiones específicas.

8.3.1.1. La remisión de la Ley 1592 de 2011 (sic) al proceso de restitución de tierras contemplado en la Ley 1448 de 2011.

A. Análisis de la remisión general al proceso de restitución de tierras contemplada en los artículos 30 y 38 de la Ley 1592 de 2012

El artículo 30 es la base de la remisión, pues establece que “la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados se llevará a cabo mediante el proceso establecido en la Ley 1448 de 2011 y las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen” y luego agrega que “con el objeto de integrar las medidas de justicia transicional, no habrá restitución directa en el desarrollo de los procesos judiciales de que trata la presente ley”.

Por su parte, el artículo 38 de la Ley 1592 de 2012 establece que la restitución de tierras deberá regirse por las reglas de la Ley 1448 de 2011, salvo que existan medidas cautelares sobre los bienes: “Trámite excepcional de restitución de tierras en el marco de la Ley 975 de 2005. Si a la entrada en vigencia de la presente ley, existiere medida cautelar sobre un bien con ocasión de una solicitud u ofrecimiento de restitución en el marco del procedimiento de la Ley 975 de 2005, la autoridad judicial competente continuará el trámite en el marco de dicho procedimiento. En los demás casos, se observará lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011(414).

La razón inicial para la inclusión de normas que remitieran la restitución de bienes a los procedimientos de la Ley 1448 de 2011 fue la dificultad que presentaba la inexistencia de normas al interior del proceso penal de justicia y paz que regularan la restitución de tierras, tal como se manifestó en la exposición de motivos del proyecto:

Los problemas más apremiantes tienen que ver: (…) iii) con la falta de regulación de la persecución y el aseguramiento de los bienes destinados a la reparación de las víctimas así como de la restitución de bienes cuando estos les han sido despojados a aquellas.

Por otra parte, la ausencia de una regulación específica en la Ley 975 de 2005, sobre el procedimiento que debe seguirse para la persecución y el aseguramiento de los bienes que permitirán la reparación de los derechos de las víctimas, explica la necesidad de incluir en el texto de la ley disposiciones que regulen la imposición de gravámenes a los bienes identificados por la Fiscalía u ofrecidos por los postulados; definir expresamente los bienes que son objeto de persecución en el marco del proceso de justicia paz; y regular lo relacionado con la cancelación de títulos obtenidos en forma fraudulenta y con la restitución a las víctimas de los bienes de los que han sido despojadas (…).

La práctica también ha evidenciado la necesidad de regular en la Ley 975 de 2005 el trámite que debe surtirse ante el magistrado de control de garantías para solicitar el aseguramiento de los bienes, la restitución de los bienes despojados a las víctimas o la cancelación de títulos y registros fraudulentos, en los eventos en que ello proceda (art. 8º y 9º del proyecto de ley) (negrilla fuera de texto original)(415).

Esta misma argumentación es contemplada en las ponencias para primer(416) y segundo debate(417) en la Cámara de Representantes y también en las ponencias para primer(418) y segundo debate en el Senado de la República y fue señalada además de manera expresa en su intervención ante la Plenaria de la Cámara de Representantes por la fiscal Viviane Morales Hoyos(419).

Ante esta situación problemática que generó la falta de regulación, la alternativa adoptada fue la aplicación del régimen de restitución de bienes contemplado en la Ley 1448 de 2011, tramitado con un procedimiento y por unas autoridades especializadas: “El artículo 18, adiciona un nuevo artículo 18B a la Ley 975 de 2005, sobre régimen de transición para la restitución de bienes. Todas las disposiciones reformatorias pretenden incluir a la Ley 975 dentro del gran sistema de justicia transicional, de manera que sea totalmente coherente con los demás mecanismos dispuestos en otras leyes. De tal manera, existiendo en la Ley 1448 de 2011 un procedimiento especial con unas autoridades especialmente instituidas para llevar a cabo la restitución de tierras despojadas, se dispone que los trámites de restitución se surtirán conforme a este último procedimiento, con excepción de aquellos bienes afectos a restitución que tengan medida cautelar a la entrada en vigencia de esta nueva ley. Solo de manera excepcional podrá la Fiscalía de consuno con la Unidad de Tierras tramitar los asuntos de restitución conforme a los procedimientos de la Ley 975 de 2005 teniendo en cuenta la voluntad de las víctimas y la uniformidad en cuanto a la vecindad, ubicación o colindancia de los predios, patrón de despojo y zona geográfica”.

Los demandantes señalan que con estas normas se está sometiendo a las víctimas a un nuevo proceso luego del procedimiento de Justicia y Paz, lo cual vulneraría sus derechos y dilataría la solución de la controversia, posición que no se comparte por los siguientes motivos:

i) En primer lugar, si bien en virtud de las normas demandadas el proceso de restitución de tierras se debe llevar a cabo fuera del proceso penal, ello no quiere decir que se deba realizar con posterioridad al proceso de Justicia y Paz, pues son absolutamente independientes y por ello incluso podría iniciarse primero el de restitución de tierras.

ii) En segundo lugar, las particularidades del proceso penal transicional, dentro del cual es necesario establecer la responsabilidad penal de todos los responsables por violaciones masivas de derechos humanos, hacen que el mismo pueda tener una duración mayor que la del proceso de restitución de tierras.

iii) En tercer lugar, la restitución de inmuebles ha sido tramitada tradicionalmente a través de un proceso civil, por lo cual la norma simplemente responde a la naturaleza de estos procedimientos.

iv) En cuarto lugar, los procedimientos de restitución de inmuebles tienen una serie de circunstancias ajenas al proceso penal que pueden hacer conveniente tramitarlos fuera de ese proceso: debe determinarse la titularidad actual del inmueble y se pueden dar oposiciones de terceros de buena fe que no tienen ninguna relación con el despojo, cuya intervención es necesaria para no afectar sus derechos pero que en el proceso penal puede prolongar indefinidamente una decisión de fondo a través de una sentencia.

v) El procedimiento de restitución de tierras contemplado en la Ley 1592 de 2012 no es un proceso ordinario, sino un trámite especial revestido de múltiples herramientas para garantizar su eficacia: tiene un registro especial de tierras despojadas y abandonadas forzadamente(420); contiene un sistema especial de presunciones de despojo que no se aplican en la jurisdicción ordinaria(421); contempla la inversión de la carga de la prueba a favor del desplazado; goza de jueces especializados con herramientas especiales para el procedimiento(422) y; tiene términos reducidos. Atendiendo a lo anterior, cabe recordar lo afirmado por esta corporación en la Sentencia C-820 de 2012, en la cual se analizó la importancia de garantizar un proceso especial dedicado a cumplir con una reparación integral de las víctimas de despojo forzoso:

4.5.3.2. La naturaleza especial de este procedimiento constituye una forma de reparación, en tanto a través de un procedimiento diferenciado y con efectos sustantivos no equivalentes a los propios del régimen del derecho común, se fijan las reglas para la restitución de bienes a las víctimas definidas en el artículo 3º de la ley 1448 de 2011. Esa especialidad, que explica su condición de medio de reparación, se apoya no solo en las características del proceso definido para tramitar las pretensiones de restitución a la que se hizo referencia anteriormente sino también en las reglas sustantivas dirigidas a proteger especialmente al despojado. En relación con esta última dimensión, inescindiblemente vinculada con la procesal, cabe destacar, por ejemplo, el régimen de presunciones sobre la ausencia de consentimiento o causa ilícita, las reglas de inversión de la carga de la prueba, la preferencia de los intereses de las víctimas sobre otro tipo de sujetos, la protección de la propiedad a través del establecimiento de restricciones a las operaciones que pueden realizarse después de la restitución y el régimen de protección a terceros de buena fe —de manera tal que los restituidos no se encuentren obligados a asumir el pago de valor alguno por las mejoras realizadas en el predio, debiendo este ser asumido por el Estado—.

4.5.3.3. Las características especiales de la acción regulada en la ley 1448 de 2011 y su integración con el concepto de reparación integral en el derecho internacional y en el ordenamiento colombiano hace posible afirmar, en consecuencia, que constituye una expresión del derecho fundamental de las víctimas a ser reparadas.

vi) Cabe resaltar que en el procedimiento especial de restitución de tierras, a 31 de marzo de 2015 se habían recibido 75.122 solicitudes de inscripción al “Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzadamente” (RTDAF) que corresponden a 60.754 predios. Del mismo modo, se hace relevante señalar que de las 8.304 solicitudes inscritas al RTDAF, se encuentran con demanda 6.513, y de estas demandas “2.232 solicitudes ya cuentan con sentencia de los jueces de restitución de tierras que corresponden a 1.866 predios, 3.127 núcleos familiares beneficiados y 94.299 hectáreas. De estas el 21% se ha dado en Córdoba, otro 14% en Tolima y 11% en Nariño y Valle del Cauca”(423).

De ese modo, el procedimiento de restitución de tierras fue creado con el objetivo concreto de solventar de la forma más adecuada y expedita las reclamaciones de las víctimas despojadas de sus lugares de residencia. Obedece a un procedimiento diferenciado que implica per se una forma de reparación. En este sentido, si todos los procedimientos de restitución se canalizan en el proceso penal se perdería el esfuerzo realizado para la creación de una jurisdicción especial de tierras y las víctimas tendrían que esperar mucho más tiempo para la solución de un problema inmediato como es la devolución de sus inmuebles, mientras se resuelven otros aspectos como la determinación de la responsabilidad penal de los imputados.

En relación con las decisiones C-180 de 2014 y C-286 del mismo año, si bien las mismas exigen que la reparación sea judicial y no administrativa, en ningún momento impiden que otro juez transicional (no penal sino civil) pueda tomar decisiones sobre la restitución de tierras, lo cual no desconoce los derechos de las víctimas y puede dar una solución más eficiente a los problemas de restitución de tierras.

En vista de lo anterior, se declararán exequibles las expresiones demandadas de los artículos 30 y 38 de la Ley 1592 de 2012.

B. La entrega de los bienes a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas (art. 8º, L. 1592/2012)

El artículo 8º de la Ley 1592 de 2012 señala que los bienes entregados por los postulados para contribuir a la reparación de las víctimas “serán puestos a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas para que sean destinados a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011, según corresponda. Las víctimas que sean acreditadas en los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz, tendrán acceso preferente a estos programas”.

La finalidad de esta norma era canalizar todos los bienes de los desmovilizados en el sistema de reparaciones de la Ley 1448 de 2011, teniendo en cuenta que la reforma incorporada por la Ley 1592 de 2012 permitía que la indemnización de las víctimas de los procesos de justicia y paz también se realizara a través de un mecanismo administrativo con posterioridad a la sentencia. Sin embargo, esta situación ha sido modificada claramente con ocasión de las sentencias C-180 y C-286 de 2014, las cuales revivieron el sistema original de reparaciones contemplado en la Ley 975 de 2005.

En virtud de esta situación, permitir que los bienes de los desmovilizados se trasladen a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas cuando la reparación de las víctimas de los procesos de Justicia y Paz ya no es administrativa sino judicial, dejaría a las víctimas en los procesos de Justicia y Paz sin recursos, lo cual afectaría gravemente su derecho a la reparación.

Por lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-286 de 2014 declaró la inexequibilidad del parágrafo 5º del artículo 33 de la Ley 1592 de 2012 en virtud del cual: “Los recursos del Fondo para la Reparación de las Víctimas, tanto los entregados por los postulados en el marco del proceso penal especial de que trata la presente ley como aquellos que provengan de las demás fuentes de conformación del fondo, serán destinados por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas para el pago de los programas de reparación administrativa que se desarrollen de conformidad con la Ley 1448 de 2011. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 17B y en el artículo 46 de la presente ley”.

Sin embargo, en esa sentencia no se señaló nada en relación con el artículo 8º de la Ley 1592 de 2012 que establece una disposición similar en virtud de la cual los bienes de los desmovilizados pasarían a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas para los programas señalados en la Ley 1448 de 2011.

Por lo anterior, es claro que esta expresión debe ser declarada inexequible con el objeto de evitar que se afecten los derechos de las víctimas de los procesos de Justicia y Paz, pues en caso contrario los bienes destinados a su reparación pasarían directamente a los programas contemplados en la Ley 1448 de 2011 y no a la reparación judicial realizada en virtud de la Ley 975 de 2005.

C. La colaboración en el intercambio de información (expresión demandada del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012)

El artículo 11 de la ley señala que “Cuando de los elementos materiales probatorios o de la información legalmente obtenida, la Fiscalía General de la Nación encuentre información relevante para el proceso de restitución de tierras, la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011” (se subraya lo demandado).

La expresión demandada simplemente permite una colaboración armónica y eficaz entre las autoridades que participan en el proceso de justicia y paz y las encargadas de la restitución de los predios despojados o abandonados, lo cual desarrolla los principios de la función pública y no vulnera los derechos de las víctimas.

D. Los procedimientos especiales en relación con las medidas cautelares sobre los bienes de los desmovilizados (L. 1592/2012, art. 16, par. 2º y 3º)

Los parágrafos 2º y 3º del artículo 16 de la 1592 de 2011(sic) se presentan en el marco del proceso del proceso de extinción del dominio de los bienes de los desmovilizados, contemplado desde la versión original del artículo 24 de la Ley 975 de 2005, según el cual “de acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley, los compromisos de comportamiento por el término que disponga el tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a la reparación” (negrilla fuera del texto original).

La novedad principal de la Ley 1592 de 2012 en este aspecto fue establecer de manera expresa un procedimiento para la imposición de medidas cautelares inmediatas sobre los bienes de los desmovilizados, con el objeto de asegurar la reparación de las víctimas, tal como se señala en la exposición de motivos de esta Ley:

“No basta, sin embargo, con la indicación expresa de los bienes objeto de persecución. Además, es preciso contar con mecanismos y procedimientos claros y expeditos que permitan de manera efectiva la imposición de medidas cautelares y gravámenes sobre dichos bienes, a efectos de garantizar la reparación de las víctimas, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales y los fines propios de la Ley de Justicia y Paz (art. 8º del proyecto de ley).

La práctica también ha evidenciado la necesidad de regular en la Ley 975 de 2005 el trámite que debe surtirse ante el magistrado de control de garantías para solicitar el aseguramiento de los bienes, la restitución de los bienes despojados a las víctimas o la cancelación de títulos y registros fraudulentos, en los eventos en que ello proceda (arts. 8º y 9º del proyecto de ley)”.

El objetivo de la reforma en este aspecto fue asegurar los derechos de las víctimas a través de la imposición de medidas cautelares. Sin embargo, para evitar que estas medidas generen obstáculos frente al proceso de restitución de tierras se contemplaron dos (2) disposiciones especiales:

El parágrafo 2º del artículo 16 autoriza que cuando se solicite la restitución de bienes respecto de los cuales se haya decretado una medida cautelar, tales bienes y la solicitud de restitución, serán transferidos al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura:

“PAR. 2º—Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura”.

Por lo anterior, si en dicho procedimiento de extinción del dominio se decretan medidas cautelares estas no tendrán que ser levantadas para que los bienes se transfieran al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, lo cual agiliza el procedimiento, evitando llevar a cabo de manera independiente el trámite del levantamiento de la medida.

Esta norma no afecta los derechos de las víctimas, sino que por el contrario permite salvaguardarlos en 2 fases: i) permite que inmediatamente se identifique que un bien es de un desmovilizado se dicten medidas cautelares sobre el mismo, con el objeto de evitar su enajenación fraudulenta, pues el mismo debe ser destinado a reparar a las víctimas, ii) facilita que si el bien ha sido solicitado en un proceso de restitución sea transferido inmediatamente al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para que inicie sobre el mismo el proceso de restitución. A través de estos mecanismos se impide que se disponga fraudulentamente del bien y se garantiza que el mismo sea restituido a las víctimas.

El parágrafo 3º del artículo 16 señala que si los bienes solicitados ofrecidos o denunciados por los postulados o identificados tuvieren solicitud de restitución ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas o ante la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, se podrá solicitar la imposición de una medida cautelar sobre los mismos y una vez decretada se ordenará su traslado al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas en virtud de las reglas señaladas en la Ley 1448 de 2011:

PAR. 3º—Si los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados o identificados por la Fiscalía General de la Nación en los términos del presente artículo, tuvieren solicitud de restitución ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas o ante la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas—, el fiscal delegado solicitará la medida cautelar sobre los mismos y una vez decretada ordenará el traslado de la solicitud de restitución y los bienes de manera inmediata al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria.

De esta manera, este parágrafo permite el traslado de los bienes al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas inmediatamente después de que se decreten medidas cautelares sobre el mismo, en aquellos eventos en los cuales exista solicitud de restitución. Como sucede en relación con el parágrafo 2º, esta disposición también tiene por objeto permitir que se materialice la restitución de bienes y con ello garantizar el derecho a la reparación de las víctimas de una forma más ágil y evitando dilaciones injustificadas.

En consecuencia ambos parágrafos buscan garantizar a la vez dos propósitos constitucionales: i) que los bienes de los desmovilizados sean objeto de medidas cautelares para salvaguardar el derecho a la reparación de las víctimas y ii) que dichas medidas cautelares no sean un obstáculo para que se lleve a cabo el proceso de restitución de los bienes a sus víctimas, por lo cual se declarará su exequibilidad.

E. La legitimidad de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas para presentar recursos (L. 1592/2012, art. 27, par. 4º)

El parágrafo 4º del artículo 27 señala que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas podrá recurrir las decisiones relacionadas con los bienes que administra el Fondo para la Reparación de las Víctimas”. Esta norma permite la presentación de recursos por la unidad administrativa especial en virtud del interés jurídico que le asiste de salvaguardar los derechos de las víctimas, lo cual no vulnera sino que salvaguarda sus intereses y por ello es exequible.

F. La remisión al marco de la Ley 1448 de 2011 relacionada con la condonación y compensación de impuestos (expresión demanda del artículo 32 de la Ley 1592 de 2012).

El artículo 32 de la Ley 1592 de 2012 señala que “Con el fin de contribuir a la satisfacción del derecho de las víctimas a la reparación integral, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales implementarán programas de condonación y compensación de los impuestos que afecten los inmuebles destinados a la reparación o restitución en el marco de la Ley 1448 de 2011” (se subraya la parte acusada). Esta norma no afecta el derecho de las víctimas a la reparación, pues por el contrario, permite el saneamiento de las deudas tributarias de los inmuebles sujetos a procesos de restitución o reparación, lo cual se explica en la medida que después del despojo pudieron existir grandes periodos de tiempo en los cuales no se pagaron impuestos.

La remisión realizada a la Ley 1448 de 2011 se presenta teniendo en cuenta que en virtud de la Ley 1592 de 2012, la restitución de tierras se realiza según el procedimiento contemplado en la primera, lo cual, como ya se señaló, no se considera inconstitucional pues: i) permite la realización de un procedimiento propio de la restitución de tierras, ii) otorga competencia a un juez especializado en el tema, iii) contempla unos términos reducidos, iii) consagra un sistema de presunciones especiales para favorecer a las víctimas y iv) puede ser más ágil que el proceso de Justicia y Paz, ya que solamente define lo relacionado con los inmuebles y no el resto de asuntos que deben decidirse en el proceso de la Ley 975 de 2005, lo cual se encuentra demostrado, pues a la fecha se han proferido más de mil sentencias sobre restitución de tierras.

En consecuencia la expresión demandada no afecta, sino que por el contrario, favorece los derechos de las víctimas, por lo cual será declarada exequible por el cargo formulado por los demandantes.

G. Las presunciones de despojo y las compensaciones en especie (L. 1592/2012, art. 39)

El artículo 39 de la Ley 1592 de 2012 señala que se podrán aplicar las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011 y que además será aplicable la figura de las compensaciones en especie y reubicación en los casos en que no sea posible restituir a la víctima el predio despojado según lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1448 de 2011, con cargo al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas:

“ART. 39.—Durante el trámite del incidente que se surtirá para la restitución de bienes despojados o abandonados forzosamente, se podrán aplicar las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, aunque los predios no se encuentren inscritos en el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente. De igual forma, será aplicable la figura de las compensaciones en especie y reubicación en los casos en que no sea posible restituir a la víctima el predio despojado según lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1448 de 2011, con cargo al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas(424).

Esta norma permite que se apliquen 2 figuras esenciales para que el proceso de restitución pueda ser efectivo y se adelante en un plazo razonable:

i) El régimen de presunciones de desalojo, en virtud del cual se consagran presunciones de hecho o de derecho aplicables en los siguientes eventos: la celebración de contratos a partir de los cuales se evidencie la existencia de constreñimiento para realizar la disposición patrimonial; la expedición de actos administrativos posteriores que hayan afectado a las víctimas; la imposibilidad de negar la restitución cuando el solicitante hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación con fundamento en que una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada otorgó, transfirió, expropió, extinguió o declaró la propiedad a favor de un tercero y; la presunción en contra de reconocer la posesión sobre el bien objeto de restitución durante determinados periodos de tiempo.

ii) La figura de las compensaciones en especie y reubicación en los casos en que no sea posible restituir a la víctima el predio despojado con el objeto de garantizar una solución en aquellos eventos en los cuales no es posible ordenar la restitución.

De esta manera, la aplicación de estas 2 medidas, garantiza los derechos de las víctimas y dota de mayor eficacia a los procesos, razón por la que Sala Plena encuentra que son exequibles.

8.3.2. Segundo cargo. La no exigencia de que los bienes ofrecidos por los postulados a la Ley de Justicia y Paz tengan vocación reparadora así como los límites a la posibilidad que tienen las víctimas de interponer recursos e intervenir en audiencias relacionadas con ese tema, vulnera su derecho a la reparación (art. 5º (parcial); par., art. 7º; par., art. 8º y art. 17 (parcial)).

El requisito de que los bienes cuenten con vocación reparadora, se justificó durante el trámite de la reforma a la Ley de Justicia y Paz, en virtud de la necesidad de que ellos tengan capacidad de reparar pecuniariamente a las víctimas: “El artículo 7º, introduce un nuevo artículo a la Ley 975 de 2005, el artículo 11C, el cual contempla la vocación reparadora de los bienes entregados u ofrecidos, se estipula que los bienes de los postulados de que trata la ley, deben tener vocación reparadora. Es decir, que deben reparar pecuniariamente a las víctimas”(425).

Se buscaba solucionar los diferentes problemas que se presentaron en relación con la regulación de la terminación anticipada del proceso, la falta de recursos en el fondo de reparación de las víctimas, y hacer frente a desafíos identificados en la denuncia y entrega de bienes, por parte de los postulados. En particular, el legislador tenía por objeto solucionar un conjunto de problemas señalados por la Corte Suprema de Justicia en auto del 13 de diciembre de 2010, tales como: la entrega de bienes con problemas de titulación, sin títulos de propiedad, afectados por la extinción del dominio, sujetos a créditos o hipotecas o cuya administración sea muy complicada(426).

En el mismo auto, la Corte Suprema de Justicia señaló la necesidad de establecer una estrategia eficiente para superar estos inconvenientes y examinar la voluntad real de indemnizar por parte del desmovilizado: “Este tipo de inconvenientes reales requiere de una estrategia eficiente para superarlos; no obstante, es preciso decir que la falta de medidas administrativas, legales (referidas a la titulación y estado financiero de las propiedades revertidas para garantizar la indemnización en el proceso de justicia transicional), no es óbice para examinar la voluntad real de indemnizar por parte del desmovilizado”(427).

Los accionantes consideran que las expresiones demandadas de los artículos 5º, 7º, 8º y 17 de la Ley 1592 de 2012 no exigen que los postulados denuncien, ofrezcan y entreguen obligatoriamente bienes con vocación reparadora, lo cual afectaría el derecho a la reparación de las víctimas y los deberes de los postulados. A continuación se analizarán cada una de las normas demandadas bajo este cargo:

8.3.2.1. La terminación del proceso de Justicia y Paz cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo.

El numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012 consagra como causal para la terminación del proceso de Justicia y Paz y la exclusión de la lista de postulados: “Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona”. En relación con esta norma los demandantes señalan que es inconstitucional que no se excluya a los desmovilizados que denuncien, ofrezcan o entreguen bienes denunciados que no tengan una vocación reparadora.

Si bien la expresión demandada no contempla la exclusión del desmovilizado que fraudulentamente haya denunciado, ofrecido o entregado bienes sin vocación reparadora, o de aquel que realice maniobras para ocultar los que sí la tengan, una interpretación sistemática permite concluir que este sí debe ser excluido en virtud de otras causales de terminación del proceso de Justicia y Paz contempladas en el artículo 5º de la Ley 1592 de 2012:

i) En primer lugar, cualquier desmovilizado que realice maniobras fraudulentas para ocultar sus bienes, deberá ser excluido inmediatamente del proceso de Justicia y Paz, pues estará cometiendo el delito de fraude procesal contra el Estado y las víctimas. En este sentido, el numeral 5º del artículo 5º de la Ley 1592 señala que se es una causal de terminación del proceso de Justicia y Paz: “Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión”.

ii) En segundo lugar, cualquier desmovilizado que transfiera bienes de procedencia ilegal a terceros, también deberá ser excluido inmediatamente de Justicia y Paz, pues estará cometiendo delitos como el lavado de activos, el enriquecimiento ilícito y el testaferrato, por lo cual se le debe aplicar igualmente la causal de terminación del proceso contemplada en el numeral 5º del artículo 5º de la Ley 1592.

iii) En tercer lugar, también tendrá que ser excluido del proceso de Justicia y Paz cualquier desmovilizado que no haya entregado todos sus bienes o los del grupo armado de procedencia ilícita, pues el numeral 2º del artículo 5º señala que también es causal de exclusión “Cuando se verifique que el postulado ha incumplido alguno de los requisitos de elegibilidad establecidos en la presente ley”, dentro de los cuales los numerales 10.2 y 11.5 de la Ley 975 de 2005 exigen “que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal”. Este deber fue analizados en la Sentencia C-370 de 2006, en la cual, se declaró exequible que para ese momento se tuvieran que entregar solamente los bienes producto de la actividad ilegal:

6.2.4.1.17. Ahora bien, se pregunta la Corte si existiendo el deber personal del responsable de reparar a la víctima con su propio patrimonio, resulta necesario que se establezca como condición de elegibilidad para poder acceder a los procesos judiciales que pueden culminar con los beneficios de que trata la ley demandada, que las personas entreguen los bienes lícitos que integran su patrimonio.

6.2.4.1.18. Los requisitos de elegibilidad de que tratan los artículos 10 y 11 parcialmente demandados, son requisitos “para acceder a los beneficios que establece la presente ley”, es decir, son condiciones de accesibilidad. En estas circunstancias no parece necesario que en esta etapa la persona entregue parte de su patrimonio lícito, pues al menos técnicamente, no existe aún un título para dicho traslado. Ciertamente, los bienes de procedencia ilícita no le pertenecen y, por lo tanto, la entrega no supone un traslado de propiedad sino una devolución a su verdadero propietario —mediante la restitución del bien— o al Estado. Sin embargo, su patrimonio lícito le pertenecerá hasta tanto no exista una condena judicial que le ordene la entrega. En cambio, los bienes producto de la actividad ilegal, todos ellos sin excepción, deben ser entregados como condición previa para acceder a los beneficios que establece la Ley 975 de 2005. El legislador puede establecer ese requisito de elegibilidad, tanto para la desmovilización colectiva como para la desmovilización individual. Por estas razones la Corte no encuentra inexequibles las expresiones “producto de la actividad ilegal” del numeral 10.2 del artículo 10 de la ley y “producto de la actividad ilegal” del numeral 11.5 del artículo 11 de la misma ley. Así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

De esta manera, no es necesario declarar la exequibilidad condicionada de la norma señalando que también se excluirá a los postulados que entreguen fraudulentamente bienes que no tengan vocación reparatoria, pues el artículo 5º de la Ley 1592 de 2012 contempla esta situación dentro de otras causales de terminación del proceso de Justicia y Paz.

8.3.2.2. La solicitud de la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz y la exclusión de la lista de postulados.

Según los demandantes, las expresiones demandadas del inciso segundo del numeral sexto del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012 ponen exclusivamente en cabeza del fiscal del caso, la posibilidad de solicitar la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz y la exclusión de la lista de postulados:

“La solicitud de audiencia de terminación procede en cualquier etapa del proceso y debe ser presentada por el fiscal del caso. En una misma audiencia podrá decidirse sobre la terminación del proceso de varios postulados, según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud.

Una vez en firme la decisión de terminación del proceso penal especial de Justicia y Paz, la Sala de conocimiento ordenará compulsar copias de lo actuado a la autoridad judicial competente para que esta adelante las respectivas investigaciones, de acuerdo con las leyes vigentes al momento de la comisión de los hechos atribuibles al postulado, o adopte las decisiones a que haya lugar” (expresiones demandadas subrayadas).

En virtud de la anterior norma, se está excluyendo a la víctima de una facultad tan importante como es la posibilidad de solicitar la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz y la exclusión de la lista de postulados, lo cual afecta sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, pues las aparta de un recurso que puede ser efectivo para verificar el cumplimiento de los deberes de los postulados en relación con las víctimas y con la sociedad.

Por lo anterior, se declarará la exequibilidad condicionada de las expresiones “y debe ser presentada por el fiscal del caso” y “según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud” contempladas en el artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que las víctimas también podrán solicitar la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz.

8.3.2.3. La preclusión de la investigación como consecuencia de la extinción de la acción penal.

El parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 1592 señala que en caso de muerte del postulado, “el fiscal delegado solicitará ante la Sala de conocimiento de Justicia y Paz del tribunal superior de distrito judicial, la preclusión de la investigación como consecuencia de la extinción de la acción penal”, lo cual es cuestionado por los demandantes por vulnerar los derechos de las víctimas.

Esta corporación considera que esa facultad es plenamente razonable y en nada afecta los derechos de las víctimas, pues es en el sistema penal ordinario, una vez extinta la acción, procede la terminación del proceso y si no existe sentencia, la decisión procedente será declarar la preclusión, tal como operaría también en el sistema ordinario.

En virtud de lo anterior, se declarará la exequibilidad en relación con el cargo sobre la vocación reparadora de los bienes de la expresión “la preclusión de la investigación como consecuencia de la extinción de la acción penal” consagrada en el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012.

8.3.2.4. La continuación del proceso cuando el postulado fallece con posterioridad a la entrega de los bienes.

El parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1592 permite que el proceso de reparación continúe pese a la muerte del imputado frente a los bienes ya entregados, ofrecidos o denunciados para la contribución a la reparación integral de las víctimas, siempre y cuando su fallecimiento se presente después de la entrega. Establece dicha disposición: “En todo caso, si el postulado fallece con posterioridad a la entrega de los bienes, el proceso continuará respecto de la extinción del dominio de los bienes entregados, ofrecidos o denunciados para la contribución a la reparación integral de las víctimas, de conformidad con las normas establecidas en la presente ley”.

Bajo las reglas generales del procedimiento penal, el fallecimiento del imputado implica la terminación de la acción penal(428) y con ello del proceso penal, por lo cual si bien la acción civil no se extingue, el fallecimiento del imputado hace que la misma tenga que tramitarse fuera del proceso penal. De esta manera, permitir la continuación del proceso luego de la muerte del procesado cuando ya haya entregado bienes resulta una medida más favorable que la contemplada en el sistema ordinario, pues facilitaría su reparación en el mismo proceso.

Sin embargo, la norma no señala qué sucede cuando la muerte se produce con posterioridad al ofrecimiento o la denuncia de los bienes pero no a su entrega, lo cual puede afectar gravemente los derechos de las víctimas, pues si se siguen las reglas generales del proceso penal en ese momento el proceso tendría que concluir, sin lograrse la efectiva reparación.

Por lo anterior se declarará la exequibilidad, en relación con el cargo sobre la vocación reparadora de los bienes, de la expresión “con posterioridad a la entrega de los bienes” contemplada en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que el proceso también podrá continuar frente a los bienes ofrecidos o denunciados por el desmovilizado si aún no han sido entregados.

8.3.2.5. El suministro de información para decidir la adopción de medidas cautelares.

El inciso 4º del artículo 7º establece que, al decidir la adopción de medidas cautelares, se deberá determinar si el bien tiene o no vocación reparadora, de acuerdo a la información suministrada por el fiscal delegado del caso y por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas—(429). Esta norma es cuestionada por los demandantes por no permitir que la decisión también sea tomada en virtud de la información allegada por las víctimas:

“El magistrado con funciones de control de garantías de las salas de Justicia y Paz al decidir la adopción de medidas cautelares, deberá determinar si el bien tiene o no vocación reparadora, con fundamento en la información suministrada por el fiscal delegado del caso y por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas—. Cuando el magistrado con funciones de control de garantías considere que el bien no tiene vocación reparadora, el bien no podrá ingresar al Fondo para la Reparación de las Víctimas bajo ningún concepto. Excepcionalmente, la Fiscalía entregará en forma provisional al Fondo para la Reparación de las Víctimas los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados que deban ser administrados en forma inmediata por esa entidad para evitar su deterioro, mientras se surte la audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares” (se subraya la parte demandada).

Frente a este aspecto, identifica la Sala que existe un interés constitucional justificado de las víctimas en allegar información sobre bienes que puedan tener una vocación reparadora, toda vez que a través de ellos, se puede garantizar que se brinde una reparación efectiva. Excluir esa posibilidad afecta su derecho a la reparación integral.

Resulta relevante mencionar, que gran parte de las víctimas que concurren al proceso de Justicia y Paz fueron afectadas por el desplazamiento forzado de estos grupos al margen de la ley, razón por la cual, son ellas mismas quienes pueden ofrecer información que permita identificar bienes adquiridos por estos grupos durante el conflicto, como producto del arrebato de predios a la población civil.

Así mismo, debe indicarse que las víctimas son las mayores interesadas en agilizar los procedimientos para el resarcimiento de sus derechos, lo cual conduce inexcusablemente a determinar que gran parte de ellas actuará diligentemente con el fin de apoyar a la justicia en la identificación de los bienes con los cuales se les habrá de indemnizar los daños materiales causados por el conflicto.

En virtud de lo anterior, se declarará la exequibilidad de la expresión “el fiscal delegado del caso y por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas—.” contemplada en el inciso 4º del artículo 7º, en el entendido que también se deberá tener en cuenta la información suministrada por las víctimas.

8.3.2.6. La elegibilidad del postulado pese a la inexistencia de bienes que tengan vocación reparadora.

El parágrafo del artículo 7º señala que no se afectará la elegibilidad del postulado por la inexistencia de bienes que tengan vocación reparadora: “Cuando el bien ofrecido o denunciado por el postulado no pueda ser efectivamente entregado por inexistencia de vocación reparadora, y se demuestre que el postulado no dispone de ningún otro bien con vocación reparadora, no se afectará la evaluación del requisito de elegibilidad ni la condición para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 18A de la presente ley”.

La exigencia de la vocación reparadora de los bienes, permite que no se entorpezca el proceso de reparación a través de la entrega de bienes en los cuales no esté clara la propiedad del desmovilizado o padezcan vicios que puedan afectar el proceso, finalidad que salvaguarda los derechos de las víctimas(430). Sin embargo, el establecimiento de dicha vocación reparadora, desafortunadamente no impide que los desmovilizados realicen maniobras destinadas a defraudar los derechos de las víctimas como la transferencia a terceros o su ocultamiento.

En este aspecto, la Corte considera que un sistema de reparación verdaderamente eficaz en el marco de un proceso de justicia transicional requiere que se realicen múltiples esfuerzos para identificar todos los bienes de procedencia ilícita de los desmovilizados, pues de lo contrario la indemnización se hará muy difícil y se podrían propiciar conductas de fraude u ocultamiento que afecten la totalidad del proceso.

De esta forma, el Decreto 3011 de 2013, reglamentario de las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012, desarrollan la “fase de alistamiento” como una etapa que permite analizar y determinar el grado de vocación reparadora de los bienes denunciados, a través de ciertas sub-fases en las cuales se realiza un estudio de los mismos. Permitir a las víctimas la participación dentro del suministro de información relacionada con los bienes de los postulados que tengan vocación reparadora, significa establecer un margen más estrecho de control frente a posibles conductas tendientes ocultar los bienes o burlar los derechos de las víctimas.

Por lo anterior, se declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 7º de la Ley 1592 de 2012, en relación con este cargo, en el entendido que la falta de vocación reparadora no puede ser imputable a un propósito del postulado de defraudar los derechos de las víctimas y que las víctimas también tienen derecho a denunciar bienes de los postulados o los de terceros a los cuales se les hayan transferido ilegalmente.

8.3.2.7. La entrega de los bienes de los postulados a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas.

El inciso segundo del artículo 8º señala que los bienes de los desmovilizados serán puestos a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas para que sean destinados a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011, lo cual se declaró inexequible en el análisis del cargo anterior y por ello no será estudiado.

8.3.2.8. La afectación de los bienes de los postulados adquiridos como resultado del proceso de reintegración.

El parágrafo del artículo 8º de la Ley 1592 de 2011(sic) señala que “En ningún caso se afectarán los bienes de los postulados adquiridos como resultado del proceso de reintegración, los frutos de los mismos, ni aquellos adquiridos de forma lícita con posterioridad a la desmovilización”.

Una de las funciones más importantes de los procesos de justicia transicional es la prevención especial positiva, alcanzada mediante una resocialización que se logra con la reintegración seria de los actores armados(431). Para cumplir con ese fin, deben brindarse los presupuestos materiales para la reincorporación social y económica a la vida civil.

El deber del Estado se orienta a estructurar un modelo de justicia transicional dentro del cual se garanticen los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, pero que a su vez permita la reintegración económica de los miembros de grupos armados a la sociedad, pues de lo contrario será imposible que logren reincorporarse a la comunidad. En virtud de esta situación, gran parte de la eficacia del proceso de justicia transicional depende de la estructuración de programas que le permitan, a quien deja las armas, realizar una actividad económica lícita para obtener recursos económicos necesarios para subsistir e impedir que reincida en la comisión de delitos para la obtención de un provecho ilícito.

Esto quiere decir que, el proceso de justicia transicional no se circunscribe únicamente a un trato sancionatorio, sino que también tiene un importante componente resocializador, haciendo indispensable encontrar un punto equidistante entre la rigidez de las sanciones y los programas orientados a reinsertar a los integrantes de estos grupos a la comunidad.

Por lo anterior, resulta completamente constitucional y acorde con los objetivos de la justicia transicional que no se afecten los bienes de los postulados adquiridos como resultado del proceso de reintegración, los frutos de los mismos, ni aquellos adquiridos de forma lícita con posterioridad a la desmovilización, pues de lo contrario se comprometería su resocialización y con ello uno de los objetivos más importantes del proceso de justicia transicional que es lograr una reconciliación real de la sociedad.

En virtud de lo anterior se declarará la exequibilidad en relación con el cargo sobre la vocación reparadora de los bienes, del parágrafo del artículo 8º de la Ley 1592 de 2012.

8.3.2.9. El levantamiento de las medidas cautelares por solicitud de terceros.

Finalmente los accionantes demandan la expresión “Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar” contemplada en el artículo 17 de la Ley 1592 de 2012.

Esta disposición se presenta en el marco del incidente de oposición de terceros a la medida cautelar ordenada respecto de los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio y simplemente permite que se levanten las medidas cautelares en caso que el incidente se decida a favor de los terceros de buena fe por parte del magistrado con función de garantías.

La finalidad de esta norma es constitucional, pues reconoce los derechos de los terceros de buena fe sobre medidas ordenadas respecto de bienes de los desmovilizados. En todo caso, la norma no expresa en ningún momento la posibilidad de que las víctimas intervengan en el incidente, lo cual debe quedar completamente claro, pues las referenciadas mediadas tienen una pretensión indemnizatoria directa y constituyen un mecanismo de materialización del derecho a evitar la existencia de fraudes frente a la transferencia de los bienes a terceros.

Por lo anterior se declarará la exequibilidad en relación con el cargo sobre la vocación reparadora de los bienes, de la expresión “Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar” contemplada en el artículo 17 de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que las víctimas podrán participar en el incidente.

8.3.3. Tercer Cargo: la limitación de los recursos en el proceso de Justicia y Paz, vulnera los derechos de las víctimas a la participación, al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia (L. 1592/2012, art. 27).

Los accionantes manifiestan que las expresiones demandadas del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 “solo” y “de fondo” del inciso segundo y “demás” y “solo” del inciso tercero y el parágrafo 3º integralmente, vulneran el derecho de las víctimas a la participación efectiva en el proceso de Justicia y Paz , por cuanto disminuyen sus posibilidades de acudir a los recursos ordinarios, como el de apelación, durante todo el transcurso del proceso, limitando su interposición únicamente a la sentencia y autos que resuelvan asuntos de fondo, lo cual afecta los derechos de las víctimas a la participación, al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia.

Para el estudio de este cargo se analizará la limitación de los recursos procesales en Colombia y se determinará si la restricción de los mismos contemplada en el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 es constitucional o no.

8.3.3.1. La limitación de los recursos procesales en Colombia.

La Corte Constitucional se ha referido en numerosas oportunidades a la doble instancia, señalando criterios especiales para analizar los eventos en los cuales puede limitarse:

• La Sentencia C-019 de 1993, declaró exequible el artículo 167 del Código del Menor (D. 2737/89), siempre que se interprete y aplique en el sentido que los procesos relativos a menores infractores de la ley penal son de única instancia cuando en ellos no se decrete o imponga una medida privativa de la libertad(432).

• La Sentencia C-150 de 1993 declaró exequibles las partes acusadas del artículo 16 del Decreto 2700 de 1991, de acuerdo con el cual “Toda providencia interlocutoria, podrá ser apelada, salvo las excepciones previstas”(433).

• La Sentencia C-345 de 1993 declaró inexequible la expresión “Sin embargo, de los procesos sobre actos de destitución, declaración de insubsistencia, revocación de nombramiento o cualesquiera otros que impliquen retiro del servicio, conocerán en única instancia los tribunales administrativos cuando la asignación mensual correspondiente al cargo no exceda de ochenta mil pesos ($80.000)”, contemplada en el artículo 131 del Decreto-Ley 1 de 1984. En esta sentencia, la Corte Constitucional manifestó que la norma vulneraba el principio de la doble instancia, pues consagraba un trato discriminatorio derivado únicamente de los ingresos laborales mensuales del accionante(434).

• La Sentencia C-179 de 1995, consideró constitucional que los procesos verbal sumario y ejecutivo de mínima cuantía se tramiten en “única instancia, al considerar que la doble instancia, cuya especial trascendencia en el campo penal es evidente, no es sin embargo, forzosa en todos los asuntos que son materia de decisión judicial”(435).

• La Sentencia C-657 de 1996 declaró exequibles: i) la expresión “contra la cual solo procede el recurso de reposición” contemplada en el artículo 115 del Decreto 2700 de 1991, que impide la presentación del recurso de apelación contra la sanción impuesta al funcionario que no se declara impedido y; ii) la expresión “decisión contra la cual no procede recurso alguno” del artículo 453 del mismo decreto, que no permite interponer recursos contra la decisión que ordena el retiro de los asistentes en una audiencia pública. En este fallo se consideró que “La Constitución Política faculta a la ley para establecer excepciones al principio general de las dos instancias y no se trata, en el presente evento, de sentencias condenatorias”(436).

• La Sentencia C-037 de 1996 declaró la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley estatutaria de la Administración de Justicia al considerar que “encuentra la Corte que el desarrollo del artículo que se examina se encuentra inescindiblemente ligado al principio de la doble instancia, razón por la cual se torna constitucional incluirlo dentro de una ley estatutaria sobre administración de justicia”(437).

• La Sentencia C-956 de 1999 declaró exequible el inciso segundo del artículo 327 del Decreto 2700 de 1991 “por el cual se expiden las normas de procedimiento penal”, relacionado con la imposición de recursos frente a actos inhibitorios expedidos por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia(438).

• La Sentencia C-650 de 2001 declaró exequible la expresión “(…) y contra ella no procede recurso de apelación (…)” consagrada en el artículo 1º numeral 268 del Decreto 2282 de 1989, que modificó el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil(439).

• La Sentencia C-154 de 2002 declaró inexequible el numeral 2º del artículo 7º del Decreto 2272 de 1989 que establecía la competencia en única instancia de los procesos atribuidos a los jueces de familia, cuando en el municipio no exista juez de familia o promiscuo de familia(440).

• La Sentencia C-040 de 2002 declaró exequibles, por el cargo estudiado en esta sentencia, las expresiones acusadas del artículo 39 de la Ley 446 de 1998 “en única instancia” y “privativamente y en única instancia”. Este artículo dispone la competencia en única instancia de los tribunales administrativos(441).

• La Sentencia C-377 de 2002 declaró exequible el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 que establecía que “contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil”(442).

• La Sentencia C-484 de 2002 declaró exequible la expresión “conocerá privativamente y en única instancia” del inciso primero del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 678 de 2002 “magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura”(443).

• La Sentencia C-788 de 2002 declaró exequible la expresión “Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, no admiten ningún recurso”, contenida en el inciso final del artículo 392 de la Ley 600 de 2000. Esta norma contempla el control de legalidad formal y material de la medida de aseguramiento y de las medidas relativas a la propiedad, posesión, tenencia, o custodia de bienes en la Ley 600 de 2000(444).

• La Sentencia C-900 de 2003 declaró exequible el segmento impugnado del artículo 48 de la Ley 794 de 2003, de acuerdo con el cual “El mandamiento ejecutivo no es apelable”(445).

• La Sentencia C-248 de 2004 declaró exequible la expresión: “y contra ella no procede recurso alguno”, prevista en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000. Esta disposición establece la imposibilidad de imponer recursos frente a la resolución que declara persona ausente al investigado en un proceso penal(446).

• La Sentencia C-103 de 2005 declaró exequible, por los cargos estudiados, el aparte acusado del artículo 70, literal b), de la Ley 794 de 2003, que señala que los procesos de mínima cuantía pueden carecer de doble instancia(447).

• La Sentencia C-1237 de 2005 declara exequible, por los cargos examinados en esta sentencia, el apartado del inciso 2º del numeral 2º del artículo 50 de la Ley 794 de 2003, de acuerdo con la cual: “los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es apelable”(448).

• La Sentencia C-934 de 2006 declaró exequibles los numerales 5º, 6º, 7º, y 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, señalando la constitucionalidad del juzgamiento de los altos funcionarios del Estado en única instancia por la Corte Suprema de Justicia(449).

• La Sentencia C-739 de 2006 declaró exequibles los artículos 662, 678, 682, 701, 720, 721, 726, 728, 735, 739, 795-1 y 834 del Decreto 624 de 1989, únicamente respecto de los cargos analizados en esta providencia(450).

• La Sentencia C-456 de 2006 declaró inexequibles las expresiones “(…) por una sola vez” y “Contra esta decisión no procede recurso alguno”, contenidas en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004(451).

• La Sentencia C-863 de 2008 declaró exequible el numeral 9º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con el carácter de única instancia de los procesos verbales sumarios, por cuanto la excepción a la única instancia no se consideró discriminatoria(452).

• La Sentencia C-254 de 2012 declaró exequible la expresión “en única instancia” del artículo 1º de la Ley 144 de 1994 que establece la imposibilidad de presentar recurso de apelación en los procesos de pérdida de investidura, por considerarse que constituía un desarrollo de la potestad del legislador en la determinación de los recursos.

De esta manera, puede concluirse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la doble instancia no es absoluto, pues existen eventos en los cuales puede restringirse por el legislador, siempre y cuando se respeten una serie de criterios especiales como la razonabilidad y la proporcionalidad frente a las consecuencias impuestas a través de la providencia que no puede ser objeto del recurso de apelación.

8.3.3.2. La exequibilidad de las expresiones demandadas.

Los .accionantes señalan que las expresiones demandadas del artículo 27 “solo” y “de fondo” del inciso segundo y “demás” y “solo” del inciso tercero y el parágrafo 3º integralmente, vulneran el derecho de las víctimas a la participación efectiva en el proceso de Justicia y Paz, las cuales se analizarán de manera independiente:

A. El primer inciso de la norma demandada establece que “La apelación solo procede contra la sentencia y contra los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sin necesidad de interposición previa del recurso de reposición”. En este sentido, la expresión “solo” limita el recurso de apelación a una serie de eventos específicos, mientras que la expresión de fondo permite que únicamente se presente este recurso contra aspectos que decidan sobre aspectos de fondo, lo cual se considera razonable y proporcional, por los motivos esgrimidos a continuación.

En primer lugar, la norma resguarda la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones más importantes que se profieren en el proceso de Justicia y Paz como son las sentencias y los autos interlocutorios.

En segundo lugar, la disposición está plenamente justificada en el sentido de otorgar celeridad al proceso de Justicia y Paz, cuyo trámite puede afectarse por la interposición frecuente de recursos frente a autos de trámite.

Finalmente, en las sentencias C-150 de 1993, C-657 de 1996, C-650 de 2001 esta corporación ha señalado que la limitación del recurso de apelación a asuntos de fondo en materia judicial constituye un ejercicio de la libertad de configuración del legislador que no afecta las garantías procesales.

B. Las expresiones “demás” y “solo” del inciso tercero simplemente reiteran lo señalado en el inciso segundo, estableciendo que en los demás casos solo procederá el recurso de reposición, lo cual tampoco vulnera los derechos de las víctimas, pues se considera razonable y proporcional la limitación en este evento del recurso de apelación.

Previamente se señaló que existe cosa juzgada material en relación con el parágrafo 3º, pues en la Sentencia C-370 de 2006 la Corte señaló que no era inconstitucional la imposibilidad de presentar el recurso de casación en los procesos de Justicia y Paz.

8.3.4. Cuarto cargo: las nuevas postulaciones y la nueva aplicación temporal de la Ley 975 de 2005, vulneran los derechos a la paz, a la verdad, a la justicia a la reparación y a las garantías de no repetición de las víctimas (L. 1592/2012, arts. 36 y 37).

Los accionantes señalan que las expresiones demandadas de los artículos 36 y 37 de la Ley 1592 de 2012 son inconstitucionales, por cuanto disponen un cambio en la aplicación temporal de la ley y en especial de los beneficios concedidos a las personas que quieren someterse a un proceso de justicia transicional, lo cual puede afectar los derechos de las víctimas a la paz, a las garantías de no repetición y a la verdad, a la justicia, y a la reparación.

8.3.4.1. El alcance de los artículos 36 y 37 de la Ley 1592 de 2012.

Los artículos 36 y 37 de la Ley 1592 de 2012 se aplican a dos momentos muy distintos del proceso de Justicia y Paz como son la postulación y la imputación de los hechos, los cuales no pueden ser confundidos, pues de lo contrario se les daría un alcance incorrecto, por lo cual a continuación se analizará el contenido específico de estas dos disposiciones en el esquema del proceso de Justicia y Paz, para determinar su alcance y efectos(453).

8.3.4.2. Etapa administrativa.

A. La desmovilización

El artículo 2º de la Ley 975 de 2005 señala que la Ley de Justicia y Paz se aplicará únicamente a personas que hubieran “decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”(454), por lo cual, el primer requisito necesario para su aplicación es la desmovilización, la cual según el artículo 9º de la misma Ley consiste en “el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente”, lo cual se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley 782 de 2002(455).

B. La postulación

La desmovilización no es suficiente para la aplicación del procedimiento de Justicia y Paz, pues según los artículos 10 y 11 de la Ley 1592 de 2012 además es necesario que el desmovilizado sea postulado por el Gobierno Nacional. La postulación consiste en el envío de un listado que hace el Ministerio de Justicia y del Derecho a la Fiscalía General de la Nación.

La Ley 975 de 2005 no consagró una fecha límite para el cierre de las postulaciones, por lo cual miles de desmovilizados individuales y colectivos siguieron solicitando masivamente su postulación con posterioridad al 25 de julio de 2005. En este sentido, el artículo 72 de la Ley 975 de 2005 no limitaba las postulaciones ni las desmovilizaciones, sino los hechos a los cuales podía aplicarse la Ley de Justicia y Paz, por lo cual en sus diez años de vigencia se han seguido presentando desmovilizados para que se les postule para la aplicación del procedimiento de la Ley 975, aunque con la problemática de que solamente se les podrá aplicar a hechos cometidos con anterioridad al 25 de julio de 2005.

Esta situación motivó que la última desmovilización colectiva se presentara el 16 de agosto de 2006(456) y a partir del año 2008 el Gobierno Nacional decidió en el Documento CONPES 3554 que “solo atiende a los desmovilizados que voluntariamente abandonan sus grupos y se entregan individualmente”(457), aunque no existía una norma legal que ordenara formalmente el cierre de las postulaciones, por lo cual las mismas se siguen presentando.

Ante esta problemática, uno de los objetivos centrales del Gobierno Nacional dentro de la reforma realizada a través de la Ley 1592 de 2012 a la Ley de Justicia y Paz, fue establecer un cierre definitivo del sistema de postulaciones, tal como señaló el viceministro de Justicia ante la Plenaria de la Cámara de Representantes:

“Hay otro punto muy importante, sobre el cual el Gobierno quiere hacer especial énfasis, y es sobre la necesidad que se tiene sobre cerrar el proceso de Justicia y Paz, un proceso de justicia transicional que desde su concepto es excepcional y es temporal, tiene que tener un cierre definitivo; nosotros no podemos tener coexistiendo una justicia ordinaria cono (sic) muchos de los problemas que todos conocemos, con una justicia transicional que también empezamos a advertir problemas; por eso, el Gobierno considera que este tema del cierre debe abordarse desde dos perspectivas; la primera, teniendo en cuenta el tema de las postulaciones, es decir, hasta cuándo nosotros vamos a permitir que personas se sigan acordando después de seis años, de hechos delictivos: tenemos que establecer un cierre para que se postule, por supuesto que aquí, teniendo en cuenta muchísimo todas las variables que sobre este tema pueden confluir”(458).

En este sentido, la Ley 1592 de 2012 no amplió el ámbito de vigencia de las postulaciones, sino que por el contrario, estableció de manera detallada los dos eventos en los que pueden presentarse nuevas postulaciones estableciendo restricciones temporales a los mismos:

Postulación de desmovilizados al procedimiento penal especial. Quienes se hayan desmovilizado de manera individual o colectiva con anterioridad a la vigencia de la presente ley y pretendan acceder a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005, deberán solicitar su postulación con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Vencido este plazo el Gobierno Nacional tendrá (2) años para decidir sobre su postulación.

Quienes se desmovilicen de manera individual con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley tendrán un (1) año contado a partir de su desmovilización para solicitar su postulación al proceso del que trata la Ley 975 de 2005, y el Gobierno tendrá un (1) año a partir de la solicitud para decidir sobre su postulación”.

Por lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 1592 de 2012 solo puede haber dos tipos de postulaciones: i) la de quienes se hayan desmovilizado de manera individual o colectiva con anterioridad a la vigencia de la ley 1592 de 2012 (dic. 3/2012), que deberá solicitarse con anterioridad al 31 de diciembre de 2012 y ii) la de quienes se desmovilicen de manera individual con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley (dic. 3/2012) frente a la cual tendrán un (1) año contado a partir de su desmovilización para solicitar su postulación al proceso del que trata la Ley 975 de 2005.

C. Fase judicial

En esta fase se realiza la verificación de los procesos de elegibilidad contemplados en los artículos 10 y 11 frente a la desmovilización individual y colectiva contemplada en los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005.

D. Etapa pre-procesal

Esta etapa se presenta ante la Fiscalía General de la Nación, la cual realiza las actividades investigativas necesarias para establecer la verdad material, determinar los autores intelectuales, materiales y partícipes, esclarecer las conductas punibles cometidas, identificar los bienes, fuentes de financiación y armamento de los respetivos grupos armados al margen de la ley, realizar los cruces de información y las demás diligencias encaminadas a cumplir lo dispuesto por los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005. En esta fase el desmovilizado es escuchado en versión libre y deberá narrar todos los delitos que ha cometido durante su pertenencia al grupo.

E. Etapa procesal

Esta etapa comienza con la formulación de imputación del fiscal en la cual se realizará la imputación de los hechos que se encuentran sometidos a la vigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley 975 de 2005, los cuales inicialmente estaban restringidos a los cometidos con anterioridad a la vigencia de dicha ley, es decir, del 25 de julio de 2005.

La restricción temporal de esta ley generó un grave problema jurídico, pues muchas personas se desmovilizaron después de esa fecha y por lo tanto siguieron incurriendo como mínimo en el delito de concierto para delinquir por su pertenencia al grupo armado, independientemente de que no hubieran cometido otros delitos después del 25 de julio de 2005.

Lo anterior implicó que a más de 20.000 personas desmovilizadas después del 25 de julio de 2005 no se les hubiese podido aplicar la Ley de Justicia y Paz, pese a haber participado en acuerdos de paz, lo cual afectó gravemente la confianza legítima de muchos desmovilizados y creo inseguridad jurídica y confusión, situación que motivó la reforma al artículo 72 de la Ley 975, tal como expresó el viceministro de Gobierno ante la plenaria de la Cámara de Representantes:

“La segunda perspectiva o la segunda arista para el cierre, es importante determinar el tema de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz; nosotros consideramos que la Ley de Justicia y Paz, tiene que tener una vigencia por lo menos hasta la fecha de la desmovilización para los desmovilizados colectivos, por una sencilla razón y por un elemento jurídico, y es el principio de confianza legítima especial que ha hecho despertar el Estado, y que tenemos que decirlo claramente, nos vincula frente a aquellos desmovilizados colectivos”(459).

Con posterioridad de la formulación de imputación se presentan las fases de imputación y aceptación de cargos, incidente de identificación de afectaciones y sentencia, los cuales también están limitados por la restricción temporal de los hechos a los cuales les puede ser aplicada la Ley de Justicia y Paz.

8.3.4.3. El alcance de la reforma en la vigencia temporal de la Ley de Justicia y Paz

Teniendo en cuenta lo anterior debe distinguirse claramente entre las restricciones aplicables a las postulaciones (que se encuentran contempladas en el artículo 37 de la Ley 1592 de 2012) y las que se refieren a la imputación de los hechos (que se encuentran contempladas en el artículo 72 de la Ley 975 de 2005):

A. En relación con las postulaciones, que se realiza en la primera fase del proceso de carácter administrativo, la ley establece por primera vez una restricción y limita las mismas a dos eventos:

— Quienes se hayan desmovilizado de manera individual o colectiva con anterioridad a la vigencia de la Ley 1592 de 2012 y pretendan acceder a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005, que deberán solicitar su postulación con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Dentro de estas hipótesis es claro que solamente se permiten desmovilizaciones colectivas realizadas “con anterioridad a la vigencia de la ley 1592 de 2012”, es decir, al 3 de diciembre de 2012.

— Quienes se desmovilicen de manera individual con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, que tendrán un (1) año contado a partir de su desmovilización para solicitar su postulación al proceso de Justicia y Paz.

Bajo esta perspectiva, la Ley 1592 de 2012 realizó por primera vez una restricción a las postulaciones, las cuales se encontraban abiertas generando que pudieran seguirse presentando desmovilizados buscando una postulación, para que se les aplicara la Ley de Justicia y Paz, incluso mucho después del 2005.

Resalta la Corte, que esta es la primera restricción que debe hacerse pues lo primero que se hace es la postulación y luego es al interior del proceso donde se determina a qué hechos se le aplica la ley.

B. En relación con la imputación de los hechos, que se realiza en una fase posterior del proceso de carácter judicial, el artículo 36 de la Ley 1592 de 2012 sustituyó la expresión “se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación” por la frase “rige a partir de su promulgación”, modificación que eliminó la restricción temporal general respecto de los hechos frente a los cuales se puede aplicar la Ley de Justicia y Paz:

i) En relación con las imputaciones colectivas, se autoriza la aplicación de la Ley de Justicia y Paz a las desmovilizaciones colectivas realizadas después de la vigencia inicial de la Ley de Justicia y Paz, es decir, del 25 de julio de 2005 respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización al señalar: “en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, la presente ley se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización”.

ii) En relación con las imputaciones individuales, se autoriza la aplicación de la Ley de Justicia y Paz a aquellas realizadas después de la vigencia inicial de la Ley de Justicia y Paz, frente a “hechos ocurridos con anterioridad a su desmovilización y en todo caso con anterioridad al 31 de diciembre de 2012”.

En virtud de lo anterior, no puede considerarse que la Ley 1592 de 2012 haya establecido una vigencia indefinida de la Ley de Justicia y Paz, pues lo que hizo fue restringir la posibilidad de nuevas postulaciones a eventos particularmente consagrados en el artículo 37 que colocan por primera vez una restricción temporal a las postulaciones y excluyen la posibilidad de aplicar esta ley a nuevas desmovilizaciones colectivas.

En este sentido, en la ponencia para segundo debate en el Senado de la República queda completamente claro que la regulación implica el cierre de las postulaciones colectivas y simplemente dio unos plazos especiales para las personas ya desmovilizadas:

Postulaciones

Pese a que el texto cierra el término para que los desmovilizados colectivos e individuales puedan solicitar su postulación al procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, y que se restringe la oportunidad para incentivar nuevas desmovilizaciones individuales, no se hace inmediatamente, sino que con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, existirá un margen de oportunidad para los ya desmovilizados y para quienes quieran hacerlo de manera individual así: i) los desmovilizados colectivamente podrán solicitar su postulación dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la ley; ii) los desmovilizados individualmente podrán solicitar su postulación dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley; iii) los nuevos desmovilizados individualmente (es decir, quienes lo hagan después de la vigencia de esta ley) podrán solicitar su postulación dentro del año siguiente a su desmovilización, pero en todo caso, el procedimiento y los beneficios consagrados en esta ley se aplicarán únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha que establece expresamente el proyecto.

El Gobierno Nacional podrá postular desmovilizados colectivos dentro de los dos (2) años siguientes a la vigencia de esta ley. Así mismo, frente a las solicitudes de postulación de los desmovilizados individuales, deberá decidir dentro del año siguiente a la solicitud.

Bajo esta consideración es muy claro que no podrá haber nuevas desmovilizaciones colectivas, por lo cual la Ley de Justicia y Paz no podrá ser aplicada a los nuevos grupos organizados emergentes al margen de la ley, que se han creado en los últimos años.

Lo realizado por la reforma fue permitir que la Ley de Justicia y Paz se aplique a hechos realizados con posterioridad al 25 de julio de 2005, para solucionar la situación jurídica de todas las personas que se desmovilizaron con posterioridad a esa fecha y que se encuentran en una situación de inseguridad jurídica, pues su sola pertenencia al grupo después del 25 de julio de 2005 podría ser considerada como concierto para delinquir y ello impidió que se les aplicara la Ley de Justicia y Paz. En virtud de lo anterior se analizará a continuación si la ampliación de la aplicación de la ley a nuevos hechos es inconstitucional.

En todo caso, debe distinguirse muy bien los eventos en los cuales se aplica el régimen contenido en la Ley de Justicia y Paz del contemplado en el Marco Jurídico para la Paz:

Ley 975 de 2005Acto Legislativo 1 de 2012
Miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
Se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley (art. 1º)
Grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo (art. 1º).
En los casos de la aplicación de instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que hayan participado en las hostilidades, esta se limitará a quienes se desmovilicen colectivamente en el marco de un acuerdo de paz o a quienes se desmovilicen de manera individual de conformidad con los procedimientos establecidos y con la autorización del Gobierno Nacional (par. 1º).
En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo (par. 2º).

8.3.4.4. Exequibilidad de la norma demandada.

Los demandantes señalan dos preocupaciones frente a la norma: i) la posibilidad de que implique una ampliación indefinida de la Ley de Justicia y Paz y ii) la posible violación de los derechos de las víctimas al permitir que esta ley se aplique a hechos cometidos después del 25 de julio de 2005 y que a través de ello el Estado le haya dado licencia a los grupos armados para continuar su actividad delictiva contrariando así las obligaciones de proteger a los ciudadanos de las violaciones a los derechos humanos y de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario de perseguir el delito, de garantizar la paz, y de establecer garantías de no repetición de tales violaciones e infracciones.

Como ya se señaló, el primer cuestionamiento se encuentra descartado, pues lo que hizo esta ley fue el cierre definitivo de la Ley de Justicia y Paz, por lo cual a continuación se analizará si la aplicación de esta ley a nuevos hechos es inconstitucional.

En este sentido, la Corte Constitucional considera que la ampliación del término de los hechos para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, contemplada en la Ley 1592 de 2012 es constitucional por las siguientes razones:

A. La prórroga del marco de las medidas de justicia transicional ha sido plenamente aceptada en Colombia

La prolongación de los efectos de leyes transicionales en Colombia no es nueva, sino que tienen unos antecedentes muy claros en las normas que prorrogaron sucesivamente la vigencia de la Ley 104 de 1993:

i) El 30 de diciembre de 1993, el Congreso de la República promulgó la Ley 104 de 1993, en la cual se consagraron instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia, estableciéndose causales de extinción de la acción penal y de la pena en caso de delitos políticos y conexos, cobijando los acuerdos de paz firmados en 1994 entre el Gobierno Nacional y los grupos CRS, Milicias Urbanas de Medellín y el Frente Francisco Garnica de la Coordinadora Guerrillera(460). Esta Ley fue analizada en las Sentencias C-425 de 1994, C-055 de 1995, C-283 de 1995, C-344 de 1995 y C-586 de 1995.

ii) El 26 de diciembre de 1997 se expidió la Ley 418 de 1997, en la cual, se prorrogó la vigencia de las leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, el Congreso cobijó el acuerdo de paz firmado entre el Gobierno Nacional y el Mircoar (jul. 29/1998), según los decretos 1247 de 1997 y 2087 de 1998. Esta ley fue declarada constitucional en las sentencias C-340 de 1998, C-768 de 1998, C-782 de 1999, C-047 de 2001, C-048 de 2001, C-203 de 2005, y C-240 de 2009.

iii) La Ley 418 de 1997 fue prorrogada a través de la Ley 782 de 2002, analizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-923 de 2005, C-928 de 2005, y C-914 de 2010.

Por lo anterior, puede concluirse que la simple prolongación de los efectos de una ley de justicia transicional no resulta inconstitucional.

B. La Corte Constitucional ha admitido que la determinación de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz es una potestad del legislador

La vigencia temporal de la Ley de Justicia y Paz contemplada en el artículo 72 de la Ley 975 de 2005 ha sido analizada de manera específica únicamente en la Sentencia C-1199 de 2008 que declaró EXEQUIBLE “la expresión “rige a partir de la fecha de su promulgación”, contenida en el artículo 72 de la Ley 975 de 2005, en el entendido de que el derecho a los beneficios se obtiene a partir del cumplimiento de todos los requisitos establecidos en las normas pertinentes de dicha ley, de conformidad con la interpretación constitucional fijada en la sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006 y demás sentencias sobre tales disposiciones”.

En esta sentencia se manifestó que ante la ausencia de norma constitucional que regule el tema, la determinación acerca de la fecha de entrada en vigencia de una ley es un asunto que compete de manera privativa al legislador, frente a lo cual no resulta posible que el juez constitucional u otra autoridad cuestionen el sentido de su decisión:

“En reiterada y consistente jurisprudencia(461) ha señalado esta corporación que, dada la ausencia de norma constitucional que regule el tema, la determinación acerca de la fecha de entrada en vigencia de una ley es un asunto que compete de manera privativa al legislador, frente a lo cual no resulta posible que el juez constitucional u otra autoridad cuestionen el sentido de su decisión”.

Por lo anterior, concluye que no existe fundamento para entrar a cuestionar la regla sobre vigencia de la Ley 975 de 2005 que el órgano legislativo, en legítimo ejercicio de sus atribuciones constitucionales, estableció en el artículo 72 de la referida ley:

“Por ello, de cara al cargo de inconstitucionalidad formulado en este caso por los actores, es claro para esta corporación que no existe fundamento para entrar a cuestionar la regla sobre vigencia de la Ley 975 de 2005 que el órgano legislativo, en legítimo ejercicio de sus atribuciones constitucionales, estableció en el artículo 72 de la referida ley. De igual manera, considera la Corte que dicha regla, conforme a la cual todas las disposiciones de esta ley rigen a partir de la fecha de promulgación de aquella, no lesiona el modelo de justicia transicional, los derechos de las víctimas desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación, ni el derecho a la paz, razón por la cual no resulta violatoria de ninguna de las normas superiores invocadas en la demanda, sino por el contrario, claramente exequible”.

C. La ampliación del término de vigencia de la Ley de Justicia y Paz frente a nuevos hechos no implica un desconocimiento de la temporalidad de la justicia transicional

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el carácter transicional de una medida no implica necesariamente su restricción temporal a un término inmodificable, sino que la misma tiene por objeto el establecimiento de procesos de transformación social y política profunda(462) para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala:

“La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda(463) en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación(464)(465).

De manera que, la transitoriedad no implica el establecimiento de términos rígidos de aplicación temporal, sino la finalidad del proceso de lograr una transformación social para dar solución a graves violaciones a los derechos humanos. En este sentido, en múltiples procesos de justicia transicional en el mundo no se han establecido plazos concretos de aplicación sino que los mismos dependen de condiciones materiales como el logro de la reconciliación:

i) En Irlanda del Norte, se suscribió el Acuerdo de Viernes Santo (Good Friday Agreement) el 10 de abril de 1998 por los gobiernos británico e irlandés y aceptado por la mayoría de los partidos políticos norirlandeses, en el cual se pactó el desarme de los grupos paramilitares, la transformación de la Policía Real del Ulster en un servicio de policía civil y la liberación de los presos paramilitares pertenecientes a las organizaciones que respetasen el alto al fuego(466). En este sentido se presentó una excarcelación paulatina basada en el análisis de la situación concreta de cada preso y con el compromiso de colaboración con la paz en sus propias comunidades(467).

ii) En Sudáfrica, a comienzos de los años noventa el sistema social, político y legal sufrió una profunda transformación que tuvo por objeto la eliminación del apartheid. En marzo de 1992, se votó un referéndum que le concedió facultades al gobierno para avanzar en negociaciones para una nueva constitución con el Congreso Nacional Africano, cuyo preámbulo proclama la necesidad de avanzar en la conciliación para superar los conflictos del pasado(468). En desarrollo del proceso se promulgaron numerosas enmiendas sucesivas sobre la promoción de la unidad nacional y la reconciliación(469), en materias judiciales(470) y en las leyes de servicio público(471).

iii) Guatemala ha sido uno de los países que ha aplicado más amnistías, destacándose los decretos ley 33 de 1982, 27 de 1983, 8 de 1986, 71 de 1987 y más adelante el 145 de 1996.

iv) En Perú, las leyes de amnistía más recientes fueron el Decreto Ley 18692, la Ley 26.479 del 15 de junio de 1995 y la Ley 26.492, la primera dirigida a los participantes de los levantamientos del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) y las otras dos a miembros de las fuerzas de seguridad y a civiles en el periodo de Alberto Fujimori.

v) En Honduras también se concedieron algunas amnistías dentro de las cuales se destacan las otorgadas mediante los Decretos 11 de 1981, 199 de 1987 y 87 de 1991.

vi) El Salvador ha sufrido un conflicto armado muy prolongado dentro del cual se han presentado algunas amnistías como la otorgada a través del Decreto 805 de 1987 y la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que sería anulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

vii) En Uruguay se aprobaron múltiples amnistías a través de las leyes 15.737 de 1985, 15.848 de 1986 y 18.831 de 2011.

viii) En Mozambique se suscribió el Acuerdo General de Paz de 1992 entre las dos guerrillas históricas, Frelimo y Renamo. Tras dos años de intensas negociaciones entre el gobierno y la guerrilla, el 4 de octubre de 1992 Mozambique volvió a la paz, gracias a la firma de los Acuerdos de Roma. Esta es una paz negociada entre el gobierno y los rebeldes, gracias a la mediación de la Comunidad de Sant´Egidio y de un conjunto de voluntarios(472).

En Colombia, mientras subsista el conflicto armado no se pueden excluir las medidas para el logro de la paz, siempre y cuando las mismas cumplan con los parámetros necesarios para garantizar los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición.

D. La ampliación de la vigencia específica de la Ley de Justicia y Paz frente a nuevos hechos no afecta los derechos de las víctimas

El legislador tiene la facultad de expedir normas en materia de justicia transicional(473), para lo cual puede crear nuevos modelos o prorrogar los ya existentes como sucedió con la Ley 104 de 1993. La Ley 1592 de 2012 solamente modificó las condiciones temporales de aplicación de la Ley 975 de 2005, más no sus presupuestos fácticos, pues la reforma dejó intacto el artículo 1º que señala que se dirigirá a la desmovilización de grupos armados organizados al margen de la ley, es decir, “el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002”.

En este sentido, el modelo de justicia transicional que se aplicaría en virtud de la ampliación de la vigencia de la norma a las desmovilizaciones posteriores al 25 de julio de 2005 es exactamente el mismo de justicia y paz, que ya ha sido aprobado en reiteradas sentencias por la Corte Constitucional:

i) La Sentencia C-319 de 2006 analizó si la Ley 975 debió haberse tramitado a través de una ley estatutaria, concluyendo que ni regulación del procedimiento penal, ni la tipificación de delitos, ni la previsión de sanciones tienen reserva de ley estatutaria, así mismo concluyó que no contiene disposiciones que “i) afectan la estructura general de la administración de justicia, ii) establezcan o garantice[n] la efectividad de los principios generales sobre el tema, o iii) desarrollan aspectos sustanciales de esta rama judicial del poder público”.

ii) La Sentencia C-370 de 2006 realizó un profundo y extenso análisis de la Ley 975 de 2005 al revisar una demanda presentada contra los artículos 2º, 3º, 5º, 9º, 10, 11.5, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 34, 37 numerales 5º y 7º, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71 de la Ley 975 de 2005 y contra la ley en su integridad. Esta sentencia sienta las bases de aspectos esenciales de los procesos de justicia transicional:

• Reconoce que la paz puede ser considerada como uno de los propósitos fundamentales del derecho internacional y como un derecho consagrado en la Constitución Política, y señala la importancia de la justicia de transición hacia la paz en una democracia con instituciones judiciales estables y sólidas.

• Señala una serie de conclusiones importantes para el examen de constitucionalidad: i) reconoce que las víctimas o perjudicados por un delito gozan de una protección constitucional que se concreta en sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, ii) indica que los derechos de las víctimas de graves abusos en contra de sus derechos humanos están estrechamente vinculados con el principio de dignidad humana; iii) afirma que tienen derecho a un recurso judicial efectivo; iv) aduce que los términos procesales desproporcionadamente reducidos conllevan el recorte del derecho de defensa del sindicado y la denegación del derecho a la justicia de las víctimas; v) manifiesta que desconocen los derechos de las víctimas las reglas procesales que reducen su interés a obtener una indemnización de perjuicios en la etapa final del proceso penal; vi) señala que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles, en ciertas condiciones como la cesación de hostilidades, con el respeto al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando no signifiquen un obstáculo para el acceso efectivo a la justicia; vii) expresa que la acción penal es imprescriptible respecto de delitos como el de desaparición forzada de personas; viii) afirma que los hechos punibles que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario y una severa puesta en peligro de la paz colectiva permiten la participación de la sociedad —a través de un actor popular—, como parte civil en el proceso penal, a fin de satisfacer el derecho colectivo a conocer la verdad(474).

• Reconoce la posibilidad de aplicar el método de ponderación entre la paz, la justicia y los derechos de las víctimas en procesos de justicia transicional como el de la Ley 975 de 2006(475).

• Analiza los elementos de la pena alternativa y concluye que como medida encaminada al logro de la paz, resulta acorde con la Constitución en cuanto, tal como se deriva de los artículos 3º y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor justicia y además señala que la misma no constituye un indulto ni una amnistía encubierta.

iii) La Sentencia C-531 de 2006 declaró estarse a lo resuelto en las sentencias C-319 y C-370 de 2006, inhibirse de otros cargos y solamente realizó un análisis de fondo sobre el cargo de aprobación del texto del articulado por fuera de la sesión de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, declarando exequible esta norma en relación con el mismo.

iv) La Sentencia C-575 de 2006 declaró estarse a lo resuelto en las sentencias C-319 y C-370 de 2006, y declaró exequibles, por el cargo analizado, i) el cuarto inciso del artículo 5º, ii) la expresión “promover” contenida en los artículos 4º y 7º , iii) las expresiones “e informar a los familiares lo pertinente” contenida en el artículo 7º, iv) el parágrafo del artículo 10, v) las expresiones “sobre los hechos objeto de investigación” y “a los familiares” contenidas en el artículo 15 , vi) el último inciso del artículo 16, vii) el artículo 22 viii) los incisos 1º a 4º del artículo 23, ix) las expresiones “obligaciones de reparación moral y económica” contenidas en el artículo 24, x) los incisos uno a cinco del artículo 29, xi) el artículo 30 por el cargo relativo al supuesto desconocimiento del artículo 113 Superior, xii) la expresión “ejecutoriados” del artículo 32, xiii) la expresión “asistirá” contenida en el artículo 34, xiv) las expresiones “cuando quiera que resulten amenazadas” contenidas en el numeral 38.2 del artículo 37, xv) la expresión “facilite” contenida en el numeral 38.4 del artículo 37, xvi) el artículo 41, xvii) la expresión “más” contenida en el numeral 45.2 del artículo 44, xviii) las expresiones “y de sus parientes” contenidas en el primer inciso del artículo 58 y xix) el artículo 64, todos de la Ley 975 de 2005, en cuanto consideró que no vulneraban el derecho a la reparación de las víctimas(476).

Por otro lado, la Ley de Justicia y Paz también ha sido analizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha destacado que pese a algunas insuficiencias puntuales, esta ley —conjuntamente analizada con la Sentencia C-370 de 2006— constituye un importante avance en el reconocimiento de los derechos de las víctimas, en especial a la verdad y a la reparación:

“La Ley de Justicia y Paz supone la morigeración del poder punitivo del Estado como consecuencia de una serie de acciones tendientes al aseguramiento de la verdad y la reparación de las víctimas. La CIDH destaca la importancia de que en la aplicación de la ley, la satisfacción de estos componentes de verdad y reparación sean rigurosamente examinados como condición imprescindible de la imposición de la pena atenuada. La Ley de Justicia y Paz debe ser aplicada como un sistema de incentivos útiles a la verdad, a la individualización y castigo de los responsables y a la reparación de las víctima”(477)

“La CIDH observa que la Ley de Justicia y Paz establece disposiciones tendientes a satisfacer el derecho de las víctimas a ser reparadas en forma integral por el daño producto de los crímenes perpetrados durante el conflicto. El cumplimiento integral de este aspecto depende en parte de que los desmovilizados beneficiarios devuelvan los bienes adquiridos ilícitamente”(478).

Bajo estas consideraciones, si bien el Estado podía crear un nuevo modelo legal de justicia transicional para las personas desmovilizadas después del 25 de julio de 2005 prefirió realizar una ampliación de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz que implica aplicar y mejorar un modelo cuya legitimidad ya ha sido admitida a nivel nacional e internacional y que por ello la decisión de un nuevo o viejo sistema recae sobre el legislador, de manera que no es inconstitucional. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la fecha se está prorrogando por primera vez y no tiene vocación de permanencia por la señalada limitación de las postulaciones, por lo cual se cumple con la exigencia de la necesaria temporalidad de la justicia transicional.

E. La ampliación del plazo de la aplicación de la Ley 975 de 2005 frente a hechos nuevos lejos de vulnerar la constitución permite garantizar finalidades propias de la justicia transicional frente a un número mayor de postulados y de víctimas

La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda(479) en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos con el objeto de lograr la reconciliación y la paz, realizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, restablecer la confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros, es decir, importantes valores y principios constitucionales(480) que pueden ser ampliados a través de la extensión de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz:

i) En primer lugar, garantiza la reintegración a la sociedad de aquellas personas que se encuentran en las mismas circunstancias fácticas de los desmovilizados antes del 25 de julio de 2005 pero que por alguna circunstancia no hubieran podido realizar dicho procedimiento con anterioridad.

La reintegración es una de las finalidades de la pena en los procesos de justicia transicional aplicable a aquellas personas que pese a haber cometido un delito han decidido desmovilizarse: “Prevención especial positiva(481): esta finalidad se realiza mediante una resocialización que se logra con la reintegración seria de los actores armados, la cual solamente se podrá consolidar si se garantiza la participación de los actores en la sociedad”.

Por lo anterior, la posibilidad de aplicar la Ley de Justicia y Paz a hechos cometidos con posterioridad al 25 de julio de 2005 maximiza los objetivos de la justicia transicional al lograr la reintegración integral a la sociedad de un número mayor de personas que cumplen en todo caso con los mismos requisitos de los postulados iniciales.

ii) En segundo lugar, aumenta el grado de cumplimiento de la garantía de prevención de las acciones u omisiones con las cuales los derechos de las víctimas sean vulnerados o amenazados.

La Corte IDH desde su primera sentencia(482) relacionó la obligación general de garantía del artículo 1.1 de la CADH con el deber de prevenir, el cual “abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”. De manera que se trata de una obligación positiva de parte del Estado que se enmarca dentro del deber general de garantía, pues el mismo tribunal ha señalado que como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos reconocidos en la convención.

Sobre esta obligación específica cabe hacer mención al caso González y otras (Campo Algodonero) contra México (2009), en el cual la Corte afirmó que los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres, “En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará”(483).

Igualmente, la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer de la ONU ha formulado directrices sobre qué medidas deben tomar los Estados para cumplir con sus obligaciones internacionales de debida diligencia en cuanto a prevención, las cuales pueden ser: ratificación de los instrumentos internacionales de derechos humanos; garantías constitucionales sobre la igualdad de la mujer; existencia de leyes nacionales y sanciones administrativas que proporcionen reparación adecuada a las mujeres víctimas de la violencia; políticas o planes de acción que se ocupen de la cuestión de la violencia contra la mujer; sensibilización del sistema de justicia penal y la policía en cuanto a cuestiones de género, accesibilidad y disponibilidad de servicios de apoyo; existencia de medidas para aumentar la sensibilización y modificar las políticas discriminatorias en la esfera de la educación y en los medios de información, y reunión de datos y elaboración de estadísticas sobre la violencia contra la mujer(484).

En este sentido, debe señalarse que la ampliación de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz permitirá la desmovilización de más personas y grupos y con ello que no sigan cometiendo delitos.

En este sentido, cabe señalar que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia señaló que la aplicación de la Ley de Justicia y Paz y la desmovilización de los paramilitares ha dinamizado las investigaciones por violaciones a los derechos humanos que además ha producido información valiosa que ha sido determinante para adelantar otros procedimientos:

403. En cuanto a las investigaciones de integrantes de los grupos paramilitares, el tribunal constata que si bien los hechos que se someten a consideración del tribunal sucedieron hace más de 15 años, es recién a partir del proceso de desmovilización de grupos paramilitares y guerrilleros y la posterior sanción de la Ley de Justicia y Paz que se dinamizaron investigaciones relativas a delitos cometidos por sus miembros.

Con respecto a estas investigaciones de miembros de grupos paramilitares, existen dos períodos diferenciados en el desarrollo de la investigación. El primero, que transcurre entre el año 1997 y 2004 aproximadamente, en que comenzó el proceso de desmovilización; y el segundo que se desarrolla entre el año 2004 y la actualidad. Por una parte, con respecto al primer período, es clara la omisión de no haber llevado a cabo investigaciones sino hasta más de siete años después y, por ende, el exceso notable del plazo razonable. Sin embargo, desde el inicio de la desmovilización de grupos armados ilegales y principalmente con la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz, el Estado llevó adelante de manera ininterrumpida investigaciones tendientes a determinar la responsabilidad de paramilitares en violaciones de derechos humanos, en general, y en el presente caso, en particular. Si bien los procesos no se encuentran concluidos, el Estado ha informado a esta Corte que las versiones libres estarían siendo objeto de verificación de veracidad que dos paramilitares han sido sometidos a audiencia de imputación y que la mayoría de los postulados están privados de su libertad, esperando una sentencia, desde el comienzo su desmovilización, hace varios años. Asimismo, las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía General de la Nación desde el año 2004 han producido información valiosa que ha sido determinante para adelantar otros procedimientos relativos a los hechos de este caso, y según señalaron el perito Ciurlizza y el declarante a título informativo Samper, han sido determinantes para develar información relativa a otros procedimientos judiciales(485).

F. La ampliación del término de la Ley de Justicia y Paz permite la aclaración definitiva de la situación jurídica y la reintegración de todas las personas que se han desmovilizado con posterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005.

La ampliación del término de la Ley de Justicia y Paz frente a hechos posteriores al 25 de julio de 2005 permite la aclaración definitiva de la situación jurídica de las más de 20.000 personas que se han desmovilizado después del 25 de julio de 2005, a quienes se les podrá aplicar de manera directa el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, lo cual podrá facilitar su reintegración a la sociedad.

La vigencia temporal de la Ley 975 de 2005 ha sido objeto de múltiples discusiones hasta el punto que constituyó uno de los principales argumentos para su reforma(486). En este sentido, la problemática consiste en que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, es decir del 25 de julio de 2005 se presentaron miles de desmovilizaciones individuales y colectivas, tal como lo demuestran las siguientes tablas:

Desmovilizaciones colectivas(487)

AñoNombre del bloque desmovilizadoFechaNúmero de desmovilizadosTotal
2003Bloque cacique NutibaraNoviembre 258681035
2004Autodefensas de OrtegaDiciembre 071672645
Bloque BananeroNoviembre 25451
Autodefensas del Sur del MagdalenaDiciembre 448
Bloque CundinamarcaDiciembre 9148
Bloque CatatumboDiciembre 101434
Bloque CalimaDiciembre 18564
2005Bloque CórdobaEnero 1892510.417
Bloque Sur Oeste AntioqueñoEnero 30126
Bloque MojanaFebrero 2109
Bloque Héroes de TolováJunio 15464
Bloque Montes de MaríaJulio 14594
Bloque Libertadores del SurJulio 30689
Bloque Héroes de GranadaAgosto 12033
Autodefensas Campesinas de Meta y VichadaAgosto 6209
Bloque PacíficoAgosto 23358
Bloque CentaurosSeptiembre 31134
Bloque Noroccidente AntioqueñoSeptiembre 11222
Frente Vichada del BCBSeptiembre 24325
Bloque TolimaOctubre 22207
Frentes Nordeste Antioqueño, Bajo Cauca y Magdalena MedioDiciembre 121922
Frente Mártires de GuáticaDiciembre 15552
Bloque Vencedores de AraucaDiciembre 23548
2006Bloque MinerosEnero 20278917.573
Autodefensas Campesinas de Puerto BoyacáEnero 28742
Bloque Central Bolivar – Santa Rosa del SurEnero 312519
Frente Resistencia TayronaFebrero 31166
Autodefensas Campesinas de Magdalena MedioFebrero 7990
Frentes Próceres del Caguan, Héroes de los Andaquíes y Héroes de FlorenciaFebrero 15552
Frente Sur del PutumayoMarzo 1504
Frente Julio Peinado BecerraMarzo 4251
Bloque Norte (El Copey – Chimila)Marzo 82215
Bloque Norte (La Mesa – Valledupar)Marzo 102544
Frentes Héroes del Llano y Héroes de GuaviareAbril 111765
Frente CostaneroAbril 12309
Frentes Pavarandó y DabeibaAbril 30484
Frente Norte Medio SalaquíAgosto 16743
Total desmovilizados31.671

Desmovilizaciones individuales certificadas por año 2003 - noviembre 2012(488).

AñoCantidad de desmovilizados
2002730
20032.638
20042.720
20052.501
20062.556
20072.934
20082.855
20092.792
20102.228
20111.354
2012780
Total23.354

La existencia de desmovilizaciones con posterioridad al 25 de julio de 2005 tiene un problema en sí mismo independientemente de que el sujeto haya o no cometido delitos específicos, pues su sola pertenencia al grupo implica un concierto para delinquir, por lo cual se le consideraría automáticamente como reincidente.

De esta manera, en Colombia se han desmovilizado más de 20.000 personas con posterioridad a la Ley 975 de 2005 a las que no se les aplica la Ley de Justicia y Paz frente a lo que se han buscado múltiples opciones como la expedición de la Ley 1424 de 2010, la cual brinda una solución temporal otorgando beneficios especiales como la suspensión de la orden de captura o la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero que no brinda una solución definitiva aplicable a todas estas personas afectando claramente el principio de confianza legítima del Estado.

8.3.4.5. Conclusión sobre el cargo.

La Ley 1592 de 2012 restringió la posibilidad de nuevas postulaciones a eventos particularmente consagrados en el artículo 37 y excluye la posibilidad de nuevas desmovilizaciones colectivas, por lo cual no puede considerarse que haya prolongado indefinidamente su ámbito de vigencia, el cambio realizado se remite específicamente a nuevos hechos ocurridos desde el 25 de julio de 2005, lo cual es constitucional por los siguientes motivos:

• La prórroga del marco de las medidas de justicia transicional ha sido plenamente aceptada en Colombia.

• La Corte Constitucional ha admitido que la determinación de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz es una potestad del legislador.

• La ampliación del término de vigencia de la Ley de Justicia y Paz frente a nuevos hechos no implica un desconocimiento de la temporalidad de la justicia transicional.

• La ampliación de la vigencia específica de la Ley de Justicia y Paz frente a nuevos hechos no afecta los derechos de las víctimas.

• La ampliación del plazo de la aplicación de la Ley 975 de 2005 frente a hechos nuevos lejos de vulnerar la constitución permite garantizar finalidades propias de la justicia transicional frente a un número mayor de postulados y de víctimas.

• La ampliación del término de la Ley de Justicia y Paz permite la aclaración definitiva de la situación jurídica y la reintegración de todas las personas que se han desmovilizado con posterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005.

•La ampliación del término de la Ley de Justicia y Paz frente a nuevos hechos no afecta la aplicación del Marco Jurídico para la Paz.

En virtud de lo anterior, se declarará la exequibilidad de las expresiones demandadas de los artículos 36 y 37 de la Ley 1592 de 2012 por los cargos señalados por los demandantes.

9. Síntesis.

Para mayor claridad expositiva, la Corte reagrupará sus conclusiones, con base en tres ejes temáticos: i) técnicas de gestión de investigaciones criminales (priorización); ii) algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012; y iii) cargos relacionados con los derechos de las víctimas.

9.1. Priorización.

9.1.1. Resolución del cargo global de inconstitucionalidad contra la priorización.

La Corte concluye que no prospera el cargo global de inconstitucionalidad dirigido contra la adopción de la técnica de priorización, en el sentido de que violaba el deber estatal de adelantar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable, así como el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados. Lo anterior, por las siguientes razones:

La priorización es un instrumento de política criminal que permite, no solo racionalizar el orden de atención de las demandas ciudadanas de justicia, mediante la adopción de unos criterios transparentes (i.e. objetivo, subjetivo y complementario) sino abordar, de manera mucho más eficiente y eficaz, la investigación de fenómenos delictivos complejos, mediante el recurso a técnicas de análisis criminal.

De allí que la priorización sea empleada, con diversos matices y particularidades, en distintos escenarios: i) en algunos países, la priorización se ha enfocado a la persecución de la delincuencia organizada, e incluso, se ha empleado para evitar que el sistema de administración de justicia se congestione con denuncias de conductas que no ofrecen relevancia penal; ii) en aquellos Estados que ejercen la jurisdicción penal universal (v. gr. Canadá, Francia, España, etc.), dado que conocen de asuntos vinculados con realidades muy diversas y lejanas, la priorización ayuda a contextualizar las investigaciones, y a decidir el orden lógico que estas deben seguir; iii) en situaciones de justicia transicional, la priorización ayuda a enfocar los esfuerzos investigativos hacia los máximos responsables y los delitos más graves; y iv) las instancias penales internacionales, la emplean, admitiendo que no cuentan con la capacidad logística para judicializar a todos los perpetradores de crímenes internacionales sobre quienes puede ejercer sus competencias.

En tal sentido, el empleo de la priorización no configura violación alguna al deber estatal de adelantar una investigación seria, imparcial y en un plazo razonable.

De igual manera, la Corte decide que no prospera el cargo de inconstitucionalidad por violación al derecho a la igualdad, en relación con los casos no priorizados, por las siguientes razones principales: i) la aplicación de la priorización parte de constatar que, objetivamente, no todas las víctimas son iguales; ii) los delitos causan diversos grados de impacto en la sociedad, y iii) los victimarios son diferentes (v. gr. criminales individuales, crimen organizado, grupos armados ilegales, agentes del Estado, etc.). En conclusión, la priorización se funda sobre un criterio de igualdad material. De igual manera, tampoco comporta una renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal, sino su racionalización. En efecto, desde el punto de vista teórico, la priorización es una técnica de gestión de la investigación criminal, que consiste en reagrupar casos individuales, de conformidad con patrones criminales, construidos a partir del cruce de diversas variables (temporales, geográficas, calidad de la víctima, etc.), y de esta forma, concentrar los esfuerzos investigativos hacia determinados sospechos (sic) u organizaciones criminales.

9.1.2. Los diversos cargos de inconstitucionalidad contra ciertos artículos de la Ley 1592 que prevén el empleo de la priorización.

La Corte Constitucional no se ha limitado solamente a resolver el cargo global de inconstitucionalidad que plantearon los demandantes contra la priorización, sino que ha examinado la constitucionalidad de cada uno de los artículos que la prevén en el texto de la Ley 1592 de 2012. Lo anterior, con el fin de determinar si, en concreto, las expresiones y los artículos acusados por los ciudadanos, comportan un desconocimiento del deber estatal de adelantar una investigación seria e imparcial en un plazo razonable y si, de igual manera, se desconoce el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados.

En tal sentido, esta corporación ha examinado las referencias que se realizan al concepto de priorización y a sus criterios, en las disposiciones de la Ley 1592 de 2012 referidas a: i) interpretación y aplicación de la ley (art. 1º); enfoque diferencial (art. 3º); esclarecimiento de la verdad (art. 10) y del fenómeno de despojo de tierras y cooperación entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad de Restitución de Tierras (art. 11); competencias de la Fiscalía General de la Nación (art. 12); criterios de priorización de casos (art. 13); versión libre y confesión (art. 14); y aceptación de cargos y priorización (art. 18).

Luego de examinar cada uno de los empleos que el legislador le acordó a la priorización, a lo largo de la Ley 1592 de 2012, la Corte concluye que los cargos de inconstitucionalidad no están llamados a prosperar.

Por último, en relación con la expresión “las víctimas correspondientes al patrón de macrocriminalidad con criterios de priorización”, del parágrafo 5º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, la Corte encuentra que se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, por cuanto en la Sentencia C-286 de 2014, el artículo 23 de la referida normatividad fue declarado inexequible.

9.2. Algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012.

Inicialmente, los demandantes plantearon siete (7) cargos de inconstitucionalidad relacionados con diversos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012.

Luego de analizar el cumplimiento de los requisitos para configurar un cargo de inconstitucionalidad, la Corte concluye que: i) en relación con el artículo 11 de la Ley 1592 de 2011 (sic) (cooperación con los procesos penales ordinarios), el cargo planteado carece de certeza, razón que impide adelantar un examen de fondo, y en consecuencia, procede un fallo inhibitorio; y ii) respecto a la exclusión del recurso extraordinario de casación del parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, se configura el fenómeno de la cosa juzgada material.

De allí que esta corporación solo examina la procedencia de los cuatro (4) cargos de inconstitucionalidad que se configuraron en relación con algunos aspectos procesales de la Ley 1592 de 2012.

9.2.1. Primer cargo: advierte que las versiones libres conjuntas o colectivas (L. 1592/2012, art. 14, par.) vulneran el principio de la responsabilidad penal individual y el derecho de las víctimas a la verdad y la justicia.

La Corte considera que el cargo por inconstitucionalidad no está llamado a prosperar por cuanto: i) las normas acusadas no eximen del deber que tiene el Estado de probar la responsabilidad penal de cada postulado en la comisión de determinados crímenes, es decir, no se estableció un sistema de responsabilidad penal colectiva; ii) la realización de versiones libres conjuntas o colectivas permite reconstruir, de mejor forma, el contexto de la comisión de los crímenes del grupo armado ilegal; y iii) tampoco se desconocen los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia, ya que las versiones libres serán confrontadas con otras pruebas obrantes en el expediente o que se recauden posteriormente.

9.2.2 Segundo cargo. Plantea que la regulación de la audiencia concentrada y la terminación anticipada del proceso (Inciso 4º y parágrafo del artículo 18 y expresión “concentrada” del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012) vulneran el derecho de las víctimas a participar en el proceso.

La Corte estima que la figura de la audiencia concentrada en el trámite de Justicia y Paz no desconoce los derechos de las víctimas a participar en el proceso, por cuanto se trata de una medida encaminada a suprimir trámites procesales innecesarios y a agilizar las actuaciones de los fiscales y magistrados, con miras a obtener sentencias en menor tiempo. Otro tanto sucede con la terminación anticipada del proceso, por cuanto los postulados admiten sus responsabilidades en la comisión de innumerables delitos, por medio de la técnica de los patrones macrocriminales.

La Corte considera que el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

La aceptación de cargos tiene dos prerrequisitos que resultan fundamentales para garantizar que el Estado recaude información suficiente sobre los hechos realizados por el imputado: i) requiere que previamente se haya presentado una versión libre y completa de los hechos por parte del postulado; y ii) que previamente la Fiscalía haya imputado cargos al desmovilizado.

El Tribunal Constitucional ha declarado, en múltiples ocasiones, la constitucionalidad del mecanismo de sentencia anticipada.

Para resguardar los especiales deberes que frente a la verdad tiene el Estado en casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, la norma contempla la exigencia de que haya sido revelado previamente el patrón de macro criminalidad.

Por último, la terminación anticipada, regulada en el artículo 18 de la Ley 1592 de 2012, no implica que los hechos individuales admitidos por el postulado no sean investigados, sino que el patrón macrocriminal, que explica y comprende la comisión de aquellos, ya se ha revelado en el macroproceso y se ha declarado probado en una sentencia judicial, razón por la cual no tienen que volver a investigarse, pues ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.

En conclusión, la Corte declarará exequibles el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 y la expresión “concentrado”, del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

9.2.3. Tercer cargo: se orienta a establecer que la sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena configuran unos “privilegios” para los postulados, en detrimento de los derechos de las víctimas (L. 1592/2012, arts. 19 y 20).

La Corte considera que, en materia de sustitución de la medida de aseguramiento, el legislador actuó dentro de su ámbito de configuración normativa. En efecto, atendiendo consideraciones político-criminales consagró un instrumento especial que motivara a los desmovilizados a contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas y que, a su vez, asegurara que no continuarían delinquiendo. Lo anterior, acompañado de fuertes restricciones y condiciones que, de no cumplirse, darán lugar a la revocatoria del beneficio.

De igual manera, en relación con la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Corte estima que el legislador ha actuado dentro de su margen de configuración normativa, sin desconocer los derechos de las víctimas a la verdad la justicia. Lo anterior, por las siguientes razones:

En primer lugar, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en el proceso de Justicia y Paz, permite garantizar las finalidades de resocialización y reintegración propias de un proceso de justicia transicional. Para el caso específico del artículo 18B, la suspensión condicional de la ejecución de la pena tiene precisamente por objeto garantizar la resocialización y la reintegración.

En segundo lugar, la suspensión de la ejecución de la pena, contemplada en el artículo 20 de la Ley 1592 de 2012, es una medida plenamente coherente con el sistema de duración de la pena alternativa de la Ley de Justicia y Paz declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, pues exige que el postulado haya estado privado de la libertad al menos 8 años por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

En tercer lugar, la norma cumple con el principio de prevención, pues contempla un amplio sistema de vigilancia sobre los postulados que accedan a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En este sentido, la medida podrá revocarse en determinados supuestos garantizando plenamente la colaboración del desmovilizado con la salvaguarda de los derechos de las víctimas y la no repetición de conductas punibles.

9.2.4 Cuarto cargo: plantea que la extradición de los postulados de Justicia y Paz (expresiones demandadas del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012) vulnera los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia.

La Corte considera que no les asiste razón a los demandantes, en el sentido de que la norma acusada vulneraría los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, concluyendo que el artículo 31 de la Ley 1592 de 2012 regula in extenso los deberes del Estado colombiano en relación con los postulados extraditados. Al respecto, la norma acusada prevé que las autoridades colombianas deben adoptar medidas encaminadas a que los postulados extraditados: i) continúen colaborando con la justicia; ii) revelen los motivos y las circunstancias en que se cometieron las conductas investigadas; iii) faciliten que los bienes entregados, ofrecidos o denunciados, sean incautados con destino al Fondo para la Reparación de las Víctimas.

En conclusión la Corte declarará exequibles las expresiones “de los postulados extraditados”, “por efecto de la extradición concedida”, “los postulados extraditados” y “por los postulados extraditados” del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

9.3. Algunos cargos planteados sobre los derechos de las víctimas.

Respecto a la vulneración, por parte de ciertas disposiciones contenidas en la Ley 1592 de 2015, de los derechos de las víctimas, los demandantes plantearon inicialmente once (11) cargos de inconstitucionalidad.

Después de haber realizado el análisis del cumplimiento de los requisitos para configurar cargos de inconstitucionalidad, la Corte concluye: i) en relación con los segmentos normativos de los artículos 3º y 10 de la Ley 1592 de 2012, el cargo planteado no cumple con el requisito de certeza, razón que impide adelantar un examen de fondo; ii) en cuanto a la expresión “La definición de estos derechos se encuentra desarrollado en la Ley 1448 de 2011”, del artículo 4º de la Ley 1592 de 2012, el cargo carece de certeza, suficiencia, pertinencia y claridad; iii) frente al segmento del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012 (remisión de la versión rendida por el postulado a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz), el cargo no es cierto, y como consecuencia, esta corporación se abstiene de adelantar el examen de fondo; iv) respecto a las limitaciones a la funciones de la Defensoría del Pueblo, consignadas en el parágrafo 1º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, advierte que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional; v) frente a la expresión “y hasta el término de la condena ordinaria allí establecida” del artículo 26 de la Ley 1592 de 2012, el cargo formulado no es cierto, razón que impide adelantar el examen de fondo; vi) respecto al cambio del incidente de reparación integral por el incidente de identificación de afectaciones incorporado por los artículo 23, 24, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012, se configuró el fenómeno de la cosa juzgada material; y vii) en relación con el artículo 29 de la Ley 1592 de 2012, con la declaración de inexequibilidad del artículo 41 de la Ley 1592 de 2012, en Sentencia C-286 de 2014, el cargo perdió fundamento y en ese sentido carece de certeza.

Por lo anterior, la Corte sólo examina de fondo la procedencia de cuatro (4) cargos de inconstitucionalidad.

9.3.1.2. La remisión de la Ley 1592 de 2012 al procedimiento de restitución de tierras de la Ley 1448 de 2011.

En segundo lugar, con respecto a la remisión realizada en los artículos de la Ley 1592 de 2012, al procedimiento de restitución de tierras reglado en la Ley 1448 de 2011, la Corte entra a analizar cada una de las expresiones demandadas concluyendo:

A. Frente a los segmentos normativos de los artículos 30 y 38 de la Ley 1592 de 2012

Frente a los segmentos normativos “La restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados se llevará a cabo mediante el proceso establecido en la Ley 1448 de 2011 y las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen” y “con el objeto de integrar las medidas de justicia transicional, no habrá restitución directa en el desarrollo de los procesos judiciales de que trata la presente ley” del artículo 30, y “excepcional” y “En los demás casos, se observará lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011” del artículo 38 de la Ley 1592 de 2012, en virtud de las cuales se hace una remisión de los procesos de restitución de bienes a lo establecido en la Ley 1448 de 2011, la Sala considera no vulnerados los derechos de las víctimas por las siguientes razones:

i) Si bien en virtud de la norma demandada, el proceso de restitución de tierras se debe llevar a cabo por fuera del penal, esto no implica realizarlo con posterioridad al proceso de Justicia y Paz, pues son absolutamente independientes, y por ello, incluso podía ser iniciado primero el de restitución de tierras.

ii) Las particularidades del proceso penal transicional, dentro del cual es necesario establecer la responsabilidad de todos los autores de violaciones masivas de derechos humanos, hace que el mismo pueda tener una duración mayor que aquella del proceso de restitución de tierras.

iii) La restitución de inmuebles ha sido tramitada tradicionalmente en el marco de un proceso civil, por lo cual la norma simplemente responde a la naturaleza de estos procedimientos.

iv) Los procedimientos de restitución de inmuebles tienen una serie de circunstancias ajenas al proceso penal que, pueden hacer conveniente tramitarlos fuera de este. Lo anterior por cuanto i) debe determinarse la titularidad actual del inmueble; ii) pueden existir eventos en los que se demuestre que procede la restitución pero no el delito; y iii) se pueden dar oposiciones de terceros de buena fe que no tienen ninguna relación con el despojo.

v) El procedimiento de restitución de tierras, contemplado en la Ley 1592 de 2012, no es un proceso ordinario, sino un trámite especial revestido de múltiples herramientas para garantizar su eficacia.

B. En relación con el artículo 8º de la Ley 1592 de 2012

El artículo 8º de la Ley 1592 de 2012 señala que los bienes entregados por los postulados para contribuir a la reparación de las víctimas, deben ser destinados a un fondo común para desarrollar los programas de la Ley 1448 de 2011. Esta disposición permite que los bienes de los desmovilizados se trasladen a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas a pesar de que la reparación de las víctimas de los procesos de Justicia y Paz ya no es exclusivamente administrativa sino judicial, en virtud de lo decidido por esta corporación en las Sentencias C-180 y C-286 de 2014.

La Corte considera que dicha regulación deja a las víctimas en los procesos de Justicia y Paz sin recursos, afectando gravemente su derecho a la reparación. Por lo anterior, declara la inexequibilidad de la expresión “Estos bienes serán puestos a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas para que sean destinados a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011, según corresponda. Las víctimas que sean acreditadas en los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz, tendrán acceso preferente a estos programas”.

La declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 8º de la Ley 1592 de 2012, es consecuente con lo decidido por la Corte en Sentencia C-180 de 2014:

“el apartado normativo “y remitirá el expediente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar” del inciso quinto del artículo 23 y el inciso 2º del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012 son inconstitucionales porque impiden a la sala del tribunal superior del distrito judicial adoptar las medidas de reparación relativas a la rehabilitación, restitución, indemnización, satisfacción y garantías de no repetición, a favor de las víctimas, lo cual desconoce que en virtud del artículo 2º de la Constitución Política, corresponde a las autoridades garantizar la efectividad de los derechos de las víctimas y en concordancia con ello y por mandato de los numerales 6º y 7º del artículo 250 de la Constitución Política, compete al juez penal de conocimiento adoptar de manera concreta las medidas de reparación integral dentro del respectivo proceso”.

En síntesis, esta declaratoria de inexequibilidad, antes que contrariar los precedentes sentados en las sentencias C-180 y 286 de 2014 los complementan, acordándole una mayor coherencia interna al sistema de reparación integral de las víctimas del conflicto armado interno.

C. Respecto del segmento normativo del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012

Así mismo, esta corporación declara la exequibilidad de la expresión “la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011” del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012, por considerar que permiten una colaboración armónica y eficaz entre las autoridades que participan en el proceso de Justicia y Paz y las encargadas de la restitución de los predios despojados o abandonados, lo cual desarrolla los principios de la función pública y no vulnera los derechos de las víctimas.

D. En relación con los parágrafos 2º y 3º del artículo 16 de la Ley 1592 de 2012

En cuanto al parágrafo 2º del artículo 16 de la Ley 1592 de 2012, la Corte declara su exequibilidad, ya que lejos de generar consecuencias negativas para las víctimas, permite la salvaguarda de sus derechos a través de dos mecanismos que impiden que se disponga fraudulentamente del bien, garantizando que el mismo sea restituido a las víctimas: i) permite que inmediatamente se identifique que un bien es de un desmovilizado se dicten medidas cautelares sobre el mismo, con el objeto de evitar su enajenación, pues debe ser destinado a reparar a las víctimas; y ii) facilita que si el bien ha sido solicitado en un proceso de restitución sea transferido inmediatamente al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para iniciar el proceso de restitución.

El parágrafo 3º del mismo artículo 16, permite el traslado de los bienes al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en aquellos eventos en los cuales exista solicitud de restitución, inmediatamente después de decretadas unas medidas cautelares sobre el mismo, lo cual tiene por objeto garantizar la restitución de los bienes y con ello el derecho a la reparación de las víctimas, evitando dilaciones injustificadas.

E. Respecto a la expresión demandada del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012

La Corte considera que la expresión del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 que establece que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas podrá recurrir las decisiones relacionadas con los bienes que administra el Fondo para la Reparación de las Víctimas” está conforme con la Constitución. Esa disposición permite la presentación de recursos por la Unidad Administrativa Especial, en cumplimiento del deber jurídico que le asiste de velar por los derechos de las víctimas.

F. Frente al artículo 32 de la Ley 1592 de 2012

El artículo 32 de la Ley 1592 de 2012, por su parte, señala que “Con el fin de contribuir a la satisfacción del derecho de las víctimas a la reparación integral, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales implementarán programas de condonación y compensación de los impuestos que afecten los inmuebles destinados a la reparación o restitución en el marco de la Ley 1448 de 2011” (se subraya la parte acusada). Esta corporación estima que ese segmento normativo no afecta el derecho de las víctimas a la reparación, pues, por el contrario, permite el saneamiento de las deudas tributarias de los inmuebles sujetos a procesos de restitución o reparación.

G. Respecto del artículo 39 de la Ley 1592 de 2012

En lo que hace referencia a los cargos planteados por los accionantes, en el sentido de considerar que la remisión de la Ley 1592 de 2012 a la Ley 1448 de 2011 vulnera los derechos de las víctimas, la Corte concluyó que las expresiones “se podrán” y “según lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1448 de 2011, con cargo al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas” del artículo 39 de la Ley 1592 de 2012 son constitucionales, ya que permiten aplicar las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011 y la figura de las compensaciones en especie; dos elementos que juzga necesarios para garantizar el derecho de las víctimas a la reparación.

9.3.2 Segundo cargo: la no exigencia de que los bienes ofrecidos por los postulados a la Ley de Justicia y Paz tengan vocación reparadora, así como los límites a la posibilidad de que disponen las víctimas para interponer recursos e intervenir en audiencias relacionadas con ese tema, vulnera su derecho a la reparación.

Los accionantes consideran que las expresiones demandadas de los artículos 5º, 7º, 8º y 17 de la Ley 1592 de 2012 no exigen que los postulados denuncien, ofrezcan y entreguen obligatoriamente bienes con vocación reparadora, lo cual afectaría los deberes de aquellos y el derecho a la reparación de las víctimas.

9.3.2.1. En relación con los segmentos normativos del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012.

La Corte considera que la expresión “cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona”, contemplada en el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012 es constitucional, en relación con el cargo sobre la vocación reparadora de los bienes. Estima que, si bien este numeral permite sancionar solamente eventos en los que no se entreguen, ofrezcan o denuncien bienes adquiridos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo, existen otras causales en el artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, que generan la exclusión de Justicia y Paz de aquellos desmovilizados que: i) entreguen de manera fraudulenta bienes que carezcan de vocación reparadora; o ii) que teniendo la obligación de entregar uno que sí la tenga, no lo haga.

Por otra parte, después de estudiar las expresiones contempladas en el numeral 6º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, la Corte considera que no permitirle a las víctimas solicitar la realización de una audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz, cuando los postulados hayan incurrido en las causales señaladas en la ley, afecta sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Por consiguiente, declara la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas, en el entendido que las víctimas también podrán solicitar la audiencia de terminación del proceso de justicia y paz.

Esta corporación declara la exequibilidad de la expresión “la preclusión de la investigación como consecuencia de la extinción de la acción penal”, del parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, toda vez que en el sistema penal ordinario, una vez extinta la acción penal, procede la terminación del proceso; y si no existe sentencia, la decisión procedente será la de declarar la preclusión, tal como operaría en el sistema penal ordinario, demostrando que no se presenta una vulneración a los derechos de las víctimas.

Con respecto a la expresión “con posterioridad a la entrega de los bienes”, contemplada en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, el Tribunal Constitucional concluye que es exequible, en el entendido que el proceso también podrá continuar frente a los bienes ofrecidos o denunciados por el desmovilizado, si aún no han sido entregados. Lo anterior, por cuanto la norma no señalaba qué sucede cuando la muerte se produce con posterioridad al ofrecimiento, o a la denuncia de los bienes, pero no a su entrega, afectando los derechos de las víctimas, toda vez que si se siguen las reglas proceso penal, aquel tendría que concluir sin lograrse una efectiva reparación.

9.3.2.2. En relación con las expresiones demandadas del artículo 7º de la Ley 1592 de 2012.

La expresión demandada del inciso 4º del artículo 7º de la Ley 1592 de 2012, no exige que se tenga en cuenta la información aportada por las víctimas para decidir sobre la adopción de medidas cautelares, afectando con ello sus derechos. En virtud de lo anterior se declaró su exequibilidad condicionada en el entendido que también se deberá tener en cuenta la información suministrada por aquellas.

Igualmente, se declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 7º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que la falta de vocación reparadora, no podía ser imputable a un propósito del postulado de defraudar los derechos de las víctimas y que estas también pueden denunciar bienes de los postulados o de terceros a quienes se les hayan transferido ilegalmente.

9.3.2.3. En relación con el artículo 17 de la Ley 1592 de 2012.

La Corte declara la exequibilidad de la expresión “Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar”, contemplada en el artículo 17 de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que las víctimas podrán participar en el incidente, toda vez que la norma no expresa en ningún momento la posibilidad de que las víctimas intervengan en él, lo cual debe quedar completamente claro, pues tienen una pretensión indemnizatoria directa y el derecho a evitar la existencia de fraudes frente a la transferencia de los bienes a terceros.

9.3.3 Tercer cargo: la limitación de los recursos en el proceso de Justicia y Paz, vulnera los derechos de las víctimas a la participación, al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia.

Esta corporación concluye que, la limitación de los recursos en el proceso de Justicia y Paz consagrada mediante las expresiones “solo” y “de fondo” del inciso 2º “demás” y “solo” del inciso 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, es proporcionada y no vulnera el debido proceso, ya que se encuentra plenamente justificada en la finalidad de otorgar celeridad al proceso de Justicia y Paz. Por otro lado, en relación con el parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 se consideró que existe cosa juzgada material, pues el mismo contenido normativo consagrado en esa disposición fue declarado exequible en Sentencia C-370 de 2006 por el mismo cargo formulado por los accionantes, sin que existan argumentos adicionales que justifiquen analizarla nuevamente.

9.3.4 Cuarto cargo: se desarrolla en el sentido de que las nuevas postulaciones y la aplicación temporal de la Ley 975 de 2005, vulneran los derechos a la paz, a la verdad, a la justicia a la reparación y a las garantías de no repetición de las víctimas.

La Ley 1592 de 2012 restringió la posibilidad de nuevas postulaciones a eventos consagrados en el artículo 37, y excluyó la posibilidad de nuevas desmovilizaciones colectivas. No puede considerarse que dicha disposición haya prolongado indefinidamente su ámbito de vigencia, pues el cambio realizado se remite específicamente a nuevos hechos ocurridos desde el 25 de julio de 2005. Por consiguiente, la Corte declara exequibles los artículos 36 y 37 de la Ley 1592 de 2012, ya que:

• La prórroga del marco de las medidas de justicia transicional ha sido plenamente aceptada en Colombia(489).

• Esta corporación ha admitido que la determinación de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz es una potestad del legislador(490).

• La extensión del término de vigencia de la Ley de Justicia y Paz, frente a nuevos hechos, no implica un desconocimiento de la temporalidad de la justicia transicional.

• La ampliación de la vigencia específica de la Ley de Justicia y Paz frente a hechos nuevos no afecta los derechos de las víctimas.

• La prórroga del plazo de la aplicación de la Ley 975 de 2005, frente a nuevos hechos, lejos de vulnerar la Constitución, permite garantizar finalidades propias de la justicia transicional, respecto a un número mayor de postulados y de víctimas.

• La ampliación del término de la Ley de Justicia y Paz, permite la aclaración definitiva de la situación jurídica y la reintegración de todas las personas que se han desmovilizado con posterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005.

• La extensión del término de la Ley de Justicia y Paz frente a nuevos hechos no afecta la aplicación del Marco Jurídico para la Paz.

III. Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto, esta corporación, ejerciendo la administración de justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las siguientes expresiones y disposiciones relacionadas con la aplicación de los criterios de priorización:

La expresión “aplicando criterios de priorización en la investigación y el juzgamiento de esas conductas” del artículo 1º de la Ley 1592 de 2012.

La expresión “sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización” del artículo 3º de la Ley 1592 de 2012.

La expresión “La investigación se surtirá conforme a los criterios de priorización que determine el Fiscal General de la Nación en desarrollo del artículo 16A de la presente ley” del artículo 10 de la Ley 1592 de 2012.

La expresión “y de conformidad con los criterios de priorización” del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012.

La expresión “de acuerdo con los criterios de priorización que establezca el Fiscal General de la Nación de conformidad con el artículo 16A de la presente ley” del artículo 12 de la Ley 1592 de 2012.

Las expresiones “de priorización” del inciso segundo y “de priorización” del inciso tercero y “concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables” del artículo 13 de la Ley 1592 de 2012.

La expresión “de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación” del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012.

El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1592 de 2012.

2. Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo, en relación con la expresión: “la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011”, del artículo 11 de la Ley 1592 de 2012, por inepta demanda.

3. Declarar ESTARSE A LO RESUELTO en Sentencia C-286 de 2014, que declaró INEXEQUIBLE el artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, en relación con la expresión “las víctimas correspondientes al patrón de macrocriminalidad con criterios de priorización”, del parágrafo 5º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012.

4. Declarar ESTARSE A LO RESUELTO en Sentencia C-370 de 2006, que declaró exequible el parágrafo 3º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, en relación con el parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.

5. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “colectivas o conjuntas” y “de manera colectiva” del parágrafo del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

6. Declarar EXEQUIBLES el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 y la expresión “concentrado”, del artículo 22 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

7. Declarar EXEQUIBLES los artículos 19 y 20 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

8. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “de los postulados extraditados”, “por efecto de la extradición concedida”, “los postulados extraditados” y “por los postulados extraditados” del artículo 31 de la Ley 1592 de 2012, por los cargos analizados.

9. Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo en relación con las expresiones: “cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de que trata la presente ley” del artículo 3º y “en los eventos en los que haya lugar” del artículo 10 de la Ley 1592 de 2012, por inepta demanda.

10. Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo en relación con el segmento normativo: “la versión rendida por el desmovilizado y las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz con el fin de que el fiscal delegado y la policía judicial asignados al caso, de conformidad con los criterios de priorización establecidos por el Fiscal General de la Nación, elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización”, del artículo 14 de la Ley 1592 de 2012, por inepta demanda.

11. Declarar ESTARSE A LO RESUELTO en Sentencia C-286 de 2014, que declaró INEXEQUIBLES los artículos 23, 24, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012.

12. Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo en relación con la expresión: “y hasta el término de la condena ordinaria allí establecida” del artículo 26 de la Ley 1592 de 2012, por inepta demanda.

13. Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo en relación con el artículo 29 de la Ley 1592 de 2012, por inepta demanda.

14. Por los cargos de vulneración a los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación, y a las garantías de no repetición, como consecuencia de la remisión de la Ley 1592 de 2012 a los procedimientos contemplados en la Ley 1448 de 2011:

— Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo, en relación con la expresión: “La definición de estos derechos se encuentra desarrollada en la Ley 1448 de 2011”, del artículo 4º de la Ley 1592 de 2012, por inepta demanda.

— Declarar INEXEQUIBLE el segmento normativo: “Estos bienes serán puestos a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución Tierras Despojadas para que sean destinados a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011, según corresponda. Las víctimas que sean acreditadas en los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz, tendrán acceso preferente a estos programas” del artículo 8º de la Ley 1592 de 2012.

— Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las siguientes expresiones y disposiciones relacionadas con la remisión del proceso de Justicia y Paz a los procedimientos contemplados en la Ley 1448 de 2011:

• La expresión: “la pondrá a disposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de contribuir a los procedimientos que esta adelanta para la restitución de los predios despojados o abandonados de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011” del artículo 11º de la Ley 1592 de 2012.

• Los parágrafos 2º y 3º del artículo 16 de la Ley 1592 de 2012.

• El parágrafo 4º del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.

• El artículo 30 de la Ley 1592 de 2012.

• La expresión: “en el marco de la Ley 1448 de 2011” del artículo 32 de la Ley 1592 de 2012.

• Las expresiones: “excepcional” y “En los demás casos, se observará lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011” del artículo 38 de la Ley 1592 de 2012.

• Las expresiones: “se podrán” y “según lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1448 de 2011, con cargo al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas” del artículo 39 de la Ley 1592 de 2012.

15. Por los cargos relacionados con la no exigencia de que los bienes ofrecidos por los postulados a la Ley de Justicia y Paz tengan vocación reparadora, al igual que los límites a la posibilidad de que disponen las víctimas de interponer recursos e intervenir en audiencias relacionadas con ese tema:

— Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las siguientes expresiones y disposiciones:

La expresión: “Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por él o por el grupo armado organizado al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, de forma directa o por interpuesta persona”, del numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012.

Las expresiones: “y debe ser presentada por el fiscal del caso” y “según lo considere pertinente el fiscal del caso y así lo manifieste en su solicitud”, del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012.

La expresión: “la preclusión de la investigación como consecuencia de la extinción de la acción penal” consagrada en el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que las víctimas también podrán solicitar la audiencia de terminación del proceso de Justicia y Paz.

La expresión “con posterioridad a la entrega de los bienes”, contemplada en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que el proceso también podrá continuar frente a los bienes ofrecidos o denunciados por el desmovilizado si aún no han sido entregados.

La expresión “el fiscal delegado del caso y por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas —Fondo para la Reparación de las Víctimas—.” del inciso 4º del artículo 7º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que también se deberá tener en cuenta la información suministrada por las víctimas.

El parágrafo del artículo 8º de la Ley 1592 de 2012, por el cargo sobre la vocación reparadora de los bienes.

La expresión “Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar” del artículo 17 de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que las víctimas podrán participar en el incidente.

— Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 7º de la Ley 1592 de 2012, en el entendido que la falta de vocación reparadora no puede ser imputable a un propósito del postulado de defraudar los derechos de las víctimas y que las víctimas también tienen derecho a denunciar bienes de los postulados o los de terceros a los cuales se les hayan transferido ilegalmente.

16. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones “solo” y “de fondo” del inciso segundo, y, “demás” y “solo” del inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.

17. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones “Para el caso de desmovilizados colectivos en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno nacional, la presente ley se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización”, y “con anterioridad a su desmovilización y en todo caso con anterioridad al 31 de diciembre de 2012” del artículo 36, y “con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Vencido este plazo el Gobierno nacional tendrá dos (2) años para decidir sobre su postulación” y el inciso 2º del artículo 37 de la Ley 1592 de 2012

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

6 Corte Constitucional, auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718.

7 Ver, entre otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001.

8 La Corte Constitucional ha admitido, en numerosas ocasiones, el planteamiento de cargos globales de constitucionalidad, sin que aquello configure un desconocimiento del requisito de certeza. Ver por ejemplo: C-791 de 2011; C-397 de 2011; C-301 de 2011; C-978 de 2010; C-568 de 2010; C-398 de 2010; C-149 de 2010; C-070 de 2010; C-897 de 2009; C-682 de 2009; C-134 de 2009, entre otras.

9 Artículo 21 de la Ley 975 de 2005: “Ruptura de la unidad procesal. Si el imputado o acusado acepta parcialmente los cargos se romperá la unidad procesal respecto de los no admitidos. En este caso la investigación y el juzgamiento de los cargos no aceptados se tramitarán por las autoridades competentes y las leyes procedimentales vigentes al momento de su comisión. Respecto de los cargos aceptados se otorgarán los beneficios de que trata la presente ley”.

10 Artículo 20 de la Ley 1592 de 2012: “Suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en justicia ordinaria. En la misma audiencia en la que se haya sustituido la medida de aseguramiento en los términos del artículo 18A, el postulado que además estuviere previamente condenado en la justicia penal ordinaria, podrá solicitar al magistrado de control de garantías de Justicia y Paz la suspensión condicional de la ejecución de la pena respectiva, siempre que las conductas que dieron lugar a la condena hubieren sido cometidas durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.
Si el magistrado de control de garantías de Justicia y Paz puede inferir razonablemente que las conductas que dieron lugar a la condena en la justicia penal ordinaria fueron cometidas durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado organizado al margen de la ley, remitirá en un término no superior a quince (15) días contados a partir de la solicitud, copias de todo lo actuado al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que tenga a su cargo la vigilancia de la condena respectiva, quien suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena ordinaria.
La suspensión de la ejecución de la pena será revocada a solicitud del magistrado de control garantías de Justicia y Paz, cuando el postulado incurra en cualquiera de las causales de revocatoria establecidas en el artículo 18A.
En el evento de que no se acumulen en la sentencia de Justicia y Paz las penas impuestas en procesos de justicia ordinaria, o que habiéndose acumulado, la Sala de conocimiento de Justicia y Paz no haya otorgado la pena alternativa, se revocará la suspensión condicional de la ejecución de la pena que en virtud del presente artículo se haya decretado. Para estos efectos, se suspenderá el término de prescripción de la pena en la justicia ordinaria, hasta cuando cobre ejecutoria la sentencia de Justicia y Paz”.

11 Parágrafo del artículo 21 de la Ley 1592 de 2012: “Si en esta audiencia el postulado no acepta los cargos o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Sala de conocimiento ordenará compulsar copias de lo actuado al funcionario competente conforme a la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas. Para el efecto, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 11A de la presente ley”.

12 Según la Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006, “Controvierten los actores lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 26, en virtud del cual “Contra la decisión de segunda instancia no procede recurso de casación”. Explican que el recurso de casación sí es procedente dentro del procedimiento penal ordinario en relación con casos como los que se habrán de someter a la Ley 975 de 2005, según lo disponen los artículos 205 de la Ley 600 de 2002 y 184 de la Ley 906 de 2004. También señalan que el objeto del recurso de casación no es simplemente formal, “sino que busca la realización del derecho material y de las garantías constitucionales, tanto del procesado como de la víctima”, y recuerdan a este respecto que tanto la Ley 906 de 2004 como la Ley 600 de 2000 señalan que las finalidades de la casación son “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia”, motivo por el cual la casación se relaciona directamente con la realización de los derechos constitucionales al debido proceso y a la justicia. Por otra parte, afirman que los fines de la casación, dada su especificidad, no se pueden suplir por el recurso extraordinario de revisión.
Con base en lo anterior, afirman que si bien el legislador tiene el poder de regular el recurso de casación, no puede hacerlo para generar tratos discriminatorios en casos de violaciones de los derechos humanos, “en relación con las cuales las garantías procesales deben ser extremadas para garantizar adecuadamente la realización de la justicia”.

13 Sentencia C-370 de 2006; “20. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el parágrafo 3º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, y declararse INHIBIDA respecto del resto de la disposición”.

14 Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006.

15 Artículo 18 de la Ley 975 de 2005: “(…) el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.
ART. 22.—Si para el momento en que el desmovilizado se acoja a la presente ley, la Fiscalía adelanta investigaciones o formuló acusación en su contra, el imputado, o acusado, asistido por su defensor, podrá oralmente o por escrito aceptar los cargos consignados en la resolución que le impuso medida de aseguramiento, o en la formulación de imputación, o en la resolución o escrito de acusación, según el caso. Dicha aceptación deberá hacerla ante el magistrado que cumpla la función de control de garantías en las condiciones previstas en la presente ley”.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 2012, proceso 27199.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de marzo de 2011, proceso 33416.

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de junio de 2011, proceso 30097.

19 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, sentencia condenatoria contra Armando Madriaga Picón y Jesús Noraldo Basto, 6 de diciembre de 2013, radicación 110016000253-200782862.

20 Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho. Bogotá, Temis: 2007, p. 183.

21 Elster, John. Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Katz: Buenos Aires, 2006, 15; Webber, Jeremy. Forms of transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 98; Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. teoría y praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 113; Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En: Uprimny Yepes, Rodrigo/Saffon Sanín, María Paula/Botero Marino, Catalina/Restrepo Saldarriaga, Esteban. ¿Justicia transicional sin transición? verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad: Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771 de 2011.

22 Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 8; De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012; Orozco, Iván (2009). Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: Temis-Universidad de los Andes, 9; Forer, Andreas. Justicia transicional. Editorial Ibáñez: Bogotá, 2012, 19.

23 Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011.

24 El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 4.

25 Sentencias de la Corte Constitucional C-771 de 2011; C-052 de 2012.

26 Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011.

27 Orozco, Iván. Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: Temis-Universidad de los Andes, 2009, 21; Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En: Uprimny Yepes, Rodrigo/Saffon Sanín, María Paula/Botero Marino, Catalina/Restrepo Saldarriaga, Esteban. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad: Bogotá, 2006,13; Malamud-Goti, Jaime. Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia Transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 158 y 159; Kritz, Neil. The dilemmas of transitional justice. En: Kritz, Neil. Transitional justice. How emerging democracies reckon with former democracies, V. I, United States Institute of Peace: Nueva York, 1995; Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice, New York University Press: Nueva York, 2012, 77 y 78; De Gamboa Tapias, Camila. La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 150; De Gamboa Tapias, Camila. La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 150; Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice, New York University Press: Nueva York, 2012, 88.

28 Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice, New York University Press: Nueva York, 2012, 88; Malamud-Goti, Jaime. Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 158 y 159; De Gamboa Tapias, Camila. La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 150.

29 Malamud-Goti, Jaime. Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 158 y 159; Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 77 y 78; De Gamboa Tapias, Camila. La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 150.

30 Zalaquett, José. Balancing ethnical imperatives an political constraints. The dilemma of new democracies confronting the past human rights violations. Hastings Law Journal, 1992.

31 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

32 De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice, New York University Press: Nueva York, 2012, 41 y 42.

33 Sentencias de la Corte Constitucional T-265 de 2010; T-141 de 2011; C-253A de 2012.

34 Malamud-Goti y Grosman, Lucas Sebastián. “Reparations and civil litigation: compensation for human rights violations in transitional democracies”. En: De Greiff, Pablo (ed.). The handbook of reparations. Oxford University Press: New York, 2006, p. 541.

35 De Greiff, Pablo: Theorizing Transitional Justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 43.

36 Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011.

37 De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 44; Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia Transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 114.

38 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Editorial Comares: Granada, 2002, p. 2.

39 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

40 El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 4.

41 El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 24.

42 De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 48; Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 114.

43 Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: de Gamboa Tapias, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 114.

44 Orozco, Iván. Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Temis-Universidad de los Andes, Bogotá: 2009, 37 y 38.

45 De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva york, 2012, 48.; Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar: Bogotá, 2011, 157.

46 Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia Transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 114.

47 Organización de las Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 4º a 7º.

48 Organización de las Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 8º a 11.

49 Organización de las Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 12 y 13.

50 Organización de las Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 14 a 17.

51 Ver el documento: “Reconciliación nacional después de los conflictos: el papel de las Naciones Unidas: Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”. Párr. 64. Asegurarse de que en los acuerdos de paz y las resoluciones y los mandatos del Consejo de Seguridad: “a) Se dé atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de derecho, disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la justicia de transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las Naciones Unidas en la instrucción y los procesos judiciales;
b) Se respeten, incorporen por remisión y apliquen las normas internacionales de imparcialidad, garantías procesales y derechos humanos en la administración de justicia;
c) Se rechace la amnistía en casos de genocidio, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, incluidos los delitos internacionales relacionados con la etnia, el género y el sexo, y se garantice que ninguna amnistía concedida con anterioridad constituya un obstáculo para el enjuiciamiento ante cualquier tribunal creado o asistido por las Naciones Unidas;
d) La organización no establezca o participe directamente en ningún tribunal que contemple la pena de muerte entre las posibles sanciones;
e) Se disponga que todos los procesos judiciales, tribunales y enjuiciamientos sean creíbles, justos y compatibles con las normas internacionales sobre la independencia y la imparcialidad de la judicatura, la eficacia y la imparcialidad de los fiscales y la integridad del proceso judicial;
f) Se reconozcan y respeten los derechos de las víctimas y los acusados, de conformidad con las normas internacionales, prestando especial atención a los grupos más afectados por los conflictos y el quebrantamiento del Estado de derecho, como los niños, las mujeres, las minorías, los prisioneros y las personas desplazadas, y se garantice que los procedimientos de reparación comprendan medidas específicas para su participación y protección;
g) Se reconozcan los diferentes efectos de los conflictos y de la ausencia del Estado de derecho en las mujeres y la necesidad de tener en cuenta los aspectos de género en el restablecimiento del Estado de derecho y en la justicia de transición, así como la necesidad de la plena participación de las mujeres;
h) Se evite la imposición de modelos externos y se dispongan y financien una evaluación de las necesidades nacionales y procesos de consulta nacionales, con una participación significativa del gobierno, de la sociedad civil y de grupos nacionales fundamentales para determinar el curso de la justicia de transición y el restablecimiento del Estado de derecho;
i) Cuando se prevea la creación de tribunales mixtos para una sociedad dividida y no haya garantías claras de la objetividad, imparcialidad y equidad real y percibida de la judicatura nacional, se considere la posibilidad de nombrar a una mayoría de jueces internacionales, teniendo en cuenta las opiniones de los diferentes grupos nacionales, para aumentar la credibilidad y mejorar la imagen de imparcialidad de dichos tribunales entre todos los grupos sociales;
j) Se insista en la plena cooperación del gobierno con los tribunales internacionales y mixtos, incluso en la entrega de acusados, cuando sea solicitada;
k) Se adopte un planteamiento cabal del Estado de derecho y la justicia de transición, que comprenda una programación y un calendario adecuados para la aplicación de los procesos de paz, los procesos de la justicia de transición y la celebración de elecciones, así como de otros procesos de la transición;
l) Se provean recursos suficientes para el restablecimiento del Estado de derecho y la creación de un sistema de la justicia de transición, incluido un mecanismo de financiación viable y sostenible. Cuando se creen tribunales auspiciados por las Naciones Unidas, se deberían financiar al menos parcialmente mediante cuotas;
m) Se considere la posibilidad de crear comisiones nacionales de derechos humanos como parte de los acuerdos de la transición”.

52 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución 60/147 de 2005 de la Asamblea General, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. II. Alcance de la obligación: “3. La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:
a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;
b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;
c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación; y
d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante”.

53 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral VII

54 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral VIII.

55 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral IX.

56 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral X.

57 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral XI.

58 Organización de las Naciones Unidas, ONU, Consejo de Seguridad, resoluciones 1674, 5430 sesión, año 2006, y 1894, 6216 sesión, año 2009; en las cuales se reconoce el papel fundamental de la educación y la contribución de las organizaciones regionales en la protección de civiles en los conflictos armados.

59 Informe sobre la estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

60 De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 63.

61 Forer, Andreas. Justicia transicional. Editorial Ibáñez: Bogotá, 2012, 19; Minow, Martha. Comisiones de la verdad, justicia y sociedad civil. En: Justicia transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 90 y 91; El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 12; Malamud-Goti, Jaime. Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 161; Elster, John. Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Katz: Buenos Aires, 2006, 141; Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 8; Minow, Martha. Comisiones de la verdad, justicia y sociedad civil. En: Justicia transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia Transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 105. El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 4.

62 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Informe del secretario general a solicitud del consejo de seguridad. “el Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, párr. 4.

63 Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 94.

64 Ibídem, p. 87.

65 Ibídem, p. 81.

66 Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 82; Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 124.

67 Elster, John. Justice, truth, peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 83 y 84; Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia Transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 124.

68 Teitel, Ruti. Trasitional Justice. Oxford University Press: Nueva York, 2000, 55.

69 Teitel, Ruti. Trasitional Justice. Oxford University Press: Nueva York, 2000, 27.

70 De Gamboa Tapias, Camila. La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia Transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 154.

71 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

72 Sentencia de la Corte Constitucional C-144 de 1997: “La función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado de derecho pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de funcionamiento de lo social. Por ello se concluye que, tal y como esta Corte lo ha señalado en diversas ocasiones, la definición legislativa de las penas en un Estado de derecho no está orientada por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende “que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de sanciones”. Sobre la prevención general de la pena Vid.: Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Civitas: Madrid, 1997, 89; Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal. Parte general. Comares: Granada, 2002; Muñoz Conde, Francisco/García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Banch: Valencia, 2007, 48, Feijoo Sánchez, Bernardo. Retribución y prevención general. B de F: Buenos Aires, 2006, 26.

73 La prevención especial negativa señala que la pena puede tener también como misión impedir que el delincuente cometa nuevos crímenes contra la sociedad (vid. Liszt, Franz. Tratado de Derecho penal, T II, Reus: Madrid, 10; Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Civitas: Madrid, 1997, 85; Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Comares: Granada, 2002, 5; Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, 2011, 84; Muñoz Conde, Francisco/García Arán, Mercedes. Derecho penal. Parte general, Tirant lo Banch: Valencia, 2007, 48).

74 La prevención especial positiva o resocialización señala que la función de la pena es la reintegración del individuo a la sociedad (C.C., Sent. C-806/ 2002).

75 Para la prevención general positiva la finalidad de la pena es el reconocimiento de la norma con el objeto de restablecer la vigencia de la misma afectada por el delito con el objeto de mantener las estructuras necesarias de una sociedad (C.C., Sent. C-806/2002. Sobre la prevención general negativa vid. Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general. Marcial Pons: Madrid, 1997, 18 y 19.

76 Teitel, Ruti. Trasitional Justice. Oxford University Press: Nueva York, 2000, 51. Sentencias de la Corte Constitucional C-771 de 2011y C-579 de 2013.

77 Teitel, Ruti: Trasitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 53.

78 Sentencia de la Corte Constitucional SU-254 de 2013.

79 Sentencia de la Corte Constitucional C-936 de 2010.

80 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo de 2001.

81 Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011:“Examinado el concepto, debe señalarse que existen instituciones usuales en la justicia transicional, la mayoría de las cuales suelen adoptarse oficialmente por los Estados mediante la aprobación de leyes o la expedición de normas jurídicas de otro tipo, incluso en algunos casos, reformas constitucionales. Dentro de tales herramientas deben destacarse todas aquellas normas de carácter penal, tanto sustanciales como procesales, que implican un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas”.

82 Sentencia de la Corte Constitucional C-715 de 2012.

83 Kritz, Neil. The dilemmas of transitional justice En: Kritz, Neil. Transitional justice. How emerging democracies reckon with former democracies. V. I, United States Institute of Peace: Nueva York, 1995, 28. Teitel, Ruti. Trasitional justice, Oxford University Press: Nueva York, 2000, 69.

84 Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 114.

85 Elster, John. Justice, Truth, Peace. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, John. Transitional justice. New York: University Press: Nueva York, 2012, 81.

86 “No se trata solamente del derecho individual que toda víctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el “deber de la memoria” a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo”.

87 Minow, Martha. Comisiones de la verdad, justicia y sociedad civil. En: Justicia transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 85.

88 Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 129.

89 Minow, Martha. Comisiones de la verdad, justicia y sociedad civil. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia Transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 85; Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 129.

90 Sentencia de la Corte Constitucional SU-254 de 2013.

91 Sentencia de la Corte Constitucional C-936 DE 2010.

92 “CIDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Los hechos que dieron lugar a este proceso consistieron en el apresamiento del líder guerrillero Efraín Bámaca por el ejército guatemalteco. Estando detenido fue torturado a fin de que revelara información. Y luego fue desaparecido, sin que hasta el momento de la sentencia se tuviera información sobre su paradero”.

93 “Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Páez, sentencia de 3 de noviembre de 1997 vs. Perú, párr. 90; Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Reparaciones (CADH. art. 63.1). Sentencia de 29 de enero de 1997, párr. 58; y Caso Neira Alegría y Otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995, reparaciones, párr. 69”.

94 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

95 Olsen, Tricia D./Payne Leigh A./Reiter, Andrew G./Wiebelhaus-Brahm, Eric. When Truth Commissions Improve Human Rights, When Truth Commissions Improve Human Rights (sic). The International Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, 457-476.
Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 54; Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia Transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 129; Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/ Crocker, David / Mani, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 129.

96 El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 20.

97 Crocker, David. El rol de la sociedad civil en la elaboración de la verdad. En: Justicia Transicional. En: Minow, Martha/Crocker, David/, Rama. Justicia Transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 129.

98 Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011.

99 ONU. Comisión de Derechos Humanos. La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos). Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en la aplicación de la decisión 1996/119 de la subcomisión, (oct. 2/ 97), doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/rev.1. anexo II Párr. 20: “La experiencia enseña que es conveniente velar para que estas comisiones no sean desviadas de su objetivo con la finalidad de que no se puedan presentar ante un tribunal sus investigaciones. De ahí la idea de proponer principios básicos, inspirados en el análisis comparado de las experiencias de las comisiones existentes o que han existido, principios de los que dependerá la credibilidad de tales comisiones. Estos principios comprenden grandes aspectos que analizamos a continuación.
A) Garantía de independencia e imparcialidad.
21. Las comisiones no judiciales de investigación deben ser creadas por ley. También lo pueden ser por un acto reglamentario o por un acto convencional en el contexto de un proceso de restablecimiento de la democracia y/o de la paz o de transición hacia ellas. Sus miembros deben ser inamovibles durante la duración de su mandato y deben estar protegidos por la inmunidad. Si fuera necesario, la comisión debe estar en condiciones de poder requerir la asistencia de la policía, de hacer comparecer y de visitar los lugares implicados en las investigaciones. El pluralismo de opinión de los miembros de una comisión es, también, un importante factor de independencia. En sus estatutos se ha de establecer claramente que la comisión no tiene por finalidad substituir a la justicia, pero si salvaguardar la memoria y las pruebas. Su credibilidad debe ser asegurada por los medios financieros y de personal suficientes.
b) Garantía en favor de los testimonios de víctimas
22. El testimonio de las víctimas y los testimonios depuestos en su favor no pueden ser solicitados más que sobre la base de declaraciones voluntarias. Con fines de protección, el anonimato, puede ser admitido bajo las reservas siguientes: ser excepcional (salvo en caso de abusos sexuales); el Presidente y un miembro de la comisión deben estar habilitados para asegurarse de lo bien fundado de la solicitud de anonimato y, confidencialmente, de la identidad del testigo; debe hacer mención al contenido de la declaración en su informe. Los testimonios de las víctimas deben ser asistidos, en el marco de su declaración, de una asistencia sicológica y social, especialmente en el caso de víctimas que han sufrido torturas y abusos sexuales. Testigos y víctimas han de ser debidamente resarcidos de todos los gastos que la prestación de su testimonio pudiera llevar aparejados.
c) Garantías concernientes a las personas imputadas
23. Si la comisión está habilitada para divulgar sus nombres, las personas imputadas, salvo que hayan declarado, deben ser, al menos, convocadas a ese efecto y deben poder ejercer el derecho a respuesta por escrito. Su informe debe ser agregado a su expediente.
d) Publicidad del informe.
24. Si la confidencialidad de los trabajos puede estar justificada, para evitar las presiones sobre los testigos o para asegurar su seguridad, el informe, por contra, debe ser público y objeto de la más grande difusión posible. Los miembros de la comisión deben estar investidos de inmunidad a efectos de no poder ser perseguidos por delitos de difamación. 2. Preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos.
25. Especialmente, luego de un proceso de transición, el derecho de saber implica que sean preservados los archivos. Las medidas que se deben tomar para esto tienen relación con los puntos siguientes:
a) Medidas de protección y de represión contra la sustracción, la destrucción u ocultación;
b) Realizar un inventario de archivos disponibles, que incluya los existentes en países terceros con la finalidad de que, con su cooperación, puedan ser consultados, o en su caso, restituídos;
c) Adaptación a la nueva situación, de la reglamentación, sobre el acceso a los archivos y su consulta, principalmente otorgando el derecho a toda persona que sea imputada la garantía de su derecho a respuesta y que éste sea incluido en su expediente”.

100 Rodrigo Uprimny y María Paula Saffón. “Verdad judicial y verdades extrajudiciales: la búsqueda de una complementariedad dinámica” En: Las víctimas frente a la búsqueda de la verdad y la reparación en Colombia, Universidad Javeriana: Bogotá, 20076, p. 152.

101 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Justicia transicional y las comisiones de la verdad, Bogotá: Biblioteca de Derechos Humanos, 2014, p. 238.

102 ICC, Office of the Prosecutor, Prosecutorial strategy 2009- 2012, 1º February 2010, The Hague.

103 María Teresa Uribe de Hincapié. “Esclarecimiento histórico y verdad jurídica: notas introductorias sobre los usos de la verdad”. En: Justicia transicional: teoría y praxis. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006, p. 333.

104 E/CN.4/2005/102/Add. 1 Consejo Económico y Social Naciones Unidas, Promoción y Protección de los Derechos Humanos.

105 Jorge Enrique Ibáñez Najar, ob. cit., p. 614.

106 Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. serie C Nº 101, párrs. 131 y 134, y Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. serie C Nº. 275, párr. 55.

107 Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 197, y Caso García y Familia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre 2012. Serie C No. 258, párr. 176.

108 Cfr. Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 194, párr. 101, y Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C Nº 275, párr. 55.

109 CIDH. Caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C Nº 287.

110 Malamud-Goti Jaime y Grosman. Lucas Sebastián. “Reparations and civil litigation: compensation for human rights violations in transitional democracies”. En: De Greiff, Pablo (ed.): The Handbook Of Reparations, Oxford University Press: New York, 2006, p. 541.

111 De Greiff, Pablo. “Justice and reparations”. En: De Greiff, Pablo (ed.): The Handbook Of Reparations. Oxford University Press: New York, 2006, p. 459.

112 Término preferido por De Greiff por las siguientes razones: i) expresa la idea de que, con el fin de responder a las diversas necesidades de las víctimas, los victimarios y toda una sociedad conformada por sobrevivientes, se necesita una variedad de respuestas; ii) no buscaría respuestas uniformes para todos los países, sino que se esforzaría por encontrar respuestas específicas según la situación nacional y con miras a que el país afectado decida sobre ellas; iii) se esforzaría por darle una participación significativa a la población local.

113 Sentencia Corte Constitucional, C-280 de 2013.

114 Teitel, Ruti. Transitional justice. Oxford University Press: Nueva York, 2000, 119.

115 Kritz, Neil. The dilemmas of transitional justice. En: Kritz, Neil. Transitional justice. How emerging democracies reckon with former democracies, V. I, United States Institute of Peace: Nueva York, 1995, 29.

116 De Greiff, Pablo. Transitional justice, security, and development. World development report, October 29, 2010, 9.

117 Sentencias de la Corte Constitucional SU- 254 de 2013 y C-280 de 2013.

118 Teitel, Ruti. Transitional justice. Oxford University Press: Nueva York, 2000, 154.

119 Ibídem, p.157.

120 Ibídem, p., 173.

121 Ibídem., p. 149.

122 Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 71.

123 Teitel, Ruti. Transitional justice. Oxford University Press: Nueva York, 2000, 154.

124 Ibídem, p. 157.

125 Ibídem, p. 173.

126 Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 72.

127 Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 73.

128 Henri Mazeaud, León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires: Ejea, T. III, Vol. I, 1963, p. 549 y ss.

129 Ibídem.

130 Véase, por ejemplo, la Sentencia C-370 de 2006 en la que se analiza la jurisprudencia de la Corte IDH que hasta ese momento se había desarrollado en relación con el contenido y alcance de estas obligaciones, además de analizar el “Informe sobre el proceso de desmovilización en Colombia”, proferido el 13 de diciembre de 2004 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En el mismo sentido, véase la Sentencia C-454 de 2006 que recoge la línea jurisprudencial que hasta el momento se había desarrollado en relación con los derechos de las víctimas en el proceso penal.

131 La doctrina sobre la interdependencia de esos derechos de las víctimas ha sido jurisprudencia constante del Tribunal. En este sentido, puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-775 de 2003 en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 21 de la Ley 600 de 2000 sobre restablecimiento del derecho y se reiteró la trilogía de derechos de que son titulares las víctimas: verdad, justicia y reparación. En la providencia se destacó el valor de estos derechos como bienes cardinales de una sociedad que persiga un orden justo y la interdependencia que existe entre ellos, de manera que “no es posible lograr la justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparación sin la justicia”. En el mismo sentido, véase las sentencias C-370 de 2006, C-180 de 2014.

132 En este sentido puede verse la Sentencia C-228 de 2002 en la que se reconocen estos derechos sobre la base de la propia normativa constitucional (arts. 1º, 2º, 15, 21, 93, 229 y 250). Véanse también: Sentencia C-409 de 2009. De acuerdo con esa jurisprudencia el derecho a la reparación se sustenta no solo en las disposiciones que contemplan las funciones y competencias de la Fiscalía General de la Nación (arts. 250, 6º y 7º) en su redacción proveniente de las modificaciones introducidas mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, sino también en la dignidad humana y la solidaridad como fundamentos del Estado social de derecho (art. 1º), en el fin esencial del Estado de hacer efectivos los derechos y dar cumplimiento al deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y art. 2º), en el mandato de protección de las personas que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13), en disposiciones contenidas en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad o que sirven como criterio de interpretación de los derechos (art. 93) , en el derecho de acceso a la justicia (art. 229) y, no hay por qué descartarlo, en el principio general del derecho de daños según el cual “el dolor con pan es menos” (art. 230).

133 Ver, entre otras, una de las primeras sentencias que lo declara de ese modo: Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C Nº 91, párr. 41.

134 En este sentido, puede explicarse que la obligación de Colombia de regirse en esta materia por el derecho internacional, deriva también de una obligación internacional. Véase el artículo 1.1 de la Convención Americana: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

135 Ver Pelayo Moller, Carlos María y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. “La obligación de “respetar” y “garantizar” los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana”. Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, Año 10, Nº. 2, 2012, pp. 141-192. ISSN 0718-0195.

136 Ver, entre otras, Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párr. 236.

137 Las llamadas obligaciones generales de los Estados parte de la Convención Americana, suman al artículo 1.1. antes referido, el artículo 2º de la Convención Americana, que establece la obligación de adoptar disposiciones del derecho interno para asegurar la garantía de los derechos humanos. Esta disposición reza: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (Negrilla fuera del texto original).

138 Un aspecto comparativo entre los dos sistemas de protección de derechos humanos es el relativo a las reparaciones. Mientras en el sistema interamericano la noción de reparación integral y la autonomía del tribunal en su determinación se han fundado en el artículo 63.1 de la Convención Americana, el Tribunal Europeo tiene una facultad más restringida, debido al artículo 41 del Convenio Europeo, que establece la figura de la satisfacción equitativa, de acuerdo con la cual el tribunal sólo podrá ordenar medidas de reparación cuando el derecho interno del Estado condenado fuere imperfecto para tal fin.

139 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C Nº 7 y jurisprudencia subsiguiente hasta el caso Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C Nº 15, sentencia en la que se introduce una medida que abre la puerta a nuevas formas de restablecimiento del derecho: la Corte IDH ordena a Surinam “reabrir la escuela sita en Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente a partir de 1994 y poner en operación en el curso de ese año el dispensario existente en ese lugar”.

140 La Corte IDH definió que: “La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral”. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 26.

141 En esa primera sentencia, la Corte IDH precisó que “[n]inguna parte de este artículo [63.1] hace mención ni condiciona las disposiciones de la Corte a la eficacia de los instrumentos de reparación existentes en el derecho interno del Estado parte responsable de la infracción, de manera que aquélla no se establece en función de los defectos, imperfecciones o insuficiencias del derecho nacional, sino con independencia del mismo”. En consecuencia, afirma el tribunal que sus únicos referentes para fijar la “indemnización” son la Convención Americana y los principios de Derecho internacional aplicables a la materia. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párrs. 30-31.

142 Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C Nº 39, párr.41.

143 En este sentido pueden verse las sentencias en las que se condena al Estado colombiano, entre ellas, Corte IDH. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C Nº 109; Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C Nº 134; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1º de julio de 2006 Serie C Nº 148; Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C Nº 259; Corte IDH. Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C Nº 270; Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C Nº 287.

144 Sentencia de la Corte Constitucional C-715 de 2012.

145 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), reimpreso en Documentos Básicos Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). Artículo XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

146 Declaración Universal de Derechos Humanos, AG. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). ART. 8º—Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

147 Esta tendencia al reconocimiento de la reparación en los instrumentos internacionales, se verifica también en otros instrumentos como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, (adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Res. 39/46, dic. 10/1984), prevén la reparación de los daños causados a las víctimas. En el artículo 14, esta convención establece la obligación de los Estados de velar porque “1. (...) su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización. 2. Nada en lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquier derecho de la víctima o de otra persona a la indemnización que pueda existir con arreglo a las leyes nacionale”.

148 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Resarcimiento. 8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridas, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos. 9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales. 10. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad. 11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas. Indemnización 12. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente: a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización (Negrilla fuera del texto original).

149 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, artículo 6 b).

150 La subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías de la comisión de derechos humanos de las Naciones Unidas, presentó el informe final sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos), adoptado mediante Resolución 1996/119: “41. A escala individual, las víctimas, ya se trate de víctimas directas o de familiares o personas a cargo, deberán disponer de un recurso efectivo. Los procedimientos aplicables serán objeto de la más amplia publicidad posible. El derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima. De conformidad con el conjunto de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparación (...) este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes: a) medidas de restitución (cuyo objetivo debe ser lograr que la víctima recupere la situación en la que se encontraba antes); b) medidas de indemnización (que cubran los daños y perjuicios físicos y morales, así como la pérdida de oportunidades, los daños materiales, los ataques a la reputación y los gastos de asistencia jurídica); y c) medidas de rehabilitación (atención médica y psicológica o psiquiátrica). 42. A nivel colectivo, las medidas de carácter simbólico, en concepto de reparación moral, como el reconocimiento público y solemne por el Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales de restablecimiento de la dignidad de las víctimas, los actos conmemorativos, los bautizos de vías públicas, y las erecciones de monumentos facilitan el deber de recordar”. Normas citadas, entre otras, en la Sentencia C-579 de 2013.

151 Estatuto para el Tribunal Internacional para el Juzgamiento de personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991, (traducción no oficial) ART. 22.—Protección de las víctimas y de los testigos. El Tribunal Internacional prevé en sus reglas de procedimiento y de prueba medidas de protección para las víctimas y los testigos. Las medidas de protección comprenden, como mínimo, las audiencias a puerta cerrada y la protección de su identidad. En desarrollo de esto, en la regla 106 de las reglas de procedimiento y prueba para el Tribunal para Yugoslavia, la obligación de reparar a las víctimas se tramita ante las autoridades nacionales del Estado del cual sea nacional el condenado y se establece lo siguiente: “(b) Teniendo en cuenta la legislación nacional relevante, la víctima o quienes actúen en su nombre, podrán reclamar ante los tribunales nacionales o las autoridades competentes la compensación a que haya lugar; c) Para efectos de la reclamación de perjuicios, la decisión del tribunal en la que se establezca la responsabilidad criminal de la persona juzgada será definitiva y vinculante” (negrilla fuera del texto original). Normas citadas, entre otras, en la Sentencia C-454 de 2006.

152 Estatuto del Tribunal Internacional de Ruanda. ART. 14.—Reglas de procedimiento y de pruebas. A los efectos de las actuaciones ante el Tribunal Internacional para Ruanda, los magistrados del Tribunal Internacional adoptarán las reglas de procedimiento y de pruebas aplicables a la etapa preliminar del proceso, al juicio propiamente dicho, a las apelaciones, a la admisión de pruebas, a la protección de las víctimas y testigos y a otros asuntos pertinentes del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia, con las modificaciones que estimen necesarias. ART. 19.—Iniciación y tramitación del juicio. 1. La Sala de primera instancia deberá velar porque el procedimiento sea justo, expedito y que se tramite de conformidad con las normas de procedimiento y de pruebas, con pleno respeto de los derechos del acusado y con la consideración debida a la protección de las víctimas y los testigos. ART. 21.—Protección de las víctimas y de los testigos. El Tribunal Internacional para Ruanda, adoptará disposiciones, en sus reglas de procedimiento y de prueba medidas de protección para las víctimas y los testigos. Las medidas de protección comprenden, como mínimo, las audiencias a puerta cerrada y la protección de su identidad. (Negrilla fuera del texto original). En 1996, el gobierno de Ruanda adoptó la Ley Orgánica sobre la Organización de Acusaciones de Ofensas que constituyan crímenes de genocidio o crímenes contra la humanidad (L.O. 8/1996), en la cual se establecen instrumentos para compensar a las víctimas de tales crímenes Ver. Corrin Melanie K. Compensation of victims unnamed in an indictment. En: www.nesl.edu/center/wcmemos/2001/corrin.pdf . Ver también Bassiouni, Chrif. The right to restitution compensation and rehabilitation for victims of gross violations os human rights and fundamental freedoms, final report of the special rapporteur, presentado ante la comisión de derechos humanos de las Naciones Unidas, U.N. Doc.E/CN.4/2000/62 (2000). Normas citadas, entre otras, en la Sentencia C-454 de 2006.

153 Organización de Naciones Unidas, Consejo de Seguridad, la Resolución 827 estableció lo siguiente: “el tribunal adelantará sus funciones, sin perjuicio del derecho de las víctimas a buscar, a través de medios apropiados, la compensación por los daños causados como resultado de violaciones al derecho internacional humanitario”.

154 Ley 742 de 2002, por la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional. (A/CONF.183/9, jul. 17/1998). ART. 75.—Reparación a las víctimas. 1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. 2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del fondo fiduciario previsto en el artículo 79. 3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre. 4. Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada culpable de un crimen de su competencia, podrá determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad con este artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 93. 5. Los Estados partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo como si las disposiciones del artículo 109 se aplicaran al presente artículo. 6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional. ART. 79.—Fondo fiduciario. 1. Por decisión de la asamblea de los Estados partes se establecerá un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte y de sus familias. 2. La Corte podrá ordenar que las sumas y los bienes que reciba a título de multa o decomiso sean transferidos al fondo fiduciario. 3. El fondo fiduciario será administrado según los criterios que fije la asamblea de los Estados partes.

155 Observación General 31, comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos. La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80 período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004). Normas citadas, entre otras, en la Sentencia C-579 de 2013.

156 Ibid.

157 Refiriéndose a la reparación de los daños sufridos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario en la resolución 2005/35 de los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.

158 Corte Constitucional, Sentencia C- 197 de 1993.

159 Enrique Gil Botero. Responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Editorial Temis, 2013, p. 128.

160 Ibídem, p. 127.

161 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

162 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 16996, actor: María Delfa Castañeda y otros, Consejero ponente: Enrique Gil Botero.

163 Sudre, F. Le dialogue des juges. Montpellier, Cahiers de l’IDEDH, 2007, p. 7.

164 Adriantsimbazovina, J. L’autorité des décisions de justice constitutionnelle et européennes sur le juge administratif francais. París: Edit. LGDJ, 1998, p.441.

165 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente 17994, C.P. Enrique Gil Botero.

166 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004 (exp. 18.273).

167 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de 2005 (exp. 14.022).

168 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, radicación 76001-23-25-000-1996-02231-01(19355) -22231, 22289 y 22528- (acumulados), C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, ver sentencia del 21 de noviembre de 2013, radicación 05001-23-31-000-1998-02368-01(29764), C.P. Enrique Gil Botero. De igual manera, en sentencia del 12 de junio de 2013, en el asunto de “Los doce apóstoles” (exp. 25.180, C.P. Enrique Gil Botero), el Consejo de Estado consideró lo siguiente: En consecuencia, se insiste, nada impide que en la demanda se soliciten medidas de justicia restaurativas dirigidas a reparar integralmente el daño, pero ello deberá estar expresamente consignado en el respectivo libelo introductorio, salvo que el daño se derive de graves violaciones a derechos humanos o derechos fundamentales, en cuyo caso el juez administrativo debe velar porque la reparación del daño sea integral dada la magnitud de los hechos.

169 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero. (exp. 05001-23-31-000-1998-02290-01(29273)A.

170 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 9 de julio de 2014, asunto de la masacre de Pichilín (Sucre), C.P. Enrique Gil Botero.

171 En la sentencia C-579 de 2013 esta corporación reconoce expresamente, a la luz de los desarrollos internacionales —en particular, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”—, una amplia gama de medidas orientadas a garantizar la reparación integral a víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En ese sentido, la Corte precisó: “Este derecho comprometería a su vez sus derechos a la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición: i) La restitución que “ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario” y comprende “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”. ii) La indemnización que ha de concederse de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, tales como los siguientes: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”. iii) La rehabilitación, que ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales. iv) La satisfacción que ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes: a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”. (v) Las garantías de no repetición que incluyen una serie de medidas para la prevención: “a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”.

172 Sentencia C-228 de 2002.

173 Al respecto, pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional C-228 de 2002 y C-210 de 2007.

174 En relación con la amplitud del concepto reparación integral del daño causado por el delito, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-805 de 2002 y C-916 de 2002. En cuanto al fundamento constitucional e internacional del derecho a la reparación de las víctimas, véanse las sentencias de la Corte Constitucional C-570 de 2003; C-899 de 2003; C-805 de 2002; C-715 de 2012.

175 Sentencia C-1199 de 2008.

176 Sentencia C-715 de 2012.

177 Cfr. ART. 33.—Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. La jurisprudencia constante de la Corte Interamericana señalada, ver supra pp. 14. Otros desarrollos internacionales, entre ellos, ver supra pp. 21. En el mismo sentido, ver sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 2006.

178 Sentencia C-579 de 2013.

179 Sentencia de la Corte Constitucional SU-254 de 2013.

180 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional SU-254 de 2013.

181 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional SU-254 de 2013.

182 Sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 2006: “El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de i) restitución, ii) indemnización, iii) rehabilitación, iv) satisfacción y v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas.
La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”. Reiterado en la Sentencia C-579 de 2013.

183 En un completo análisis de Sergio García Ramírez, antiguo juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la jurisprudencia de ese tribunal internacional en materia de reparaciones, salen a relucir aquellos casos en los que la reparación debe procurar no solo restablecer el derecho retrotrayendo los efectos de la violación para situar a la víctima en el estado anterior a la ocurrencia del ilícito (cosa que resulta casi imposible en la mayoría de los casos), sino también, en situaciones excepcionales, cuando las circunstancias previas no fueren dignas tampoco, la reparación deberá buscar situar a la víctima en un escenario que posibilite el pleno goce y ejercicio de sus derechos humanos y la realización de su proyecto de vida. Para una revisión detallada de la jurisprudencia interamericana relevante, véase: García Ramírez, Sergio. El amplio horizonte de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos. El control del poder. Homenaje a Diego Valadés. T.I, Instituto de Investigaciones Jurídicas: UNAM, 2011. La primera sentencia de la CIDH que reconoció la noción de proyecto de vida fue en el caso Loayza Tamayo vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C Nº 42.

184 Sobre la necesidad de ponderar los derechos de las víctimas y el derecho a la paz de la sociedad, pueden verse, especialmente, las sentencias C-370 de 2006 y C-579 de 2012.

185 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, Principio IX – Reparación de los daños sufridos.

186 Sentencia de la Corte Constitucional C-979 de 2005.

187 Sobre el deber de prevención de violaciones a los derechos humanos, véase, el desarrollo de la Corte IDH en la sentencia del Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205. Para una fundamentación más extensa sobre las garantías de no repetición como concreción de las obligaciones generales de la convención americana puede verse: Londoño Lázaro, María Carmelina. Las garantías de no repetición en la jurisprudencia interamericana: derecho internacional y cambios estructurales del Estado. Tirant lo Blanch, 2014.

188 De forma similar, el artículo 4 f de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer dispone que los estados deben “[e]laborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica, política, administrativa y cultural que puedan fomentar la protección de la mujer contra toda forma de violencia”. Sobre la obligación de adoptar medidas de prevención en distintos ámbitos de los derechos humanos, consultar: artículos 7.d y 8 de la Convención de Belem do Pará; Asamblea General de las Naciones Unidas, A/RES/52/86 “Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer”, 2 de febrero de 1998; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007.

189 Organización de las Naciones Unidas ONU, “La violencia contra la mujer en la familia”: Informe de la Sra. Radhika Coomaraswamy, relatora especial sobre la violencia contra la mujer, presentado de conformidad con la Resolución 1995/85 de la Comisión de Derechos Humanos, UN Doc. E/CN.4/1999/68, 10 de marzo de 1999, párr. 25. Cita tomada en CIDH, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009. Para una revisión exhaustiva de la jurisprudencia interamericana relativa a las garantías de no repetición, puede verse la obra citada: Londoño Lázaro, María Carmelina. Las garantías de no repetición en la jurisprudencia interamericana: Derecho internacional y cambios estructurales del Estado.

190 Por ejemplo, en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos el artículo 3a de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, dispone que los Estados deben adoptar medidas para “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.

191 Ver CIDH, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México sentencia del 16 de noviembre de 2009. Párr. 258.

192 Por ejemplo, el artículo 4h de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer resalta la importancia de destinar suficientes recursos para prevenir y eliminar la violencia contra la mujer.

193 Ver ONU. Comité de los Derechos del Niño, Convención de los Derechos del Niño, Observación General 13 relativa al “Derecho del niño de no ser objeto de ninguna forma de violencia” (18 de abril de 2011).

194 Ver CIDH, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009. Párr. 258.

195 CIDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú, párr. 211 y Caso de los 19 Comerciantes contra Colombia, sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 244.

196 Sentencia C-099 de 2013.

197 Sentencias de la Corte Constitucional C-873 de 2003; C-1116 de 2003: C-034 de 2005 y C-936 de 2010.

198 Sentencias de la Corte Constitucional C-646 de 2001 y C-873 de 2003.

199 Sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 1998.

200 Así, en la Sentencia C-198 de 1997 se afirmó: “La selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes sancionatorios y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración”. En idéntico sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-093 de 1993.

201 Sentencia de la Corte Constitucional C-227 de 1998.

202 Sentencia de la Corte Constitucional C-344 de 1995.

203 Sentencia de la Corte Constitucional C-327 de 1997.

204 Sentencias de la Corte Constitucional C-345 de 199 y C-873 de 2003.

205 Fiscalía General de la Nación. La priorización: memorias de los talleres para la construcción de los criterios del nuevos sistema de investigación penal, Bogotá 2013, p. 6.

206 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

207 Lafavre, Wayne y otros. Criminal Procedure, West, New York, 2008, 981 y 982.

208 United States vs. Virgil Raymond Catlett, III. Nov. 19 of 1894. Court of Appeals, Sixth Circuit, United States.

209 The People of the State of Colorado, Plaintiff-Appellant vs. Earl Wayne Garner, Defendant-Appellee, October 23, 1989. Supreme Court of Colorado, En Bank of the United States of America.

210 Por ejemplo si se presenta una investigación inicial por concierto para delinquir pero no se obtienen evidencias suficientes respecto de ese delito pero sí de uno menos grave como el allanamiento de morada.

211 Whitebread, Charles/Slobogin, Christopher. Criminal Procedure, Thomson/West, New York, 2008, 599 a 605.

212 Ver al respecto: A/HRC/27/56, informe del relator especial para la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff, 27 de agosto de 2014.

213 Morten Bergsmo y María Paula Saffon. “Enfrentando una fila de atrocidades pasadas: ¿cómo seleccionar y priorizar casos de crímenes internacionales centrales?” En: Kai Ambos, (ed.) Selección y priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes internacionales, Bogotá, 2011, p. 26.

214 Siri Frigaard. “Some introductory remarks”. En: Morten Bergsmo (ed.) Criteria for prioritizing and selecting core international crimes cases, FICHL Publication Series Nº 4 (2010), pp. 1 a 3.

215 Morten Bergsmo y otros. The backlog of core international crimes case files in Bosnia and Herzegovina, FICHL Publication Series Nº 3 (2009), pp. 57 a 86.

216 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Progress and
obstacles in the fight against impunity for sexual violence in the Democratic Republic of the Congo, 2014.

217 La noción de situación, que no es un concepto de naturaleza procesal, resulta ser más amplio que aquel de conexidad material y procesal, y con su empleo se busca que se adelante una investigación integral, lo cual no siempre se logra por la coexistencia de diversos sistemas procesales. De allí que, así formalmente no puedan conexarse distintos expedientes, la conformación de equipos de fiscales, analistas e investigadores, permite la delimitación de situaciones y el trabajo por situaciones y no por casos aislados.

218 Beitner, Terry M. “Canada's approach to file review in the context of war crimes cases”. En: Criteria for prioritizing and selecting core international crime cases (Morten Bergsmo ed.).

219 Por ejemplo: análisis criminal estratégico, minería de datos, análisis histórico, georreferenciación, cruces de variables criminales, etcétera.

220 El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, al igual que la Corte Penal Internacional, cuentan con unidades especializadas de analistas, encargadas de construir los contextos de macrocriminalidad, los cuales cumplen las siguientes funciones: i) estructuran y orientan las investigaciones; ii) ayudan a seleccionar la forma de autoría y participación que será empleada por los fiscales; iii) permiten asociar casos; iv) y constituyen un medio de prueba (testigo experto), el cual, junto con las demás evidencias testimonios, documentos , etcétera), llevarán a determinar el grado de responsabilidad de un acusado en la comisión de crímenes internacionales. En otras palabras, estas investigaciones internacionales se realizan en contexto, en el sentido de orientar la elaboración de programas metodológicos y la recolección de evidencia (medio) y, a su vez, conducen a construir contextos (fin).

221 Gaceta del Congreso 690 del 19 de septiembre de 2011.

222 Ibídem.

223 Ver, Gaceta del Congreso 690 del 19 de septiembre de 2011.

224 Gaceta del Congreso 690 del 19 de septiembre de 2011.

225 Ibídem.

226 Ibídem.

227 Ley 5a de 1992 “Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, ART. 160.—Presentación de enmiendas. Todo congresista puede presentar enmiendas a los proyectos de ley que estuvieren en curso. Para ello se deberán observar las condiciones siguientes, además de las que establece este reglamento: || 1a. El autor o proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en la comisión constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella. || 2a. El plazo para su presentación es hasta el cierre de su discusión, y se hará mediante escrito dirigido a la presidencia de la comisión. || 3a. Las enmiendas podrán ser a la totalidad del proyecto o a su articulado. ART. 161.—Enmiendas a la totalidad. Serán enmiendas a la totalidad las que versen sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto, o las que propongan un texto completo alternativo al del proyecto.

228 Gaceta del Congreso 681 del 10 de octubre de 2012.

229 Gaceta del Congreso 57 del 8 de marzo de 2012, acta de comisión 20 del 16 de noviembre de 2011: “Este proyecto de ley, aborda reformas importantes a la Ley 975, ley que con la que vamos a aprobar, igualmente permitirá articular una política especialmente en materia procesal con respecto a las disposiciones consagradas en la Ley 1424 y también en la Ley 1448 o Ley de Víctimas; es un proyecto de ley que requiere con urgencia su evacuación ¿Qué es lo que tenemos actualmente en la Ley 975? Una situación que ha colmatado completamente la capacidad de la Fiscalía para resolver 4.634 casos de postulados ante la Ley de Justicia y Paz, más de 26.000 hechos criminales confesados por esos mismos postulados, y ojo señores Representantes, lo que tenemos ante nosotros es un panorama preocupante, ¿no?, en agosto del año 2013 se vencerá el término de la pena alternativa máxima establecida en la Ley 975, eso implica que por vencimiento de términos, en agosto del año 2013 muchos de los actualmente detenidos ante Justicia y Paz, sindicados de delitos de lesa humanidad o de pertenencia a grupos alzados en armas, van a recobrar la libertad por pena cumplida y sin tener una sentencia condenatoria, situación de impunidad que le va a abrir las puertas a la Justicia Penal Internacional, para intervenir en Colombia ante la ineficacia del aparato judicial colombiano. || Se trata entonces, de darle razón a la Fiscal General de la Nación, que el Congreso pueda darle instrumentos a la Fiscal General de la Nación para poder agilizar los trámites actualmente en conocimiento de la justicia transicional”.

230 Gaceta del Congreso 57 del 8 de marzo de 2012, acta de comisión 20 del 16 de noviembre de 2011.

231 Ibídem.

232 Ibídem.

233 Ibídem.

234 Gaceta del Congreso 997 del 23 de diciembre de 2011: “En sesión plenaria del día 16 de diciembre de 2011 fue aprobado en segundo debate el texto definitivo sin modificaciones del Proyecto de Ley 96 de 2011 Cámara, mediante la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”. Esto con el fin de que el citado proyecto de ley siga su curso legal y reglamentario y de esta manera dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 182 de la Ley 5a de 1992. Lo anterior según consta en el acta de sesión plenaria 110, del 16 de diciembre de 2011, previo su anuncio el día 15 de diciembre de los corrientes, según acta de sesión plenaria 109”.

235 Gaceta del Congreso 221 del 11 de mayo de 2012.

236 (Comisión Asesora de Política Criminal, 31 de marzo de 2012).

237 Gaceta del Congreso de la República 681 de 10 de octubre de 2012.

238 López, Claudia. Selección y priorización de delitos como estrategia de investigación en la justicia transicional. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 42, Nº 117, p. 529-531, Medellín -Colombia, 2012.

239 Ministerio de Justicia y del Derecho, Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final, diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano Junio de 2012, p. 89.

240 Gaceta del Congreso 690 del 19 de septiembre de 2011, p. 10.

241 Gaceta del Congreso 690 del 19 de septiembre de 2011, p. 10.

242 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-752, Octubre.

243 Gaceta del Congreso 681 de 2012. Segundo debate en plenaria del Senado.

244 Congreso de la República de Colombia, Ley 1592 de 2012, artículo 11D.

245 Artículo 17, Ley 1592 de 2012.

246 Artículo 18, Ley 1592 de 2012.

247 Artículo 20, Ley 1592 de 2012.

248 Artículo 22, Ley 1592 de 2012.

249 Artículo 23, Ley 1592 de 2012.

250 Artículo 27, Ley 1592 de 2012.

251 Congreso de la República de Colombia, Ley 1592 de 2012, artículo 32.

252 Artículo 46 de la Ley 597 de 2005.

253 Artículo 32, Ley 1592 de 2012.

254 Aquellos cuyo acto de desmovilización sea certificado por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA).

255 Fundación Paz Ciudadana. Análisis delictual: enfoque y metodología para la reducción del delito. Patricio Tudela Poblete (ed.), Santiago de Chile, 2010.

256 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

257 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Párr. 175.

258 Sentencia de la Corte Constitucional C-334 de 2013.

259 Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 143.

260 Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Bueno Alves vs. Argentina, sentencia del 11 de mayo de 2007, párr. 111.

261 Entre muchas otras, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia del 11 de agosto de 2004 y asunto de los 19 comerciantes vs. Colombia, fallo del 5 de julio de 2004.

262 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párr. 179.

263 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Herrera Ulloa vs. Guatemala, sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 171.

264 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia del 12 de agosto de 2008.

265 Sentencia de la CIDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, párrafo 118.

266 A/HRC/25/19/Add.3*, Informe de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos.

267 ICTY, Manual on developed practices, La Haya, 1996, párr. 18

268 Expresión demandada subrayada y en negrilla.

269 Expresión demandada subrayada y en negrilla.

270 Ver Directiva 0001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, “Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquéllos en la Fiscalía General de la Nación”.

271 Martha Sepúlveda Scarpa. Análisis delictual: conceptos básicos. Chile, Fundación Paz Ciudadana, 2010.

272 Se denominan fuentes primarias de investigación todas aquellas que tienen un origen judicial (v. gr. sentencias, declaraciones, peritazgos, documentos, etcétera). A su vez, las fuentes secundarias son todas aquellas que no tienen carácter judicial (v. gr. informes de ONG y organismos internacionales, información de prensa, archivos históricos, etcétera). Los analistas de contexto transforman esas fuentes en productos de análisis criminal (mapas, estadísticas, informes de contexto, tablas, cuadros, etc.), las cuales deben ser incorporadas como pruebas al respectivo proceso judicial, y en esa medida, ser objeto de controversia.

273 Schabas, W. “Customary law or judge-made law: judicial creativity at the UN Criminal Tribunals”, En: The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko. Lieden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 232.

274 Morten Bergsmo. Criteria for prioritizing and selecting core international crimes cases. Oslo: Torkel Opsahl Academic Publisher, 2010, p. 45.

275 Ver Directiva 0001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, “Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquéllos en la Fiscalía General de la Nación”.

276 Autores varios. La restitución de tierras en Colombia: del sueño a la realidad. Ministerio de Agricultura, Unidad de Restitución de Tierras, 2014.

277 Sobre los contextos como medio de prueba ver: Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, sentencia del 20 de noviembre de 2014, sentencia contra Salvatore Mancuso y otros líderes paramilitares.

278 Autores varios. La restitución de tierras en Colombia: del sueño a la realidad, Ministerio de Agricultura, Unidad de Restitución de Tierras, 2014.

279 Ver al respecto: Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Antioquia, sentencia del 8 de abril de 2015.

280 Consideración 48 del informe.

281 Martha Sepúlveda Scarpa. “Análisis delictictual: conceptos básicos”. Análisis delictual: enfoque y metodología para la reducción del delito. Fundación Paz Ciudadana, Chile, 2010, p. 57.

282 Ibídem.

283 Clarke R. y Eck, J.E. Crime analysis for problems solver in 60 small steps, Washington, 2005.

284 Felson M. y Clarke, R. Opportunity makes the thief, London, 1998.

285 Brantingham. Environmental criminology, Rev. Prospect Heights, Illinois, 1991.

286 Cohen, M. y Felson, M. “Social change and crime rate trends: A routine activities approach”, American Sociological Review, 1979.

287 Bruce, C. Identifying crime patterns, New York, IACA, 2002.

288 Martha Sepúlveda Scarpa, ob. cit., p. 69.

289 Algunos tribunales penales internacionales también han recurrido a técnicas de agilización de procesos por la comisión de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra perpetrados de forma masiva o sistemática. Así el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en sus reglas de procedimiento y prueba, trae una regulación de hechos notorios y hechos adjudicados:
Hechos notorios (Regla 94(A)): el genocidio de Ruanda es tenido por el TPIR como un hecho notorio.
Hechos adjudicados (Regla 94(B)): hechos probados en casos anteriores pueden ser trasladados a nuevos casos como presunciones que la Fiscalía no debe probar, pero que la defensa puede rebatir, a condición de que; i) se encuentren probados más allá de toda duda razonable (no pueden ser producto de preacuerdo); ii) no pueden ser caracterizaciones jurídicas (p. ej. “conflicto armado en Bosnia en 1992”), estas deben ser determinadas en cada nuevo caso por el tribunal; iii) no pueden estar sujetos a apelación y ([i]v) tampoco pueden referirse a la conducta o el estado mental del acusado.

290 Sentencia de la Corte Constitucional C-626 de 1996.

291 Sentencia de la Corte Constitucional C-626 de 1996.

292 Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2002.

293 Sentencia de la Corte Constitucional C-365 de 2012.

294 Sentencias de la Corte Constitucional C-239 de 1997; C-179 de 1997; y C-228 de 2003; C-077 de 2006.

295 Sentencias de la Corte Constitucional C-239 de 1997; C-616 de 2002; y C-928 de 2005.

296 Sentencias de la Corte Constitucional C-626 de 1996; C-370 de 2002; y C-319 de 1996.

297 Sentencia de la Corte Constitucional C-239 de 1997.

298 Sentencia de la Corte Constitucional C-828 de 2010.

299 Sentencia de la Corte Constitucional C-828 de 2010.

300 Sentencias de la Corte Constitucional C-005 de 1996; C-346 de 1997; C-680 de 1998; C-742 de 1999; C-384 de 2000; C-803 de 2000; C-596 de 2000; C-1512 de 2000; C-1717 de 2000; C-1104 de 2001; C-426 de 2002; C-316 de 2002; C-798 de 2003; C-204 de 2003; C-1091 de 2003; C-899 de 2003; C-318 de 2003; C-039 de 2004; y C-279 de 2013.

301 Sentencia de la Corte Constitucional C-927 de 2000.

302 Sentencia de la Corte Constitucional C-043 de 2002.

303 Sentencias de la Corte Constitucional C-927 de 2000; C-893 de 2001; C-1104 de 2001; C-309 de 2002; C-314 de 2002; C-646 de 2002; C-123 de 2003; C-234 de 2003; C-1146 de 2004, M.P.; C-275 de 2006; C-398 de 2006; C-718 de 2006; C-738 de 2006; y C-1186 de 2008.

304 Sentencias de la Corte Constitucional C-316 de 2002; C-227 de 2009; y C-279 de 2013.

305 Sentencias de la Corte Constitucional C-012 de 2002; y C-279 de 2013.

306 Sentencia de la Corte Constitucional T-323 de 1999.

307 Sentencias de la Corte Constitucional C-204 de 2003; C-471 de 2006; y C-279 de 2013.

308 Sentencias de la Corte Constitucional C-736 de 2002; C-296 de 2002 y C-1075 de 2002.

309 Por ende, se decía en la Sentencia C-520 de 2009 siguiendo el precedente (Sents. C-1512/2000, C-925/99.): “la violación del debido proceso ocurriría no sólo bajo el presupuesto de la omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con su utilización”.

310 Sobre el particular se observó en la Sentencia C-316 de 2002: “(…) Es así como la eliminación de una institución procesal puede generar el desamparo de un derecho, cuando quiera que el ordenamiento jurídico no ofrezca alternativas diferentes para protegerlo (…)”, escenario en el que el control jurisdiccional de la Corte resulta definitivo. Pues, “excluida del debate acerca de la pertinencia o impertinencia de los modelos procedimentales, la Corte reclama su competencia cuando se trata de definir si el legislador ha hecho uso ilegítimo de la autonomía de configuración que le confiere el constituyente. En esos términos, el Tribunal determina si la potestad configurativa se ejerció respetando los principios constitucionales y las garantías protegidas por el constituyente o si estas han quedado desamparadas por la decisión legislativa que se estudia”.

311 Sentencia de la Corte Constitucional C-798 de 2003.

312 Sentencias de la Corte Constitucional C-925 de 1999; C-203 de 2011; y C-279 de 2013.

313 Sentencia de la Corte Constitucional C-925 de 1999.

314 Sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000.

315 Sentencias de la Corte Constitucional C-728 de 2000; y C-1104 de 2001, entre otras.

316 Sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000.

317 Sentencias de la Corte Constitucional C-1104 de 2001; y C-1512 de 2000.

318 Sentencia de la Corte Constitucional C-426 de 2002, M.P.

319 Sentencias de la Corte Constitucional C-203 de 2011 y C-279 de 2013.

320 Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006.

321 “ART. 37.—Sentencia anticipada. Ejecutoriada la resolución que defina la situación jurídica y hasta antes de que se cierre la investigación, el procesado podrá solicitar que se dicte sentencia anticipada.
Hecha la solicitud, el fiscal, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días.
Los cargos formulados por el fiscal y su aceptación por parte del procesado se consignarán en un acta suscrita por quienes hayan intervenido.
Las diligencias se remitirán al juez competente quien, en el término de diez (10) días hábiles, dictará sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados, siempre que no haya habido violación de garantías fundamentales.
El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera parte (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad.
También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de una sexta (1/6) parte de la pena”.

322 Sentencia de la Corte Constitucional C-425 de 1996.

323 Sentencia de la Corte Constitucional SU-1300 de 2001.

324 Sentencia de la Corte Constitucional C-425 de 1996.

325 ART. 4º—El Código de Procedimiento Penal tendrá un artículo con el número 37-A, del siguiente tenor:
ART. 37A.—Audiencia especial. A partir de la ejecutoria de la resolución que defina la situación jurídica del procesado y hasta antes de que se cierre la investigación, el fiscal, de oficio o a iniciativa del procesado, directamente o por conducto de su apoderado, podrá disponer por una sola vez la celebración de una audiencia especial en la que el fiscal presentará los cargos contra el procesado. La audiencia versará sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia.
Terminada la audiencia se suscribirá un acta que contenga el acuerdo a que se haya llegado sobre los aspectos a que hace referencia el inciso anterior. El proceso se remitirá al juez del conocimiento dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia.
Recibido el expediente por el juez, dictará sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de conformidad con lo acordado si encuentra el acuerdo ajustado a la ley y siempre que no se hayan violado derechos fundamentales del procesado.
El juez podrá formular observaciones acerca de la legalidad del acuerdo, si lo considera necesario, mediante auto que no admite ningún recurso en el que ordenará devolver el expediente al fiscal y citará a una audiencia que se realizará dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de las observaciones. En la audiencia el fiscal y el sindicado discutirán las observaciones con el juez y manifestarán si las aceptan, lo que consignarán en un acta. En caso de aceptar las observaciones el Juez dictará sentencia en el término de cinco (5) días.
Vencido el término establecido en el inciso tercero de este artículo o finalizada la audiencia a que hace referencia el párrafo anterior, el juez, en caso de no aceptar el acuerdo lo improbará mediante auto susceptible del recurso de apelación.
Al sindicado que se acoja a la audiencia especial se le reconocerá un beneficio de rebaja de pena de una sexta a una tercera parte.
PAR. 1º—Suspensión de la actuación procesal. Desde el momento en que se solicite la audiencia hasta cuando quede en firme la providencia que decida sobre el acuerdo, se suspenderá la actuación procesal, por un término que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles. Sin embargo, podrán practicarse diligencias urgentes de instrucción orientadas a evitar la desaparición, alteración de las pruebas o vestigios del hecho. No se suspenderá en lo referente a la libertad o detención del procesado o en relación a la vinculación de otras personas que se haya ordenado antes de dicha solicitud.
Así mismo se suspenderán los términos para efectos de la libertad provisional y el término de prescripción de la acción penal.
PAR. 2º—El trámite previsto en este artículo se hará en cuaderno separado, que solo hará parte del expediente si se concreta el acuerdo. En caso contrario se archivará.
El fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo.

326 Sentencia de la Corte Constitucional T-356 de 2007. Los institutos procesales presentaban sus particularidades. Así, la sentencia anticipada se caracterizaba por que i) el imputado renunciaba a la tramitación integral del proceso cuando aceptaba los cargos formulados en su contra y se encontraban demostrados los presupuestos probatorios para fundamentar sentencia condenatoria; ii) la titularidad para solicitar tal beneficio correspondía exclusivamente al acusado; iii) la petición se elevaba, en la etapa de instrucción, a partir de la resolución que resolvía la situación jurídica al procesado, una vez se encontrara ejecutoriada, hasta antes del cierre de la investigación, sin necesidad de que esta providencia adquiriera firmeza, obteniendo una rebaja de pena hasta de 1/3 parte; iv) en la etapa de juzgamiento, la solicitud podía ser elevada hasta antes de se fijara fecha para la audiencia pública, obteniendo una rebaja de pena de hasta 1/6 parte; v) el procesado debía aceptar integralmente los hechos investigados, es decir, se trataba de una confesión simple de haber participado en el hecho; vi) debía existir en el proceso prueba que condujera a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado; vii) durante la etapa de investigación, fiscal y procesado debían suscribir un acta, equivalente a la resolución de acusación; durante el juicio, el documento debía ser suscrito entre el juez y el acusado; viii) contra el acta no procedía recurso alguno; ix) el juez debía aprobar el acuerdo, salvo que violase garantías constitucionales o legales, y proceder a dictar sentencia condenatoria, la cual era impugnable. A su vez, la audiencia especial se caracterizaba por lo siguiente i) no existía duda acerca de la comisión del hecho punible, no se establecía la atipicidad del mismo, no concurrían causales de justificación o inculpabilidad, pero se presentaban dudas probatorias acerca de la intervención en el delito o sobre la calificación de algunos de sus elementos integrantes; ii) la petición se elevaba a partir de la ejecutoria de la resolución que definía la situación jurídica del procesado y hasta antes de que se profiriera providencia que ordenara el cierre de la investigación; iii) en la etapa de juzgamiento era improcedente aquella, por cuanto las posibles dudas probatorias habían sido despejadas en la resolución de acusación; iv) el imputado debía aceptar su responsabilidad en el comportamiento delictivo; v) la audiencia terminaba con la suscripción de un acta contentivo del acuerdo derivado de la diligencia judicial, equivalente a una resolución de acusación; y vi) se preveía la existencia de un control judicial sobre lo acordado tanto en aspectos sustanciales como procesales.

327 ART. 40.—Sentencia anticipada. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada.
Efectuada la solicitud, el Fiscal General de la Nación o su delegado, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días. Los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su delegado y su aceptación por parte del procesado se consignarán en un acta suscrita por quienes hayan intervenido.
Las diligencias se remitirán al juez competente quien, en el término de diez (10) días hábiles, dictará sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias aceptadas, siempre que no haya habido violación de garantías fundamentales.
El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad.
También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de una octava (1/8) parte de la pena.
Cuando las rebajas por confesión y sentencia anticipada concurran en la etapa de instrucción, la rebaja será de las dos quintas (2/5) partes y cuando concurran en la etapa de juzgamiento, será de una quinta (1/5) parte.
El acta que contiene los cargos aceptados por el procesado es equivalente a la resolución de acusación.
En los procesos en los que se requiera definir la situación jurídica y se solicitare sentencia anticipada, la diligencia deberá realizarse dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la decisión.
Cuando se trate de varios procesados o delitos, pueden admitirse aceptaciones parciales, caso en el cual se romperá la unidad procesal a partir de la finalización de la diligencia.
Contra la sentencia procederán los recursos de ley, que podrán interponer el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público; el procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes. La parte civil podrá interponer recursos cuando le asista interés jurídico para ello.
Desde el momento en que se solicite la sentencia anticipada hasta cuando se profiera la providencia que decida sobre la aceptación de los cargos, se suspenden los términos procesales y de prescripción de la acción penal. Sin embargo, podrán practicarse diligencias urgentes de instrucción orientadas a evitar la desaparición, alteración de las pruebas o vestigios del hecho.
En la sentencia anticipada se resolverá lo referente a la responsabilidad civil cuando exista prueba de los perjuicios ocasionados.
PAR.—Este trámite se aplicará también, guardando la naturaleza de las decisiones, en aquellos procesos penales de que conoce integralmente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

328 Sentencia de la Corte Constitucional T-356 de 2007.

329 Sentencia de la Corte Constitucional T-356 de 2007.

330 Sentencia de la Corte Constitucional C-516 de 2007.

331 Sentencia de la Corte Constitucional C-059 de 2010.

332 Sentencia de la Corte Constitucional C-059 de 2010. Así las cosas, la Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente: i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria; v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos.

333 Sentencia de la Corte Constitucional C-516 de 2007.

334 Sentencias de la Corte Constitucional C-425 de 1997; C-634 de 2001; C-398 de 2011; C-774 de 2001; C-154 de 2007 y C-1154 de 2005.

335 Sentencias de la Corte Constitucional C-774 de 2001; C-318 de 2008; C-289 de 2012; C-634 de 2001; C-398 de 2011; C-634 de 2000; C-1198 de 2008 y C-106 de 1994.

336 Sentencias de la Corte Constitucional C-425 de 1997; C-154 de 2007 y C-774 de 2001.

337 Sentencia de la Corte Constitucional C-774 de 2001.

338 Sentencias de la Corte Constitucional C-106 de 1994 y C-774 de 2001.

339 “El artículo 7º de la convención consagra garantías que representan límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado. Esos límites se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de los cuales es la detención. Dicha medida estará en concordancia con las garantías consagradas en la convención siempre y cuando su aplicación tenga un carácter excepcional, respete el principio a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (énfasis fuera del texto).

340 “El artículo 7º de la convención consagra garantías que representan límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado. Esos límites se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de los cuales es la detención. Dicha medida estará en concordancia con las garantías consagradas en la convención siempre y cuando su aplicación tenga un carácter excepcional, respete el principio a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (énfasis fuera del texto).

341 Caso Servellón García y otros vs. Honduras.

342 “Caso Acosta Calderón, supra nota 47, párr. 111”.

343 Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo, cuando consideró que “las palabras libertad y seguridad […] se refieren a la libertad y seguridad físicas”. Cfr. ECHR, Case of Engel and others vs. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, Applications Nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, para. 57. Traducción de la Secretaría de la Corte. El texto original en inglés es el siguiente: “[i]n proclaiming the “right to liberty”, paragraph 1 of Article 5 (art. 5-1) is contemplating individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person”.

344 Sentencia del 26 de noviembre de 2008, caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador.

345 Caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”. Sentencia del 26 de noviembre de 2008

346 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia347; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional347, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales347, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la convención.

347 “En cuanto a la arbitrariedad de la detención, el artículo 7.3 de la Convención establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Sobre esta disposición, en otras oportunidades la Corte ha considerado que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.
Respecto del artículo 7.3, este tribunal ha establecido que, si bien cualquier detención debe llevarse a cabo de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley nacional, es necesario además que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la convención348 (…)Toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad personal no sólo debe estar prevista en la ley, en los términos del artículo 7.3 de la convención, su finalidad debe ser legítima y compatible con la convención(…)”

348 Sentencias de la Corte Constitucional C-425 de 2008 y C-289 de 2012.

349 Sentencia de la Corte Constitucional C-689 de 1996; C-774 de 2001.

350 Sentencias de la Corte Constitucional C-774 de 2001; C-689 de 1996.

351 Sentencia de la Corte Constitucional C-371 de 2002.

352 Sentencia de la Corte Constitucional C-622 de 2003.

353 Sentencias de la Corte Constitucional C-774 de 2001 C-327 de 1997.

354 Sentencia de la Corte Constitucional C-318 de 2008.

355 Sentencia de la Corte Constitucional C-774 de 2001.

356 Sentencia de la Corte Constitucional C-774 de 2001.

357 Sentencias de la Corte Constitucional C-135 de 1999; C-318 de 2008; C-774 de 2001; C-620 de 2001; C-425 de 1997 y C-327 de 1997.

358 Sentencias de la Corte Constitucional C-425 de 1997; C-150 de 1993; C-318 de 2008; y C-774 de 2001.

359 Sentencia de la Corte Constitucional C-805 de 2002.

360 Sentencias de la Corte Constitucional C-774 de 2001; C-541 de 1992, C-411 de 1993 y C-395 de 1994 y T-556 de 2002.

361 Por ejemplo, en el derecho comparado se aprecian diferentes criterios de necesidad. El artículo 144 del Código de Procedimiento Penal francés establece que la detención procede cuando, entre otras razones, sea el único medio para conservar las pruebas y los indicios materiales o para prevenir presiones sobre los testigos o sobre las víctimas, o para evitar un acuerdo fraudulento entre personas sospechosas de ser cómplices en los hechos; o sea necesaria para proteger a la persona de que trata la medida. Por su parte, el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal italiano establece que las medidas de aseguramiento proceden cuando: a) sean necesarias para preservar la integridad de la investigación, de situaciones de peligro concreto para la obtención o preservación de las pruebas, b) cuando el procesado ha huido o existe peligro de que huya o cuando el juez considere que el procesado huirá por la posibilidad de ser sometido a una pena superior 10 de prisión; c) cuando por las modalidades y circunstancias específicas del hecho, así como de la personalidad del procesado, haya un peligro concreto de que cometa delitos graves contra el orden constitucional o de delitos de criminalidad organizada o de delitos similares a los que dieron lugar a la iniciación de la investigación criminal. Ver Pradel, Op. Cit, p. 502.

362 Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968 establece: “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta [...]”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 precisa: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

363 Sentencia de la Corte Constitucional C-805 de 2002.

364 Así por ejemplo, en materia de privación de la libertad, en la Sentencia C-327 de 1997 la Corte dijo “[...] Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo [...]” Sentencias de la Corte Constitucional C-774 de 2001 y C-425 de 1997.

365 Con base en el principio de proporcionalidad en el derecho comparado, la medida de detención preventiva puede ser decretada solo cuando no sea posible acudir a otro tipo de medidas que garanticen adecuadamente el logro de los fines que se pretenden alcanzar con la detención. Así por ejemplo, el artículo 275.3 del Código de Procedimiento Penal italiano establece que la detención preventiva solo puede ser aplicada en los casos en que cualquier otra medida resulte inadecuada y excluye esta respecto de mujeres embarazadas en período de lactancia, de enfermos graves, o personas de más de 65 años, a menos que existan razones poderosas para ordenar la detención. (art. 275-4, Código de Procedimiento Penal italiano). Por su parte, el artículo 137 Código de Procedimiento Penal francés dispone que la persona perseguida “permanezca libre salvo en razón de necesidades de la instrucción o a título de medida de seguridad susceptible de ser sometida a control judicial, o a titulo excepcional ubicada en detención provisional”. En el Reino Unido, el artículo 4 del Bail Act de 1976 indica que “una persona tiene derecho a su libertad salvo en los casos previstos en el anexo I de esta ley”, y dichos casos son enumerados taxativamente en dicho anexo. En resumen estas legislaciones consagran al lado del principio de proporcionalidad, el principio de la subsidiaridad: la detención provisional es una medida de última ratio para alcanzar fines legítimos. Ver. Pradel, Op. Cit., pp. 502 y 503. Sentencia de la Corte Constitucional C-805 de 2002.

366 Sentencia de la Corte Constitucional C-805 de 2002.

367 Artículo 18 de la Ley 975 de 2005.

368 Sentencia de la Corte Constitucional C-318 de 2008.

369 Sentencias de la Corte Constitucional C-679 de 1998; C-806 de 2002.

370 Sentencias de la Corte Constitucional C-565 de 1993 y C-806 de 2002.

371 Sentencia de la Corte Constitucional C-565 de 1993 y C-806 de 2002.

372 Ibíd.

373 Ibíd.

374 Sentencia de la Corte Constitucional T-596 de 1992.

375 Sentencia de la Corte Constitucional C-679 de 1998.

376 Sentencia de la Corte Constitucional C-647 de 2001 y C-806 de 2002.

377 Sentencias de la Corte Constitucional C-565 de 1993 y C-806 de 2002.

378 Sentencias de la Corte Constitucional C-679 de 1998; C-806 de 2002.

379 Sentencia de la Corte Constitucional C-806 de 2002.

380 Sentencias de la Corte Constitucional C-716 de 1998; C-622 de 2003; C-425 de 2008; C-073 de 2010 y C-762 de 2002.

381 Sentencias de la Corte Constitucional C-425 de 2008; C-073 de 2010: “Ahora bien, al igual que sucede con la imposición de medidas de aseguramiento, los requisitos para decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y los beneficios a favor del condenado hacen parte de la libertad de configuración normativa del legislador porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la política criminal del Estado”.

382 Sentencias de la Corte Constitucional C-716 de 1998 y C-622 de 2003.

383 Sentencia de la Corte Constitucional C-622 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

384 Artículo 1º de la Ley 975 de 2005.

385 Artículo 3º de la Ley 975 de 2005.

386 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

387 Artículo 18A de la Ley 975 de 2005 al cual remite el inciso 3º del artículo 18B de la misma.

388 Sentencias de la Corte Constitucional C-243 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-243 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-110 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

389 Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

390 Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2009.

391 Sentencia de la Corte Constitucional C-1106 de 2000.

392 Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2009.

393 Isabelle Fichet y Marc Mosse. “L’obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions”. Droit International Pénal, París, 2000, p. 871.

394 Sentencia de la Corte Constitucional C-673 de 2002.

395 Sentencia de la Corte Constitucional C-578 de 2002.

396 ART. 61.— Confirmación de los cargos antes del juicio. (...) “7. La Sala de cuestiones preliminares determinará, sobre la base de la audiencia, si existen pruebas suficientes de que hay motivos fundados para creer que el imputado cometió cada crimen que se le imputa. Según cual sea esa determinación, la sala de cuestiones preliminares: (...) c) Levantará la audiencia y pedirá al Fiscal que considere la posibilidad de: (...) ii) Modificar un cargo en razón de que las pruebas presentadas parecen indicar la comisión de un crimen distinto que sea de la competencia de la Corte.

397 Sentencia de la Corte Constitucional C-578 de 2002.

398 Véase los artículos 47 de la Constitución de Eslovenia del 23 de diciembre de 1991 (prohíbe la extradición de nacionales y condiciona la extradición de extranjeros a la existencia de un tratado internacional con el Estado que pide la extradición); 17 de la Constitución de Moldavia del 24 de julio de 1994 (prohíbe la extradición de nacionales y somete la extradición de extranjeros y apátridas a la existencia de un tratado internacional o a una condición de reciprocidad); 13 de la Constitución de Lituania del 25 de noviembre de 1992 (prohíbe la extradición de ciudadanos, salvo que un tratado disponga lo contrario); 36 de la Constitución de Estonia del 28 de junio de 1992 (prohíbe la extradición de nacionales salvo que sea prevista por un tratado internacional); 26 de la Constitución de Italia del 27 de diciembre de 1947 (prohíbe la extradición de nacionales, salvo que un tratado disponga lo contrario); 33 §1 de la Constitución de Portugal del 2 de abril de 1976 (prohíbe la extradición de nacionales). Por este tipo de prohibiciones varios Estados modificaron sus constituciones para permitir este tipo de asistencia con la Corte. Tal fue el caso de Alemania, que adicionó el artículo 16 de su constitución para permitir la extradición de alemanes a Estados miembros de la Unión Europea o para su entrega a un tribunal internacional (Gaceta Legislativa Federal 2000 I 1633), esta reforma se hizo el 29 de noviembre de 2000 y entró en vigor el 2 de diciembre de 2000.

399 Sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2001.

400 Sentencia de la Corte Constitucional C- 621 de 2001 donde se cita a la Corte Permanente Internacional de Justicia, Asunto del Vapor Wimbledon, (Francia/Alemania), 1923, Serie A, Nº I, página 25. Sentencia de la Corte Constitucional C- 673 de 2002.

401 Sentencia de la Corte Constitucional C-620 de 2011.

402 Sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2001.

403 Sentencia de la Corte Constitucional C-580 de 2002.

404 Sentencia de la Corte Constitucional C-580 de 2002.

405 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 27020 de 13 de junio de 2007.

406 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 24188 de 28 de marzo de 2006.

407 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 23912 de 7 de septiembre de 2005.

408 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 26766 de 30 de mayo de 2007.

409 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 27019 de 23 de mayo de 2007.

410 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 26814 de 20 de junio de 2007.

411 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 26768 de 16 de mayo de 2007.

412 Concepto favorable para su extradición Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 28643.

413 Los demandantes plantean que estas normas plantean un cambio del modelo de Justicia y Paz para ser adaptado al modelo de la Ley de Víctimas mediante remisiones en relación con: la definición de los derechos de las víctimas (art. 6º), la destinación de los bienes entregados por los desmovilizados (art. 11D), los elementos materiales probatorios (art. 15A), la regulación sobre medidas cautelares (art. 17B), la reparación (art. 23 y 23A), en el trámite de los recursos (art. 26), el saneamiento jurídico de los bienes (art. 46B), los programas e reparación administrativa (54), el trámite de la restitución de tierras (art. 38), la presunción de despojo y la figura de las compensaciones (art. 38), los cuales son complementados por disposiciones en materia de entrada en vigencia del incidente de identificación de las afectaciones causadas y derogatorias que son necesarias para la remisión del procedimiento de Justicia y Paz (art. 41).

414 Los apartes subrayados corresponden a los demandados.

415 Gaceta del Congreso de la República 690 de 2011.

416 Gaceta del Congreso 801 de 2011: “La Fiscal General de la Nación, doctora Viviane Morales Hoyos, identificó los siguientes obstáculos, los cuales deben ser corregidos en este proyecto de ley: (…) Con la falta de regulación de la persecución y el aseguramiento de los bienes destinados a la reparación de las víctimas así como de la restitución de bienes cuando estos les han sido despojados a aquellas”.

417 Gaceta del Congreso 958 de 2011: “Diversas son las situaciones problemáticas de la Ley de Justicia y Paz que deben ser corregidas, razón por la cual es actualmente pertinente el presente proyecto de ley. Se mencionan, entre las más relevantes, las siguientes: (…) Con la falta de regulación de la persecución y el aseguramiento de los bienes destinados a la reparación de las víctimas así como de la restitución de bienes cuando estos les han sido despojados a aquellas (…) La práctica también ha evidenciado la necesidad de regular en la Ley 975 de 2005 el trámite que debe surtirse sobre la restitución de los bienes despojados a las víctimas o la cancelación de títulos y registros fraudulentos”.

418 Gaceta del Congreso 221 de 2012: “Diversas son las situaciones problemáticas de la Ley de Justicia y Paz que deben ser corregidas, razón por la cual es actualmente pertinente el presente proyecto de ley. Se mencionan, entre las más relevantes, las siguientes: (…) La falta de regulación en materia de persecución y aseguramiento de los bienes destinados a la reparación de las víctimas, así como de la restitución de bienes despojados”.

419 Gaceta del Congreso 57 de 2012: “El otro tema, tenía que ver con la falta de regulación de la persecución y aseguramiento de los bienes destinados a la reparación de las víctimas; de hecho esto no estaba regulado en la Ley 975 y hemos tenido que acudir a la jurisprudencia, por eso en la propuesta de la Fiscalía se incluían dos artículos sobre trámites de reparación de bienes, uno fue incluido en la enmienda pero otro señor ponente se omitió, y creo que son de esas omisiones secretariales que le suelen suceder a uno y que afortunadamente para mirarlas encontramos; la enmienda pasa del artículo 19 al artículo 21, o sea, omite un artículo 20 en el cual estoy proponiendo se incluya el artículo sobre bienes, sobre las audiencias preliminares en el caso de los bienes; y estoy segura que fue una omisión totalmente secretarial porque hace referencia al 18b, y el 18b no se encuentra, entonces para incluirlo en la plenaria si lo consideran”.

420 Artículo 76 de la Ley 1448 de 2011.

421 Artículo 77 de la Ley 1448 de 2011.

422 Artículo 79 de la Ley 1448 de 2011.

423 Tomado del informe trimestral de gestión de la Unidad de Restitución de Tierras del 31 de marzo de 2015, p. 20.

424 Los apartes subrayados corresponden a los demandados.

425 Gaceta del Congreso 958 de 2011, pág. 11.

426 Auto del 13 de diciembre de 2010 de la Corte Suprema de Justicia: “En desarrollo del proceso de justicia y paz, se vienen suscitando problemas prácticos con la delación y entrega de bienes para que formen parte del Fondo Nacional de Reparación; mírense algunos:
— Que se entreguen (o denuncien) bienes con problemas de documentación (no titulados, con titulaciones precarias como las llamadas cartas de venta –cartas de propiedad, cartas de transferencia), es decir, que no son documentos oficialmente reconocidos, aunque por costumbre en las regiones sean admitidos como forma de transferencia de bienes427.
— Que se entreguen (o denuncien) bienes sin títulos de propiedad, o que aparezcan a nombre de personas fallecidas y no se hizo el proceso de sucesión respectivo (Aquí se denuncian bienes que aparecen registrados a nombre de uno de los hijos fallecidos de Ramón Isaza Arango)
— Que se entreguen (o denuncien) bienes con créditos por conceptos de impuestos prediales, actualizaciones catastrales, cuotas de valorización pendientes, o con déficit en los pagos de los servicios públicos, en fin, con créditos que ocasionalmente superan el valor comercial de la propiedad427.
— Que contra los bienes del desmovilizado exista proceso en curso de extinción de dominio.
— Existen propiedades que se reportan como del desmovilizado, no obstante existir reclamantes con derechos adquiridos de posesión por prescripción adquisitiva del dominio.
— Existen bienes sociales, bien por tratarse de sociedades conyugales no disueltas, ora porque se trate de comunidades de propietarios y se requiere garantizar el derecho del tercero.
— Existen bienes en cabeza de testaferros […] (en la audiencia se alegó que la política de Justicia y Paz requiere de un diseño que autorice al testaferro transferir los bienes al Fondo Nacional de Reparación de Víctimas).
— El defensor técnico del postulado reclamó como viable y solicitó (de hecho informó que ostenta la titularidad de algunas propiedades del desmovilizado, en audiencia pública del 2 de abril de 2010), que se legitime y permita hacer la transferencia de bienes al Fondo de Reparación de Victimas; reclamó que se autoricen operaciones mercantiles bajo la tutoría de la Fiscalía General de la Nación.
Existen entregas de bienes muebles, semovientes, que generan costes de administración y de manutención”

427 En relación con la vocación reparadora de los bienes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, manifestó que los mismos deben ostentar como característica principal el elemento resarcitorio. Al respecto, sostuvo que: “Se entiende por vocación reparadora la aptitud que deben tener los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados en el marco de la presente ley para reparar de manera efectiva a las víctimas. En sentido contrario, se pronunció igualmente sobre la definición de bienes que no ostentan vacación reparadora, sobre los cuales afirmó que son aquellos que “no pueden ser identificados e individualizados, así como aquellos cuya administración o saneamiento resulte en perjuicio del derecho de las víctimas a la reparación integral […]”.

428 Artículo 82 de la Ley 599 de 2000: “Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: 1. La muerte del procesado”.

429 El artículo 59 del Decreto 3011 de 2013, reglamentario de las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012, dispone que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y la Reparación Integral de las Víctimas, junto con la Fiscalía General de la Nación, deberá participar de la “fase de alistamiento”. Esta etapa, es una fase primordial para determinar el grado de vocación reparadora que tienen los bienes declarados, la cual, según el artículo 61 del Decreto 3011 de 2013, comprende: i) el análisis jurídico predial, ii) descripción física, iii) evaluación de los aspectos sociales relevantes que incidan en la reparación efectiva de las víctimas, iv) obligaciones a cargo del bien al momento de su alistamiento, y v) uso del bien describiendo su utilización actual y su condición respecto de los usos permitidos, restringidos o prohibidos de acuerdo a la normatividad vigente, vi) situación económica del bien con el fin de valorarlo de acuerdo a los estimativos de los técnicos de la Fiscalía General de la Nación o de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las víctimas o del avalúo comercial que reporte dicha entidad, y vii) estado de la administración, indicando su ocupación y condiciones actuales de explotación económica.

430 Mediante sentencia del 18 de junio de 2014, radicado 43660, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó que la vocación reparadora del bien: “(…) se tiene que inferir a partir de condiciones físicas, sociales, económicas y no solo jurídicas, datos que se deben entregar al juez con el fin de que determine si tiene la aptitud para ofrecer a las víctimas una expectativa racional y coherente de reparación frente al daño causado. Por lo mismo, se trata de un estudio multidisciplinario que se debe asumir con la mayor seriedad frente a un tema de tanta sensibilidad y no con un criterio formal (…)”.

431 La prevención especial positiva resocialización señala que la función de la pena es la reintegración del individuo a la sociedad (C.C, Sent. C-806/2002).

432 Sentencia de la Corte Constitucional C-019 de 1993.

433 Sentencia de la Corte Constitucional C-150 de 1993.

434 Sentencia de la Corte Constitucional C-345 de 1993: “Conclúyese así que se configura violación al principio de la doble instancia, y específicamente al de la apelabilidad de las sentencias, ya que dentro de las excepciones a dicho principio que el artículo 31 de la Carta permite al legislador establecer, no encajan aquellos casos en se confiere un trato discriminatorio entre los colombianos, en razón de sus ingresos laborales mensuales”.

435 Sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 1995.

436 Sentencia de la Corte Constitucional C-657 de 1996.

437 Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996.

438 Sentencia de la Corte Constitucional C-956 de 1999.

439 Sentencia de la Corte Constitucional C-650 de 2001.

440 Sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 2002.

441 Sentencia de la Corte Constitucional C - 040 de 2002.

442 Sentencia de la Corte Constitucional C-377 de 2002.

443 Sentencia de la Corte Constitucional C-484 de 2002.

444 Sentencia de la Corte Constitucional C-788 de 2002.

445 Sentencia de la Corte Constitucional C-900 de 2003.

446 Sentencia de la Corte Constitucional C-248 de 2004.

447 Sentencia de la Corte Constitucional C-103 de 2005.

448 Sentencia de la Corte Constitucional C-1237 de 2005. “Por el contrario, con un criterio razonable, el legislador sustituyó un trámite por otro más breve y ágil, en procura de una administración de justicia eficaz y el logro de un orden justo”

449 Sentencia de la Corte Constitucional C-934 de 2006.

450 Sentencia de la Corte Constitucional C-739 de 2006.

451 Sentencia de la Corte Constitucional C-456 de 2006.

452 Sentencia de la Corte Constitucional C-863 de 2008.

453 Para la explicación de las fases del proceso de Justicia y Paz se tomará como modelo el esquema planteado en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de agosto de 2007 (radicado 27873, M.P. Julio E. Socha Salamanca) y se actualizará de acuerdo a las modificaciones realizadas por la Ley 1592 de 2012.

454 ART. 2º—Ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.
La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley, no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan esta misma materia.
La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.

455 ART. 9º—Desmovilización. Se entiende por desmovilización el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente.
La desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley 782 de 2002.

456 Si bien algunas desmovilizaciones colectivas siguieron surtiendo efectos hasta el 26 de agosto de 2008 en virtud de decretos especiales como los 3391 de 2006 y 4719 de 2008 que establecieron que la desmovilización colectiva inicial también podría extenderse a los miembros de grupos ya desmovilizados que estuvieran privados de la libertad.

457 Página 12.

458 Gaceta del Congreso 57, jueves 8 de marzo de 2012, página 17.

459 Gaceta del Congreso 57, jueves 8 de marzo de 2012, página 17.

460 Artículo 48 “El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de indulto a los nacionales colombianos que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración, y los conexos con éstos, cuando a su criterio, el grupo guerrillero del cual forme parte el solicitante haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales colombianos que, por fuera de las organizaciones guerrilleras de las cuales formen o hayan formado parte, así lo soliciten, si a criterio del Gobierno Nacional demuestran su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
No se aplicará lo dispuesto en este título con relación a delitos atroces, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia o colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o a actos de ferocidad o barbarie.
PAR.—No procederán solicitudes de indulto por hechos respecto de los cuales el beneficio se hubiere negado con anterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las circunstancias que fueron fundamento de la decisión”.

461 Cfr. especialmente las sentencias C-084 de 1996, C-368 de 2000, C-215 de 1999, C-581 de 2001, C-434 de 2003, y C-932 de 2006.

462 Elster, Jon. Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Katz: Buenos Aires, 2006, 15; Webber, Jeremy. Forms of transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, Jon. Transitional justice. New York University Press: Nueva york, 2012, 98; Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. teoría y praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 113; Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En: Uprimny Yepes, Rodrigo/Saffon Sanín, María Paula/Botero Marino, Catalina/Restrepo Saldarriaga, Esteban. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad: Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

463 Elster, Jon. Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Katz: Buenos Aires, 2006, 15; Webber, Jeremy. Forms of transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, Jon. Transitional justice. New York University Press: Nueva york, 2012, 98; Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. teoría y praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 113; Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En: Uprimny Yepes, Rodrigo/Saffon Sanín, María Paula/Botero Marino, Catalina/Restrepo Saldarriaga, Esteban. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad: Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

464 Ambos, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano. Editorial Temis: Bogotá, 2008, 8; De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, Jon. Transitional justice. New York University Press: Nueva york, 2012; Orozco, Iván. (2009). Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogota: Temis –Universidad de los Andes, 9; Forer, Andreas. Justicia transicional. Editorial Ibáñez: Bogotá, 2012, 19.

465 Sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 2013.

466 Lundy, Patricia y McGovern Mark. A trojan horse? Unionism, trust and truth-telling in Northern Ireland.The International Journal of Transitional Justice, Vol. 2, 2008, 42–62; Dwyer, Clare D. Expanding DDR: the transformative role of former prisoners in community-based reintegration in Northern Ireland. The International Journal of Transitional Justice, Vol. 6, 2012, 274 y ss.

467 Aiken, Nevin T. Learning to live together: transitional justice and intergroup reconciliation in Northern Ireland. The International Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, 177.

468 In order to advance such reconciliation and reconstruction, amnesty shall be granted in respect of acts, omissions and offences associated with political objectives and committed in the course of the conflicts of the past. To this end, Parliament under this Constitution shall adopt a law determining a firm cut-off date, which shall be a date after 8 October 1990 and before 6 December 1993, and providing for the mechanisms, criteria and procedures, including tribunals, if any, through which such amnesty shall be dealt with at any time after the law has been passed.

469 Promotion of National Unity and Reconciliation Amendment Act 87 of 1995, Promotion of National Unity and Reconciliation Amendment Act 18 of 1997, Promotion of National Unity and Reconciliation Second Amendment Act 84 of 1997, Promotion of National Unity and Reconciliation Amendment Act 33 of 1998 y Promotion of National Unity and Reconciliation Amendment Act 23 of 2003, entre otras.

470 Judicial Matters Amendment, Act 104 of 1996.

471 Public Service Laws Amendment, Act 47 of 1997.

472 Morozzo Della Rocca, Roberto. Mozambique, una paz para África. Icaria: Barcelona, 2003, 63 y ss.

473 Sentencia de la Corte Constitucional C-253A de 2012.

474 Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006: “4.9.11. De la jurisprudencia de la Corte que acaba de exponerse pueden extraerse válidamente las siguientes conclusiones importantes para el examen de constitucionalidad que ocupa ahora su atención:
4.9.11.1. Del artículo 250 Superior que señala que el Fiscal General de la Nación debe “velar por la protección de las víctimas se desprende que la víctima o perjudicado por un delito goza de una protección constitucional. Esta protección, en una interpretación sistemática de la Constitución, en especial del derecho a acceder a la justicia y del bloque de constitucionalidad, comprende, entre otros, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
4.9.11.2. Los derechos de las víctimas de graves abusos en contra de sus derechos humanos están estrechamente vinculados con el principio de dignidad humana.[151]
4.9.11.3. La Corte ha aceptado que múltiples instrumentos internacionales consagran el derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo y que, en caso de graves atentados en contra de los derechos humanos, la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad de lo ocurrido. Así mismo ha aceptado el derecho a la reparación en cabeza de las víctimas.
4.9.11.4. La Corte ha entendido el derecho a la verdad como la posibilidad de conocer lo que sucedió y de buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. El derecho a la justicia como aquel que en cada caso concreto proscribe la impunidad. Y el derecho a la reparación, como aquel que comprende obtener una compensación económica, pero que no se limita a ello sino que abarca medidas individuales y colectivas tendientes, en su conjunto, a restablecer la situación de las víctimas.
4.9.11.5. Para la Corte, los términos procesales desproporcionadamente reducidos conllevan el recorte del derecho de defensa del sindicado y la denegación del derecho a la justicia de las víctimas, pues impiden establecer con claridad la verdad de los hechos y obtener una justa reparación.
4.9.11.6. También desconocen los derechos de las víctimas las reglas procesales que reducen su interés a obtener una indemnización de perjuicios en la etapa final del proceso penal.
4.9.11.7. Las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles, en ciertas condiciones como la cesación de hostilidades, con el respeto al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando no signifiquen un obstáculo para el acceso efectivo a la justicia.[152]
4.9.11.8. La acción penal es imprescriptible respecto de delitos como el de desaparición forzada de personas. Lo anterior por varias razones: el interés en erradicar la impunidad, la necesidad de que la sociedad y los afectados conozcan la verdad y se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación por los daños.
4.9.11.9. Los hechos punibles que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario y una severa puesta en peligro de la paz colectiva permiten la participación de la sociedad —a través de un actor popular—, como parte civil en el proceso penal, a fin de satisfacer el derecho colectivo a conocer la verdad”.

475 Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006: “5.1. En el anterior capítulo de la sentencia se ha recordado la importancia constitucional e internacional de la paz, la justicia y los derechos de las víctimas. Y se ha resaltado que la tensión entre estos derechos se manifiesta de manera distinta dependiendo de diversos factores, dentro de los cuales se destaca, para este caso, la adopción de instrumentos legislativos y judiciales para promover la transición hacia la paz en un contexto democrático. A partir de tales consideraciones generales sobre los elementos que se encuentran en tensión al juzgar una ley que propende por alcanzar la paz, la Corte pasa a señalar la manera como ha de resolverse esta tensión.
5.2. Ante todo, cabe señalar que compete al legislador identificar las dimensiones en que se expresa dicha tensión y definir las fórmulas para superarla, en ejercicio de las atribuciones que claramente le ha confiado el Constituyente. Así, el legislador puede diseñar los mecanismos que estime conducentes a lograr la paz, valorando las circunstancias específicas de cada contexto. Lo anterior no significa que esta amplia competencia del legislador carezca de límites constitucionales. Compete al juez constitucional identificar tales límites y hacerlos respetar, sin sacrificar ninguno de los elementos constitucionales en tensión y sin sustituir al legislador en el ejercicio de las competencias que le son propias”.

476 Adicionalmente declaró exequibles de manera condicionada, por el cargo analizado: i) el artículo 27 de la Ley 975 de 2005 en el entendido que la caracterización a que en él se alude corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones, ii) las expresiones “a cargo del autor o partícipe del delito” contenida en el numeral 38.3 del artículo 37 de la Ley 975 de 2005 en el entendido que todos y cada uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron.

477 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación y el alcance de la Ley de Justicia y Paz en la República de Colombia.

478 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación y el alcance de la Ley de Justicia y Paz en la República de Colombia.

479 Elster, Jon. Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Katz: Buenos Aires, 2006, 15; Webber, Jeremy. Forms of transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, Jon. Transitional justice. New York University Press: Nueva York, 2012, 98; Pensky, Max. El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones normativas a las amnistías. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional. Teoría y Praxis. Universidad del Rosario: Bogotá, 2006, 113; Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En: Uprimny Yepes, Rodrigo/Saffon Sanín, María Paula/Botero Marino, Catalina/Restrepo Saldarriaga, Esteban. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad: Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771/11:

480 De Greiff, Pablo. Theorizing transitional justice. En: Williams, Melissa/Nagy, Rosemary/Elster, Jon. Transitional justice. New York University Press: Nueva york, 2012, 48.; Minow, Martha/Crocker, David/Mani, Rama. Justicia transicional. Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 157.

481 La prevención especial positiva resocialización señala que la función de la pena es la reintegración del individuo a la sociedad (C.C., Sent. C-806/2002).

482 CIDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, párr. 175.

483 CIDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, párr. 258.

484 Naciones Unidas. La violencia contra la mujer en la familia: informe de la Sra. Radhika Coomaraswamy, relatora especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, presentado de conformidad con la Resolución 1995/85 de la Comisión de Derechos Humanos, UN Doc. E/CN.4/1999/68, 10 de marzo de 1999, párr. 25. Cita tomada de la sentencia del Caso Campo Algodonero contra México.

485 Corte IDH. Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C Nº 270.

486 Al respecto señala la ponencia para segundo debate en el Senado de la República: “El artículo 35 modifica el artículo 72 de la Ley 975 de 2005, sobre la Vigencia y derogatorias. Uno de los aspectos esenciales que impulsaron la reforma a la Ley 975 de 2005 es justamente su vigencia, de manera que el proyecto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República, dispone que para el caso de desmovilizados colectivos en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, la presente ley se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización. Así también, en relación con los desmovilizados individuales, el procedimiento y los beneficios consagrados en el esta ley se aplicarán únicamente a hechos ocurridos con anterioridad al 1º de julio de 2012. Fecha esta que será necesario revisar teniendo en cuenta la fecha probable de vigencia de la presente ley”.

487 Informe ejecutivo sobre las desmovilizaciones de la Presidencia de la República

488 Fuente principal: Grupo de Atención Humanitaria al Desmovilizado. Ministerio Defensa-GAHD y Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Presidencia de la República.

489 Dos ejemplos al respecto: i) La Ley 418 de 1997, se prorrogó la vigencia de las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, la cual fue declarada constitucional en las Sentencias C-340 de 1998, C-768 de 1998, C-782 de 1999, C-047 de 2001, C-048 de 2001, C-203 de 2005, y C-240 de 2009. ii) La Ley 418 de 1997 fue prorrogada a través de la Ley 782 de 2002, analizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-923 de 2005, C-928 de 2005, y C-914 de 2010.

490 Cfr. Sentencias C-084 de 1996, C-368 de 2000, C-215 de 1999, C-581 de 2001, C-434 de 2003, C-932 de 2006, y C-1199 de 2008.