Sentencia C-710 de septiembre 12 de 2012

Ref.: Expediente D-8916

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Demandantes: Sergio Estrada Vélez y otros.

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues las expresiones acusadas hacen parte de una ley de la República.

2.2. Problema jurídico.

2.2.1. En primer lugar, los demandantes reconocen que la expresión acusada en el contexto del artículo 89 del antiguo Código del Menor —disposición cuyo texto es reproducido por el artículo 68 de la Ley 1098, fue declarada exequible en la Sentencia C-814 de 2001, frente a cargos similares a los que formulan. No obstante, aseguran que no existe cosa juzgada constitucional y que es necesario un nuevo pronunciamiento de la corporación, por las siguientes razones: (i) ha cambiado el contexto social y político de aplicación de la exigencia a la que hace referencia la expresión acusada; (ii) en la referida providencia, la expresión demandada no se estudió a la luz de todas las normas pertinentes del ordenamiento constitucional, principalmente del bloque de constitucionalidad; (iii) en la Sentencia C-814 de 2001 solamente se emplearon los métodos de interpretación histórico y gramatical, y no los métodos sistemático y teleológico, los cuales —aseguran— podrían llevar a otra conclusión; (iv) no se fijaron los criterios para entender qué es moralidad pública; (v) en el juicio de proporcionalidad que se efectuó (a) no se ponderó el derecho de los niños a tener una familia, y (b) no se resolvieron los siguientes problemas: “(…) la adopción de los niños por parte de los homosexuales como medida necesaria y útil para proteger el derecho de los menores a tener una familia, la idoneidad de los homosexuales para adoptar, y la definición de las tensiones entre moral social y el interés prevalente del menor a tener una familia a través de la adopción por parte de parejas del mismo sexo o padre o madre homosexuales”.

En segundo lugar, sostienen que la “unidad” conformada por la expresión “moral” y “la interpretación que de la misma realizó la Corte Constitucional mediante Sentencia interpretativa C-814 de 2001”, según la cual “(…) el particular modo de vida homosexual se opone a criterios de moralidad pública y por ello no es posible la adopción por parte de homosexuales”, desconoce el artículo 44 de la Constitución, así como las siguientes disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad: el preámbulo y los artículos 2º, 3º, 4º, 18, 21, 27 y 39 de la Convención sobre los derechos del niño, el artículo 16-3 de la Declaración universal de los derechos humanos, el artículo 10 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, el artículo 19 de la Convención americana sobre derechos humanos, el artículo 24 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y el artículo 1º del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. En síntesis, los demandantes aseguran que dicha “unidad”: (i) contiene una visión restringida de la familia, concepto que la Corte reconoció en la Sentencia C-577 de 2011 se extiende más allá de las parejas heterosexuales; (ii) se opone al interés superior de niño en tener una familia, especialmente en ausencia de políticas que promuevan la adopción de los niños abandonados, lo cual “relega al menor a vivir bajo medidas de protección que no garantizan el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social que sí pueden ser garantizados bajo el núcleo familiar”; y (iii) subordina el interés superior del niño a pautas de moralidad social.

2.2.2. El Ministerio de Justicia, la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y los ciudadanos Alejandro Badillo Rodríguez, Gilberto Liévano Jiménez y Laura Benavides Ángel solicitan que la Corte se inhiba por ineptitud sustantiva de la demanda, pues aseguran que (i) la interpretación que hacen los demandantes es errada, ya que la idoneidad moral no se relaciona con la orientación sexual; (ii) no es cierto que en la Sentencia C-814 de 2001 se haya establecido un nexo entre moralidad y homosexualismo; (iii) el precepto demandado no prevé la consecuencia que cuestionan los demandantes: la imposibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar; y (iv) si la pretensión de los demandantes es que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, debieron demandar otras disposiciones, como las que definen la familia.

La Procuraduría también solicita la inhibición, pero por considerar que (i) las demandas de inconstitucionalidad no pueden versar sobre sentencias de la Corte Constitucional —en este caso la Sentencia C-814 de 2001, como pretenden los actores; (ii) los argumentos formulados en la demanda son de conveniencia; (iii) los cargos no son claros en razón a que no es posible establecer cuál son (sic) su contenido y sus fundamentos; y (iv) los cargos tampoco son específicos, ya que recaen sobre proposiciones jurídicas subjetivas, deducidas de manera injustificada por los actores tanto de las normas constitucionales invocadas como de la disposición demandada.

Colombia Diversa, por el contrario, asegura que la interpretación que señalan los demandantes es la que le atribuyen los operadores jurídicos al artículo 68 de la Ley 1098. Aduce que con fundamento en tal exégesis, se niega a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar; en otras palabras, alega que el cargo sí recae sobre una interpretación posible del precepto, de modo que sí cumple el requisito de certeza.

2.2.3. De otro lado, el ICBF, el Ministerio de Justicia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad Externado, la Universidad del Rosario y los ciudadanos Alejandro Badillo Rodríguez, Gilberto Liévano Jiménez y Laura Benavides Ángel aseguran que existe cosa juzgada, ya que el artículo 68 de la Ley 1098 reprodujo textualmente el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, cuya expresión “moral” fue declarada exequible en la Sentencia C-814 de 2001. Precisan que en ese fallo la Corte interpretó que el término “moral” no tiene ninguna relación con la orientación sexual de quienes solicitan una adopción, sino que relaciona con la moral social, pública o general. Explican que no se ha producido ningún cambio en el contexto social o jurídico, ni existen razones poderosas de otra naturaleza que justifiquen apartarse del precedente.

La Procuraduría también asegura que existe cosa juzgada y agrega que esta no puede ser desconocida por voluntad de los demandantes ni por el simple paso del tiempo.

Por el contrario, Colombia Diversa asegura que sí se han producido cambios de tipo jurídico y político que justifican un cambio de la jurisprudencia. Entre otros, citan fallos de la Corte Constitucional que han reconocido derechos a las parejas del mismo sexo como las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-029 de 2009, C-238 de 2011 y C-577 de 2011, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, y las leyes 1448, 1257 y 1482 que penalizan la discriminación por razones de orientación sexual y reconocen la calidad de víctimas del conflicto a las parejas del mismo sexo de las víctimas directas.

2.2.4. De forma subsidiaria, el ICBF y la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitan que la expresión acusada sea declarada exequible. La primera entidad argumenta que (i) es razonable la limitación de derechos por razones de moral social o pública, con mayor razón en los casos en los que está de por medio la protección de los niños; (ii) el requisito de idoneidad moral para adoptar busca garantizar el interés superior del niño, especialmente teniendo en cuenta que la adopción es irreversible; (iii) la idoneidad moral del candidato no se relaciona con su orientación sexual, como se puede apreciar en la Resolución 3748 de 2010 —lineamiento técnico del programa de adopciones.

La Academia Colombiana de Jurisprudencia agrega que (a) la jurisprudencia constitucional no ha declarado que las parejas del mismo sean familia, (b) incluso si se consideraran familia, ello no significa que la ley les deba autorizar adoptar, pues debe prevalecer el interés superior del niño.

La Procuraduría también solicita que la expresión se declare exequible, pero por estimar que (i) nada obsta en la Constitución para que el legislador acuda al concepto de moral para permitir o negar la adopción; (ii) no hay ninguna disposición del bloque de constitucionalidad que ordene a Colombia permitir la adopción por parejas del mismo sexo o que cree un derecho de los niños a ser adoptados por cualquier persona o por cualquier modelo de familia; (iii) en la Sentencia C-577 de 2011 no se emitió ninguna orden relacionada con la adopción por parejas del mismo sexo; y (iv) lo que resaltan los demandantes es una omisión legislativa absoluta respecto de la cual la Corte no tiene competencia.

Por el contrario, Colombia Diversa asegura que la expresión es inconstitucional, toda vez que la diferenciación que conlleva —basada en un criterio sospechoso como la orientación sexual— no supera el juicio estricto de proporcionalidad al que debe ser sometida. En su criterio, la medida persigue una finalidad importante —la garantía del interés superior del niño, pero no es adecuada, necesaria ni proporcionada en estricto sentido.

2.2.5. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar (i) si la demanda reúne los exigidos por el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional para dar lugar a un pronunciamiento de fondo de esta corporación; (ii) en caso de la demanda sea apta, si efectivamente existe cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-814 de 2001, y (iii) en caso de que no sea así, si la expresión acusada, específicamente el requisito de idoneidad moral para poder adoptar, desconoce, de un lado, los derechos de los niños a tener una familia y a la igualdad, y de otro lado, los derechos de las personas homosexuales a la igualdad y a conformar una familia por medio de la adopción.

2.3. Examen de la aptitud de la demanda.

2.3.1. Requisitos que deben reunir las demandas de inconstitucionalidad.

2.3.1.1. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad(1). Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, cuyos contenidos son desarrollados en el texto del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.

2.3.1.2. En la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte señaló las características que debe reunir el concepto de violación formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.

La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.

El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.

La especificidad demanda que el actor formule por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentosvagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden que la Corte lleve a cabo un juicio de constitucionalidad.

La pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas.

Finalmente, la suficiencia guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio —argumentativos y probatorios— necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

2.3.2. Esta corporación es incompetente para conocer de uno de los objetos de la demanda.

A folio 54, en el escrito de corrección, los demandantes aseguran:

“(…) es importante señalar que los requisitos de certeza, especificidad y pertinencia, permitió a los suscritos accionantes advertir la existencia de un error en la formulación del objeto sobre el cual se pretende el control constitucional (…): no aclaramos de manera suficiente. Por simple presuposición, que la demanda estaba dirigida no solo contra una disposición normativa sino contra una unidad conformada por una disposición y una interpretación que de la misma realizó la Corte Constitucional mediante la Sentencia interpretativa C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra” (negrilla fuera del texto).

El objeto de la demanda es, por tanto, la unidad normativa que, a juicio de los demandantes, se conforma entre (i) la expresión “moral” contenida en el artículo 68 de la Ley 1098 y (ii) la interpretación que le dio la Corte Constitucional a la misma expresión contenida en el artículo 89 del Código del Menor —el cual los actores afirman reprodujo el enunciado normativo del artículo 68 de la Ley 1098— en la Sentencia C-814 de 2001.

Para la Sala, la corporación no tiene competencia para conocer del segundo objeto sobre el que recae la demanda, es decir, la interpretación que la Corte hizo en la Sentencia C-814 de 2001, por las siguientes razones:

2.3.2.1. El artículo 241 de la Constitución le confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, para lo cual fija a continuación sus funciones y competencias. A partir de esta disposición, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la Corte Constitucional solamente es competente para examinar la constitucionalidad de disposiciones con rango de ley. Claramente dentro de las atribuciones de la Corte Constitucional no está la de examinar la constitucionalidad de sus propias providencias.

2.3.2.2. La jurisprudencia constitucional también ha señalado que la acción pública de inconstitucionalidad no procede para solicitar ni la modificación ni la aclaración de sentencias de constitucionalidad. Cabe recordar que, conforme a lo dispuesto por el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, contra las decisiones de la Corte no procede recurso alguno, en virtud del principio del cosa juzgada constitucional y del carácter de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que radica en esta Corte. Por ejemplo, esta posición fue asumida por la corporación en la Sentencia C-620 de 1998(2), en la cual el ciudadano solicitaba, a través de la acción pública de inconstitucionalidad, la aclaración de Sentencia C-310 de 1995, motivada “en la supuesta contradicción e incongruencia en que incurrió dicha providencia al permitir que los miembros de la Fuerzas Militares sean juzgados disciplinariamente conforme al procedimiento general contenido en el CDU”. En dicha providencia la Corte señaló expresamente:

“Por lo demás, frente a la petición subsidiaria del actor, referida a la solicitud de aclaración o nulidad de la Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997, debe la Corte precisar que la misma es del todo improcedente, por cuanto la acción pública de inconstitucionalidad no es la vía idónea para solicitar la aclaración de las providencias dictadas por la corporación y, menos aún, el escenario para iniciar incidentes de nulidad en contra de aquellas. En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad tiene como único propósito el ejercicio del control constitucional sobre las normas que han sido formalmente acusadas por los ciudadanos y, en manera alguna, puede ser utilizada como trampolín para controvertir decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional en los términos del artículo 243 de la Constitución Política”.

2.3.2.3. Adicionalmente, si bien la normativa ha previsto la posibilidad de la nulidad de los procesos que se surten ante la Corte, esta posibilidad solo procede con carácter excepcional y extraordinario, cuando se alegue la violación del debido proceso por causales específicas y restrictivas previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991(3). De modo que, por regla general, el incidente de nulidad en los procesos que se adelantan ante la Corte Constitucional es improcedente(4).

2.3.2.4. Por tanto, la Corte Constitucional no es competente para conocer sobre la presunta inconstitucionalidad de sus propios fallos cuando es demandada en sede de acción pública de inconstitucionalidad. La Corte solamente es competente para ocuparse de disposiciones con rango legal.

2.3.3. Los cargos carecen de certeza. Se estructuran a partir de una interpretación subjetiva del precepto demandado.

Los demandantes acusan la expresión moral del artículo 68 de la Ley 1098 porque consideran que, tal como fue interpretada en la Sentencia C-814 de 2001, desconoce los artículos 42 y 44 de la Constitución y varios instrumentos del bloque de constitucionalidad sobre los derechos a la igualdad, a la familia y a la protección del interés superior del niño. Los cargos se estructuran a partir de la siguiente exégesis que los actores le atribuyen a la expresión a partir de la Sentencia C-814 de 2001:

“1. La imposibilidad de la adopción de menores por parejas del mismo sexo en virtud de la no correspondencia de un modelo de vida homosexual con la moral social. Para el caso de la Sentencia C-814 de 2001, el sentido conferido a la expresión ‘moral’ contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, fue el de moral social o pública. Allí no hay problema alguno en la medida en que la Corte Constitucional ha aceptado criterios de moralidad social en la realización de juicios de constitucionalidad. Para el presente caso, el problema surge en el momento en el que la Corte Constitucional se da la tarea de dar respuesta a la pregunta acerca de la posibilidad o no de que los homosexuales adopten.

En esa sentencia, la Corte Constitucional señaló que personas con modelo de vida individual que no son compatibles con una moralidad social o pública, no pueden cumplir con el requisito de idoneidad moral al momento de adoptar”(5) (negrilla fuera del texto).

Como se puede apreciar, la demanda se fundamenta en la siguiente interpretación: la idoneidad moral que exige el precepto demandado para adoptar, de la mano de la Sentencia C-814 de 2001, no es compatible con el “modelo de vida homosexual”, por esta razón, las personas homosexuales, específicamente las parejas del mismo sexo, no cumplen el requisito de idoneidad moral y no pueden adoptar.

La Sala considera que se trata de una interpretación subjetiva de los actores; ciertamente ni del texto del artículo 68 de la Ley 1098, ni de la Sentencia C-814 de 2001 es posible deducir tal exégesis, como a continuación se explica:

2.3.3.1.1. La condición de certeza del cargo implica la necesidad de acusar un precepto legal del cual se extrae la regla que al compararse con la Constitución, puede resultar contraria a ella; es decir, el reproche formulado debe predicarse directamente de la disposición atacada. Dicho en otros términos, el cargo de inconstitucionalidad es cierto cuando la acusación que formula el demandante recae sobre una norma jurídica o un precepto legal que “tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto”(6) y cuando las razones de inconstitucionalidad se predican del texto normativo acusado.

2.3.3.1.2. El texto del precepto demandado es el siguiente en lo pertinente:

“ART. 68.—Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente”.

Como se puede apreciar, el texto no hace referencia a la orientación sexual de los candidatos a adoptar. Simplemente exige que los solicitantes tengan idoneidad física, mental, moral y social para suministrar una familia adecuada y estable al niño. El precepto no define qué es idoneidad moral, qué es idoneidad social, ni qué es una familia adecuada y estable.

2.3.3.1.3. No es cierto que en la Sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo entre falta de idoneidad moral y homosexualidad, es decir, la corporación no propuso la interpretación que indican los demandantes.

En la Sentencia C-814 de 2001, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 89 y 90 del anterior Código del Menor. El inciso primero del artículo 89 tenía una redacción muy similar a la del artículo 68 de la Ley 1098, como se puede ver a continuación:

“ART. 89.—Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente” (negrilla fuera del texto).

El demandante alegaba que la expresión “moral”, específicamente la exigencia de idoneidad moral, transgredía al espíritu pluralista y liberal de la Carta Política de 1991, pues esta no impone ningún tipo de moral a los habitantes de Colombia. A juicio del actor, la condición moral de una persona no puede ser un criterio válido de restricción, como no lo es tampoco para contraer matrimonio, formar una familia o procrear un hijo. Además —decía— no hay razón plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopción, a optar o inclinarse por una moral especial, mucho menos por la del funcionario encargado de tramitar la adopción. Finalmente, alegaba, junto con algunos intervinientes, que el requisito excluiría a las personas con opción sexual diversa.

Para resolver estos cargos, junto con los formulados contra el artículo 90, la corporación hizo un recuento histórico de la figura de la adopción y concluyó que no constituye un mecanismo para satisfacer los derechos de quienes desean adoptar, sino una medida de protección de los niños de la manera que mejor convenga a sus intereses, en desarrollo del artículo 44 de la Carta.

En concreto, respecto de los cargos formulados contra el artículo 89, la corporación consideró que la incorporación legal de criterios morales para definir situaciones jurídicas es ajustada al ordenamiento constitucional, en razón de que no supone acoger una concepción moral particular sino que hace referencia a la noción de “moral social”.

La Sentencia C-814 de 2001 acudió a varios pronunciamientos proferidos en sede de constitucionalidad, en los que la corporación ha sostenido que el legislador puede acudir a criterios provenientes de la moral social o moral pública a efectos de emplearlos como referentes a los cuales debe acudir el operador jurídico. Entre ellos, resaltó las sentencias C-224 de 1994(7) y C-404 de 1998, en las que se explicó que “la Constitución se refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el 209”. Indicó además que no es posible “negar la relación entre la moral y el derecho” y menos “desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico”.

Luego señaló que la jurisprudencia de revisión de tutela también ha convalidado los criterios morales como referentes a los cuales puede acudir el legislador y el juez constitucional. Específicamente, refirió los casos en los que la corporación había avalado el requisito de idoneidad moral como presupuesto para optar a la adopción, sin que ello hubiese implicado análisis de la opción sexual de los aspirantes. En particular, trajo a colación la Sentencia T-290 de 1990 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la que la Corte Constitucional negó el amparo solicitado por una persona con opción sexual diversa que alegaba que por esta circunstancia se le había negado la solicitud de adopción de una niña que residía en su hogar. La corporación resaltó que en dicha providencia, la Sala de Revisión encontró que las razones del ICBF para no dar por cumplido el requisito de idoneidad moral no se relacionaban con la orientación sexual del demandante, sino con el ambiente socio cultural en que vivía, específicamente, una zona de tolerancia(8). En igual sentido, la corporación citó la providencia T-587 de 1998, en la que se indicó que “todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor...”. Señaló también que en otros ámbitos, tales como la privación de la patria potestad, se tienen en cuenta criterios de naturaleza moral para tomar decisiones respecto a los niños.

Aseguró que no solamente la jurisprudencia ha convalidado la inclusión del concepto de moral social o moral pública como referente al cual el legislador puede acudir para definir situaciones jurídicas, sino que también los tratados públicos internacionales sobre derechos humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo hacen. Por ejemplo, citó el caso del Pacto internacional de derechos civiles y políticos(9), que en su artículo 12(10) permite restringir el derecho de libre circulación cuando la restricción se halle prevista en la ley y sea necesaria para proteger la seguridad nacional, “el orden público, la salud o la moral públicas...”. Agregó que la Declaración de los derechos del niño indica que el niño gozará siempre de una “protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Indicó que de igual manera lo hace el protocolo facultativo de la Convención sobre derechos del niño(11).

Con fundamento en estas consideraciones, la Sala Plena interpretó que la disposición demandada hacía referencia a la noción de moral social, la cual consideró había sido bien definida en la Sentencia C-404 de 1998, en la quese señaló que es aquella “que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, añadiendo que “entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social”(12).

Entendida de esta forma la expresión “moral”, la Corte la declaró ajustada a la Carta, por las siguientes razones: (i) la disposición no impuso ningún sistema moral particular sino que se refería a la moral social o moral pública; (ii) el interés superior del niño debe presidir todo el proceso de adopción, y por tanto, resulta no sólo admisible sino necesario que el Estado verifique la idoneidad moral de quien pretenda adoptar en aras de garantizar a los niños las mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico; (iii) por el contrario, “la entrega del menor a quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente repudiadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc., pone al niño en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del entorno socio-cultural en el cual está insertada; (iv) en el marco de los procesos de adopción, los jueces y las autoridades administrativas deben verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89 del Código de Menor, no desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas o religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la noción de moral pública o social, en los términos expuestos; (v) el requisito de idoneidad moral garantiza que los padres pueden cumplir a cabalidad con las obligaciones, deberes y derechos impuestos por el ordenamiento; (vi) a pesar de que se presenta una restricción del derecho a la personalidad de quien desea adoptar cuando aquel no comparte esa moralidad pública, los derechos de los niños prevalecen por expresa disposición constitucional; y (vii) incluso a los padres biológicos se les exige cumplir con el requisito de idoneidad moral, por cuanto, según la normativa vigente, un niño puede ser declarado en situación de abandono o de peligro, entre otros eventos, cuando “fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia” (Código del Menor, art. 31 num. 5º).

En cuanto al cargo del actor y los intervinientes referente a que el requisito de idoneidad moral impedía a las personas con opción sexual diversa adoptar, la Corte señaló en la Sentencia C-814 de 2001 que carecería de certeza, por las siguientes razones:

“12. Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no (sic) éste no ha sido el cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitución” (énfasis fuera del texto).

2.3.3.2. Esta interpretación es reforzada por la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010 “Por la cual se expide el lineamiento técnico para adopciones en Colombia”, la cual define el requisito de idoneidad moral y enumera los casos en que este no se encuentra comprobado, en los siguientes términos:

“Idoneidad moral. Está referida a la noción de moral social o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno de la ética. Esta se basa en la moral que conocemos y vivimos en nuestro medio (país) y es aceptada como norma ética de convivencia.

Al Estado pluralista no le son indiferentes los antecedentes de comportamiento de quien pretende hacerse cargo de un niño, niña o adolescente, en calidad de padre o madre del mismo. El principio del interés superior que preside todo proceso en el que estén involucrados los niños, niñas o adolescente, impone al legislador asumir medidas que garanticen la efectividad de dicho principio.

La ley, a través de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en realidad alguien que esté en posibilidad de ofrecer al niño, niña y adolescente las mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico, y en este sentido, una persona que presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral social, asegura al Estado en mejor forma que la educación del niño, niña y adolescente se llevará a cabo de conformidad con dichos criterios éticos, lo cual, sin duda, redundará en la adaptabilidad del niño, niña y adolescente al entorno social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con el de los demás. Por el contrario, la adopción de un niño, niña y adolescente a quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente cuestionadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc., pone al niño, niña y adolescente en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del entorno socio-cultural en el cual está insertado.

Por consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad moral de quien pretende adoptar, no puede ser hecha desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas o religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la noción de moral pública o social.

Por tanto, no hay idoneidad moral en los siguientes casos:

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes que tenga(n) problemas de alcoholismo o drogadicción.

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tales como: acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor de 14 años o incapaz.

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos contra la libertad individual tales como: inducción a la prostitución, constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores, pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes no provea(n) alimentos a sus hijos biológicos y/o adoptivos.

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes de violencia intrafamiliar.

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes penales y, habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el adoptable.

— La persona/cónyuges/compañeros permanentes que hayan incurrido en la vulneración de los derechos de protección los niños, niñas y adolescentes, previstos en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.

Esta idoneidad se establece con el estudio de las condiciones psicosociales y el certificado de antecedentes judiciales (penales) y con otro tipo de certificaciones como historia de contravenciones o infracciones menores”.

2.3.3.3. En conclusión, ni del texto del artículo 68 de la Ley 1098, ni de la interpretación que la Corte Constitucional ha hecho de preceptos con enunciados normativos similares, es posible interpretar la expresión acusada en el sentido que indican los demandantes. Los cargos de la demanda se estructuran sobre una interpretación subjetiva de los actores, de modo que carecen de certeza.

2.3.4. Falta de certeza, por cuanto las pretensiones de los demandantes no guardan relación con el precepto demandado.

Además de que los cargos se estructuran a partir de una interpretación subjetiva que los demandantes hacen de la expresión acusada, la Sala observa que sus pretensiones —declarar que es inconstitucional que las parejas del mismo sexo no puedan adoptar— no se lograrían con la declaración de inexequibilidad de la expresión “moral”, sino que versan sobre otras expresiones y preceptos diferentes no censurados en esta oportunidad, lo cual confirma la falta de certeza de los argumentos.

2.3.4.1. La Corte ha sido enfática en señalar que el demandante debe atacar el aparte de la disposición de la cual se deriva la supuesta inconstitucionalidad y no otra diferente, por cuanto el control por vía de acción pública de inconstitucionalidad no es oficioso. Por esta razón, el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 ordena que las demandas deben ser inadmitidas, entre otras razones, cuando el magistrado sustanciador considere que “no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo”.

En este sentido, en la Sentencia C-447 de 1997(13), se manifestó: “(...) no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal (...)”.

Con fundamento en estas consideraciones, la corporación se ha declarado inhibida o ha confirmado el rechazo de una demanda cuando se pretende atacar una presunta consecuencia inconstitucional que no se deduce del contenido normativo atacado sino que proviene de una disposición no censurada en el escrito de la demanda.

Por ejemplo, en el auto 107 de 2005(14), la Sala confirmó el rechazo de una demanda de inconstitucionalidad por cuanto el demandante deducía efectos que en realidad provenían de una disposición no demandada, relacionada con la facultad de las empresas sociales del Estado de contratar con terceros. Consideró la Sala:

Ello significa que es una norma distinta de la acusada la que puede facultar a las empresas sociales del Estado del nivel territorial para cumplir sus funciones a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, y que, por tanto, la que se examina, por no contemplar dicha facultad, no tiene los efectos inconstitucionales que le atribuye el demandante en relación con el empleo y la carrera administrativa.

Por consiguiente, el contenido normativo impugnado por el demandante no es real o cierto, y solo es una deducción subjetiva de aquel, defecto este que por no haber sido corregido en el escrito de corrección de la demanda genera el rechazo de la misma” (resaltado fuera del texto).

Luego en la Sentencia C-922 de 2007(15), la corporación se declaró inhibida, por falta de certeza, frente a ciertos cargos presentados contra el artículo 17, numeral 2º, de la Ley 797 de 2003 respecto de la supuesta falta de precisión en el otorgamiento de las facultades extraordinarias al Presidente de la República, en razón a que de esta disposición no se desprendía la inconstitucionalidad alegada. Dijo la corporación:

“En cuanto a la certeza, los cargos gozarán de esta siempre y cuando se realicen sobre una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico, que ataquen la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; así entonces, los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, ni extraer de estas efectos que ellas no contemplan objetivamente. En últimas, los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del “texto normativo” (resaltado fuera del texto).

En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-1084 de 2008(16). En aquella oportunidad, la corporación se declaró inhibida frente a una demanda presentada contra el artículo 53 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, debido a que los argumentos deducidos por el actor relacionadas con la integración del transporte masivo, no se desprendían de la disposición cuestionada sino de las definiciones de la Ley 1151 de 2007, no atacadas por vía de la acción pública. Señaló la Sala:

“Por el contrario, el cargo no cumple el requisito de certeza cuando el actor deduce una proposición que no ha sido expresamente suministrada o no surge de la intención del legislador al regular determinados supuestos, pues no sólo resultaría absurdo ejercer el control sobre una norma inexistente, sino que desnaturalizaría el carácter rogado de la acción, el hecho de que la Corte decida ‘reemplazar su contenido y fundamentos o extenderla más allá de lo que exige una integración normativa razonable y necesaria’(17) o que, para iniciar el control de constitucionalidad, el juez le haga decir a la norma algo que no lo dice.

Así las cosas, es claro que el cuestionamiento sobre la existencia de empresas privadas que prestan el servicio colectivo y la manera como se integran al sistema de transporte masivo no se deriva de los textos acusados sino de la definición que el artículo 53 de la Ley de Plan Nacional de Desarrollo (segundo inciso) hace del subsistema de transporte complementario, lo cual, como se evidencia en los antecedentes de esta providencia, no fue objeto de demanda. Luego, es evidente que el supuesto del cual parten las acusaciones formuladas por el demandante no recae sobre el texto normativo acusado sino sobre otra disposición que no fue impugnada” (resaltado fuera del texto).

2.3.4.2. Estas referencias muestran que en el presente caso, la demanda no cumple con el requisito de certeza por una razón adicional, como lo señaló el Procurador: la pretensión de los demandantes, esta es, que la Corte declare la inconstitucionalidad de la imposibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, no se lograría con la inexequibilidad de la expresión “moral” del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, sino que requiere el examen de otras disposiciones e incluso apartes del mismo precepto que los accionantes debieron atacar y no lo hicieron.

En este orden, la Sala observa que los actores buscan un pronunciamiento de fondo sobre una discusión ajena al objeto de la demanda y estructuran sus cargos a partir de una interpretación subjetiva de la expresión acusada. En este orden de ideas, con esta argumentación se induce a la corporación a resolver una controversia que en nada se relaciona con el objeto demandado, es decir, incurren en una conducta judici decipiendi intentio(18).

RESUELVE:

ÚNICO: INHIBIRSE para proferir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de la expresión “moral” contenida en el inciso primero del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”.

(2) Vladimiro Naranjo Mesa.

(3) Cfr., entre otros, los autos de Sala Plena 022 y 035 de 1998.

(4) De forma excepcional, y a partir de la jurisprudencia constitucional y con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte, incluso con posterioridad al fallo o de manera oficiosa. Ha sustentado esta posibilidad en que las decisiones judiciales que adopta esta corporación, en tanto expresiones del poder de administrar justicia y, de manera más amplia, de la actividad del Estado, deben contar con mecanismos judiciales de control en los casos excepcionales en que contradigan los postulados propios del derecho al debido proceso. Ver autos 050 de 2000 y 062 de 2000.

(5) Folio 57.

(6) Sentencia C-871 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(7) M.P. Jorge Arango Mejía.

(8) Dentro de las consideraciones que la Corte tuvo en cuenta para denegar la solicitud de amparo del pretendiente adoptante, vale la pena resaltar las siguientes que a continuación se transcriben: “Derecho del actor a la igualdad: José Gerardo Córdoba asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en estado de peligro y asignar su custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:

— El lugar de residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad de Pasto. La comandante de la policía de menores, teniente Yolanda Arteaga Arévalo, declaró que “esta zona donde residía la menor es una de las zonas rojas del municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se presentan toda clase de delitos; ...”. Respecto de la residencia donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que “... esta residencia había sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas condiciones infrahumanas para que viviera cualquier persona”.

— La vivienda de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde convivían hacinados el actor, su madre y la menor. En el mismo cocinaban con una estufa de petróleo.

— Existen serios motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con frecuencia. Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una persona que, por tener una relación estable con el actor desde hace muchos años y por contribuir en la crianza y manutención de XX, también hacía parte de su ambiente familiar”.

(9) Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

(10) ART. 12.—1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él. Y a escoger libremente en él su residencia. ... 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos n el presente pacto.

(11) Aprobada mediante la Ley 12 de 1991.

(12) En esta ocasión la norma demandada era el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que dispone: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”. La Corte declaró la constitucionalidad de esta disposición bajo el entendido que la expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”.

(13) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(14) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(15) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(16) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(17) Sentencia C-422 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(18) Inducir al juez al error.