Sentencia C-709 de diciembre 9 de 1996 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

COHECHO POR DAR U OFRECER

BENEFICIO DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

EXTRACTOS: «Texto de la norma acusada. Se transcribe el tenor del artículo 24 de la Ley 190 de 1995, destacando en negrilla el aparte acusado:

“LEY 190 DE 1995

(Junio 6)

“Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa.

ART. 24.—El artículo 143 del Código Penal quedará así:

“ART. 143.—Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y prohibición de celebrar contratos con la administración por el mismo término.

PAR.—Si la investigación se iniciare por denuncia del autor o partícipe particular, efectuada dentro de los quince (15) días siguientes a la ocurrencia del hecho punible, acompañada de prueba que amerite la apertura de la investigación en contra del servidor que recibió o aceptó el ofrecimiento, la acción penal respecto del denunciante se extinguirá. A este beneficio se hará acreedor el servidor público si denunciare primero el delito.

En todo caso, si el funcionario judicial no estimare suficiente la prueba aportada para iniciar la investigación, la denuncia correspondiente no constituirá prueba en su contra”.

(...).

2. El problema jurídico que plantean los cargos de la demanda.

El demandante censura el aparte normativo acusado con varios argumentos, que se estructuran bajo las ideas de que él desconoce los principios de legalidad e igualdad, el derecho al debido proceso, afecta sustancialmente las competencias de la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, en cuanto permite excluir de la acción penal y por ende de la investigación y el correspondiente juzgamiento, a quien participa del delito de cohecho y luego denuncia al funcionario, igualmente autor o partícipe del mismo, y estimula la figura del “agente provocador”, generando la impunidad, al extinguir la acción penal a quien delinque y luego denuncia a quien también es autor o participe del delito.

3. Análisis de los cargos de la demanda.

3.1 La norma de la cual hace parte el parágrafo acusado regula en su primer inciso el delito de cohecho por dar u ofrecer, en el sentido de que quien dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público en los casos previstos en los dos artículos anteriores, es decir, para que éste retarde u omite un acto propio de su cargo o ejecute uno contrario a sus deberes oficiales (cohecho propio) o por realizar un acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones (cohecho impropio), incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y prohibición de celebrar contratos con la administración por el mismo término.

No obstante, que el delito de cohecho se estructura por el hecho de que alguien dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, como también cuando éste la recibe, el segmento normativo acusado prevé la extinción de la acción penal en favor del autor o partícipe particular cuando se den las siguientes circunstancias: que la investigación se inicie por denuncia de éste, que ésta se efectúe dentro de los quince días siguientes a la ocurrencia del hecho punible, y que con dicha denuncia se proporcione la prueba necesaria que amerite la apertura de la investigación en contra del servidor que recibió o aceptó el ofrecimiento. Pero igualmente, puede hacerse acreedor a este beneficio el servidor público cuando denunciare primero el hecho delictivo.

3.2. La discrecionalidad que la propia constitución le reconoce al legislador para diseñar la política criminal, lo autoriza, consecuentemente, para expedir normas penales con la finalidad específica de combatir la corrupción y afirmar de este modo los principios de eficiencia, eficacia y moralidad, sobre los cuales se edifican los pilares que hacen acordes las funciones estatales con los imperativos del buen servicio y de la legitimidad de sus actuaciones frente a la comunidad.

Las normas que estructuran el delito de cohecho en sus diferentes modalidades tienen como sustrato un valor moral y ético en cuanto persigue una finalidad útil a la comunidad, como es la combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen a precio la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en desarrollo de aquélla le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación.

Sin embargo, es preciso valorar la persecución de fines utilitaristas en benéfico del interés general, como sería el de combatir la corrupción, a cambio de la extinción de la pena cuando uno de los autores o partícipes del delito de cohecho —el particular o el servidor público— denuncia el hecho delictuoso.

3.3. La norma del artículo 143 del Código Penal denota una falta de coherencia interna, en el sentido de que el sujeto que da u ofrece la ventaja económica y, por consiguiente comete el delito, es el mismo que posteriormente denuncia el hecho punible y obtiene como beneficio la extinción de la acción penal. Por su parte, el otro sujeto, el servidor público que acepta o recibe dicha ventaja, y por lo tanto también comete el delito, es exonerado de la referida acción. De este modo, se premia en ambos casos a quien delinque y luego denuncia el hecho.

Pero además la norma coloca a dichos sujetos en una especie de competencia, según el especial interés y beneficio particular que cada cualquiera hace valer dentro de su específica situación. No se denuncia con la finalidad de hacer efectivo el principio de solidaridad ciudadana y de cumplir con el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (arts. 1º y 95-7 C.P.), es decir, con miras a atender la satisfacción de los intereses públicos o sociales, sino de proporcionar una ventaja para quien delinque y denuncia.

3.4. La norma acusada plantea un conflicto entre la eficacia y la impunidad. En efecto, dentro del deber que tiene el Estado de perseguir y sancionar el delito, indudablemente las acciones que despliegue con este propósito se vinculan con la idea de eficiencia y eficacia, de modo que los hechos delictuosos no queden impunes. En este orden de ideas, podría admitirse que dicha norma es eficaz en cuando tiende a debilitar o romper el acuerdo o concierto entre el particular y el funcionario en lo relativo a la negociación de actos propios de la función pública y de todas maneras persigue punitivamente a uno de los autores o partícipes del hecho ilícito. No obstante, la ganancia que se produce en términos de eficacia, se convierte en una pérdida por la impunidad que se genera al no perseguir penalmente a una de las personas que participaron en el ilícito.

La lucha del Estado contra la impunidad de los hechos delictuosos tiene una relevancia constitucional, porque se vincula con el principio de moralidad de la función pública que está consagrado en el artículo 209 de la Constitución y se infiere igualmente de diferentes preceptos de ésta, entre otros, los que consagran la obligación que tienen los funcionarios públicos al tomar posesión del cargo y retirarse del mismo o cuando la autoridad competente lo solicite, de declarar el monto de sus bienes y rentas; la inhabilitación perpetua del servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio público para el desempeño de funciones públicas; la figura de la extinción del derecho de dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del interés público o grave deterioro de la moral social y, en general, el régimen de inhabilidades previstas en la constitución o que ésta impone al legislador desarrollar.

La Corte considera que debe darse prevalencia al principio de moralidad de la función pública, sobre el principio de eficacia de la actividad estatal. En este sentido, se considera que la norma acusada no se justifica constitucionalmente, porque el beneficio de la extinción de la acción penal es un factor que genera impunidad, en cuanto exonera de la acción a quien denuncia no obstante ser autor o partícipe del delito.

3.3. No se escapa a la Corte la problemática que la norma encierra, porque so pretexto de combatir el cohecho, estimulando la denuncia, a efecto de romper el acuerdo ilícito, se podrían generar situaciones que desnaturalizarían dicha finalidad, esto es, combatir la corrupción que genera el cohecho. En efecto:

Se estimularía el cohecho por el propio legislador y la impunidad, por lo menos con respecto a uno de los autores o partícipes, cuando el particular puede dar u ofrecer bienes o ventajas económicas al funcionario, o cuando éste los recibe, y luego se produce la denuncia para extinguir la acción penal.

Se cohonestaría la conducta del particular que por enemistad con el funcionario, le hace la dación o el ofrecimiento de bienes y luego lo denuncia, o cuando lo denuncia porque no cumplió con los términos del acuerdo.

Se permitiría el enriquecimiento ilícito del funcionario cuando la norma le permite —de ella no se infiere nada distinto— aceptar o recibir el bien que configura el cohecho y luego denunciar para extinguir la acción penal, pues no se le impone como condición para dicha extinción la obligación de devolver lo percibido.

Las situaciones descritas, entre otras que podrían darse, conducen a la Corte a señalar que la norma acusada carece de un componente y una justificación moral y ética. El ofrecimiento del Estado, la extinción de la pena a cambio de la denuncia de uno de los autores o partícipes del delito, es un trueque inadmisible, irrazonable, injustificado y no proporcionado a la finalidad que se persigue, la eficacia de la acción penal contra el otro autor o partícipe, que como se dijo antes, genera impunidad.

3.4. Adicionalmente, a juicio de la Corte la norma consagra en la práctica o disfraza una especie de amnistía por un delito común que no se aviene con los preceptos de la constitución y, por consiguiente, se encuentra en abierta contradicción con los artículos 150-17 y 201-2, que consagran los requisitos bajo los cuales se pueden conceder amnistías generales, únicamente por delitos políticos.

(...).

En conclusión, por no avenirse el precepto acusado con los preceptos de la Constitución será declarado inexequible.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 24 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 143 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal).

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia C-709 de diciembre 9 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell).

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto me aparto de la sentencia de la Corte Constitucional, por las razones que brevemente expongo a continuación.

Ciertamente la norma demandada plantea un conflicto entre la eficacia y la impunidad. En realidad ese es el trasfondo de toda política criminal. La Corte, sin adelantar ningún análisis, luego de identificar el problema, concluye abruptamente que debe darse prevalencia al principio de moralidad sobre el principio de eficacia de la actividad estatal. Según la sentencia, la norma demandada carece de justificación moral y ética.

La extinción de la pena que se decreta en favor de quien delinque y con posterioridad denuncia el hecho y aporta la prueba respectiva, puede ser altamente eficaz para reducir y combatir la corrupción administrativa. En principio, la idoneidad y eficacia de las normas penales, no son motivos válidos para declarar su inconstitucionalidad. Para que ella se decrete es necesario que se compruebe que los principios constitucionales y las garantías del debido proceso se vulneran por la norma “eficaz o idónea”. En este caso, la Corte no expone el argumento de orden constitucional para sustentar la inconstitucionalidad. La inexequibilidad de la norma obedece a la supuesta carencia de “justificación moral y ética”. La Corte Constitucional se ha convertido en guardián de la moral y de la ética. Sin desconocer que en las normas constitucionales y legales se encuentran positivizadas aspiraciones de orden moral y ético, la Corte debe tener clara la diferencia entre la dimensión moral y la jurídica. Igualmente, en esta materia un espacio importante de decisión le corresponde al Congreso como órgano legitimado democráticamente para asumir o desechar posiciones relativas a la moral social. Sin apoyo en la Constitución Política, el discurso moral de la Corte se me ocurre descaminado. La Corte, en lugar de ocuparse de profundizar el cargo de la igualdad en materia punitiva, prefirió fundar la inconstitucionalidad en la repulsa moral que aparentemente le causa la traición o la deslealtad, así ella se produzca entre delincuentes y pese a que ésta sirva eficazmente a la causa —promovida por la propia Constitución— de combatir la inmoralidad administrativa. Este ideal caballeresco —“la nobleza obliga”—, se lleva hasta el extremo de que se impone intuitivamente, sin agotar el más mínimo esfuerzo dialéctico. Tal es su fuerza.

Los sentimientos de nobleza, recíproca lealtad entre compañeros de una misma causa lícita o ilícita, amistad y otros del mismo género, pueden ser dignos de estímulo y encomio. No obstante, su exaltación y sublimación no se encuentra entre las funciones atribuidas a la Corte. A mi juicio han debido explorarse de manera minuciosa los límites constitucionales o cotas máximas aplicables a las estrategias de una determinada política criminal. En este sentido, el examen forzosamente tenía que llegar a establecer si a través de normas procesales —como la extinción de la pena— era viable en el plano constitucional articular medios destinados a disolver y desestimular el concierto criminal, especialmente en tipos penales que lo requieren sustancialmente y cuya persecución resulta extremadamente necesaria, pero también extremadamente difícil. Si no cabe negar al legislador la acción estratégica para cumplir objetivos sociales deseables y constitucionales, el análisis ha debido recaer sobre la constitucionalidad del medio empleado para el efecto. A este respecto no creo que desde todo punto de vista moral o ético el instrumento disuasorio introducido por el legislador pueda ser desestimado; pero, por lo dicho, esto no es decisivo. Lo importante, en este caso, es que pese a las objeciones que algunos sujetos morales puedan tener sobre este punto, el mismo no es objeto de consideración constitucional y, por lo tanto, su consagración positiva correspondía a la libertad configurativa de la política criminal propia del Congreso.

La amnistía no agota el fenómeno de la extinción de la acción penal. La norma no pretende amnistiar a las personas que cometen el delito de cohecho. Corresponde, en efecto, a la ley establecer las condiciones de ejercicio de la acción penal. En este sentido, se han determinado circunstancias y situaciones cuyo acaecimiento —que no tiene relación alguna con el indulto o la amnistía—, indefectiblemente pone término a la acción penal. Por vía de ilustración cabe citar a este respecto la prescripción, la muerte del sindicado, el matrimonio entre los sujetos activos y pasivos de los tipos penales contra la libertad y el pudor sexual, la retractación en los delitos contra la integridad moral, el desistimiento del querellante y, en fin, la reparación del daño en ciertos delitos. Se observa que, además de la conveniencia pública (amnistía), la ley autoriza la extinción de la acción penal en eventos distintos en los que juegan una serie de factores objetivos o subjetivos que la hacen procedente, sin que pueda pensarse que por ello se viola la Constitución.

Eduardo Cifuentes Muñoz. 

_____________________________________