Sentencia C-702 de septiembre 6 de 2010 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-7988

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Actores: Marcos Aníbal Avirama Avirama y Miguel Antonio Gálvis

Demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”.

Bogotá D.C., seis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto completo de la disposición demandada, dentro del cual se subraya y resalta el inciso concretamente acusado de inconstitucionalidad:

“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009

(Julio 14)

“Diario Oficial 47.410 de 14 de julio de 2009

“Por el cual se modifican y adicionan algunos artículos de la Constitución Política de Colombia

“El Congreso de Colombia

DECRETA:

“...

“ART. 2º—El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

“El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.

“También será causal de pérdida de la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos si estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización política.

“Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue.

“Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.

“Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.

“Los Estatutos de los Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.

“Los Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual fue elegido.

“Los partidos y movimientos políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción.

“PAR. TRANS.—Para las elecciones al Congreso de la República a celebrarse en 2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del presente artículo será del dos por ciento (2%), y no se requerirá del requisito de inscripción con un año de antelación del que habla el inciso 8º”.

(...).

7. Consideraciones y fundamentos.

7.1. Competencia.

De conformidad con lo prescrito por el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por tratarse de un acto reformatorio de la Constitución Política.

7.2. El problema jurídico que propone la demanda.

7.2.1. Los demandantes estiman que cuando el Congreso de la República, obrando como titular del poder constituyente derivado, mediante el Acto Legislativo 1 de 2009 agregó el inciso 8º al artículo 108 de la Constitución Política, inciso que dispone que los partidos y movimientos políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas pueden avalar candidatos “sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción”, incurrió en un vicio de trámite que desconoce los artículos 2º, 3º, 4º y 6º del Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Aseguran que este Convenio, particularmente su artículo 6º, obligaba a consultar a las comunidades étnicas concernidas, antes de la adopción de la norma constitucional comentada. Agrega la demanda que esta omisión de consulta desconoció también el artículo 93 superior, relativo al llamado “bloque de constitucionalidad”.

Como se dejó explicado anteriormente, la omisión de la consulta previa para la adopción de la norma demandada así mismo fue acusada por los actores de violar los artículos 2º, 7º, 13, y 103 de la Constitución, por cuanto para ellos era claro que “el inciso 8 del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009, va en plena contravía del espíritu de los constituyentes”; no obstante, dado que los demandantes no explicaron por qué razón con la adopción de la norma cuestionada el Congreso habría excedido sus competencias estrictamente reformatorias, llegando a producir una sustitución de la Constitución, la demanda fue admitida únicamente por el estricto vicio de trámite consistente en la omisión de la consulta previa, mas no como una acusación fundada en la extralimitación competencial del Congreso al haber producido una sustitución de la Constitución.

7.2.2. A juicio de uno de los intervinientes, cuando se omite cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de una norma jurídica, el vicio que se presenta no es de carácter formal sino material, pues así ha sido establecido por la jurisprudencia de esta corporación. En tal virtud, la Corte no es competente para analizarlo, pues conforme al numeral 1º del artículo 241 de la Carta, solo tiene facultades para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, por vicios de procedimiento en su formación.

Para el otro ciudadano que interviene dentro del proceso, la demanda denuncia un vicio de sustitución de la Constitución, pero no cumple con los requisitos jurisprudenciales para tal tipo de acusaciones. En tal virtud, como petición principal, solicita que se profiera un fallo inhibitorio.

7.2.3. Por su parte, la vista fiscal estima que la modificación de las reglas de acceso de los candidatos por la circunscripción especial nacional es una medida normativa que afecta directamente la preservación de la identidad y permanencia de los grupos étnicos minoritarios, por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa. Agrega que aunque la Corte no se ha ocupado de definir la naturaleza del vicio de omisión de consulta a las comunidades étnicas para el caso de las reformas constitucionales, existen precedentes jurisprudenciales que indicarían que tal omisión de consulta se erige en un vicio sustancial; no obstante lo anterior, considera que la inobservancia de este requisito vulnera el proceso de discusión y aprobación del acto legislativo demandado, por lo cual estima que se presenta un clásico vicio de trámite que debe llevar a la declaración de inexequibilidad de la norma acusada.

7.2.4. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Corte en esta ocasión es si la omisión de la consulta previa a las comunidades étnicas para la adopción de una norma constitucional que les concierne, constituye un vicio de trámite susceptible de hacer formalmente inexequible la norma superior así adoptada. En caso de llegar a establecerse que dicha omisión sí constituye un vicio formal, la Sala deberá determinar si la norma acusada afecta a las comunidades étnicas y, de ser así, tendrá que verificar en los antecedentes del Acto Legislativo 1 de 2009 si las comunidades étnicas fueron o no consultadas para la adopción del inciso 8º del artículo 2º.

Para los anteriores efectos, la Sala estudiará los siguientes asuntos: (i) la jurisprudencia relativa al deber de consulta a las comunidades étnicas; (ii) la aplicabilidad al trámite de los actos legislativos, de la doctrina constitucional sobre consulta previa a las comunidades étnicas durante el trámite de las leyes; (iii) la naturaleza del vicio de omisión de consulta a las comunidades étnicas para la adopción de todo tipo de medidas normativas; (iv) el alcance de la norma constitucional contenida en el inciso 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 y su capacidad para afectar directamente a las comunidades étnicas; y (v) el cumplimiento o la omisión del deber de efectuar la consulta previa a las comunidades concernidas para la adopción de la norma demandada.

7.3. El deber de consulta a las comunidades étnicas. Reiteración de jurisprudencia.

En diversas oportunidades, tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad(8) como en sede de tutela(9), esta corporación judicial ha tenido ocasión de referirse al deber de efectuar una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la adopción de medidas normativas o administrativas que directamente las afecten. En las líneas siguientes se recordarán, en lo que resulta especialmente pertinente para la definición del presente proceso, los aspectos centrales de esta doctrina constitucional que ahora debe ser reiterada.

7.3.1. El fundamento constitucional y la naturaleza jurídica del derecho de consulta de las comunidades étnicas para la adopción de las decisiones que directamente les conciernen.

Sea lo primero anticipar que la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el deber constitucional de consultar a las comunidades étnicas tiene como causa jurídica el correlativo derecho de las mismas a participar en la adopción de las decisiones que directamente las afectan, derecho que en este caso ha sido estimado como de naturaleza fundamental y está radicado en cabeza del sujeto colectivo conformado por la respectiva comunidad étnica(10). El fundamento teórico de la doctrina constitucional que estima que el derecho de consulta de las comunidades étnicas es de naturaleza fundamental, toma pie en el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación colombiana reconocido y protegido por la Carta(11), así como en el sello participativo de nuestra democracia(12) y en el derecho de las comunidades a autodeterminarse. Ciertamente, en las sociedades pluralistas y multiculturales como la que postula la Constitución que nos rige, se debe abrir espacio a los valores e intereses de todos los grupos y no sólo a los de la mayoría, a la inclusión y a la recepción de las minorías, al respeto a las diferencias y a la tolerancia social de aquellos grupos que presentan rasgos culturales distintivos que los diferencian de la cultura predominante. Para esos efectos, la participación ciudadana es el vehículo por excelencia que permite a estos grupos minoritarios expresar tales valores e intereses culturales diversos, a fin de que los mismos sean tenidos en cuenta a la ahora de adoptar decisiones que directamente les conciernen y de esta manera se logre cumplir el objetivo constitucional de proteger la integridad cultural de tales comunidades(13). Por esa razón, el propio artículo 40 superior, ubicado en el Capítulo I del Título II, titulado “De los Derechos Fundamentales”, incluye dentro del catalogo de tales derechos el de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. Como la consulta a las comunidades étnicas es una forma de participación(14), dicha consulta en sí misma considerada ha sido estimada por esta corporación judicial como un derecho fundamental de dichos entes colectivos, cuando se trate de la adopción de decisiones que directamente les afecten.

Debe recordarse también, que la Corte ha puesto especial énfasis en hacer ver que el carácter participativo del modelo democrático cuenta con una protección constitucional reforzada para el caso particular de las decisiones estatales que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes(15); protección que se ve plasmada en varios instrumentos previstos en la Constitución para que, a través de diversos mecanismos de participación, se logre preservar la identidad de las comunidades étnicas y tradicionales(16). También ha destacado la Corte, que esa protección constitucional reforzada se hace efectiva de manera especial mediante el deber estatal de adelantar procesos de consulta a las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la ejecución de decisiones que directamente puedan afectarles, deber que no es otra cosa sino “el desarrollo del artículo primero de la Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa, del artículo 2º, que establece como finalidad del Estado la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, del artículo 7º Superior, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que considera la cultura fundamento de la nacionalidad”(17).

7.3.2. El derecho a la consulta previa en las normas del Derecho Internacional.

Además de la anterior preceptiva constitucional, la Corte ha reparado en que existen normas de Derecho Internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad conforme a las cuales la consulta previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicas se erige en un derecho de las mismas. Con base en esta preceptiva internacional, la corporación ha consolidado un precedente jurisprudencial sobre el contenido, alcance, requisitos y consecuencias jurídicas del derecho a la consulta(18), que ha sido recogido de manera particular en las sentencias C-030 de 2008(19), C-461 de 2008(20) y C-175 de 2009(21).

Concretamente, la Corte se ha referido a lo previsto por los artículos 6º y 7º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, aprobado por la Ley 21 de 1991, Convenio que reiteradamente ha sido considerado como parte integrante del bloque de constitucionalidad(22). Los artículos 6º y 7º del mencionado Convenio rezan así:

“ART. 6º

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

“a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

“b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

“c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

“2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

“ART. 7º

“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

“2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

“3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

“4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

7.3.3. Implicaciones del Convenio 169 de la OIT en materia de consulta a las comunidades indígenas.

Refiriéndose a las implicaciones del Convenio 169 de la OIT en la adopción de aquellas decisiones que conciernen directamente a los pueblos indígenas y tribales, en la Sentencia T-737 de 2005(23), la Corte precisó que el mecanismo de consulta previsto en sus artículos 6º y 7º debe surtirse no solamente cuando se trate de la explotación de recursos naturales existentes en territorio, sino también en “todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aún cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena(24) (negrillas fuera del original).

Más adelante, en la Sentencia C-030 de 2008(25), la Corte recordó cuál era el propósito que había originado la adopción del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT(26). Al respecto, reiteró que el Convenio fue adoptado “con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”. Dentro de este contexto, la mencionada Sentencia recabó en que para el ejercicio del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la participación en la adopción y la aplicación de las decisiones que los afectan, el mismo Convenio 169 en sus artículos 6º y 7º enfatizaba en la necesidad de establecer mecanismos adecuados de consulta, que permitieran a estos pueblos “... decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”(27).

Respecto de las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente y no de manera general a las comunidades indígenas y tribales, la Sentencia C-030 de 2008(28) reiteró la doctrina sentada por la Corte, conforme a la cual el deber de consulta en este caso “es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura(29) y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación(30)” (negrillas fuera del original).

Analizando de manera concreta el alcance normativo del artículo 6º del Convenio 169, la Corte en esta oportunidad hizo ver que era posible distinguir en esta disposición dos dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales, a saber: “Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos”. (negrillas fuera del original) Así las cosas, en la aplicación del Convenio, cabía distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: “el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta (negrillas y subrayas fuera del original)

En relación con la naturaleza y los alcances del derecho a consulta de las comunidades étnicas, en la Sentencia C-461 de 2008(31), la Corte explicó que tal consulta “no es un proceso adversarial en el que las autoridades se contraponen a los grupos étnicos”, y reiteró que “...el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo”(32). Por lo anterior, “cuando después de un proceso de consulta previa en el que hayan sido cumplidas plenamente las diversas garantías constitucionales expuestas en esta providencia, no haya sido posible lograr un acuerdo o una concertación con el grupo étnico afectado, las autoridades preservan la competencia para adoptar una decisión final sobre la realización del proyecto”.

Precisando los alcances del principio de buena fe en la realización de la consulta, la Corte en este mismo fallo indicó que “la realización de la consulta de buena fe implica que ésta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trámite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. De allí que se deba proveer información precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que el objetivo fundamental del proceso participativo sea llegar a un acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus derechos colectivos fundamentales”(33).

Sobre la manera de adelantar la consulta, señaló que ésta “habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad”(34).

Sobre las medidas gubernamentales que han sido expedidas con el propósito de adelantar consultas con las comunidades étnicas, el fallo en comento señaló que “las normas generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos generales expedidos por el gobierno Nacional reglamentando el tema de la consulta previa(35), constituyen “pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado” cuya compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso concreto”.

Finalmente, sobre el ejercicio de participación ejecutado a través de la consulta previa, la misma providencia señaló que se trataba de “una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos”.

7.3.4. La consulta a las comunidades indígenas dentro del contexto del trámite legislativo.

Ahora bien, en la Sentencia T-382 de 2006(36), la Corte se refirió de manera concreta al derecho de consulta de las comunidades indígenas dentro del contexto del trámite legislativo. En esta providencia, tras hacer un recuento de la jurisprudencia relevante, la corporación concluyó que “...el derecho fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite legislativo”. En cuanto a la forma de ejercer dicho derecho en tal contexto, agregó que “tal potestad está condicionada a los instrumentos que haya fijado la Constitución o la ley para intervenir en las iniciativas parlamentarias, siempre que éstos permitan cumplir con el objeto esencial de la consulta previa”. A vía de ejemplo de lo que pudiera ser la forma de implementar la consulta dentro del trámite legislativo, la sentencia en comento señaló que “... el gobierno puede echar mano de, por ejemplo, talleres preparatorios que tengan por objeto forjar el consentimiento completo, libre, previo e informado de las comunidades indígenas afectadas, a partir de los cuales se procure y gestione, de buena fe, un consenso real y lo más universal posible alrededor de la medida legislativa”.

Más adelante, en la citada la Sentencia C-030 de 2008(37), la corporación avanzó en la precisión del alcance y contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar a las comunidades indígenas, aún cuando no estén circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios o a la delimitación de los mismos territorios. Sobre el particular, la sentencia extrajo las siguientes conclusiones relevantes, a saber:

(i) Tratándose específicamente de medidas legislativas, el deber de consulta “no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente(38);

(ii) En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta, “en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”(39).

(iii) En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo, la sentencia expresó:

“(...) En primer lugar debe precisarse el momento en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo. El convenio establece una obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si, en un sentido más amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros escenarios, particularmente, cuando, como en el caso de las medidas legislativas, es otra la instancia del Estado encargada de adoptarlas.

De este modo, podría decirse que el gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa. Pero ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a consideración de las cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar de manera directa a las comunidades indígenas y tribales?

Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuáles serían las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados.

En la Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la consulta que debe realizarse en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que “no es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo “... es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”.

Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de Ley en el Congreso de la República, sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.

En esa oportunidad la Corte advirtió, por un lado, que el escenario previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe, sino que, por el contrario, allí los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos, y, por otro, que “... la consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos”(40)”.

(iv) Sobre la consecuencia jurídica de la omisión del deber de consulta, aparte de la responsabilidad internacional el Estado por la inobservancia del Convenio 169 de la OIT, en la medida en que el deber de consulta ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, la sentencia en comento concluyó que “tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque ... el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley” (negrillas y subrayas fuera del original).

También en relación con el derecho de consulta dentro del contexto del trámite legislativo, en la sentencia C-461 de 2008(41), la Corte analizó si resultaba obligatorio o no realizar consulta previa con los grupos étnicos respecto de la ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto encontró que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos de generalidad y que, específicamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones Públicas, era necesario examinar cada uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman, “para efectos de establecer si tal programa, proyecto o presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica sobre los grupos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país”. Es decir, a juicio de la Corte, era necesario verificar si cada programa, proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado constituía una de las medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”(42) (43).

En esta misma providencia la Corte analizó si la existencia del Consejo Nacional de Planeación —dentro del cual están representados los grupos indígenas— y el papel del mismo en preparación del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo, hacía innecesaria la consulta a dichas comunidades para la adopción de la respectiva ley. Al respecto, la sentencia consideró que “tal representación no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica”(44).

Más recientemente, en la Sentencia C-175 de 2009(45), la Corte reiteró que para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta resulta obligatoria sólo respecto de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, “aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. Debe aclararse, por supuesto, que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las comunidades indígenas y tribales, la participación de las mismas no se ve restringida, sino que se conduce a través de los mecanismos generales de participación a los que se hizo alusión en el fundamento jurídico 11 de esta sentencia”. Sobre las consecuencias jurídicas de la omisión de consulta en los procesos legislativos cuando esta fuera exigida, la misma providencia reiteró que en estos casos “la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen”.

En esta sentencia, la jurisprudencia constitucional continuó el desarrollo de la doctrina relativa a las condiciones de oportunidad en que debe adelantarse la consulta a las comunidades étnicas dentro del trámite legislativo de las medidas susceptibles de afectarlas directamente; al respecto, precisó que “el trámite de consulta previa debe preceder a la radicación del proyecto de ley, para que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración del Congreso”(46). Lo anterior porque lo que se persigue es que “la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes tenga la potencialidad de incidir materialmente en el contenido de la medida legislativa, lo que implica que el momento en que se efectúa la consulta previa debe armonizarse con las condiciones constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de producción normativa, en especial los requisitos de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible”(47). Es decir, el fallo recabó en que la modificación del texto de un proyecto de ley en curso, fruto de una consulta previa, debe surtirse en una oportunidad compatible con la satisfacción de los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad, razón por la cual es necesario que dicha consulta sea realizada antes del inicio del trámite legislativo correspondiente. Además, sólo de esta manera se preserva cabalmente el principio de buena fe en la consulta y se hace efectivo el principio de racionalidad mínima del debate democrático. En este sentido el fallo textualmente explicó:

“Esto implica que el proceso consultivo deberá llevarse a cabo antes de radicar el proyecto de ley ante el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa, la posibilidad de modificar su texto estaría restringida a la preservación de la unidad temática de la misma, so pena de incurrir en un vicio de procedimiento que afectaría su constitucionalidad en sentido formal. En tal sentido, si la consulta previa es propiciada por las autoridades gubernamentales cuando ya se ha iniciado el proceso de formación de la ley, las modificaciones a la iniciativa que surjan de la consulta previa desconocerían los principios mencionados.

“...

“La Corte insiste en que el contenido concreto del principio de buena fe en el proceso de consulta previa logra su verdadero sentido cuando, según las condiciones anotadas, las propuestas que se obtengan de la participación de las comunidades tradicionales puedan incidir materialmente en el contenido de la medida legislativa.

“...

“Además, debe resaltarse que la necesidad de realizar el procedimiento de consulta con anterioridad de la radicación del proyecto de ley es una garantía para la protección del principio democrático. En efecto, conforme a la competencia constitucional prevista en el artículo 150 C.P., corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que supone la necesidad ineludible de un proceso deliberativo, de modo que las normas que conformen el ordenamiento jurídico sean fruto de la legítima voluntad de las cámaras. Así, las propuestas de regulación que surjan del proceso de consulta previa, deben ser estudiadas por el Congreso, con sujeción a los requisitos que impone de racionalidad mínima en el trámite legislativo, derivadas del principio de consecutividad. En consecuencia, si se pretermiten dichas obligaciones, resultaría desconocida la competencia del Legislador para discutir los proyectos de ley que pongan a su consideración las instancias con iniciativa para ello”.

7.3.5. Los sujetos colectivos titulares del derecho fundamental a la consulta previa de las decisiones que directamente los afectan.

Finalmente, debe recordarse queen la Sentencia C-461 de 2008(48), la Corte reiteró(49) que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan no sólo a los grupos indígenas sino también a “las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio”. Dichas comunidades, agregó el fallo, son “grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente”.

7.3.6. Conclusiones.

A manera de síntesis de todo lo expuesto, en lo que tiene relación específica con el trámite de leyes que directamente afectan a las comunidades étnicas, pueden presentarse las siguientes conclusiones jurisprudenciales:

(i) El derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas también es exigible dentro del trámite legislativo.

(ii) El derecho fundamental de consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas tiene lugar solamente respecto de aquellas iniciativas que puedan afectarlas directamente.

(iii) El gobierno tiene el deber de promover la consulta de todo tipo de proyectos de ley, no sólo de aquellos que sean de su iniciativa.

(iv) La consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración; no obstante, durante el trámite legislativo en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe.

(v) La existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades étnicas en los organismos del Estado no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica.

(vi) El trámite de la consulta durante el trámite legislativo se somete al principio de la buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente”(50).

(vii) La consulta previa durante el trámite legislativo también debe ser guiada por el principio de oportunidad, que implica que se permita “una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”(51).

7.4. La aplicabilidad al trámite de los actos legislativos, de la doctrina constitucional sobre consulta previa a las comunidades étnicas durante el trámite de las leyes.

7.4.1. En este punto repara la Sala en que la jurisprudencia reseñada en las consideraciones inmediatamente anteriores de esta providencia se ha referido de manera concreta a la consulta a las comunidades étnicas para la adopción de leyes en sentido formal(52), con potencialidad de afectar directamente a dichas comunidades. En efecto, las principales providencias relativas al asunto, contenidas en las sentencias C-030 de 2008(53), C-461 de 2008(54) y C-175 de 2009(55), examinaron, respectivamente, la Ley 1021 de 2006 por la cual se expedía la llamada “Ley General Forestal”, la Ley 1151 de 2007 contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y la Ley 1152 de 2007 por la cual se dictaba el “Estatuto de Desarrollo Rural”.

Así pues, las consideraciones vertidas por la Corte en esos fallos se refirieron de manera concreta a la actividad propiamente legislativa desplegada por el Congreso, mas no a la actividad constituyente de la que también esa es titular. Cabe preguntarse entonces si dicha doctrina judicial puede ser aplicada al examen de actos reformatorios de la Constitución tramitados por esa corporación, que puedan llegar a afectar directamente a las comunidades étnicas.

Al respecto, encuentra las Sala que la respuesta ha de ser positiva, pues los principios jurídicos provenientes tanto de la propia Constitución Política, como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que soportan la mencionada doctrina jurisprudencial relativa al deber de consulta a las comunidades étnicas durante el trámite legislativo, resultan aplicables no sólo a las leyes en sentido formal, sino a la adopción de cualquier norma jurídica con el mismo alcance de afectar a tales comunidades, según pasa a verse:

De conformidad con lo prescrito por el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, al aplicar las disposiciones de ese Convenio, los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

7.4.2. Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como ha sido suficientemente explicado por la jurisprudencia de esta corporación, la finalidad que animó la expedición del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservación de la cultura de las comunidades étnicas, a través de un mecanismo de participación que se concibe como un derecho de las mismas. Así las cosas, debe concluirse que la expresión “medidas legislativas” utilizada por el mencionado artículo 6º del Convenio, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije bajo la obligación de consulta de todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades. De otra manera, la obligación de consulta se vería recortada y la protección internacional disminuida con grave afectación del derecho de los pueblos indígenas y tribales a mantener su identidad cultural. Además, establecido que el derecho de consulta es protegido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la interpretación pro homine es la que debe hacerse prevalecer; es decir, aquella exégesis de la expresión “medidas legislativas” que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio del derecho, pues de conformidad con los dictados de este principio de interpretación a favor del ser humano, recogido en el artículo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos humanos no pueden ser invocados para garantizar en menor medida los derechos en ellos reconocidos(56). Así las cosas, forzoso es concluir que la noción de “medidas legislativas” a que alude el artículo 6º del Convenio 169 es un concepto que incluye no solamente las leyes en sentido formal, sino otras medidas normativas de carácter general, impersonal y abstracto de carácter no administrativo(57), entre las cuales se incluye el concepto de Acto Legislativo a que se refiere la Constitución Política de Colombia.

7.4.3. Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho interno, cabe preguntarse también si la expresión “medidas legislativas” alude exclusivamente a las leyes en sentido formal. La Corte estima que en el Derecho constitucional colombiano el sentido usual de la expresión “medidas legislativas” hace referencia en primer lugar a las leyes en sentido formal, pero también puede considerarse inclusiva de otras disposiciones normativas de carácter general, impersonal y abstracto, no expedidas por el Congreso de la República en el ejercicio de su función propiamente legislativa, como por ejemplo los decretos leyes(58) o los actos legislativos.

En efecto, sea lo primero señalar que la palabra ley en la Constitución Política no tiene un sentido unívoco, como ha sido detectado por la jurisprudencia de esta corporación. Ciertamente, sobre este asunto la Corte ha hecho ver que “el uso constitucional de la palabra ley puede entenderse en dos sentidos, bien como la norma que emana del órgano competente —el legislador— ordinario, en estricto sentido el Congreso; o bien, como toda norma jurídica esto es todo el derecho vigente”(59). Sobre este último sentido de la palabra, ha vertido los siguientes conceptos:

“En este último sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento no atiende al órgano competente sino a la condición de obligatoriedad en su observancia. En la Constitución encontramos menciones de la voz ley que no pueden reducirse a la cláusula de competencia porque si no cómo entender la afirmación del artículo 13 cuando se prescribe que toda persona nace libre e igual ante la ley. ¿Es posible entender que sólo la igualdad se exige de la ley producida por el legislador? O lo previsto en el artículo 6º Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión y extralimitación de sus funciones. ¿Se infiere correctamente que sólo se es responsable por la infracción a las leyes emitidas por el legislador? O la prescripción hecha por el artículo 4º inciso 2 Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes... ¿Se refiere sólo a las leyes proferidas por el legislador? Desde luego que no es esa la intención del constituyente”.

Así pues, la palabra ley en la Constitución Política no tiene un sentido unívoco y, por lo tanto, el adjetivo legislativo tampoco lo tiene. De esta manera, la expresión “medidas legislativas” no puede entenderse alusiva exclusivamente las leyes en sentido formal, por lo cual, a la hora de hacer la exégesis de dicha expresión para determinar el alcance del derecho de consulta de las comunidades étnicas, es menester, también desde el punto de vista del Derecho interno, escoger la interpretación de la misma que permita hacer realidad el deber estatal de reconocimiento, garantía y promoción de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, así como lograr la efectividad de tal derecho de consulta en la mayor medida posible. Ciertamente, los derechos fundamentales, y como se vio la consulta a las comunidades étnicas lo es, en cuanto principios constitucionales implican para el operador jurídico un mandato de optimización, es decir, exigen que el derecho en cuestión sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes(60).

Adicionalmente, cabe decir que si para la expedición de normas como las leyes, cuyo rango jerárquico en la escala normativa es menor que el de las disposiciones constitucionales, la jurisprudencia ha definido que se exige la realización de la consulta a las comunidades étnicas concernidas, a fortiori ratione dicha exigencia se aplica también para la expedición por el Congreso de los actos legislativos. La superioridad normativa jerárquica de estas disposiciones, su carácter condicionante de la validez jurídica de aquellas que las desarrollan y su mayor grado de abstracción y generalidad, hacen que tengan mayor potencialidad de afectar a las comunidades étnicas de todo el país, por lo cual su aprobación reclama con mayor urgencia la consulta previa.

Visto lo anterior, la Corte concluye que la interpretación de la expresión “medidas legislativas” contenida en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, tanto desde la perspectiva del Derecho interno, como desde la del Derecho Internacional, no puede ser hecha en un sentido restringido, sino en uno amplio bajo el cual quedan incluidos los “actos legislativos” o actos reformatorios de la Constitución.

7.4.4. Esclarecido que la expresión “medidas legislativas” del Convenio 169 incluye a los actos legislativos o reformatorios de la Constitución, resta indagar si la jurisprudencia sentada por esta corporación judicial, relativa al derecho-deber de consulta a las comunidades étnicas para la expedición de leyes, puede hacerse extensiva al examen de constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la Constitución acusados, de haber sido expedidos por el Congreso sin consultar a dichas comunidades pese a que las afecta directamente.

La Sala encuentra que dicha jurisprudencia resulta igualmente aplicable a este supuesto fáctico, toda vez que las consideraciones vertidas por la Corte en el grupo de sentencias que conforman esta línea jurisprudencial se orientan a señalar las razones constitucionales que justifican el derecho a la consulta de las comunidades étnicas, la titularidad activa y pasiva del derecho-deber correspondiente, las circunstancias de modo y oportunidad en las que debe ser llevada a cabo, el principio de buena fe que debe presidirla, etc., asuntos todos estos que fácilmente resultan trasladables a la aprobación de los actos legislativos, pues como se vio también respecto de ellos es menester que el especial derecho de participación de las comunidades indígenas y afrocolombianas se haga efectivo al momento de adoptar las reformas constitucionales que directamente les conciernen.

Adicionalmente, las reglas sentadas por la jurisprudencia no encuentran obstáculo para ser aplicadas dentro del trámite de los actos legislativos, pues la consulta en ningún caso se rige por normas de procedimiento que solamente resulten aplicables para la aprobación de las leyes, y dichas reglas jurisprudenciales en sí mismas tampoco son incompatibles con las especialidades del trámite de la reforma constitucional; en particular , las razones que justifican el carácter previo de la consulta, relacionadas con la vigencia de los principios de identidad y unidad de materia durante el trámite de aprobación de las leyes, militan igualmente para la aprobación de actos legislativos, ya que dichos principios también se aplican para el ejercicio del poder constituyente por el Congreso de la República, como recientemente ha sido reiterado por la jurisprudencia de esta corporación(61).

7.5. La omisión de consulta previa a las comunidades étnicas para la adopción de todo tipo de medidas normativas es un vicio formal que se proyecta sobre el contenido de las normas adoptadas.

7.5.1. Repasada toda la línea jurisprudencial relativa al deber de consulta a las comunidades étnicas, en especial en lo concerniente a la adopción de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos, y definido que las reglas jurisprudenciales sobre la consulta para la aprobación de leyes resultan aplicables a la aprobación de actos legislativos, pasa la Corte a estudiar con particular detenimiento las precisiones de esta corporación en torno a la naturaleza del vicio de inconstitucionalidad que puede generarse por la omisión de dicha consulta. Lo anterior por cuanto, como se vio en el acápite de antecedentes, la presente demanda de inconstitucionalidad fue admitida únicamente por el estricto “vicio de trámite” consistente en la omisión de la referida consulta previa.

7.5.2. Las referencias a la naturaleza del vicio que se presenta cuando en la aprobación de las leyes se omite efectuar la consulta a las comunidades étnicas concernidas, o cuando dicha consulta no cumple con los estándares jurisprudenciales, son breves.

En la Sentencia T-382 de 2006(62), la Corte expresó que “...el derecho fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite legislativo”; es decir, la corporación vinculó la vigencia del derecho a la consulta (asunto de carácter sustancial), con la necesidad de hacerlo efectivo a través del trámite surtido para la aprobación de las leyes. En este mismo pronunciamiento, en similar sentido se dijo que “tal potestad (el derecho a la consulta) está condicionada a los instrumentos que haya fijado la Constitución o la ley para intervenir en las iniciativas parlamentarias...”(63).

Posteriormente, en la Sentencia C-030 de 2008(64), la Corte hizo explícito el carácter procedimental sustantivo del vicio que se presenta cuando se omite la consulta a las comunidades étnicas que van a ser afectadas con la adopción de una medida legislativa. Ciertamente, refiriéndose a este asunto, la Corte expresó:

“... tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque... el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley” (negrillas fuera del original).

Más recientemente, en la Sentencia C-461 de 2008(65), la Corte dejó claro que el ejercicio de participación ejecutado a través de la consulta previa constituye una “garantía de orden procedimentalencaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos”. Como puede observarse, en pocas palabras se admitió que si bien la consulta en sí misma se erige en un procedimiento, su omisión se proyecta sobre el contenido material de las mediadas que a través del procedimiento se lleguen a adoptar.

Obsérvese cómo con toda claridad la Corte admite que el control de constitucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan a las comunidades étnicas comporta “la verificación de un procedimiento”, el de la consulta previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte en un asunto de índole sustancial exclusivamente.

En esta misma sentencia C-461 de 2008, la Corte utiliza un lenguaje similar indicativo de la implicación procedimental, pero con proyecciones sustantivas, del trámite de la consulta; véase:

“... el trámite de consulta previa debe preceder a la radicación del proyecto de ley, para que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración del Congreso”(66).

Estas breves referencias resultan suficientes para establecer que la jurisprudencia ha aceptado la naturaleza procedimental sustantiva del vicio de omisión de consulta a las comunidades étnicas antes de la aprobación de medidas legislativas que las afecten, vicio que, por tanto, compromete la validez constitucional de la norma así aprobada.

7.5.3. No es la primera vez que la Corte ha detectado que un vicio de constitucionalidad de naturaleza formal se proyecta sobre el contenido material de la disposición normativa acusada. En la sentencia C-551 de 2003(67), al definir si el vicio de competencia por sustitución de la Constitución es de carácter formal o material, la Corte admitió que se trata de un asunto procedimental con repercusiones sustanciales; véase lo dicho al respecto:

“25. Un análisis más detallado muestra empero que no existe ninguna contradicción, por las siguientes dos razones: de un lado, la presente sentencia no sostiene que los vicios de competencia sean exclusivamente vicios de forma o procedimiento, sino que los problemas de competencia se proyectan al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material, por cuanto la competencia es un pilar básico y un presupuesto tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de la Corte” (negrillas y subrayas fuera del original).

De similar manera a lo establecido en la Sentencia C-551 de 2003, en la presente ocasión la Corte concluye, con base en los precedentes jurisprudenciales anteriormente comentados, que la omisión del deber de consultar a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de medidas legislativas se erige en una vicio de trámite con repercusiones sustanciales, o más precisamente, en un defecto procedimental sustantivo.

7.5.4. En relación con los actos reformatorios de la Carta, de conformidad con lo prescrito por el artículo 241 de la Constitución Política, la competencia de la Corte se encuentra restringida al análisis de los “vicios de procedimiento en su formación”. Además, según las voces del artículo 379 superior, los actos legislativos sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta, dentro de los que no se enumera la consulta a las comunidades étnicas para la adopción de reformas constitucionales que las afecten. No obstante, es claro para la Sala que eso no significa que dicho control procedimental deba limitarse a verificar el trámite de aprobación del respectivo acto legislativo exclusivamente frente a lo dispuesto en dicho título de la Carta. Como ya lo ha definido la jurisprudencia de esta corporación, los parámetros de control del trámite de la reforma constitucional mediante acto legislativo no se agotan en lo dispuesto por Título XIII, sino que incluyen algunas otras normas constitucionales pertinentes y las disposiciones orgánicas contenidas en la Ley 5ª de 1992 que establezcan “condiciones básicas y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas “cuyo desconocimiento genere una violación de los requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución para la adopción de actos legislativos”(68)(69). Además, el alcance jurídico de todo este plexo normativo ha sido precisado mediante la interpretación auténtica llevada a cabo por la jurisprudencia de esta corporación.

En el caso concreto del procedimiento de consulta que debe ser seguido para la adopción de medidas legislativas que afecten a las comunidades étnicas, se tiene que el mismo, aunque no está recogido de manera expresa en ninguna norma de la Constitución ni en las disposiciones orgánicas que regulan el trámite de los actos legislativos, ha sido establecido como una exigencia previa de trámite, especialmente a partir de los prescrito por el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 superior, en concordancia con el artículo 330 superior y las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la participación efectiva, a la autonomía y a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrocolombianos.

7.5.5. La anterior argumentación no implica la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre los procedimientos de reforma de la Constitución. En el caso de la consulta previa, aunque es cierto que el Convenio 169 de la OIT es el instrumento que expresamente reconoce la obligación de surtir el trámite, su carácter vinculante a nivel interno se desprenden de los artículo 93 y 330 superiores, en concordancia con las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la participación efectiva, a la autonomía y a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrocolombianos.

7.6. El alcance de la norma constitucional contenida en el inciso 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 y su capacidad para afectar a las comunidades étnicas.

7.6.1. Debe ahora la Sala referirse al alcance normativo de la disposición demandada, a efectos de establecer si ella tiene la potencialidad de afectar directamente a las comunidades étnicas, de forma tal que pueda concluirse que para su adopción las mismas tenían que haber sido consultadas. Dicha disposición es el inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009, que adicionó un inciso al artículo 108 de la Constitución Política. El texto de la disposición, según se recuerda, es el siguiente:

“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009

(Julio 14)

“Diario Oficial 47.410 de 14 de julio de 2009

“Por el cual se modifican y adicionan algunos artículos de la Constitución Política de Colombia

“El Congreso de Colombia,

DECRETA:

“ART. 2º—El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

“...

“Los Partidos y Movimientos Políticos que habiendo (sic) obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción” (negrillas y subrayas fuera del original).

Como puede observarse, la norma acusada regula aspectos directamente relacionados con el acceso a la circunscripción especial de minorías étnicas prevista en los artículos 171 y 176 de la Constitución. En efecto, la disposición regula las circunstancias en las cuales los partidos y movimientos políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto de dicha circunscripción, pueden avalar candidatos para la misma.

La jurisprudencia de esta corporación judicial ha hecho ver que el derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas en ocasiones se proyecta más allá del espacio geográfico concreto donde está ubicada la respectiva comunidad, pues “la diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacífica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional”(70). Así, uno de los ámbitos en donde se proyecta este derecho más allá de ese espacio de asentamiento territorial, es el relativo a la representación política de estos pueblos. Sobre este asunto la Corte ha explicado:

“En materia de representación política existe norma expresa que proyecta la diversidad cultural fuera de los territorios indígenas puesto que se ha establecido una protección a las comunidades indígenas que asegura un mínimo de representación a nivel nacional. La Constitución en su artículo 171 creó una circunscripción especial de dos Senadores reservada a la representación de los pueblos indígenas. Igualmente, el artículo 176 de la Constitución estableció una circunscripción especial en la Cámara de Representantes para los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior, circunscripción que podría elegir hasta cinco representantes. Las anteriores disposiciones constitucionales se erigen como un estatuto especial relativo a la representación política indígena que protegen y reconocen la diversidad étnica y cultural, además de promover los distintos valores culturales de la nación y la participación de las diversas expresiones sociales. Este estatuto se inscribe en un contexto en el que la propia Constitución establece, en el ámbito del Congreso de la República, una excepción etnocultural a la regla general de circunscripciones para corporaciones públicas”(71).

Cabe también considerar que dentro de los objetivos perseguidos por el constituyente de 1991, fue claro aquel de mejorar de manera general la representatividad del Congreso de la República(72) y aquel otro de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. A fin de hacer realidad este doble propósito, la circunscripción especial de las comunidades étnicas fue el mecanismo por excelencia que permitió ampliar los espacios de representación con fundamento en factores culturales. Ciertamente, en la ponencia para dar debate en la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente al actual artículo 171 de la Constitución Política, se dijo al respecto lo siguiente:

“Si la morfología del Congreso no requiere cambios significativos, la composición de las cámaras los exige a fin de garantizar la representación en ellas de grupos sociales actualmente ausentes del órgano, así como de racionalizar las relaciones entre el volumen de integrantes de las corporaciones y el total de la población del país.

“...

La otra deficiencia del sistema de composición del órgano legislativo que debe ser solucionada es la relativa a la representación de los son componentes minoritarios de la nacionalidad, es decir, a las comunidades indígenas. Una óptica equivocada equipara actualmente su significación y, consecuentemente, su tratamiento político, con los que se otorgan a las minorías contingentes que se constituyen, dentro del dinamismo natural de la existencia democrática, en torno a razones ideológicas o simplemente partidistas. Es obvio, sin embargo, que los diversos grupos étnicos tienen una naturaleza diversa, que los convierte en auténticos componentes de Nación misma, en la que participan como un hecho natural que no proviene, como las minoráis políticas propiamente tales, de la decisión voluntaria de quienes las integran. De allí que el rango social de las diversidades étnicas sea diferente y superior al de las minorías partidistas, y que, en cuanto componentes de la Nación, no sea dable reducir su consideración al alcance que les confiera el accidente de la lucha lectoral: su participación en el escenario de la representación nacional no puede ser un simple resultado de contingencias comiciales en las que se debate el “como” del Estado y no el “qué” esencial y permanente de la propia nacionalidad.

“Resulta claro pues, que al conjunto de las distintas comunidades indígenas debe reservarse un número de curules, destacadas de las restantes mediante asignación de una circunscripción especial, con el fin de dar por su medio expresión política constante a un elemento de la Nación conformado por la pluralidad étnica...”(73).

Por su parte, la Corte también ha hecho ver que “la efectiva participación de distintas cosmovisiones en un ámbito representativo nacional contribuye a materializar el multiculturalismo de la nación mediante la expresión de distintas voces y visiones en las decisiones nacionales. El congreso es el órgano representativo de la nación colombiana y teniendo en cuenta que la nación comprende diferentes culturas es apenas lógico desde una perspectiva multicultural que este órgano las contenga y permita su representación específica”(74).

Así pues, es clara la relación existente entre el derecho a la identidad cultural de las comunidades étnicas, su representación política y la existencia de una circunscripción especial para las minorías étnicas.

Ahora bien, la sola lectura de la disposición superior impugnada pone de manifiesto que ella afecta en forma directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal circunscripción especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991; por lo tanto, toca de lleno con el derecho a la identidad cultural en el contexto de la participación política. En efecto, antes de la reforma, el artículo 108 de la Constitución no incluía las restricciones introducidas por el inciso agregado por el Acto Legislativo 1 de 2009, que claramente modifican las reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la República avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas.

Así las cosas, sin considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas minorías, asunto de conveniencia que no es de la incumbencia de esta corporación, la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades étnicas, por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en las condiciones explicadas por la jurisprudencia de esta corporación antes expuestas.

Pasa entonces la Sala a verificar el cumplimiento de dicha exigencia constitucional.

7.7. La omisión de la consulta para la adopción de la norma demandada y la inconstitucionalidad por vicios de trámite.

7.7.1. Al estudiar los antecedentes de la adopción de la norma constitucional sub examine y su proceso de discusión y aprobación en el Congreso de la República, la Sala Plena corrobora que no se encuentra evidencia relativa a la realización de consulta alguna a las comunidades étnicas concernidas. Ni en la exposición de motivos, ni en las ponencias para ninguno de los ocho debates surtidos durante el trámite parlamentario, se observan referencias a este asunto.

Adicionalmente, la intervención gubernamental dentro del presente proceso, a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia, tampoco desmintió la acusación de la demanda relativa a la omisión de consulta previa para la adopción de la disposición impugnada.

7.7.2. El texto demandado fue propuesto en el proyecto de de Acto Legislativo 51 Cámara radicado por el representante Alberto Gordon May. En la exposición de motivos no se mencionó que se hubiera sustido previamente una consulta a las comunidades étnicas concernidas(75). Por disposición de la Presidencia de la Comisión Primera de dicha corporación, el proyecto fue acumulado con los proyectos de Acto Legislativo 101 de 2008 Cámara, 106 de 2008 Cámara, 109 de 2008 Cámara, 128 de 2008 Cámara, 129 de 2008 Cámara y 140 de 2008 Cámara.

El proyecto de acto legislativo acumulado comenzó su trámite en la Comisión Primera de la Cámara. Allí fueron designados como ponentes los representantes Heriberto Sanabria, Gustavo Puentes, Carlos Ávila, David Luna, Miguel Ángel Rangel, Odín Sánchez Montes de Oca, Tarquino Pacheco, Carlos Fernando Motoa, Franklin Legro, Oscar Arboleda, William Vélez, Jorge H. Giraldo, Édgar Gómez y Jaime Durán.

El 30 de septiembre de 2008, la Comisión Primera de la Cámara celebró una audiencia pública para debatir los asuntos principales del proyecto. En esta audiencia no se hizo alusión a la realización de una consulta previa. En esta audiencia no participaron representantes de las comunidades indígenas o afrocolombianas. Posteriormente, en el informe de ponencia radicado el primero de octubre de 2008 por los ponentes Gustavo Puentes, Heriberto Sanabria, Miguel Rangel, Carlos Motoa, Carlos Avila, Tarquino Pacheco, Oscar Arboleda y Edgar Gómez no se hizo referencia a la materia a la que se refiere el texto demandado ni mucho menos a la realización de una consulta a las comunidades indígenas o afrocolombianas(76). En el informe alternativo de ponencia presentado el 3 de octubre siguiente, el Representante David Luna manifestó su inconformidad con la propuesta del proyecto de Acto Legislativo 51 de 2008 Cámara de exigir a los partidos inscribir a sus candidatos a las circunscripciones especiales de minorías étnicas con un año de antelación. Para el Representante Luna, este requisito vulnera el derecho a la igualdad de las comunidades étnicas y no les provee ningún tipo de protección(77). Sin embargo, el Representante Luna tampoco hizo alusión a la realización de una consulta a las comunidades que podrían resultar afectadas. El 7 de octubre de 2008, fue aprobado el texto por la Comisión Primera de la Cámara.

En la ponencia para segundo debate nada se dijo sobre la realización de una consulta previa a las comunidades(78). Los representantes Jaime Durán Becerra y Jorge Homero Giraldo radicaron un informe alternativo de ponencia negativo en el que tampoco aluden a la realización una consulta previa a las comunidades étnicas(79). La reforma del artículo 108 de la Constitución fue aprobada por la plenaria de la Cámara el 29 de octubre de 2008, sin que tampoco se mencionara la consulta a las comunidades(80).

La Comisión Primera el Senado convocó una audiencia pública el 18 de noviembre de 2008, en la que no participaron miembros ni representantes de las comunidades indígenas o afrocolombianas(81). Durante el tercer debate no se hizo referencia a que se hubiese surtido una consulta previa(82).

Durante el cuarto debate, el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué llamó la atención sobre el defecto de trámite derivado de la no realización de una consulta previa a las comunidades indígenas. El Senador Piñacué expresó:

“Por último Senador Salazar, usted firmó una proposición en la que decía que era inconveniente tramitar una iniciativa de nuestra autoría, que procuraba fundamentar un instrumento para el diálogo, para el entendimiento entre el gobierno Nacional y las autoridades indígenas, el acuerdo principal fue, es necesario surtir, proceder a realizar la consulta previa. Usted señor ponente tiene en esta iniciativa de reforma constitucional el artículo 2º, un asunto que toca en forma directa, los intereses, los derechos de los Pueblos Indígenas, sobre este punto puntualizo en lo siguiente, me parece positivo para nosotros, en la pretensión de construir partidos, inscribamos en el futuro a nuestros candidatos con un año de anticipación inscritos en nuestras listas de militantes, eso es sano, es correcto, estoy de acuerdo debe ser así, ordena la actividad política pero de manera directa toca los intereses de los Pueblos Indígenas, por lo tanto considero que usted debería estar de acuerdo en la conveniencia y hacer la consulta previa, para mirar si sobre este aspecto hay alguna posibilidad de discusión, que introduzca el derecho a la participación de estos pueblos, señor Presidente, señor ponente muchas gracias”(83).

En el mismo debate, el Senador José Darío Salazar Cruz compartió la preocupación del Senador Piñacué y propuso que se retirara el texto cuestionado porque no se alcanzaba a surtir la consulta. El Senador Salazar expresó:

“Presidente estoy de acuerdo con el Senador Piñacué pero como no se alcanza a hacer la consulta previa, pues lo que podemos hacer es dejar la constancia, se quita la norma, no se vota y la tramitamos en la segunda vuelta una vez el gobierno haga la consulta previa que es el que ha presentado el proyecto, ¿le parece?, entonces le ruego el favor de que presente la proposición eliminando ese inciso (...)”(84).

El 16 de diciembre de 2008, tanto el Senado como la Cámara convocaron plenarias para discutir el informe de conciliación. En la plenaria de la Cámara, la Representante de las comunidades indígenas Patricia Polanco Jusayu manifestó su desacuerdo con la reforma en lo atinente a la inscripción de los candidatos de los movimientos y partidos de minorías étnicas, entre otras razones, porque la reforma no fue consultada a las comunidades. La representante manifestó:

“(...) ya que una reforma política es un pacto político entre las diferentes fuerzas políticas y sociales representadas en esta corporación. Por consiguiente, deben ser consultadas y tenidas en cuenta sus opiniones, sugerencias y recomendaciones, para hacer esta reforma más incluyente y más democrática”(85).

En la plenaria del Senado nada se mencionó sobre la consulta(86). Tampoco se hizo referencia al asunto en los informes de ponencia para el quinto debate(87) —segunda vuelta— en la Comisión Primera de la Cámara ni en el propio debate(88). El tema nuevamente se omitió en los informes de ponencia para sexto debate en Cámara(89) y durante el debate en la plenaria de dicha corporación(90).

Una vez el proyecto fue remitido al Senado, por iniciativa de la Comisión Primera, se llevó a cabo una audiencia pública en la que tampoco participaron representantes de las comunidades étnicas(91). Finalmente, durante el séptimo(92) y octavo debates(93) los senadores que participaron no mencionaron que se hubiera surtido la consulta previa que exige la Constitución, tampoco en las plenarias en a las que se aprobó el texto conciliado(94).

7.7.3. Adicionalmente, mediante auto de 25 de mayo de 2010, el magistrado sustanciador dentro del presente proceso solicitó al Presidente del Congreso de la República que informara “si para la adopción del inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009 fueron consultadas las minorías étnicas que podían resultar a afectadas con la nueva disposición constitucional”. Esta petición de información fue respondida por el Secretario de la Comisión Primera del Senado de la República, indicando que “se celebraron sendas Audiencias Públicas, en primera y segunda vuelta, en las que se invitó a participar a todas las personas naturales y jurídicas interesadas en esa iniciativa, mediante aviso en el Canal del Congreso y en un periódico de circulación nacional”.

Al respecto, observa la Sala que las audiencias que menciona la respuesta anterior no satisfacen el derecho fundamental de consulta en cabeza de las comunidades étnicas, por tratarse tan solo de mecanismos para el ejercicio del derecho general de participación, pero no procedimientos específicos de consulta directa a los grupos étnicos concernidos. Además, tales audiencias se cumplieron durante el trámite de la reforma constitucional y no antes de iniciarse tal proceso constituyente, por lo que no cumplen con el requisito conforme al cual la consulta ha de ser previa al proceso de adopción de la medida normativa de que se trate. Finalmente, dicho proceso participativo general no se surtió concretamente con los voceros, las personas o las organizaciones representativas de las comunidades étnicas, ni de ello existe constancia alguna.

Así las cosas, las audiencias públicas que fueron convocadas durante el trámite de la aprobación de la reforma constitucional no equivalen ni convalidan en forma alguna la consulta previa que, en las condiciones necesarias para satisfacer el derecho fundamental a la diversidad étnica, han debido realizarse, pues no otorgaron un espacio de participación efectivo y conducente para influir en la toma de la decisión normativa.

7.7.4. De esta manera, habiendo la Corte concluido que la omisión del deber de consultar a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de actos reformatorios de la Constitución se erige en un vicio procedimental que se proyecta sustancialmente, por lo cual una disposición superior afectada por tal vicio puede ser demandada por razones de trámite en su aprobación, y habiendo verificado que en el caso del inciso 8º del artículo 108 de la Constitución Política, introducido por el Acto Legislativo 1 de 2009, dicha consulta no se surtió en forma alguna, en la parte resolutiva de la presente decisión declarará la inconstitucionalidad por vicios de trámite de dicha norma.

7.7.5. Finalmente, constata la Sala que dado que el Acto Legislativo 1 de 2009 fue sancionado el 14 de julio de ese año, y la presente demanda fue interpuesta el 7 de diciembre del mismo año, la misma fue incoada en forma oportuna, es decir antes de cumplirse el término de caducidad que señala el artículo 242 de la Constitución Política para las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma.

8. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de Corte Constitucional, administrando justicia en nombre el pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo Nº 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”.

Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y cúmplase».

Magistrados: Mauricio González Cuervo, presidente, con salvamento de voto—María Victoria Calle Correa—Juan Carlos Henao Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Pinilla Pinilla, con aclaración de voto—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto, con salvamento de voto—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general. 

(8) Consúltese, entre otras, las sentencias C-418 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(9) Consúltese, entre otras, las sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-382 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Sobre la naturaleza fundamental de este derecho se pueden ver, entre otras, las sentencias C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, T-382 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(11) C.P., ART. 7º —“El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

(12) Cfr. Constitución Política, Preámbulo y artículos 1º , 2º , 40, y 103, entre otros.

(13) Cfr. Sentencias C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(14) En la sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios”.

(15) Cfr. Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, consideración jurídica número 7.

(16) Sobre estos mecanismos de participación previstos en la Constitución especialmente para la preservación de la identidad cultural de las comunidades indígenas, en la citada Sentencia C-175 de 2009 se mencionaron los siguientes: “(i) la necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (C.P., art. 329); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. Para ello, el gobierno deberá propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades (C.P., art. 330, par.)”.

(17) Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-737 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-880 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo escobar Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(19) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(20) En esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, en el entendido que “se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específicas exigida en el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia constitucional”.

(21) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva

(22) Sobre este tema, en la Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, la Corte explicó: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos —artículo 53 C.P.— sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles —artículo 94 C.P.—, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales —Declaración y Programa de Acción de Durban— y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana —artículos 1º y 7º C.P.—, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos”.

(23) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(24) Esta posición fue reiterada en las sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-382 de 2006 M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

(25) M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta sentencia la Corte declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “por la cual se expide la Ley General Forestal”, por haberse omitido durante el trámite parlamentario, cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afro descendientes. Los demandantes consideraban que la omisión de dicha consulta, en ese caso, desconocía diversas normas constitucionales y también el trascrito artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.

(26) Esta explicación ya había sido dada por la Corte en la Sentencia SU-383 de 2003.

(27) Convenio 169, artículo 7º.

(28) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(29) Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(30) Ibídem.

(31) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(32) Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.

(33) En este punto la providencia reiteró la jurisprudencia sentada en la Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en donde se dijo que “...Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que [los pueblos afectados] sean informados del contenido del Programa que se adelantará en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales. (...) Y que también conozcan las medidas actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitación y continuación del Programa, y estén en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a formular alternativas”.

(34) En este punto la Corte reiteró la jurisprudencia sentada en la sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en donde se dijo: “el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo”.

(35) Estas normas incluyen los decretos 1397 de 1996 y 1320 de 1998, así como las leyes 99 de 1993, 160 de 1994, 191 de 1995, 199 de 1995 y 685 de 2001, entre otras.

(36) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(37) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(38) Negrillas y subrayas fuera del original.

(39) Negrillas y subrayas fuera del original.

(40) Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(41) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(42) Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(43) En esta providencia la Corte halló que varios proyectos incluidos en la Ley 1151 de 2007 —contentiva del plan de desarrollo 2006-2010, eran “susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de ser ejecutados”. Dado que se constató que no se había realizado la consulta previa del proyecto de ley, o de los proyectos de obra, antes de su inclusión en este instrumento legislativo, se presentaba un vicio que impedía declarar exequible la totalidad de la ley; no obstante, tampoco era procedente declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto “(a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección”. Así las cosas, la Corte consideró que era procedente declarar que la Ley 1151 de 2007 era exequible, siempre y cuando se suspendiera “la ejecución de los proyectos —y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales— incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia” (negrillas del original). Sobre la forma en la cual debería adelantarse tal consulta, la Corte dijo: “La determinación de cuáles son los proyectos o programas incluidos dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el requisito de consulta previa a los pueblos indígenas, es una responsabilidad del Gobierno Nacional, por ser el respectivo proyecto de ley de su iniciativa. Sin embargo, en relación con los proyectos concretos respecto de los cuales se considere que no han cumplido con dicha condición —al estar de por medio la protección de derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros individualmente considerados—, se encuentra abierta en cada caso la vía de la acción de tutela, en el evento en que las comunidades indígenas, después de haber solicitado la realización de la consulta previa, invocando la presente sentencia, reciban una respuesta negativa. Si un proyecto específico ya fue sometido a una consulta previa que haya respetado las pautas trazadas en las normas aplicables y en la jurisprudencia constitucional, no será necesario realizar una nueva consulta. No obstante, si la consulta no respetó tales pautas, debe efectuarse una nueva cumpliendo el Convenio 169 de la OIT así como las exigencias jurisprudenciales encaminadas a asegurar que la consulta sea efectiva”.

(44) A esta conclusión llegó la providencia a partir de la diferencia conceptual entre los principios de democracia representativa y democracia participativa.

(45) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. En la sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, la Corte resolvió la demanda incoada en contra de la Ley 1152 de 2007, que contenía el llamado Estatuto de Desarrollo Rural, EDR. Los demandantes estimaban que tal Ley desconocía los artículos 2º , 7º , 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, debido a que de manera previa a su promulgación no había sido adelantado el proceso de consulta previa ante las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar que el EDR constituía una regulación integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de la propiedad agraria, materia que afectaba los intereses de dichos grupos. Para resolver la demanda, la Corte expuso los aspectos centrales de jurisprudencia precedentemente sentada, relativa al derecho fundamental a la consulta previa a las comunidades étnicas para la adopción de las decisiones que les conciernen. Tras concluir que la regulación de la propiedad agraria era un asunto de especial relevancia para la definición de la identidad de dichas comunidades, que implicaba que el contenido del EDR, referente a la regulación integral sistemática y detallada de la propiedad agraria, fuera un asunto que caía dentro de las materias en donde el deber de consulta debía cumplirse por parte del gobierno en tanto autor de la iniciativa correspondiente, y tras observar que en el caso concreto se había incumplido con dicho deber de realizar dicha consulta en condiciones de buena fe y oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad de dicha ley.

(46) Negrillas fuera del original.

(47) En esta sección, la Sala hace uso de la exposición que sobre los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible fue realizada en la reciente sentencia C-1011 de 2008.

(48) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(49) En la sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte ya había señalado que “un sector importante de la población colombiana que, en sucesivas oportunidades, ha sido reconocido por el legislador como un grupo étnico especial. En efecto, tanto la Ley 70 de 1993 (que desarrolla el artículo Transitorio 55 de la Carta), como la Ley 99 del mismo año (sobre protección del medio ambiente), así como la Ley 199 de 1995 (que organiza el Ministerio del Interior), parten de tal reconocimiento para otorgar una serie de derechos a las mencionadas colectividades, definidas en el artículo 2-5 de la Ley 70 de 1993 como "el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen (sic) de otros grupos étnicos. Este reconocimiento genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la OIT”.

(50) Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(51) Ibídem.

(52) Entendiendo por ley en sentido formal aquella norma jurídica adoptada por el Congreso de la República según los trámites previstos para ello en el artículo 157 de la Constitución y en Ley orgánica del Reglamento del Congreso.

(53) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(54) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

(55) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. En la Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, la Corte resolvió la demanda incoada en contra de la Ley 1152 de 2007, que contenía el llamado Estatuto de Desarrollo Rural, EDR. Los demandantes estimaban que tal Ley desconocía los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, debido a que de manera previa a su promulgación no había sido adelantado el proceso de consulta previa ante las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar que el EDR constituía una regulación integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de la propiedad agraria, materia que afectaba los intereses de dichos grupos. Para resolver la demanda, la Corte expuso los aspectos centrales de jurisprudencia precedentemente sentada, relativa al derecho fundamental a la consulta previa a las comunidades étnicas para la adopción de las decisiones que les conciernen. Tras concluir que la regulación de la propiedad agraria era un asunto de especial relevancia para la definición de la identidad de dichas comunidades, que implicaba que el contenido del EDR, referente a la regulación integral sistemática y detallada de la propiedad agraria, fuera un asunto que caía dentro de las materias en donde el deber de consulta debía cumplirse por parte del gobierno en tanto autor de la iniciativa correspondiente, y tras observar que en el caso concreto se había incumplido con dicho deber de realizar dicha consulta en condiciones de buena fe y oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad de dicha ley.

(56) El principio pro homine es “un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos o, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria”. (Carpio Marcos, Édgar”. La interpretación de los derechos fundamentales” Palestra Editores Lima, 2004, Serie Derechos y Garantías 9 , pág. 28).

(57) El Convenio distingue entre medidas legislativas y administrativas.

(58) Bajo esta denominación se incluyen los derechos legislativos y los decretos extraordinarios, así como aquellos otros que la doctrina conoce como “reglamentos autónomos”.

(59) Sentencia C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(60) Sobre este carácter de los derechos fundamentales como principios, véanse las sentencias T-401 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-406 de1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(61) Sobre este punto se puede consultar, entre otras, la sentencia C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(62) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(63) Paréntesis fuera del original, negrillas y subrayas propias del texto original.

(64) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(65) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(66) Negrillas fuera del original.

(67) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(68) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

(69) Sentencia C-293 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(70) Sentencia T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(71) Ibídem.

(72) Cfr. Sentencia C-759 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(73) Ponencia: Estructura, composición y funcionamiento de la rama legislativa del poder público. Ponentes: Hernando Yepes Arcila, Alfonso Palacio Rudas, Antonio Galán Sarmiento. Gaceta Constitucional 54, págs. 13 y 14).

(74) Sentencia T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(75) Ver Gaceta de Congreso 492 de 2008.

(76) Los ponentes manifestaron solamente lo siguiente:

b) Minorías políticas: Con el propósito de preservar el espíritu incluyente del Constituyente de 1991, reflejado en la existencia de las circunscripciones especiales de grupos étnicos y minorías, se considera necesario dos modificaciones al articulado presentado.

El primero de ellos aclarando que la excepción constitucional establecida para la obtención de personería jurídica sólo aplicará para aquellos partidos que la obtengan por circunscripción de minorías étnicas, y no cualquier tipo de minoría. De tal modo que el final del primer inciso de este artículo quedará así:

‘Se exceptúan del régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso’.

Adicionalmente, los ponentes consideramos que se honra el espíritu del constituyente si se introduce una norma mediante la cual los partidos de minorías étnicas solo podrán avalar personas que pertenezcan a esas minorías.

Los partidos que surgieron de la circunscripción especial de comunidades negras, solo podrán avalar ciudadanos que sean afrocolombianos, raizales o palenqueros. En igual sentido, aquellos que son producto de la circunscripción de comunidades indígenas, solo podrán avalar a los ciudadanos reconocidos como indígenas por parte de los cabildos que están registrados en el Ministerio del Interior y de Justicia, procedimiento que se surte hoy en día para efecto de la inscripción de candidatos para aspirar a las dos curules para comunidades indígenas en el Senado de la República y a la curul de la Cámara de Representantes.

Para cumplir este propósito se sugiere incluir como inciso final del artículo 108 constitucional el siguiente texto:

‘Los partidos y movimientos Políticos que habiendo obtenido su personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas, sólo podrán expedir avales a ciudadanos que (sic) nativos conforme a la ley’”. Cfr. Gaceta del Congreso 674 de 2008, págs. 10-11.

(77) El Representante David Luna manifestó: “En relación a la inscripción de candidatos por minorías étnicas, no es justificable que se les exija sólo a ellos el inscribir sus candidatos con un año de antelación. Este tipo de exigencias vulnera el derecho a la igualdad y no ofrece realmente ninguna garantía de protección a los grupos minoritarios”. Cfr. Gaceta del Congreso 697 de 2008, pág. 2.

(78) Ver Gaceta del Congreso 725 de 2008.

(79) Ver Gaceta del Congreso 736 de 2008, págs. 12-17.

(80) Ver Gaceta del Congreso 34 de 2009.

(81) Ver Gaceta del Congreso 184 de 2009.

(82) Ver Gaceta del Congreso 948 de 2008.

(83) Cfr. Gaceta del Congreso 223 de 2009, pág. 84.

(84) Cfr. Gaceta del Congreso 223 de 2009, pág. 94.

(85) Cfr. Gaceta del Congreso 77 de 2009, pág. 124.

(86) Ver Gaceta del Congreso 224 de 2009.

(87) Ver Gacetas del Congreso 227 y 234 de 2009.

(88) Ver Gaceta del Congreso 547 de 2009.

(89) Ver Gacetas del Congreso 241 y 266 de 2009. El Representante David Luna en su informe de ponencia solicitó la supresión el texto demandado, pero por considerar que hace más gravosa la situación de los grupos étnicos y minoritarios. Ver Gaceta del Congreso 266 de 2009, pág. 5.

(90) Ver Gaceta del Congreso 567 de 2009.

(91) Ver Gaceta del Congreso 374 de 2009

(92) Ver los informes de ponencia en la Gaceta del Congreso 374 de 2009 y el debate en la Gaceta del Congreso 597 de 2009.

(93) Ver los informes de ponencia en las Gacetas del Congreso 427 y 466 de 2009 y el debate en la Gaceta del Congreso 773 de 2009.

(94) Ver Gaceta del Congreso 774 de 2009.