Sentencia C-703 de septiembre 6 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8019

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 32 (parcial), 36 (parcial), 38, 39, 40 (parcial), 43, 44, 45, 46, 47, 48, y 49 de la Ley 1333 de 2009, “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”

Demandante: Luis Eduardo Montealegre Lynett

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Disposiciones demandadas

A continuación se transcriben las disposiciones demandadas y se destaca en negrillas lo demandado.

“Ley 1333 de 2009

(Julio 21)

Diario Oficial 47.417 de 21 de julio de 2009

Congreso de la República

Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones

El Congreso de la República

DECRETA:

(...).

ART. 32.—Carácter de las medidas preventivas. Las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

(...).

ART. 36.—Tipos de medidas preventivas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible y las unidades ambientales de los grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales

Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o algunas de las siguientes medidas preventivas:

Amonestación escrita.

Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres.

Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

PAR.—Los costos en que incurra la autoridad ambiental por la imposición de las medidas preventivas como almacenamiento, transporte, vigilancia, parqueadero, destrucción, demolición, entre otros, serán a cargo del infractor.

(...).

ART. 38.—Decomiso y aprehensión preventivos. Consiste en la aprehensión material y temporal de los especímenes de fauna, flora, recursos hidrobiológicos y demás especies silvestres exóticos y el de productos, elementos, medios, equipos, vehículos, materias primas o implementos utilizados para cometer la infracción ambiental o producido como resultado de la misma.

Cuando los elementos aprehendidos representen peligro para la salud humana, vegetal o animal, la autoridad ambiental procederá de inmediato a su inutilización, destrucción o incineración a costa del infractor. Los productos perecederos que no puedan ser objeto de almacenamiento y conservación podrán ser entregados para su uso a entidades públicas, de beneficencia o rehabilitación, previo concepto favorable de la entidad sanitaria competente en el sitio en donde se hallen los bienes objeto del decomiso. En caso contrario, se procederá a su destrucción o incineración, previo registro del hecho en el acta correspondiente.

PAR.—Se entiende por especie exótica la especie o subespecie taxonómica, raza o variedad cuya área natural de dispersión geográfica no se extiende al territorio nacional ni a aguas jurisdiccionales y si se encuentra en el país, es como resultado voluntario o involuntario de la actividad humana”.

ART. 39.—Suspensión de obra, proyecto o actividad. Consiste en la orden de cesar, por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso, concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y obligaciones establecidas en las mismas.

ART. 40.—Sanciones. Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, las unidades ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones:

1. Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio.

3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.

4. Demolición de obra a costa del infractor.

5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres.

7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental.

PAR. 1º—La imposición de las sanciones aquí señaladas no exime al infractor de ejecutar las obras o acciones ordenadas por la autoridad ambiental competente, ni de restaurar el medio ambiente, los recursos naturales o el paisaje afectados. Estas sanciones se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

PAR. 2º—El Gobierno Nacional definirá mediante reglamento los criterios para la imposición de las sanciones de que trata el presente artículo, definiendo atenuantes y agravantes. Se tendrá en cuenta la magnitud del daño ambiental y las condiciones socioeconómicas del infractor.

(...).

ART. 43.—Multa. Consiste en el pago de una suma de dinero que la autoridad ambiental impone a quien con su acción u omisión infringe las normas ambientales.

ART. 44.—Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio. Consiste en poner fin a las actividades o tareas que en ellos se desarrollan, por la existencia de hechos o conductas contrarias a las disposiciones ambientales. Es temporal si se impone por un determinado periodo de tiempo y es definitivo cuando así se indique o no se fije un límite en el tiempo.

El cierre podrá imponerse para todo el establecimiento, edificación o servicio o solo para una parte o proceso que se desarrolle en él. Una vez en firme el acto administrativo a través del cual se impone una sanción de cierre temporal o definitivo, no podrá adelantarse actividad alguna en la edificación, establecimiento o servicio. Si el cierre recae sobre una parte del establecimiento, edificación o servicio, no podrá adelantarse la actividad específica en la zona, área o sección cerrada. En uno u otro caso el sancionado podrá desarrollar lo necesario para el necesario mantenimiento del inmueble.

La autoridad ambiental competente deberá tomar las medidas pertinentes para la ejecución de la sanción y se hará efectiva mediante la imposición de sellos, bandas u otros medios apropiados para asegurar el cumplimiento de la sanción.

ART. 45.—Revocatoria o caducidad de la licencia, permiso, concesión, autorización o registro. Consiste en dejar sin efectos los actos administrativos a través de los cuales se otorgó la licencia ambiental, permiso, autorización, concesión o registro.

ART. 46.—Demolición de obra. Consiste en la destrucción a costa del infractor de una obra bajo parámetros técnicos establecidos por la autoridad competente en los casos a que hubiere lugar. La sanción de demolición de obra implica que el infractor deberá realizarla directamente y en caso contrario, será efectuada por la autoridad ambiental, quien repetirá contra el infractor por los gastos en que incurra mediante proceso ejecutivo.

ART. 47.—Decomiso definitivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción. Consiste en la aprehensión material y definitiva de los productos, elementos, medios e implementos utilizados para infringir las normas ambientales.

Una vez decretado el decomiso definitivo, la autoridad ambiental podrá disponer de los bienes para el uso de la entidad o entregarlos a entidades públicas para facilitar el cumplimiento de sus funciones, a través de convenios interinstitucionales que permitan verificar la utilización correcta.

ART. 48.—Restitución de especímenes de especies silvestres. Consiste en la aprehensión material y el cobro del costo de todo el proceso necesario para la adecuada restitución de los individuos, especímenes y/o muestras de especies silvestres o productos del medio ambiente que pertenecen al Estado que se hayan aprovechado, movilizado, transformado y/o comercializado sin la autorización ambiental respectiva o con violación de las disposiciones ambientales que regulan la materia.

PAR.—Los costos en que se incurra con ocasión de la restitución de especies silvestres y su manejo posterior, serán a cargo del infractor y harán parte de la restitución cuando ella sea impuesta como sanción del proceso. En todos los casos en que se haga efectiva la medida especial de restitución, las autoridades ambientales competentes deberán imponer las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar.

ART. 49.—Trabajo comunitario en materia ambiental. Con el objeto de incidir en el interés del infractor por la preservación del medio ambiente, los recursos naturales y el paisaje, la autoridad ambiental podrá imponer la sanción de trabajo comunitario en materias ambientales a través de su vinculación temporal en alguno de los programas, proyectos y/o actividades que la autoridad ambiental tenga en curso directamente o en convenio con otras autoridades. Esta medida solo podrá reemplazar las multas solo cuando los recursos económicos del infractor lo requieran, pero podrá ser una medida complementaria en todos los casos.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará las actividades y procedimientos que conlleva la sanción de trabajo comunitario en materia ambiental y la medida preventiva de asistencia a cursos obligatorios de educación ambiental como parte de la amonestación”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte

1. La competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo establecido por artículo 241-4 de la Constitución, por cuanto los preceptos acusados hacen parte de una ley de la República.

2. Planteamiento general.

En contra de algunas expresiones y artículos de la Ley 1333 de 2009, “por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”, se ha presentado una demanda de inconstitucionalidad que pretende la declaración de inexequibilidad de los segmentos atacados o de la totalidad de los artículos.

Una parte de las acusaciones se orienta a demostrar la inconstitucionalidad de disposiciones relativas a las medidas preventivas que se pueden aplicar en materia ambiental, mientras que otra parte de los reparos alude a las sanciones que las autoridades ambientales están autorizadas para imponer.

En términos generales los argumentos esgrimidos tienen que ver con la vulneración del debido proceso y, según el actor, esa violación está relacionada directamente con la falta de previsión de recursos administrativos de los cuales se pueda hacer uso antes de la aplicación de las medidas preventivas, con el desconocimiento del principio del non bis in idem y de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, de propiedad, libertad de empresa y trabajo, junto con los principios de legalidad, taxatividad y tipicidad, vulneraciones todas que implicarían el quebrantamiento del principio de proporcionalidad.

Los cargos esgrimidos recaen parcialmente sobre algunas expresiones del artículo 32 que, tratándose de las medidas preventivas, establece su efecto inmediato y la no procedencia de “recurso alguno” y también sobre el artículo 36 que, al definir el tipo de medidas preventivas, señala que se aplicarán “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, al paso que contempla el decomiso preventivo, la aprehensión preventiva y la suspensión de obra o actividad como medidas de tal índole y respecto de las cuales el actor formula reparos que también extiende a los artículos 38 y 39.

Además, tratándose de las sanciones, el artículo 40 regula su imposición “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, en tanto que los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49, atacados en su totalidad, se refieren, respectivamente, a las sanciones de multa, cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio; revocatoria o caducidad de la licencia, permiso, concesión, autorización o registro; demolición de obra, decomiso definitivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción, restitución de especímenes de especies silvestres y trabajo comunitario en materia ambiental.

La Corte analizará los cuestionamientos específicos que el actor ha formulado en contra de cada uno de los apartados y artículos demandados, pero ese análisis particular estará precedido del estudio de algunos temas que, según el planteamiento del actor, subyacen a las acusaciones concretas.

En efecto, respecto de todos los ataques se afirma que las violaciones del debido proceso comportan un desbordamiento de las facultades del legislador que es contrario al principio de proporcionalidad y se insiste en la realización del juicio respectivo, lo que implica la identificación del medio ambiente como bien constitucional cuya protección justificaría los límites impuestos a los derechos de los presuntos infractores o de los responsables de violaciones relacionadas con el ambiente.

Así las cosas, el examen del medio ambiente y de su posición constitucional constituye la premisa indispensable a partir de la cual se podrá apreciar, tratándose de cada cargo, si al expedir los preceptos cuestionados el legislador actuó en forma desproporcionada o desprovista de razonabilidad.

Como se anotó, esas disposiciones se refieren, básicamente, a las medidas preventivas en materia ambiental y a las sanciones ambientales y en esta materia el supuesto del que parte el autor consiste en sostener que bajo la denominación de medidas preventivas el legislador estableció auténticas sanciones, afirmación que conduce a analizar, en segundo lugar, el tema de las medidas preventivas y de las sanciones, en cuanto mecanismos destinados a asegurar la protección del medio ambiente.

El tercer eje que sirve al actor para articular sus acusaciones de inconstitucionalidad consiste en la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador y, por lo tanto, el alcance de esa influencia deberá ser objeto de tratamiento antes de abordar los cargos planteados en la demanda, cuyo análisis especial se podrá adelantar de mejor manera en el contexto trazado con fundamento en las materias que serán analizadas con carácter previo.

3. El medio ambiente como bien jurídico.

La importancia que al medio ambiente le confiere la Constitución de 1991 puede ser deducida de un dato inicial, de conformidad con el cual al menos 49 de sus artículos se refieren a la materia y a sus mecanismos de protección y de una manera tal que la Carta vigente ha sido catalogada como una “Constitución ecológica”(1), en razón del “lugar tan trascendental” que esa protección ocupa en el texto superior y, por consiguiente, en el ordenamiento jurídico fundado en él(2).

Aún cuando no procede ahora reseñar la totalidad de las disposiciones constitucionales referentes al medio ambiente, los recursos naturales o su protección, sin perjuicio de las alusiones específicas que se efectúen a lo largo de esta providencia, resulta de gran interés destacar los artículos 79 y 80 superiores. De conformidad con el primero, “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano”, la ley debe “garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” y es deber del Estado “proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

Por su parte, el artículo 80 encarga al Estado de planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”, le asigna el deber de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados” y le impone cooperar “con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

Los dos preceptos citados condensan los aspectos principales relacionados con el ambiente que tienen manifestaciones puntuales en otros artículos constitucionales y permiten sostener que el medio ambiente es un bien jurídico susceptible de análisis desde diversas perspectivas, ya que es un derecho de las personas, un servicio público y, ante todo, un principio llamado a permear la totalidad del ordenamiento, en la medida en que otorga facultades e impone deberes a las autoridades y aún a los particulares, con miras a su protección que “ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social”(3).

La innegable importancia del medio ambiente y las distintas dimensiones que lo caracterizan como bien jurídico derivan de diversos factores, cada uno de los cuales está dotado de una especial importancia. Así, en primer término cabe subrayar que la persona y su dignidad no pueden ser desligadas del medio ambiente, en cuanto la existencia misma se desarrolla en un entorno cuya sanidad y conservación deben ser objeto de garantía.

La relación del medio ambiente con el factor personal compromete varios aspectos, pues no solo se trata de garantizar los derechos e intereses de las generaciones presentes, sino también los correspondientes a las generaciones futuras, ya que el patrimonio natural de un país “pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes”(4).

Como lo ha señalado la Corte, basándose en el pensamiento expuesto por el Constituyente, la protección del ambiente “asegura la supervivencia de las generaciones presentes y futuras”(5), condiciona el ejercicio de ciertas facultades “que se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y la idea del desarrollo sostenible”(6) y obliga a actuar de determinada manera, dado que “la satisfacción de las necesidades presentes requiere de planificación económica y de responsabilidad en materia de desarrollo, con el fin de que, como se señaló, las generaciones futuras cuenten con la capacidad de aprovechar los recursos naturales para satisfacer sus propias necesidades”, planificación y responsabilidad que “para el caso colombiano, les compete, por mandato constitucional, al Estado y a sus agentes, así como a todos los particulares, sin importar en cuál campo económico, político o social se encuentren”(7).

Pero la relación del medio ambiente con la persona, fuera de comprometer a la comunidad nacional, también compromete a la comunidad internacional, como que se trata del manejo de “un problema vital, no solo para la comunidad nacional, sino para toda la humanidad”, porque la degradación del ambiente y su progresiva destrucción es capaz de alterar las condiciones que han permitido el desarrollo del hombre y de condenarnos “a la pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana”(8).

Al factor personal se agrega un segundo motivo que explica la importancia constitucional del medio ambiente, cual es el relativo a las riquezas naturales con que cuenta Colombia, en tanto país “reconocido a nivel mundial como uno de los centros biológicos de mayor diversidad”, lo cual le ha valido el calificativo de país “megabiodiverso” y le impone un enorme esfuerzo para conservar “una de las ventajas comparativas más críticas en las relaciones internacionales y la economía del siglo XXI: los recursos genéticos y la diversidad biológica”, ventaja que es absoluta “cuando se trata de especies endémicas, es decir únicas y no repetidas en lugar alguno del planeta”(9).

Un tercer factor radica en el riesgo que se cierne sobre el medio ambiente, cuya desprotección genera un problema que “de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte”, a causa de “la contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y flora, la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc.”(10), fenómenos todos que, a juicio de esta Corte, no solamente entrañan el riesgo “de la destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos”(11).

De la mayor utilidad resulta precisar que “la mayor afectación del medio ambiente la constituyen causas antropogénicas, es decir, aquellas derivadas de la actividad humana, tendentes a la satisfacción de sus necesidades”, especialmente desarrolladas “desde el siglo anterior, cuando los procesos industrializados y la población mundial se aceleraron tan abruptamente” y “ejercidas sin un criterio de sostenibilidad”, hasta el punto de generar “un impacto negativo sobre los recursos naturales y el ecosistema global”, con evidentes consecuencias, a saber: polución terrestre, aérea y marina, lluvia ácida, agotamiento de la capa de ozono, calentamiento global, extinción de especies de fauna y flora, degradación de hábitats, deforestación, entre muchos otros”(12).

El panorama anterior ha conducido a un desarrollo de los instrumentos de derecho interno, como respuesta a la creciente degradación y a las “amenazas de una evidente degradación futura” y, paralelamente, a la intensificación de medidas protectoras desde el derecho internacional, pues la degradación del medio ambiente, al desbordar las fronteras de los Estados “se convierte en un problema global” que implica “un propósito conjunto de todos los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común”(13).

Como se ha destacado en reciente providencia, actualmente la internacionalización es uno de los rasgos distintivos de las de las “relaciones ecológicas” y se manifiesta en la existencia de una serie de instrumentos internacionales que buscan preservar un ambiente sano, responder a la degradación ambiental y proteger a las generaciones presentes y futuras. De entre esos instrumentos se destacan la Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992, el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, el Protocolo de Kyoto de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático y el Acuerdo de Copenhague de 2009(14).

4. Medidas preventivas y sanciones en materia ambiental.

En el apartado anterior se hizo especial mención del artículo 80 de la Constitución que encarga al Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, así como de imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. La primera parte de la disposición citada constituye el fundamento de una labor preventiva que adquiere especial significado tratándose del medio ambiente, para cuya protección se le otorga una singular importancia a la evitación de la vulneración o del daño que pueda llegar a presentarse, dado que buena parte de las causas de perturbación, de concretarse, tendrían impactos irreversibles y, en caso de resultar posible la reversibilidad de los efectos, las medidas de corrección suelen implicar costos muy elevados.

En materia ambiental la acción preventiva tiene distintas manifestaciones y su puesta en práctica suele apoyarse en variados principios, dentro de los que se destacan los de prevención y precaución(15). Aunque son invocados y utilizados con frecuencia, el contenido y alcance los mencionados principios no es asunto claramente definido en la doctrina y tampoco en la jurisprudencia producida en distintos países o en el ámbito del derecho comunitario europeo.

Ciertamente, cuando se habla de prevención o de precaución como principios del derecho ambiental, no se hace alusión a la simple observancia de una actitud prudente o al hecho de conducirse con el cuidado elemental que exige la vida en sociedad o el desarrollo de las relaciones sociales, puesto que su contenido y alcance adquieren rasgos específicos, a tono con la importancia del bien jurídico que se busca proteger y con los daños y amenazas que ese bien jurídico soporta en las sociedades contemporáneas.

La afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente constituyen el punto de partida de la formulación de los principios que guían el derecho ambiental y que persiguen, como propósito último, dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante esas situaciones que comprometen gravemente el ambiente y también los derechos con él relacionados.

Tratándose de daños o de riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente.

El previo conocimiento que caracteriza al principio de prevención no está presente en el caso del principio de precaución o de cautela(16), pues tratándose de este el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción(17), lo cual por ejemplo, tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.

En el ejemplo que se acaba de dar, el avance de la ciencia puede desvirtuar la existencia de un riesgo o la producción de un daño que en un estadio anterior del conocimiento eran tenidos por consecuencias ciertas del desarrollo de una actividad específica, pero también puede acontecer que la ciencia, al avanzar, ponga de manifiesto los riesgos o los daños derivados de una actividad o situación que antes se consideraba inofensiva, lo cual demuestra que las fronteras entre el principio de prevención y el de precaución no son precisas.

Así pues, pese a que un sector de la doctrina insiste en la diferenciación trazada de conformidad con el criterio que se acaba de exponer, otra parte hace énfasis en la proximidad de los principios de prevención y precaución e indica que, como su diferenciación no es total, cabe un tratamiento genérico basado en la cercanía y en la convicción de que los contenidos asignados a cada uno, lejos de dar lugar a la disparidad, los tornan complementarios e incluso los hacen intercambiables(18).

En cualquier caso, la labor preventiva tiene que ver tanto con los riesgos o daños cuyo efecto no pueda ser conocido anticipadamente, como con aquellos en los cuales resulta posible conocer el efecto antes de su producción y, conforme lo apunta la Universidad del Rosario en su intervención, pese a la anotada diferencia, en Colombia se suele hacer referencia a ambos fenómenos a propósito del denominado principio de precaución que, con esa misma connotación genérica, también es mencionado en la intervención del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Es común admitir que el principio de precaución o de cautela tiene su origen en Alemania, en donde habría sido formulado en la década de los años setenta con la finalidad de precaver los efectos nocivos de los productos químicos sobre la vida humana. Además, con el carácter genérico que ya se ha destacado, aparece recogido en varios convenios y declaraciones internacionales sobre el medio ambiente.

Particular repercusión ha tenido a este respecto la Declaración de Río de Janeiro de 1992, sobre medio ambiente y desarrollo, que contempla el principio de precaución y al efecto señala que “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades”, a lo cual añade que “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

La Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones” incorporó los principios generales ambientales al señalar que “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre el medio ambiente y desarrollo” y, en lo relativo al principio de precaución, estableció que “La formulación de políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica” y que “no obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Al decidir sobre la demanda presentada por estimar que la Declaración de Río de Janeiro ha debido incorporarse mediante ley aprobatoria de tratado público, la Corte consideró que, como su nombre lo indica, es una declaración no abierta a la adhesión de los Estados y que los principios incorporados mediante la Ley 99 de 1993 tienen capacidad para producir efectos jurídicos y “para interpretar el sentido de las disposiciones de su misma jerarquía, y el de las inferiores cuando se expiden regulaciones reglamentarias o actos administrativos específicos”, por lo que “operan con la capacidad de ser orientadores de la conducta de los funcionarios encargados de adelantar el cumplimiento de las restantes partes de la ley que los establece”(19).

Aunque el principio de precaución “hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993, la Corte también ha considerado que “se encuentra constitucionalizado, pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (C.P., art. 266) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta”(20) y que esa constitucionalización deriva del deber impuesto a las autoridades “de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente”(21).

Aplicaciones específicas del principio de precaución se encuentran, por ejemplo, en la Ley 164 de 1994, aprobatoria de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático(22) o en la Ley 740 de 2002, aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica(23) y la corporación ha estimado que las medidas preventivas en materia ambiental también constituyen manifestación del mentado principio.

En efecto, en la Sentencia C-293 de 2002 la Corte puntualizó que “acudiendo al principio de precaución”, y con “los límites que la propia norma legal consagra”, una autoridad ambiental puede proceder “a la suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”.

Cabe destacar que en la legislación colombiana las medidas preventivas ya aparecen establecidas en la Ley 99 de 1993 que, en su artículo 85, contempló como tales la amonestación verbal o escrita, el decomiso preventivo de individuos o especímenes de fauna o flora de productos o implementos utilizados para cometer la infracción, la suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización y la realización dentro de un término perentorio, de los estudios y evaluaciones requeridas para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos e impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias para mitigarlas o compensarlas.

Por su parte, la Ley 1333 de 2009, algunos de cuyos apartes y artículos han sido demandados en esta oportunidad, establece, en su artículo 1º, que la presunción de culpa o dolo del infractor “dará lugar a las medidas preventivas”, cuya función, al tenor del artículo 4º, consiste en “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”.

El artículo 36 señala que las medidas preventivas que la autoridad ambiental puede imponer son la amonestación escrita, el decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción, la aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres y la suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1333 de 2009 el procedimiento sancionatorio se adelantará, entre otros supuestos, “como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva” y según el parágrafo del artículo 2º, “la autoridad que haya impuesto la medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma”.

De conformidad con el artículo 1º, “el infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo, para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales” y, al tenor del parágrafo del artículo 2º, “en todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio”.

El artículo 40 de la Ley 1333 de 2009 señala que las sanciones “se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental” y a tal título establece la imposición de multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio, la revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro, la demolición de obra a costa del infractor, el decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres, exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción, la restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres y el trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental.

Para fijar el marco general que, por el aspecto ahora examinado, ha de servir para el análisis de los cargos, resta apuntar que la Ley 99 de 1993 establecía como sanciones las multas diarias hasta por suma equivalente a los 300 salarios mínimos mensuales, la suspensión del registro o de la licencia, concesión o autorización, el cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y la revocatoria o caducidad del permiso o concesión; la demolición, a costa del infractor, de obra adelantada sin permiso o licencia y no suspendida que causara daño evidente al medio ambiente o a los recursos naturales no renovables y el decomiso definitivo de individuos o especímenes de fauna o flora de productos o implementos utilizados para cometer la infracción.

5. Derecho penal y derecho administrativo sancionador.

El tercer eje a partir del cual el actor presenta sus acusaciones de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones y artículos de la Ley 1333 de 2009 consiste en la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, como potestad correspondiente a la administración para velar por el adecuado cumplimiento de sus funciones mediante la imposición, a su propios funcionarios y a los particulares, del “acatamiento de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos”(24).

En reciente sentencia, la Corte ha puesto de presente que en el Estado contemporáneo las funciones de la administración se han incrementado de manera notable, lo que ha conducido a que “la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la rama judicial y más concretamente a la jurisdicción penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado contemporáneo que, como se mencionó, ha incrementado sus funciones”(25).

En cuanto hace a la administración, la filiación de su potestad sancionadora se suele situar en la función de policía que pretende asegurar el orden público y en el poder de policía que, con la finalidad de garantizar el orden público, permite regular el ejercicio de las libertades individuales e imponer sanciones orientadas al cumplimiento de las medidas de policía(26).

En cualquier caso, el fundamento de la potestad sancionadora de la administración actualmente se encuentra en una pluralidad de disposiciones constitucionales que van desde el señalamiento de los fines del Estado, contemplados en el artículo 2º, hasta el establecimiento, en el artículo 209, de los principios que guían la función administrativa y, señaladamente, el de eficacia, pasando por el artículo 29 superior que, al estatuir la aplicación del debido proceso “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, reconoce, de modo implícito, que la administración está facultada para imponer sanciones.

La potestad sancionadora de la administración hace parte de un amplísimo género, dentro del cual también están comprendidos el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de las contravenciones y, claro está, el derecho penal, cuya influencia en el ámbito correspondiente a las otras manifestaciones de la potestad sancionadora estatal ha sido objeto de discusión.

Para establecer qué alcance tienen los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionador, normalmente se acude a criterios tales como la finalidad perseguida, los bienes jurídicos que, en uno y otro caso, son objeto de protección, el tipo de sanciones impuesta y el grado de afectación de los derechos derivado de la imposición de las respectivas sanciones.

En cuanto la finalidad, se afirma que el derecho penal tiene los objetivos sociales más amplios tales como “la protección del orden social colectivo” y, tratándose de la persona del delincuente, el logro de “un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador”, mientras que el derecho administrativo sancionador “busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales” a cargo de la administración(27).

Los bienes jurídicos de cuya protección se ocupa el derecho penal tienen la mayor relevancia en el ordenamiento, en tanto que la importancia de los bienes jurídicos protegidos mediante el derecho administrativo sancionador se mide a partir del conjunto de competencias o facultades asignadas a la administración para permitirle cumplir las finalidades que le son propias y, desde luego, en atención a estas diferencias, las sanciones son distintas, dado que al derecho penal se acude como ultima ratio, pues comporta las sanciones más graves contempladas en el ordenamiento jurídico, mientras que, tratándose del derecho administrativo sancionador, el mal que inflinge la administración al administrado pretende asegurar el funcionamiento de la administración, el cumplimiento de sus cometidos o sancionar el incumplimiento de los deberes, las prohibiciones o los mandatos previstos.

Como consecuencia de lo anterior, la afectación de los derechos correspondientes al destinatario de la sanción es más grave en el derecho penal, ya que la infracción puede dar lugar a la privación de la libertad, sanción que, en cambio, no se deriva de la infracción administrativa(28), que solo da lugar a sanciones disciplinarias, a la privación de un bien o de un derecho o a la imposición de una multa(29).

En razón de las anotadas diferencias y aunque los principios propios del derecho penal inspiran el desarrollo de la potestad sancionadora administrativa, a tal punto que las garantías penales mínimas no pueden ser desconocidas por la administración, lo cierto es que esta tiene reglas diferentes y que, como lo ha sostenido la Corte, el mandato previsto en el artículo 29 de la Carta no implica el traslado total o la aplicación automática de las reglas del derecho penal en el ámbito administrativo, sino el respeto al debido proceso, la interdicción de la arbitrariedad, la observancia del principio de legalidad y el aseguramiento de los derechos, sean de origen constitucional, legal o convencional(30).

Así pues, los principios de derecho penal, “como forma paradigmática del control de la potestad punitiva” no se aplican al derecho administrativo sancionador con el rigor propio de esta disciplina, lo que tiene por resultado una manera diferente de procurar la protección del debido proceso y, en todo caso, desprovista del máximo rigor que alcanza la aplicación estricta del debido proceso en materia penal, ya que los bienes jurídicos afectados por las respectivas sanciones son distintos y no ameritan que el mismo rigor deba ser observado en la totalidad de los casos(31).

Con base en las precedentes consideraciones generales que, según se expuso, abordan materias que sirven de sustento a todas las acusaciones, procede la Corte a examinar los reparos de inconstitucionalidad que el actor formula en su libelo y, para ello, despachará los cinco cargos formulados en el orden planteado en la demanda.

6. Cargos en contra de algunas expresiones contenidas en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

El artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 se refiere al carácter de las medidas preventivas y en contra de las expresiones “son de ejecución inmediata”, “surten efectos inmediatos” y “contra ellas no procede recurso alguno”, quehacer (sic) parte de él, la demanda contiene algunos cargos de inconstitucionalidad. En efecto, el actor considera que las aludidas expresiones vulneran el derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución y, especialmente, los derechos a la defensa y a la doble instancia, porque el destinatario de la medida no cuenta con recursos administrativos que le permitan defenderse antes de que se consolide la afectación de sus derechos subjetivos.

Para fundamentar sus acusaciones, el demandante señala que el derecho fundamental al debido proceso y, especialmente, sus principios integradores relativos al derecho de defensa y a la doble instancia son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y destaca que algunas de las medidas preventivas contempladas en la Ley 1333 de 2009 tienen, en realidad, carácter de sanción, como, a su juicio, sucede con la aprehensión material y temporal de los especímenes de fauna, flora, recursos hidrobiológicos y demás especies silvestres exóticos y con el decomiso de productos, elementos, medios, equipos, vehículos, materias primas, utilizados para cometer la infracción ambiental o producidos como resultado de la misma, de todo lo cual resulta la desproporción de las expresiones censuradas.

La Corte estima que la afirmación relativa al carácter de sanción de las medidas preventivas debe ser el punto de partida del análisis de los cargos propuestos y para abordarlos recuerda que en la parte inicial de estas consideraciones se examinó la importancia del medio ambiente como bien jurídico y se indicó que uno de los factores que contribuyen a forjar esa importancia es el riesgo que actualmente se cierne sobre él, riesgo debido, en muy buena parte, a las causas “antropogénicas” así denominadas en la Sentencia C-293 de 2002.

La consecuencia del riesgo consiste en que el deterioro ambiental debe ser neutralizado desde sus propios orígenes y sin retardar la actuación hasta el momento mismo en que los efectos negativos se produzcan o generen mayor daño. La expedición de licencias o el otorgamiento de permisos son, en buena medida, manifestaciones de una actividad administrativa dirigida a precaver riesgos o efectos no deseables y ese mismo propósito se encuentra en el derecho administrativo sancionador.

En el área ambiental se ha precisado que toda la normatividad expedida tiene un carácter preventivo y que, por lo tanto, el derecho administrativo sancionador no tiene alcance distinto a reforzar ese principio preventivo de la legislación ambiental que cuenta con otros medios para lograr su efectividad y, desde luego, la finalidad preventiva que preside todo el andamiaje jurídico levantado alrededor del medio ambiente.

Los instrumentos jurídicos diseñados para el cumplimiento de la función preventiva suelen enfrentar problemas originados en la propia materia medioambiental que, en no pocas ocasiones, está caracterizada por la necesidad y urgencia de actuar en situaciones dominadas por la incertidumbre acerca de las condiciones fácticas o materiales que configuran un evento o acerca de la amenaza que para las personas o el medio ambiente puede representar alguna situación.

Esa incertidumbre hace que la previsión general de medidas y su aplicación para hacer frente al daño producido o eventual, así como al riesgo sea compleja e incluso incierta, motivo por el cual la intervención administrativa y su regulación jurídica enfrentan dificultades cuya raíz última, como se expuso, se encuentra en la propia materia ambiental que desafía las exigencias de seguridad que tradicionalmente el derecho está llamado a garantizar.

El objetivo de hacer posible la conciliación entre la actividad de los particulares, el desarrollo económico y la preservación del medio ambiente en un contexto de incertidumbre sobre situaciones, riesgos o peligros, ha conducido a que jurídicamente se procuren soluciones que permitan otorgarle un tratamiento a aquellas condiciones que impiden obrar de conformidad con una seguridad plena y que tornen viable la adopción de decisiones administrativas, pese a la incertidumbre.

Dentro de los mecanismos a los que el derecho ha acudido para sortear la incertidumbre se encuentra el establecimiento de presunciones y, precisamente, en la reciente Sentencia C-595 de 2010, la Corte avaló la constitucionalidad del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1333 de 2009 que contempla una presunción de culpa o de dolo, por cuya virtud se impondrá una sanción definitiva en caso de que el infractor no logre desvirtuarla. Aunque en la argumentación de la corporación pesó significativamente la entidad del medio ambiente como bien jurídico de la mayor relevancia constitucional, cabe precisar ahora que esta presunción le permite a la administración actuar y decidir, sin desconocer el derecho al debido proceso, porque al presunto infractor se le permite probar que ha obrado en forma diligente, prudente y ajustada a la normatividad, mientras que la administración tiene el deber de verificar la existencia de la infracción ambiental, ya que la presunción es de culpa o dolo, mas no de responsabilidad.

A la incertidumbre también se le hace frente mediante el principio de precaución que ya ha sido objeto de una breve presentación, razón por la cual a los rasgos genéricos que han sido destacados conviene agregar un entendimiento específico que le confiere la función de “fundar o habilitar una decisión de las autoridades públicas, la administración ordinariamente, en situaciones de incertidumbre en el entorno y sobre los efectos mismos de esa decisión”(32).

Conforme se ha puesto de presente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el principio de precaución tiene una de sus expresiones concretas en la posibilidad que tienen las autoridades ambientales de adoptar medidas preventivas y, a su vez, la Ley 1333 de 2009 ha establecido un vínculo entre la presunción de dolo o culpa y la adopción de las citadas medidas preventivas, pues, en uno de los supuestos, su adopción procede cuando hay lugar a presumir la culpa o el dolo.

El demandante estima que las medidas preventivas, tal como aparecen concebidas en la Ley 1333 de 2009 son, en realidad, auténticas sanciones, cuya imposición afecta derechos subjetivos sin que haya sido demostrada la infracción. Al respecto conviene señalar que el principio de precaución tiene el efecto de excepcionar el régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad a determinado hecho, actividad o situación y, en ciertas ocasiones, pese a contar con autorizaciones o permisos y ha haber cumplido los requisitos exigidos para obtenerlos o mantenerlos, resulta viable imponer medidas, aún drásticas o gravosas, como el cierre de instalaciones o el cese de actividades, siempre que se acredite un riesgo grave para el medio ambiente o la urgencia de impedir que alguna situación continúe.

Las medidas preventivas implican restricciones y, siendo específicas expresiones del principio de precaución, permiten a las autoridades ambientales reaccionar en un estado de incertidumbre y ante la existencia de riesgos que se ciernan sobre el medio ambiente o de situaciones que, con criterios razonables, se crea que lo afectan.

Así se desprende del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 que, aún cuando ordena tener en cuenta el resultado del proceso de investigación científica para la formulación de las políticas ambientales, indica que se debe dar aplicación al principio de precaución cuando exista peligro de daño grave e irreversible, supuesto en el cual “la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Así pues, de acuerdo con el precepto citado, aún en un estado de incertidumbre, la situación que fundadamente haga pensar en la afectación del medio ambiente o el riesgo que amenace con afectarlo han de tener justificación en valoraciones e informes científicos que, precisamente, adviertan sobre la situación o el riesgo, aunque no alcancen a aportar una certeza científica absoluta acerca de la afectación o de la amenaza de daño grave que, potencialmente, podría degradar el medio ambiente.

En este sentido, la Corte ha advertido que la adopción de medidas fundadas en el principio de precaución debe contar con los siguientes elementos: (i) que exista peligro de daño, (ii) que este sea grave e irreversible, (iii) que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta, (iv) que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente y (v) que el acto en que se adopte la decisión sea motivado(33).

De acuerdo con lo anterior, cabe sostener que las medidas preventivas dejan en suspenso el régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad al hecho, situación o actividad y que, aún cuando las repercusiones de esas medidas sean gravosas y generen evidentes restricciones, no tienen el alcance de la sanción que se impone al infractor después de haberse surtido el procedimiento y de haberse establecido fehacientemente su responsabilidad.

Solo una aproximación literal y aislada a las respectivas disposiciones de la Ley 1333 de 2009 que aluden al infractor o a la infracción ambiental, a propósito de las medidas preventivas, podría dar lugar a pensar que su imposición debe estar precedida de la demostración de la infracción y del establecimiento de la responsabilidad, pero semejante interpretación no es de recibo, pues de lo que se trata es de reaccionar inicialmente ante una situación o un riesgo fundado de afectación del medio ambiente, sobre el cual se haya alertado.

No de otra manera puede entenderse que el artículo 4º de la Ley 1333 de 2009 les otorgue a las medidas preventivas la función de “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana” y que, cuando la medida preventiva se origina en la presunción de culpa o dolo, el presunto infractor solo sea sancionado si no logra desvirtuar esa presunción en el procedimiento sancionatorio que antecede a la aplicación de las sanciones, a todo lo cual cabe agregar que el propio artículo 32, parcialmente demandado, les otorga carácter transitorio y que el artículo 35 prevé su levantamiento de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que les dieron origen.

No es, entonces, la gravedad de la intervención administrativa o de sus consecuencias lo que define la índole preventiva o el carácter de sanción reconocido a determinada medida, sino la finalidad perseguida que, en un caso, es responder eficazmente y de manera inicial a una situación respecto de la cual se crea, con un criterio fundado, que afecta o pone en riesgo el medio ambiente y en el otro consiste en reaccionar ante la infracción ambiental comprobada después de haberse surtido el procedimiento administrativo legalmente previsto. La valoración general acerca de la manera de actuar en una u otra circunstancia le corresponde al legislador en ejercicio de su facultad de configuración, y únicamente queda por señalar que no le asiste razón al actor cuando sostiene que las medidas preventivas son, en realidad, sanciones.

Tampoco acierta el demandante al pretender la inconstitucionalidad de las expresiones “son de ejecución inmediata” y “surten efectos inmediatos”, pues como lo expresa el señor Procurador General de la Nación, la índole preventiva de las medidas supone, justamente que las autoridades ambientales actúen “de manera inmediata frente a ciertos hechos o conductas que afecten o pongan en riesgo o peligro el medio ambiente o la salud humana, dando así cumplimiento a los deberes constitucionales de proteger la diversidad e integridad de las riquezas naturales de la Nación y garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, mediante la prevención y el control del deterioro ambiental”. La eficacia de esas medidas requiere que su adopción sea inmediata para evitar daños graves al medio ambiente y, por ello, como se indicó, el cargo formulado en contra de las expresiones citadas, no está llamado a prosperar.

También cuestiona el demandante la expresión “contra ellas no procede recurso alguno” que, a su juicio, es contraria al derecho de defensa y al principio de doble instancia. El cuestionamiento pretende, en primer lugar, que antes de aplicar la medida preventiva sea permitida la interposición de recursos, dado el desconocimiento de los derechos subjetivos que, según el criterio del actor, se desprende de su aplicación.

Esta parte del cuestionamiento se encuentra respondida en las consideraciones precedentes, pues demuestran que las medidas preventivas no tienen la naturaleza de sanción y que, aún cuando se aplican en un estado de incertidumbre, su aplicación, por tener repercusiones gravosas y restrictivas, debe obedecer a determinados requisitos referentes al riesgo, situación o hecho que las origina, a su gravedad y a la obligación de motivar el acto por el cual se adoptan.

De otra parte, descartado su carácter de sanción y determinada su índole preventiva, es obvio que la ejecución y el efecto inmediato que corresponden a su naturaleza riñen abiertamente con la posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada mientras se deciden recursos previamente interpuestos, máxime si su finalidad es enfrentar un hecho o situación que, conforme a una primera y seria valoración, afecte o genere un riesgo grave para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.

La ya destacada importancia del medio ambiente como bien jurídico constitucionalmente protegido y la función preventiva asignada a las autoridades en el artículo 80 superior, aportan razones adicionales para impedir que a la urgencia inherente a la medida preventiva se anteponga el trámite de recursos destinados a evitarla.

Sobre este particular algunos intervinientes destacan la potestad de configuración reconocida al legislador y el hecho mismo de que, en numerosas oportunidades, la previsión de recursos o de la segunda instancia no han sido exigidas como condiciones esenciales de la constitucionalidad de procedimientos que no las establecen respecto de algunas decisiones, incluso judiciales, a lo cual cabría agregar que la decisión motivada puede ser demandada ante la respectiva jurisdicción o que el procedimiento sancionatorio ofrece suficientes condiciones para dilucidar lo concerniente a las medidas preventivas.

Así lo estimó la Corte a propósito de algunas medidas preventivas en materia ambiental, al señalar que cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a enfrentar una situación o hecho o a evitar un peligro de daño grave, “sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”(34).

De conformidad con lo entonces expuesto, el acto administrativo dictado con base en el principio de precaución “debe ser excepcional y motivado” y, “como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, para que así “la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas” de modo que, si esto llegara a ocurrir, el ciudadano tenga “a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga”. La corporación concluyó que “en este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución”(35) y, con fundamento en los mismos criterios, procede ahora concluir que es ajustada a la Carta la expresión “contra ellas no procede recurso alguno”, contenida en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

7. Cargo en contra de la expresión “se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, contenida en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

Indica el demandante que la expresión “se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, del artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 desconoce el principio non bis in idem que integra el derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución, de acuerdo con cuyas voces nadie podrá “ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Para fundamentar el cargo aduce que el referido principio también rige en todas las actuaciones del derecho sancionatorio ambiental e insiste en que su vulneración radica en que medidas preventivas tales como en el decomiso de productos, elementos, medios o implementos, la aprehensión de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres y la suspensión de obra o actividad, “son en realidad medidas sancionatorias que afectan de manera grave los derechos fundamentales a la libertad general de acción, a la propiedad, a la empresa y al trabajo de los administrados”.

A fin de responder el cargo formulado conviene reiterar que las medidas preventivas responden a un hecho, situación o riesgo que, según el caso y de acuerdo con la valoración de la autoridad competente, afecte o amenace afectar el medio ambiente y que, como su nombre lo indica, su propósito consiste en concretar una primera y urgente respuesta ante la situación o el hecho de que se trate, para precaver la eventual ocurrencia de un daño irreversible o de muy difícil o costoso tratamiento que podría generarse si no se interviene oportunamente o para hacer cesar la actividad o situación causante de la afectación previamente valorada por la autoridad ambiental que adopta la medida.

De conformidad con lo expuesto la medida preventiva, si bien exige una valoración seria por la autoridad competente, se adopta en un estado de incertidumbre y, por lo tanto, no implica una posición absoluta o incontrovertible acerca del riesgo o afectación, tampoco un reconocimiento anticipado acerca de la existencia del daño, ni una atribución definitiva de la responsabilidad, razones por las cuales su carácter es transitorio y da lugar al adelantamiento de un proceso administrativo a cuyo término se decide acerca de la imposición de una sanción.

En un sentido contrario a las apreciaciones del actor, ya se ha demostrado que la medida preventiva, aunque pueda producir consecuencias gravosas y restrictivas, no es una sanción y que se aplica en un contexto distinto a aquel que da lugar a la imposición de una sanción. El alegato del demandante está estructurado a partir de la equiparación de las medidas preventivas y de las sanciones y, conforme se ha visto, esa asimilación carece de todo sustento, luego el cargo analizado carece de vocación de prosperidad.

Al equiparar las medidas preventivas y las sanciones y al predicar que por un mismo hecho se sanciona dos veces, el actor establece un nexo inescindible entre medidas y sanciones que no corresponde a la realidad, pues no es inexorable que la aplicación de una medida preventiva tenga que conducir, siempre, a la imposición de una sanción.

En efecto, la medida se adopta en la etapa inicial de la actuación administrativa para conjurar un hecho o situación que, según la apreciación de la respectiva autoridad, afecta el medio ambiente o genera un riesgo de daño grave que es menester prevenir, mientras que el procedimiento administrativo desarrollado después de la medida puede conducir a la conclusión de que no hay responsabilidad del presunto infractor y que, por mismo, tampoco hay lugar a la sanción que, se reitera, corresponde a la etapa final de un procedimiento administrativo y es la consecuencia jurídica de la violación o del daño consumado, comprobado y atribuido al infractor.

Así pues, entre la medida preventiva y la sanción media el desarrollo del procedimiento administrativo regulado en la Ley 1333 de 2009 y, dentro de un conjunto de variadas y numerosas hipótesis, bien puede acontecer que la medida se levante o que al término del procedimiento se concluya que, aún cuando se haya aplicado una medida preventiva, no hay lugar a la imposición de sanciones.

La medida preventiva no se encuentra atada a la sanción, ni esta depende necesariamente de aquella, lo que demuestra que el desconocimiento del principio non bis in idem no se configura, pues se trata de dos consecuencias diferentes producidas en circunstancias y en etapas diferentes. Así las cosas, aún en el caso en que se aplique una medida preventiva y el proceso administrativo culmine con la imposición de una sanción, no cabe afirmar que se hayan aplicado dos sanciones, sino que ha habido dos clases de consecuencias, cada una de las cuales tiene su momento y obedece a la configuración de un supuesto propio y distinto.

Con razón ha anotado el Procurador que “la naturaleza de las medidas cuestionadas por el actor es preventiva y no sancionatoria”, pues el Estado “no pretende castigar alguien, sino precaver, evitar o impedir la acción o la omisión que daña o pone en peligro el medio ambiente o la salud humana”, motivo por el cual “no riñe con el ordenamiento superior que las medidas preventivas se apliquen independientemente de las sanciones a que haya lugar” y, al no tener carácter de sanciones “no puede afirmarse, como lo hace el demandante, que las mismas desconocen el principio constitucional del non bis in idem y los demás derechos que por esta razón considera vulnerados”.

8. Cargo en contra de la expresión “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, contenida en los artículos 36 y 40 de la Ley 1333 de 2009.

A juicio del demandante, la expresión “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, contenida en los artículos 36 y 40 de la Ley 1333 de 2009 viola el derecho general de libertad, “que aparece en el trasfondo del derecho al libre desarrollo de la personalidad”, porque admite una interpretación que no respeta el principio de proporcionalidad y de acuerdo con la cual “el tipo de medida y el quantum en que se aplica la medida, deben ser proporcionados al tipo de infracción cuya comisión desencadena su imposición”, con lo cual se elimina “la protección más comprensiva del derecho general de libertad que ofrece en su conjunto todo el principio de proporcionalidad”, de manera que solo resulta avenida a la Constitución una interpretación que, al tener en cuenta las exigencias del principio de proporcionalidad, genere la adopción de medidas idóneas, necesarias, en cuanto más benignas con la libertad, y proporcionadas, de tal modo que la protección del medio ambiente sea mayor que la restricción de la libertad, que el quantum de la medida sea proporcionado en relación con el quantum en que se sacrifica la libertad y que el tipo de medida y el quantum en que se aplica sean proporcionados al tipo de infracción cuya comisión desencadena la imposición de la medida.

Sea lo primero advertir que el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009 establece los tipos de medidas preventivas e indica que se impondrán mediante acto administrativo motivado “y de acuerdo con la gravedad de la infracción”, mientras que el artículo 40 se refiere a las sanciones e igualmente señala que se “impondrán al infractor de las normas ambientales”, “de acuerdo con la gravedad de la infracción”.

Comoquiera que no se ha acogido el criterio del actor, según el cual las medidas preventivas son, en realidad sanciones y que se ha diferenciado entre medidas preventivas y sanciones, la Corte estima indispensable efectuar algunas consideraciones separadas respecto de los artículos 36 y 40, a fin de determinar si, tratándose de las medidas o de las sanciones, la expresión cuya inexequibilidad se solicita vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad por dar lugar a una interpretación que no tiene en cuenta el principio de proporcionalidad.

En el caso de las medidas preventivas resulta indispensable advertir de nuevo que el principio de precaución cumple la función de permitirle a la autoridad ambiental competente decidir sobre su adopción en un estado de incertidumbre, del que se deriva para el medio ambiente una afectación o un riesgo grave. Según se ha indicado, la adopción de la medida preventiva debe estar precedida de una valoración y no puede estar fundada en una simple alerta o conjetura, sino en un principio de certeza que, aún cuando no sea absoluta, advierta suficientemente sobre el hecho o la situación causante de la afectación del ambiente o sobre el riesgo y la gravedad del daño que podría derivarse de él.

Es de anotar que la gravedad de la afectación o del riesgo que podría dañar de manera irremediable el medio ambiente o hacer sumamente costosa la eventual reparación, de todas maneras, no escapa a la incertidumbre que rodea a toda la situación generadora de la aplicación de una medida preventiva. Esa incertidumbre puede estar ligada, por ejemplo, al empleo de tecnologías novedosas todavía no conocidas con total certidumbre e incluso a procesos, actividades o productos ya conocidos y evaluados que, sin embargo, a la luz de nuevos avances científicos o de su utilización reiterada revelan riesgos de daño grave, desconocidos hasta entonces.

Sea cual fuere la circunstancia, lo cierto es que en el momento mismo de adoptar la medida preventiva la administración no está en condiciones de determinar la gravedad de la eventual infracción, ni de saber si efectivamente hay o no infracción, pues a esa certeza solo se llegará al término del procedimiento administrativo que con tal finalidad se adelante.

En razón de lo anterior, la gravedad que se aprecia en la etapa inicial correspondiente a la aplicación de medidas preventivas es tan solo un elemento de juicio que, en un estado de incertidumbre, emite la autoridad con base en su previa valoración del asunto —valoración que, a su vez, debe estar sustentada en razones serias—, pero no supone una especie de prejuzgamiento sobre la existencia misma del daño ni sobre su gravedad.

Las consecuencias gravosas y restrictivas de las medidas preventivas que, como se apuntó, en la práctica conducen a la suspensión del régimen jurídico aplicable en condiciones normales, hacen indispensable que a la valoración fundada que antecede a su adopción se le agreguen algunos límites que, en términos generales, al menos procuren dotar a la medida adoptada de dimensiones adecuadas que eviten la exageración, el desbordamiento o la arbitrariedad.

De uno de esos límites da cuenta el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 al señalar que las medidas preventivas tienen carácter “transitorio”, lo que implica un acotamiento temporal indicativo de que su duración debe ser limitada y que la actuación que despliegue el afectado no releva a la autoridad del deber de cumplir todas las diligencias indispensables para que cese la situación de incertidumbre que se halla en el origen de la adopción de las medidas preventivas y estas puedan ser levantadas.

El otro límite es, precisamente, el principio de proporcionalidad, cuya aplicación no puede ser ajena a la clase y al nivel de la afectación y del riesgo advertido, pues, de una parte, es lógico que las medidas deben responder a cada tipo de afectación o de riesgo y que unas servirán para conjurar una situación o hecho y no uno distinto y, de la otra, también es claro que de la entidad de la afectación o del riesgo previamente valorados depende la intensidad de la medida que se aplique, pues como lo ha señalado la doctrina, “debe existir una razonable proporción entre la magnitud e inminencia del riesgo que se advierte y la intensidad de las medidas que se adoptan”(36).

Pretende el demandante una declaración de inconstitucionalidad que, con el carácter general que le es propio, reivindique la indispensable aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de las medidas preventivas y, al respecto es preciso manifestar que, como se acaba de ver, el principio de proporcionalidad siempre actúa como límite a la actuación de las autoridades ambientales que no solo deben evaluar la entidad del riesgo, afectación o amenaza de daño, sino que, además, están obligadas a motivar el acto administrativo mediante el cual se impone la medida, según se desprende de los artículos 18 y 36 de la Ley 1333 de 2009 y de la jurisprudencia constitucional que, conforme se ha indicado, ha advertido que “el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado”, para que pueda ser controvertido y no se abra margen alguno a las “decisiones arbitrarias o caprichosas”(37).

El principio de proporcionalidad, en cuanto límite a decisiones necesarias de las autoridades ambientales en un marco de incertidumbre debe estar presente cuando se adoptan medidas preventivas y a ello no se opone la expresión “de acuerdo con la gravedad de la infracción” contemplada en el artículo 36 de la Ley 1333 de de 2009, como lo cree el actor al indicar que esa expresión desconoce el principio general de libertad, fundado en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, que la única manera de acompasarla con la libertad negativa es procurar la aplicación del principio de proporcionalidad.

Más allá de lo destacado en algunas intervenciones, de acuerdo con las cuales las medidas no recaen sobre la persona misma del presunto infractor, sino sobre el hecho, actividad o situación generadoras de la afectación del medio ambiente o del riesgo que podría dar lugar a un daño grave, irreparable o de difícil tratamiento, de tal manera que no interfieren las elecciones que sobre su plan de vida realizan las personas, conviene destacar que, en los términos generales planteados en la Constitución, la primacía del medio ambiente resulta difícilmente controvertible.

Esta Corte, al pronunciarse sobre una de las medidas ambientales previstas en la Ley 99 de 1993, puso de presente que “una teórica discusión jurídica en materia ambiental, sobre cuáles derechos prevalecen, la resuelve la propia Constitución, al reconocer la primacía del interés general, bajo las condiciones del artículo 1º”, al limitar varios derechos en función de la protección debida al medio ambiente, los recursos naturales o la ecología, al asignarle al Estado funciones de prevención y control del deterioro ambiental y al radicar en cabeza de los particulares el deber de “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”, conforme lo establece el artículo 95-8 de la Carta(38).

En ese contexto no sobra consignar que el artículo 16 de la Constitución establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero con las limitaciones impuestas por los derechos de los demás y por el orden jurídico, lo cual, de entrada, no excluye al medio ambiente o a su protección como eventual causa de limitación, ni permite predicar que en todas las ocasiones la libertad negativa prevalece o se impone sobre el medio ambiente y a tal grado que, ante las exigencias de la libertad, el medio ambiente siempre tenga que ceder.

Una oposición semejante tampoco puede desprenderse de una visión extremadamente simplificada que pone de un lado la libertad y del otro el medio ambiente, como si se tratara de una categoría aislada, privada de todo tipo de relaciones con otros bienes jurídicos merecedores de protección o totalmente separada del resto de derechos e incluso del hombre y de su libertad, pues sucede que esa apreciación, tan abstracta, no tiene correspondencia con la realidad.

En efecto, la Corte ha puesto de relieve que la preocupación por el medio ambiente no estriba en “un amor platónico hacia la madre naturaleza”(39), sino en la posición que le corresponde a la persona, pues los “seres humanos constituyen el centro de preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible”(40) y el derecho al medio ambiente es fundamental para la existencia de la humanidad “y no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas”, razón por la cual las actividades económicas no pueden vulnerarlo, “no obstante lo importante que para la economía del país sea la actividad económica a desarrollar”(41) .

Ya al fijar las premisas de estas consideraciones se hizo énfasis en que “la persona y su dignidad no pueden ser desvinculadas del medio ambiente, en cuanto la existencia misma se desarrolla en un entorno cuya sanidad y conservación deben ser objeto de garantía” e igualmente se expresó que, fuera de garantizar los derechos e intereses de las generaciones presentes, se deben garantizar los correspondientes a las generaciones futuras, lo que compromete los esfuerzos de la comunidad nacional e internacional.

La libertad de las personas no surge solo del derecho al libre desarrollo de la personalidad ni está, entonces, desligada del medio ambiente, pues el ejercicio de la libertad requiere de la existencia y de las condiciones que la hagan posible y perdurable, ya que, al menos en el momento actual, no puede pensarse al hombre o a su libertad en contextos distintos del espacio vital en el que se ha desarrollado la especie y en el que se espera encuentre condiciones apropiadas para su existencia y sobrevivencia.

Por esto la Corte ha enfatizado que “en el plano jurídico el derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales(42)”.

Lo anterior no quiere decir que el principio de proporcionalidad no tenga cabida en las cuestiones relacionadas con el medio ambiente, sino solo que el balance entre el derecho al medio ambiente y el derecho general de libertad no puede ser resuelto de modo general y de conformidad con una regla que establezca, en abstracto, la primacía inexorable del derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la libertad general que en él se funda.

Normalmente el juicio de proporcionalidad compromete dos principios constitucionales que pueden aplicarse para solucionar una determinada situación y, comoquiera que los principios comprometidos son de rango constitucional, no se trata de que alguno de ellos quede relegado por el otro o vaciado de su contenido, pues, además del rango, juntos comparten la vocación de regir las situaciones jurídicas comprendidas dentro de sus respectivos ámbitos de protección.

En la materia examinada, el desplazamiento de un principio por otro y la medida en que ocurra ese desplazamiento únicamente se puede producir y apreciar a la luz de una situación concreta, en la que se enfrenten de una manera a tal punto excluyente que torne indispensable sopesar los elementos específicos involucrados en esa situación para determinar finalmente y, con base en el juicio de proporcionalidad, cuál es el principio que debe ceder y qué tanto.

De este modo la determinación del principio que deba regir una especial situación no comporta la derogación del principio desplazado que, en consecuencia, regirá respecto de situaciones distintas, bien porque no haya enfrentamiento con otro principio o porque, habiéndolo, se imponga después de la realización del juicio de proporcionalidad.

Así las cosas, tratándose de las medidas preventivas en materia ambiental, no es factible proclamar de manera general y abstracta la primacía del libre desarrollo de la personalidad o del derecho general de libertad, pues las situaciones de afectación o riesgo para el medio ambiente son numerosas y de tan difícil catalogación que resulta indispensable examinar cada caso en concreto, determinar cuáles son los principios y derechos comprometidos, cómo operan sus límites y de qué modo ha actuado la autoridad, antes de establecer cuál principio o derecho se impone y en qué medida debe ceder el desplazado.

En este contexto cobra plena significación la valoración que antecede a la aplicación de la medida, la apreciación de la afectación o del riesgo, de su gravedad y del posible advenimiento de un daño grave, así como la obligación de motivar, todo lo cual tiene lugar en casos concretos, pues la autoridad ambiental no valora ni motiva en abstracto y, por lo tanto, solo cabe predicar la arbitrariedad o la proporcionalidad de la medida en atención a las circunstancias especificas de cada caso.

En conclusión, la frase “de acuerdo con la gravedad de la infracción” no vulnera los derechos invocados por el demandante, ni se opone al principio de proporcionalidad que, en las condiciones anotadas, no solo opera, sino que debe actuar como límite de las decisiones que sobre medidas preventivas adopte la autoridad ambiental en un estado de incertidumbre, debiéndose destacar que la controversia administrativa o judicial sobre la medida adoptada bien puede girar alrededor del principio de proporcionalidad y de su observancia. No hay lugar, pues, a la declaración de inexequibilidad solicitada.

En cuanto al artículo 40 de la Ley 1333 de 2009 que respecto de las sanciones contiene la expresión “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, conviene anotar que, aún cuando en este estadio ya no cabe hablar de la incertidumbre, pues la infracción ya ha debido ser comprobada, valen las mismas consideraciones relativas al principio de proporcionalidad que se acaban de hacer, pues tampoco en este caso resulta factible establecer de manera general o abstracta la prevalencia absoluta del derecho al libre desarrollo de la personalidad o del derecho general de libertad fundado en él y, por lo mismo, la adecuación de la sanción, su proporcionalidad o razonabilidad han de ser apreciadas en cada caso concreto.

Así pues, el principio de proporcionalidad también es aplicable cuando se trata de la imposición de sanciones ambientales, tal como ha sido reconocido por la doctrina que considera su efectiva aplicación como uno de los principales instrumentos para el cumplimiento de la normativa ambiental e indica que, por ejemplo, en relación con las más drásticas procede su imposición “atendiendo al principio de proporcionalidad que rige en el ámbito sancionador administrativo” y “para los supuestos más graves y lesivos del medio ambiente o de reiteraciones en el incumplimiento de la normativa protectora, es decir, en todos aquellos casos en los que la actividad o empresa se muestra, por su conducta infractora, como una grave amenaza para el interés público ambiental”(43).

Es evidente que no todas las infracciones comprobadas revisten la misma gravedad, que no todas admiten el mismo tipo de sanción, que la imposición se efectúa bajo la convicción de que la protección del medio ambiente es un imperativo constitucional y que, en ocasiones, la tasación depende de variados factores, como sucede en algunos ordenamientos con las multas, cuya fijación se efectúa con el propósito de que superen los beneficios que, a veces, los infractores obtienen de la comisión de las infracciones.

Todos los elementos involucrados son susceptibles de evaluación a partir del principio de proporcionalidad, que también en este caso actúa como límite y puede ser causa de reclamación, por cuanto el mismo artículo 40 de la Ley 133 de 2009 señala que la sanción se impondrá mediante resolución motivada, al paso que el artículo 30 prevé que “contra el acto administrativo que ponga fin a un proceso sancionatorio ambiental procede el recurso de reposición y siempre que exista superior jerárquico, el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo”.

Surge de lo anotado que la expresión “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, contenida en el artículo 40 de la Ley 1333 de 2009 no impide la aplicación del principio de proporcionalidad, ni vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad o el derecho general de libertad fundado en él.

9. Cargos en contra de algunas otras expresiones del artículo 36 y de la totalidad de los artículos 38 y 39 de la Ley 1333 de 2009.

El demandante formula acusación en contra de las expresiones “decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción”, “aprehensión preventiva de especímenes, productos o subproductos de fauna o flora silvestres” y “suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos”, contenidas en el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009 que establece los tipos de medidas preventivas.

Igualmente acusa los artículos 38 y 39 que, en su orden, se refieren al decomiso y la aprehensión preventivos y a la suspensión de obra, proyecto o actividad por considerarlos contrarios al derecho al libre desarrollo de la personalidad y a los derechos al trabajo, la propiedad y la libertad de empresa, todos ellos en conexión con el derecho al debido proceso “en tanto que vulneran el principio de proporcionalidad”.

Funda su reproche en que las disposiciones demandadas prevén, con la denominación de medida preventiva, algo que realmente tiene naturaleza de sanción y dejan al destinatario sin la posibilidad de defenderse antes de la imposición de las medidas, por lo cual afectan de manera grave el derecho general de libertad y los derechos fundamentales a la propiedad, libertad de empresa y trabajo, pues, por su contenido, “son perfectamente equiparables con las sanciones previstas en los artículos 40 y siguientes de la Ley 1333 de 2009”, respecto de las cuales sí están previstos los medios de defensa que hacen falta tratándose de las denominadas “medidas preventivas”.

El mismo demandante admite que este último reparo “guarda estrecha relación con el primer cargo de la demanda” y, por lo tanto, conviene recordar que, al resolver ese primer cargo, la corporación demostró que, en razón de las circunstancias y del momento en que se adoptan, las medidas preventivas no son sanciones. En efecto, en un estado de incertidumbre y aunque no haya una plena certeza acerca de una situación, el principio de precaución le permite a la administración, como primer paso, adoptar medidas preventivas para hacer frente a una afectación derivada de un hecho o situación o para conjurar un riesgo grave que amenaza con dallar el medio ambiente en forma irreparable o de muy difícil tratamiento, mientras que la sanción se impone al culminar el procedimiento administrativo regulado por la ley y siempre que se haya demostrado la infracción ambiental y establecido la correspondiente responsabilidad.

A propósito de este cargo, el actor insiste en que las medidas preventivas son sanciones y para demostrarlo sostiene que son equiparables con las sanciones previstas en el artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, ya que, por ejemplo, la suspensión de una obra o actividad, que es medida preventiva, es temporal, mientras que el cierre de un establecimiento, edificación o servicio, regulado como sanción, también es temporal, sin que el legislador haya explicado la diferencia o aportado un criterio racional que permita comprenderla.

La corporación llama la atención acerca de la diferencia fundada en las circunstancias que justifican la adopción de medidas temporales y la imposición de sanciones y reitera que el estado de incertidumbre que acompaña a la medida preventiva difiere, sustancialmente, de la certeza que se debe tener acerca de la responsabilidad y de la sanción, una vez se ha surtido el procedimiento administrativo correspondiente, comoquiera que medidas y sanciones obedecen a dos momentos distintos en el actuar de la administración.

También recuerda la corporación que las medidas preventivas, por el solo hecho de serlo, no tienen que ser necesariamente leves, pues su propósito es atacar una afectación o un riesgo grave e impedir, según el caso, que se prolongue la producción de consecuencias nocivas para el medio ambiente o que se configure un daño ambiental avizorado como grave, irreparable o de muy difícil tratamiento. Así pues, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, el tipo de afectación o de riesgo a prevenir condiciona la clase de medida preventiva a adoptar y, así mismo, la dimensión de la afectación, del riesgo o del daño que podría sobrevenir determina la intensidad de la medida aplicable.

Con fundamento en estos razonamientos, al decidir respecto del primer cargo, la Corte consignó que la adopción de medidas preventivas debía apoyarse en el principio de precaución que permite a las autoridades ambientales tomar decisiones gravosas y restrictivas que, en la práctica, comportan una suspensión del régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad.

En las anotadas condiciones, su parecido, equiparación o coincidencia con las medidas que tienen naturaleza de sanciones no es aspecto que, en sí mismo, tenga la aptitud para descalificar la medida preventiva o para privarla de su condición de tal, pues, conforme lo ha estimado la doctrina, “la medida de suspensión de actividades puede también constituir, como veremos, una medida accesoria o complementaria de la sanción principal, o bien imponerse como medida provisional antes o durante la tramitación del procedimiento sancionador cuando su adopción se contemple en las normas que regulan los procedimientos sancionadores para asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer y poner fin a los efectos perjudiciales de la actividad infractora”, a lo cual se agrega que se puede citar “a título de ejemplo, que en la ley para la prevención y el control integrados de la contaminación, además de preverse como posible sanción la clausura definitiva o temporal de las instalaciones, se contempla expresamente la posibilidad de imponer como medida provisional cuando se haya iniciado el procedimiento sancionador o antes de su iniciación

(...) las ‘medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o el daño’, mencionando expresamente el ‘precintado de aparatos o equipos’, la ‘clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones’, la ‘parada de las instalaciones’ o ‘la suspensión temporal de la autorización para el ejercicio de la actividad’”(44).

De prosperar el ataque dirigido en contra de las expresiones pertenecientes al artículo 36 de la Ley 1333 de 2009, prácticamente quedaría la amonestación escrita, por lo cual se verían notablemente menguados los instrumentos con que contaría el Estado para cumplir la obligación impuesta por el artículo 80 superior, que le ordena “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental”. Fuera de esto, y en caso de que contra ellas no prosperen los cargos que les formula el demandante, solo sobrevivirían las sanciones, lo que daría lugar a la instauración de un régimen eminentemente represivo, con enorme menoscabo de la función preventiva.

Ahora bien, según la exposición del demandante, el fundamento de este cargo es la vulneración del debido proceso derivada de la no previsión, respecto de las medidas preventivas, de los recursos administrativos que, en cambio, la Ley 1333 de 2009 sí contempla cuando se trata de las sanciones. Basta señalar aquí que también por este aspecto la acusación pierde su fundamento, pues al examinar el primer cargo, y con base en argumentos a los que procede remitir, la Corte concluyó que la no previsión de recursos en contra del acto administrativo mediante el cual se adoptan las medidas preventivas se ajusta a la Constitución.

Se queja el actor del desconocimiento del principio de proporcionalidad que resultaría de todo lo anterior y, una vez más, conviene manifestar que no habiéndose configurado las violaciones que, de conformidad con la alegación del actor, sirven de presupuesto al cargo planteado, tampoco se configura esta otra violación, respecto de la cual procede reiterar que, por las razones expuestas al despachar el cargo anterior, en la materia examinada no cabe predicar de manera general y abstracta la prevalencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la libertad general, puesto que la proporcionalidad debe ser apreciada en el caso concreto y en relación con la medida preventiva adoptada en cada oportunidad.

Tampoco cabe predicar, en abstracto, la primacía sobre el medio ambiente de los derechos a la propiedad, a la libre empresa o al trabajo, porque, en términos generales, y como lo expuso la Corte en la Sentencia C-293 de 2002, una “teórica discusión” acerca de cuáles derechos prevalecen la Constitución la resuelve al reconocer, en su artículo 1º, la primacía del interés general, así como al señalar, en su artículo 58, que la propiedad es una función social que implica obligaciones y a la cual le es inherente una función ecológica.

Cabe agregar ahora que en ese plano teórico también se impone la prevalencia del medio ambiente, al reparar en que, según artículo 333 superior, “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común” y que la empresa, “como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”, lo cual también se predica del trabajo, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, es una obligación social ligada al mandato del artículo 95-8, como que, en el desempeño cotidiano de su actividad, la persona ha de observar el deber de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.

En este sentido, la Corte se ha referido a la “ecologización” de la propiedad privada, por cuya virtud “el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios”(45) e igualmente ha advertido que “el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación”(46) y que la libertad de empresa no es derecho absoluto, pues “el Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común”, a consecuencia de lo cual “puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc.”(47).

Ninguno de los mandatos constitucionales citados excluye la apreciación de la proporcionalidad de la medida preventiva ambiental que, en cada caso específico, se adopte, pero advierten suficientemente que la demostración del desconocimiento del principio ha de estar fundada en poderosas razones y que la actuación de la administración debe revestir un carácter extremo y a tal grado injustificado que sea capaz de desplazar la protección que constitucionalmente se le brinda al medio ambiente que constituye “un objetivo social” y “una prioridad dentro de los fines del Estado”(48).

Estos argumentos corroboran la tesis expuesta en el sentido de que, tratándose de las medidas preventivas y del medio ambiente, el principio de proporcionalidad se debe apreciar en cada evento concreto y no de manera general. Sobre el particular resta acotar que la cuestión se resuelve de este modo, por cuanto el mencionado principio no opera siempre de una misma manera, dado que su aplicación tiene matices que, por ejemplo, se derivan de la clase de derechos implicados, pues no es lo mismo intervenir en derechos individuales amparados por la libertad negativa que hacerlo en derechos prestacionales que, justamente, requieren de la intervención legislativa o tratándose de derechos o principios que imponen especiales obligaciones o deberes de protección como el medio ambiente(49).

A lo anterior se suma que las características del control de constitucionalidad facilitan o dificultan la aplicación del principio de proporcionalidad, pues, como lo ha enseñado la doctrina, cuando se juzga la proporcionalidad en la ley misma y no en su aplicación, resulta inviable “una densidad de control muy elevada por parte del tribunal constitucional”, fuera de lo cual, “también hay que tener en cuenta que la naturaleza abstracta de los procedimientos de control de constitucionalidad de la ley dificulta en buena medida la utilización del principio de proporcionalidad, dada la ausencia de referencias concretas que ayuden a aplicarlo”, lo que “no impide, sin embargo, que las circunstancias concretas del caso a quo o del supuesto de hecho recurrido en amparo (en los casos en que este alberga en su seno un control de constitucionalidad de normas legales) faciliten en buena medida su utilización”(50).

Comoquiera que el demandante formuló cargos generales en contra de las expresiones y artículos demandados, la Corte considera suficientes las precedentes consideraciones y, por carecer de facultades oficiosas, no se referirá al contenido concreto de las frases acusadas que forman parte del artículo 36 de la Ley 1333 de 2009 ni al que corresponde a los artículos 38 y 39. Así las cosas, los cargos planteados no prosperan.

10. Otros cargos en contra de las expresiones impugnadas del artículo 36 y del texto de los artículos 38 y 39, así como de los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 1333 de 2009.

El demandante considera que las expresiones acusadas del artículo 36, el texto de los artículos 38 y 39, así como los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 1333 de 2009 vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la propiedad, a la libertad de empresa y al debido proceso y en este último caso, particularmente, el derecho de defensa y los principios de legalidad, taxatividad y tipicidad de las sanciones, “pues no especifican cuáles son las conductas que ameritarían, caso por caso, el uso de estas medidas gravemente restrictivas de los derechos fundamentales”.

En apoyo de la solicitud de declarar la inconstitucionalidad el actor estima que los principios del derecho penal se aplican al derecho administrativo sancionador y que el artículo 29 de la Constitución claramente establece que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, de donde surge que las sanciones deben ser taxativas, inequívocamente definidas y, por lo tanto, ajenas a una previsión genérica que el Estado pueda utilizar frente a cualquier tipo de infracción.

Según el criterio del actor, las expresiones y artículos demandados no señalan exactamente frente a cuáles infracciones debe aplicarse cada una de estas medidas, no señalan de manera exacta e inequívoca la relación entre cada posible infracción y cada medida, no señalan las condiciones para su aplicación, tampoco el término en el cual las medidas deben ser aplicadas, en qué grado deben serlo, ni las condiciones en las cuales su aplicación resulta proporcionada, de donde resulta un amplísimo margen de discrecionalidad para las autoridades ambientales.

En lo atinente a estos cargos, sea lo primero advertir que, una vez más, se debe indicar que las medidas preventivas no son sanciones y que, en relación con la pretendida violación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la propiedad privada y a la libertad de empresa, cabe reiterar lo expuesto al abordar los cargos anteriores y lo propio debe afirmarse respecto del principio de proporcionalidad.

Así las cosas, la acusación queda referida a la violación de los principios de legalidad, taxatividad y tipicidad que, por lo demás, el actor erige como fuente de la vulneración de los restantes derechos invocados y del posible desconocimiento del principio de proporcionalidad, motivo por el cual la Corte pasa a realizar el examen pertinente.

Ciertamente, y a propósito del derecho penal, la Corte tuvo ocasión de exponer que “al legislador le corresponde una potestad de configuración normativa que se traduce en la elección de la oportunidad en que crea conveniente regular algún tema y que, en razón de esa potestad, también está en condiciones de definir ciertas conductas como delitos, de elaborar la respectiva descripción de los actos merecedores de reproche penal y de prever las penas que siguen a la comisión del delito”. Igualmente la corporación puso de manifiesto que “la grave afectación de los derechos fundamentales correspondientes a los sujetos que eventualmente incurran en las conductas delictivas previamente definidas, lleva a imponerle límites a la facultad de configuración del legislador que, de manera especial, se encuentra vinculado a las exigencias del principio de legalidad cuando regula las actuaciones constitutivas de delito y señala las consecuentes sanciones”(51).

Así pues, en razón de las implicaciones que en materia penal tiene el principio de legalidad, lo lógico es que, en todos los casos, la conducta cuya comisión da lugar a sanciones punitivas tan graves como suelen ser las impuestas tras la comprobada violación de la ley penal, fuera establecida inequívoca, claramente y en forma tal que el intérprete y el aplicador no tuvieran ningún margen de apreciación y se limitaran a efectuar una simple labor de subsunción mecánica de los hechos en los supuestos definidos por el legislador.

Como lo ha precisado la corporación, la descripción taxativa e inequívoca apuntala la función garantista del principio de legalidad, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo del Estado, “pues las personas pueden conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos y la labor de los jueces en el proceso de adecuación típica se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa”(52).

No obstante lo anterior, también la Corte ha señalado que, en la práctica, “no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de ser descrita en moldes legales cerrados y completos”(53) y, en concordancia con este planteamiento, por ejemplo, ha aceptado que en materia penal tengan cabida los conceptos jurídicos indeterminados, que son “conceptos de valor o de experiencia utilizados por las leyes y referentes a “una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado” e, inevitablemente, deben serlo “en el momento de su aplicación”(54).

Al exponer las razones que sustentan la anterior aseveración, así como el creciente empleo de los tipos penales en blanco, la Corte señaló que la referida técnica “no implica una renuncia al nullum crimen nulla poena sine legge”, puesto que “un estudio detallado de la metodología de operación del derecho penal visto desde la cada vez más exigente necesidad de determinar conductas que deben penalizarse, fruto de relaciones sociales y económicas de creciente complejidad, ha llegado a la convicción de que el apego irrestricto al principio de legalidad afecta la capacidad de penetración del derecho penal e implica un riesgoso abandono de fundamentos que resultan cruciales para la conservación de los intereses públicos”(55).

Y a lo anterior la Corte agregó que actualmente en el derecho penal existe la necesidad de regular “fenómenos dinámicos cuya volatilidad escapa a una descripción estricta del tipo y exige una actualización normativa permanente”, de donde se desprende “el reconocimiento de que el principio de legalidad no es absoluto y que la obligación de ofrecer una descripción típica de los delitos va hasta donde la naturaleza de las cosas lo permite”(56) y debe hacerse en aras de propiciar, dentro de una sociedad globalmente compleja, “la colaboración de los poderes públicos en un esfuerzo común para combatir las conductas que atentan contra la integridad de la comunidad”(57).

Tal como se expuso en la parte inicial de estas consideraciones, los principios de derecho penal, aún cuando sean fuente de inspiración para el derecho administrativo sancionador, son diferentes de los que rigen en esta área, por lo cual en el procedimiento administrativo no resulta viable exigir un rigor tan estricto como el que se debe observar en materia penal, y menos aún si ni siquiera en el ámbito mismo del derecho penal los principios que otrora se pretendían absolutos tienen cese carácter.

Tratándose del medio ambiente las consideraciones vertidas hasta aquí son suficientes para poner de relieve su singularidad, que proviene de la ingente cantidad de relaciones y de objetos merecedores de protección cobijados bajo la categoría e igualmente del carácter variable de las situaciones particularmente expuestas a los cambios tecnológicos y de distinta índole que suelen introducir más riesgos y causas de daños o cambiar velozmente situaciones ya definidas al amparo de criterios superados.

Si a lo anterior se agrega el interés en el medio ambiente de las generaciones presentes y también de las futuras, así como el de la comunidad nacional y el correspondiente a la comunidad internacional, el panorama que surge es de una extraordinaria complejidad y a ese panorama debe responder el derecho, ya que desde la Constitución se ordena la protección del medio ambiente, la aplicación de medidas preventivas y la imposición de sanciones.

Cuando se abordó el primer cargo de inconstitucionalidad, la Corte dejó en claro que en el caso del medio ambiente resulta difícil garantizar la tradicional seguridad que es condición de las relaciones jurídicas, porque buena parte de las decisiones relacionadas con el medio ambiente se deben tomar en un marco complejo, difuso y esencialmente variable.

De conformidad con lo expuesto, estas circunstancias llevan a que el derecho ambiental haya tenido que idear soluciones conducentes a la afinación de fórmulas propias que le otorgan una especial connotación a la intervención administrativa. Así, para citar solo tres casos de los ya tratados, el derecho ambiental se vale de presunciones(58), el principio de precaución se construye como instrumento para permitirle a las autoridades ambientales adoptar decisiones en un contexto de incertidumbre y el principio de proporcionalidad no puede apreciarse en términos generales y abstractos, sino a la luz de cada caso y de cada decisión.

Tratándose de las sanciones por infracciones ambientales, el Procurador General de la Nación ha indicado en su concepto que “es casi imposible para el legislador prever y describir todas y cada una de las conductas a través de las cuales las personas naturales o jurídicas pueden violar las normas ambientales y con ello afectar el medio ambiente, la salud y la vida de las personas, criterio que es compartido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo que al discurrir sobre la flexibilización o maleabilidad del principio de legalidad, apoyándose en cita jurisprudencial, apunta que “es claro que debido a la variabilidad del carácter técnico de ciertas conductas, el legislador tendrá evidente dificultad para hacer un listado minucioso, así como para señalar detalladamente en cada caso dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar este aspecto de los criterios para determinar la imposición de la sanción”(59).

Y es que, en el caso del derecho administrativo sancionador, la diferencia con el derecho penal es evidente, pues aunque igualmente rijan los principios de legalidad y tipicidad, no es “dable asimilar el radio de acción de estos en el campo penal y en el campo administrativo, porque la aplicación irrestricta de estos puede desconocer la finalidad misma de la infracción administrativa”(60).

En efecto, el derecho penal “protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores”, mientras que “la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías —quedando a salvo su núcleo esencial— en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido”(61).

La infracción administrativa encuentra su fundamento en la protección de los intereses generales y es de interés destacar que las disposiciones expedidas para lograr los fines sociales, “más que regular prohibiciones, señalan requisitos, obligaciones y deberes para el adecuado funcionamiento del sistema” y para asegurar así “la adecuada gestión de los distintos órganos del Estado, a efectos de lograr el cumplimiento de las funciones que les han sido encomendadas”(62).

El desconocimiento o violación de este tipo de disposiciones es el que suele generar la infracción administrativa merecedora de una sanción, cuya imposición “no significa un sacrificio del principio de legalidad, pues es claro que ha de poderse determinar que una norma específica, clara, concreta, exigía el cumplimiento de determinados requisitos, obligaciones o deberes, para que la administración pueda, en uso del derecho sancionador, imponer una pena por su inobservancia”(63).

Siendo así y como lo ha destacado la Corte, “la exigencia de una clasificación detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no solo se haga una descripción exacta de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa”, debiéndose entender, entonces, “que existe una tipificación indirecta, que presupone la existencia de un precepto que establece un mandato, una prohibición, y otro que establece que el incumplimiento de estas, será objeto de sanción”(64).

Tras señalar que esta fórmula es “muy usada en el derecho francés para tipificar las sanciones de tipo administrativo, en donde la infracción la constituye el incumplimiento a las normas contenidas en una reglamentación específica”, la Corte concluyó que:

“... el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto.

Al respecto, se lee en “Derecho Administrativo Sancionador” de Alejandro Nieto:

“Este sistema de correspondencia entre sanciones y grupos de infracciones es una característica muy singular del derecho administrativo sancionador, puesto que lo propio del derecho penal es la correlación individualizada de delitos y penas (...) se trata de que con ella pueda superarse la dificultad técnica de individualizar normativamente varios miles de infracciones, que en el Código Penal no existe por el reducido número de delitos y faltas que se tipifican...”(65).

Estos criterios los consignó la Corte al examinar la constitucionalidad del artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 que imponía una multa a las personas naturales y jurídicas que, no siendo intermediarias del régimen cambiario, “infrinjan él régimen cambiario” y, en la Sentencia C-710 de 2001, fueron acogidos para solucionar una demanda referente al procedimiento en materia ambiental, luego no resultan extraños al asunto que ahora ocupa la atención de la Corte.

Precisamente el artículo 5º de la Ley 1333 de 2009 indica que constituye infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente que reúna las características allí mencionadas y que también lo es “toda acción u omisión que constituye violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto-Ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente”.

Importa señalar que, de acuerdo con la Corte, “no toda disposición jurídica que regula el empleo de un recurso natural debe ser entendida corno una norma ambiental”, pues aunque “muchos artículos del estatuto civil establecen cómo se adquieren y transfieren los bienes materiales, que son en muchos casos recursos naturales”, no por ello “esas disposiciones civiles se transforman en normas ambientales, ya que no solo están basadas en el principio de autonomía de la voluntad sino que, además, están interesadas fundamentalmente en regular la circulación social de estos bienes, por lo cual la relación entre las personas y los ecosistemas pasa prácticamente en silencio”(66).

A juicio de la corporación “lo propio de una norma ambiental es que considera a la naturaleza no solo como un objeto de apropiación privada o social sino como un bien jurídicamente tutelable, con lo cual la relación normativa entre la naturaleza y la sociedad se transforma”, de manera tal que “el pensamiento ecológico y las normas ambientales implican entonces un cambio de paradigma, que obliga a repensar el alcance de muchas de las categorías jurídicas tradicionales, ya que la finalidad del derecho se amplía” y el ordenamiento jurídico ya no solo buscará regular las relaciones sociales sino también la relación de la sociedad con la naturaleza, con el fin de tomar en cuenta el impacto de las dinámicas sociales sobre los ecosistemas, así como la repercusión del medio ambiente en la vida social”(67).

De estos criterios se desprende una acotación del concepto de norma que ha de tenerse en cuenta para efectos de imponer medidas preventivas y sanciones y, en ese contexto cobran singular relevancia aquellas disposiciones que establecen prohibiciones, obligaciones o exigencias de imperativo cumplimiento por el administrado, sin que quepa olvidar que, por ejemplo, el artículo 6º de la Ley 1333 de 2009 establece causales de atenuación de la responsabilidad en materia ambiental y que la sanción está precedida de un procedimiento que, incluso, puede cesar cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 9º.

Tratándose de las medidas preventivas también se debe reparar en su ya aludido carácter transitorio y, en todo caso, tampoco se puede desconocer que las medidas transitorias y las sanciones aparecen contempladas en la ley y en que hay parámetros para la determinación de la que deba imponerse en cada caso, lo que reduce el margen de discrecionalidad que pudiera tener la respectiva autoridad ambiental que, además, “al momento de concretar la sanción, debe explicar el porqué de esta, señalando expresamente qué circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la fundamentan”(68), según se ha puesto de presente, con particular énfasis, al abordar el principio de proporcionalidad como límite a la actuación de la administración y la exigencia de motivar el respectivo acto.

No está de más recordar que el acto administrativo mediante el cual se impone la sanción puede ser controvertido mediante los recursos de ley y también judicialmente, mientras que en el caso de las medidas preventivas tienen singular relevancia las acciones judiciales, todo lo cual es garantía del principio de legalidad de las medidas preventivas y de las sanciones que son los instrumentos con que cuenta el Estado para cumplir el mandato establecido en el artículo 80 superior, consistente en prevenir los factores de deterioro ambiental e imponer las condignas sanciones, debiéndose anotar que la desaparición total de unas y otras, como resultado de la inexequibilidad pretendida, privaría a la administración de los medios para atender el mandato constitucional.

Adicionalmente, procede puntualizar que las sanciones cumplen una función preventiva, aunque en un sentido diferente al que corresponde a las medidas preventivas, pues se trata, en su caso, de la función de prevención general que pretende disuadir a todos aquellos que “estén próximos a la sanción” y también al sujeto infractor para que no vuelva a incurrir en las conductas que violan normas ambientales o causan daños(69).

Por lo demás, conforme se destacó en la parte inicial de estas consideraciones, las sanciones en materia ambiental ya estaban previstas en la Ley 99 de 1993 y las que aparecen en la Ley 1333 de 2009 no difieren de aquellas que se acostumbra aplicar en otros ordenamientos, en los cuales, igualmente, se prevé la imposición de multas, cuyo monto se fija atendiendo a la gravedad de la infracción, o de las denominadas medidas rescisorias que “consisten en la retirada temporal o definitiva (...) del título administrativo habilitante para realizar la actividad en cuyo ejercicio se ha cometido la infracción, con la consiguiente clausura del establecimiento o cese de la actividad”(70).

Son suficientes las anteriores consideraciones para concluir que los cargos formulados no prosperan y, finalmente, se advierte que la aproximación efectuada por la corporación es general, pues esa índole tienen los cargos despachados, lo que, también en esta oportunidad, releva a la Corte de analizar en detalle cada una de las expresiones demandadas o de los artículos cuestionados en su totalidad, dado que el ejercicio de sus competencias de control no es oficioso.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Por los cargos analizados en esta sentencia, declarar EXEQUIBLES las expresiones “son de ejecución inmediata” y “surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.

2. Por los cargos analizados en esta sentencia, declarar EXEQUIBLE la expresión “de acuerdo con la gravedad de la infracción”, contenida en los artículos 36 y 40 de la Ley 1333 de 2009.

3. Por los cargos analizados en esta sentencia, declarar EXEQUIBLES las expresiones “Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción”, ”Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres”, y “Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos”, contenidas en el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009.

4. Por los cargos analizados en esta sentencia, declarar EXEQUIBLES los artículos 38, 39, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 1333 de 2009.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Así lo consignó la Corte en la Sentencia C-293 de 2002.

(2) Cfr. Sentencia C-126 de 2008.

(3) Cfr. Sentencia T-254 de 1993.

(4) Cfr. Sentencia T-411 de 1992.

(5) Cfr. Sentencia C-431 de 2000.

(6) Cfr. Sentencia C-126 de 1998.

(7) Cfr. Sentencia C-519 de 1994.

(8) Cfr. Sentencia C-339 de 2002.

(9) Cfr. Sentencia C-519 de 1994.

(10) Cfr. Sentencia T-411 de 1992.

(11) Cfr. Sentencia C-339 de 2002.

(12) Cfr. Sentencia C-671 de 2001.

(13) Ibídem.

(14) Cfr. Sentencia C-595 de 2010.

(15) Sobre estos principios se puede consultar a Ángel Manuel Moreno Molina, Derecho comunitario del medio ambiente. Marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España, Universidad Carlos III de Madrid - Marcial Pons, Madrid, 2006, págs. 45 y ss.

(16) Sobre el principio de precaución y la dificultad para fijar su contenido y alcance se puede ver a Gabriel Domenech Pascual, Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, págs. 253 y ss.

(17) Este criterio de distinción es seguido en la Sentencia C-595 de 2010, en la cual se afirma que mientras que en la cautela el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente, en la acción preventiva sí es posible conocerlo antes de que se produzca.

(18) Véase Ángel Manuel Moreno Molina, ob. cit., págs. 51 a 53.

(19) Cfr. Sentencia C-528 de 1994.

(20) Cfr. Sentencia T-299 de 2008.

(21) Cfr. Sentencia C-988 de 2004.

(22) Cfr. Sentencia C-073 de 1995.

(23) Cfr. Sentencia C-071 de 2003.

(24) Cfr. Sentencia C-597 de 1996.

(25) Cfr. Sentencia C-595 de 2010.

(26) Cfr. Sentencia C-506 de 2002.

(27) Cfr. Sentencia C-616 de 2002.

(28) Cfr. Sentencia C-827 de 2001.

(29) Cfr. Sentencia C-597 de 1996.

(30) Cfr. Sentencia C-599 de 1992.

(31) Cfr. Sentencia C-710 de 2001.

(32) Cfr. Jose Esteve Pardo, Derecho del medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 58.

(33) Cfr. Sentencia C-293 de 2002.

(34) Cfr. Sentencia C-293 de 2002.

(35) Ibídem.

(36) Cfr. Jose Esteve Pardo, Derecho del medio ambiente, ob. cit., pág. 61.

(37) Cfr. Sentencia C-293 de 2002.

(38) Ibídem.

(39) Cfr. Sentencia T-411 de 1992.

(40) Cfr. Sentencia T-058 de 1994.

(41) Cfr. Sentencia T-092 de 1993.

(42) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 2002.

(43) Cfr. Santiago Muñoz Machado (Dir.), Diccionario de Derecho Administrativo, voz “Infracciones o sanciones ambientales” por Blanca Lozano Cutanda, Madrid, Iustel, 2005, t. II, pág. 1371.

(44) Cfr. Santiago Muñoz Machado (Dir.), Diccionario... ob. cit., págs. 1371 y 1372.

(45) Cfr. Sentencia C-126 de 1998.

(46) Cfr. Sentencia C-339 de 2002.

(47) Cfr. Sentencia C-486 de 2009.

(48) Cfr. Sentencia T-254 de 1993.

(49) Véase Markus González Beilfuss, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra, Aranzadi, 2003, págs. 108 y ss.

(50) Ibídem, pág. 118.

(51) Cfr. Sentencia C-682 de 2009.

(52) Cfr. sentencias C-559 de 1999 y C-682 de 2009.

(53) Cfr. Sentencia C-605 de 2006.

(54) Cfr. Sentencia C-371 de 2002.

(55) Cfr., Sentencia C-605 de 2006.

(56) Ibídem.

(57) Ibídem.

(58) Cfr. Sentencia C-595 de 2005.

(59) Cfr. Sentencia C-835 de 2005.

(60) Cfr. Sentencia C-564 de 2000.

(61) Cfr. Sentencia C-145 de 1993.

(62) Cfr. Sentencia C-564 de 2000.

(63) Ibídem.

(64) Ibídem.

(65) Ibídem.

(66) Cfr. Sentencia C-126 de 1998.

(67) Ibídem.

(68) Cfr. Sentencia C-564 de 2000.

(69) Cfr. Santiago Muñoz Machado (Dir.), Diccionario... ob. cit., pág. 1368.

(70) Ibídem, págs. 1369 y ss.