Sentencia C-717 de agosto 19 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-717 de 2003 

Ref.: Expediente D-4498.

Magistrado Sustanciador:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Actor: José Manuel Álvarez Zárate

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 115 de la Ley 788 de 2002.

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil tres.

EXTRACTOS:«I. Texto de la norma acusada

A continuación se transcribe el texto de la disposición objeto de proceso:

“LEY NÚMERO 788 DE 2002

(Diciembre 27)

“Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 115.—Adiciónese el artículo 420 del estatuto tributario con el siguiente literal:

d) Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho del impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.

El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

La base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mínima está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente.

La tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar es del cinco (5%) por ciento.

Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera de documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.

El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

1. Aclaración previa.

Uno de los intervinientes dentro del proceso y la vista fiscal coinciden en solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la norma enjuiciada por vicios de forma durante su trámite legislativo. No obstante, la Corte no se pronunciará al respecto, toda vez que los cargos planteados en la demanda se refieren a la posible inconstitucionalidad de la norma por vicios de fondo, en los términos expuestos. Si bien es cierto las intervenciones ciudadanas y el concepto del Ministerio Público constituyen elementos indispensables y orientadores para la adopción de la decisión, ellos no pueden constituirse en una nueva demanda con la formulación de cargos distintos a los señalados en el libelo demandatorio.

De acuerdo con lo anterior, no se pronunciará la Corte sobre los vicios de forma esbozados, como tampoco respecto de otros reproches que uno de los intervinientes planteó en su intervención, los cuales constituyen cargos nuevos y diferentes a los señalados en la demanda. La jurisprudencia ha sostenido que la intervención ciudadana “[n]o se trata de una nueva demanda, ni de pretender formular cargos nuevos o adicionales a los planteados por el demandante. Así, los fallos de la Corte se estructuran a partir de los cargos hechos por el actor, de tal forma que los argumentos expuestos en los escritos de intervención ciudadana son un soporte que le sirve al juez para realizar el estudio jurídico de las disposiciones legales objeto de control” (1) .

(1) Cfr. Corte Constitucional. Auto de Sala Plena 243, de julio 11 de 2001.

2. Lo que se debate.

Para el actor el impuesto a las ventas del 5% sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, aplicado a las apuestas efectuadas en máquinas electrónicas tragamonedas, contemplado en el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, vulnera los principios de justicia, igualdad y equidad. Desconoce igualmente la existencia de un orden económico y social justo, y la distribución equitativa de oportunidades a los actores económicos.

En su criterio, se impone una carga inequitativa a la actividad de las máquinas tragamonedas y se le cercena la oportunidad para competir en igualdad de condiciones frente a las loterías, lo que hace que la balanza se incline a favor de los operadores de estas últimas. Igualmente, la medida adoptada por el legislador retrasa el crecimiento económico, la prosperidad general, perjudica la creación de empleo y conlleva a que el sector se desestimule y tienda a desaparecer.

Considera que la igualdad resulta comprometida al imponerse el tributo a las máquinas tragamonedas y no a las loterías, a pesar de que son competidoras dentro de una misma actividad y mercado, y el principio de equidad en las cargas públicas se desconoce al contemplar el impuesto sólo para las máquinas tragamonedas, desconociendo que éstas tienen que soportar otras cargas a favor del Estado, como las transferencias a la salud.

De acuerdo con lo anterior, debe resolver la Corte si dentro de la facultad que tiene el legislador en materia tributaria, está la de imponer tributos a cargo de sujetos y la de excluir a otros sin desconocer los principios de justicia, igualdad y equidad.

3. Libertad de configuración del legislador en materia tributaria. Facultad para establecer exenciones.

3.1. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 150, numeral 12 de la Carta Política, en concordancia con el 154 y 338, ibídem, el Congreso tiene una amplia competencia para establecer impuestos, para determinar quienes habrán de pagarlos y para decidir, según su libre apreciación, cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables.

Esa atribución genérica incluye, entonces, el ejercicio de todas las competencias inherentes a ella, tales como determinar la clase de tributo a imponer, los sujetos activos y pasivos de la obligación, el señalamiento del hecho y la base gravable, las tarifas aplicables, la fecha a partir de la cual se iniciará su cobro, así como la forma de recaudo, las condiciones en que ello se llevará a cabo y los eventos en que no habrá lugar a dicho pago, para la cual habrá de guiarse por sus propios criterios y orientaciones, atendiendo la realidad social y evaluando razones de conveniencia, necesidad, justicia, equidad e igualdad (2) . Esos criterios utilizados por el legislador para establecer un tributo son flexibles, en tanto que se basan en razones de política fiscal, económica y social, y en el hecho de que en asuntos tributarios la legislación no puede ser estática ni irreformable, sino dinámica, atendiendo la realidad cambiante del país y las necesidades sociales del momento.

(2) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-335 del 21 de julio de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-222 del 18 de mayo de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-393 del 22 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

3.2. Pero, no obstante, esa facultad debe ejercerse dentro de los límites consagrados en la Constitución, es decir, respetando los principios de equidad, eficiencia y progresividad y sin desconocer que en materia tributaria, las leyes no se aplicarán de manera retroactiva (C.P., art. 363).

Sobre el particular la Corte ha sostenido:

“... si bien encuentra límites y restricciones que se desprenden del mismo texto constitucional, la atribución de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al Congreso de la República, es lo bastante amplia y discrecional como para permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen atendiendo a una política tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo su propia evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores conveniencias de la economía y de la actividad estatal.

Así, mientras las normas que al respecto establezca que se opongan a los mandatos constitucionales, debe reconocerse como principio el de la autonomía legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo” (3) .

(3) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-222 de 1995, ya citada.

3.3. Ahora bien, en materia de exenciones o exclusiones tributarias, es claro que si el legislador tiene la facultad para crear tributos, también está autorizado para modificarlos, suprimirlos, aumentarlos o para señalar los casos en que, por razones de política fiscal o económica, algunos sujetos o bienes queden eximidos de su pago o de la proporción de la exención (4) , salvo las limitantes impuestas por el propio constituyente.

(4) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 1996, ya citada.

En efecto, el Congreso puede decretar las exenciones que considere convenientes bajo la condición de que la iniciativa provenga del gobierno (C.P., art. 154) y no podrá concederlas en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (C.P., art. 294). Al tomar la decisión de excluir a un sector del pago de un determinado tributo debe consultar criterios de conveniencia dentro de una política fiscal definida sin que desconozca con ello derechos o garantías fundamentales. Puede excluir del pago de un impuesto a un determinado grupo de personas en aras de estimular o incentivar un cierto sector o actividad y con el propósito de reconocer situaciones económicas o sociales que ameritan adoptar la medida.

3.4. Por otro lado, dispone el artículo 95, numeral 9º de la Carta Política que es deber de la persona y del ciudadano “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”, lo cual se traduce en la obligación constitucional de tributar. En dicho precepto se manifiesta la soberanía tributaria a cargo del Estado y se consagra el principio de la generalidad del tributo, en cuanto la obligación se predica para todos, atendiendo, eso sí, criterios racionales que consulten tanto los intereses estatales como los de los contribuyentes (5) .

(5) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-419 del 21 de septiembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

En ese orden de ideas, la imposición de un tributo a cargo de un sujeto determinado per se no es inconstitucional, como tampoco la exclusión que el legislador haga respecto de la carga tributaria para otro, ya sea en forma total parcial, siempre que para ello exista una razón, así sea mínima, para el trato diferencial.

Cuando una norma tributaria impone una carga y excluye de ella a un sujeto o sector determinado no puede tachársele de inconstitucional por ese sólo hecho. En efecto, las exenciones son medidas fiscales que por sí mismas constituyen una excepción al principio de igualdad, pero que forzosamente no implican su desconocimiento. Para su validez es necesario que se encuentren fundadas en razones objetivas, y el juez constitucional debe analizar en cada caso si la diferencia es razonable pues la igualdad “no significa la ausencia de distinciones ni es sinónimo de ciego igualitarismo, sino que responde a la necesidad de otorgar el mismo trato a quienes se encuentran en semejantes o iguales condiciones y de adoptar medidas distintas para quienes se hallan en hipótesis diversas, mediante la razonable búsqueda, por parte de la autoridad, del equilibrio y la ponderación” (6) .

(6) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-925 del 19 de julio de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En materia tributaria y en virtud de las amplias facultades otorgadas al legislador no se requiere una justificación especial para el ejercicio de la facultad impositiva, sino tan sólo la existencia de una justificación aceptable desde el punto de vista constitucional.

3.5. La vulneración del derecho a la igualdad —que en este caso se plantea— no puede tan sólo basarse en la diferencia de trato entre los contribuyentes, por cuanto la exención supone distinguir entre los distintos sujetos pasivos del tributo, ya sea por las condiciones en que cada uno se encuentra, por la necesidad de redistribuir los ingresos o en aras de hacer efectivo el principio de equidad, de manera que si sobre alguno o algunos pesa con anterioridad una carga tributaria de la cual el otro está excluido, se justifica por ese sólo motivo el trato divergente. Al respecto la Corte ha manifestado:

“... toda exención la supone en cuanto es de su esencia distinguir entre los sujetos pasivos de los tributos, obligando a unos y excluyendo a otros del pago de determinado gravamen. La ruptura del equilibrio constitucionalmente previsto debería partir, para ser suficiente como fundamento de la inexequibilidad de la absoluta ausencia de un motivo válido, objetivo y razonable basado en circunstancias especiales. De no ser sustentada la exención en elementos que la justifiquen, la Corte no podría hacer nada distinto de declarar su inconstitucionalidad, por violación del artículo 13 de la Carta Política. A la inversa, si, desde la perspectiva de las diferencias existentes, el juez de constitucionalidad corrobora que la exención se funda en razones que ameriten exonerar del tributo a algunos de aquéllos que en principio, por reunir las características de ley, ser sujetos pasivos del impuesto, la disposición que la consagra no lesiona el principio de igualdad y es exequible en la medida que tampoco desconozca otros principios o mandatos constitucionales” (7) .

(7) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-188 del 6 de mayo de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Así las cosas, la jurisprudencia ha admitido que el legislador puede conceder las exenciones que estime convenientes siempre que no se desconozcan derechos fundamentales, su finalidad no se encuentre prohibida por la Constitución y sin que pueda inferirse que la sola diferencia de trato que ella contemple la haga inconstitucional (8) .

(8) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1297 del 6 de diciembre de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

4. Caso concreto.

4.1. En el presente caso debe analizar la Corte si la diferencia de trato establecida por la norma acusada tiene una justificación aceptable constitucionalmente o si por el contrario desconoce los principios de justicia, igualdad y equidad en las cargas tributarias. Para ello, tendrá en cuenta las circunstancias y características de las máquinas electrónicas tragamonedas y de las loterías, según los cargos expuestos por el demandante y atendiendo a lo dispuesto por la Ley 643 de 2002 por medio de la cual se fijó “el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

Las máquinas electrónicas tragamonedas y las loterías son modalidades de juegos de suerte y azar cuyo monopolio corresponde al Estado, en los términos del artículo 336 de la Carta y de la Ley 643 de 2002. La circunstancia de que una entidad o persona se dedique a explotar juegos de suerte y azar y que por mandato constitucional (art. 336) las rentas que se obtengan se destinen exclusivamente a la salud, no significa que forzosamente estén exentas de pagar impuestos, tal como esta Corte lo ha sostenido (9) , razón por la cual el impuesto del 5% establecido por la norma no resulta per se inconstitucional.

(9) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

La ley referida le otorgó al Estado la posibilidad de que, sin despojarse de su titularidad, realice la operación del monopolio de manera directa o a través de terceros. En ese orden de ideas, dispuso, en primer lugar, que son operadores directos los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público (art. 6º). En segundo lugar, indicó que son operadores indirectos los particulares, es decir, las personas jurídicas, en virtud de autorización mediante contratos de concesión u otros contratos de los que trata la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o, en último término, cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la ley (art. 7º) (10) .

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-316 del 24 de abril de 2003.

El legislador estableció, dentro de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, las loterías y los juegos localizados, dentro de los cuales incluyó las máquinas tragamonedas. Así, dispuso que la lotería tradicional es aquella que se realiza “en forma periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulación billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados con una combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del billete o fracción cuya combinación o aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo público efectuado por la entidad gestora” (11) . Respecto a las máquinas tragamonedas, contempló que son una modalidad de juegos localizados y que éstos son los que “se operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operadores de casinos y similares” (12) (se resalta).

(11) Artículo 11 de la Ley 643 de 2001.

(12) Artículo 32 de la Ley 643 de 2001.

Para el caso de las loterías, su explotación corresponde a los departamentos y al Distrito Capital (13) ; pueden ser explotadas a través de las modalidades de operación establecidas en la ley, es decir, directamente, mediante asociación o a través de terceros (14) y no pueden esas entidades territoriales explotar más de una lotería tradicional de billetes directamente, por intermedio de terceros o en forma asociada (15) .

(13) Artículo 12 de la Ley 643 de 2001.

(14) Artículo 16 de la Ley 643 de 2001.

(15) Artículo 12 de la Ley 643 de 2001.

La explotación de los juegos localizados, por su parte, corresponde a la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, y los derechos serán de los municipios y del distrito capital (16) ; el monopolio rentístico de esos juegos será operado por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de contratos de concesión (17) .

(16) Artículo 32 de la Ley 643 de 2001.

(17) Artículo 33 de la Ley 643 de 2001.

En cuanto a los derechos de explotación, los cuales constituyen la renta del monopolio, tenemos que las loterías deben pagar el 12% de los ingresos brutos, sin perjuicio de los excedentes obtenidos, en los términos del artículo 6º de la Ley 643 de 2001; mientras que los concesionarios u operadores de las máquinas tragamonedas deben pagar un porcentaje de un salario mínimo mensual legal vigente, según se trate de máquinas de 0 a $ 500, de $ 500 en adelante o progresivas interconectadas, casos en los cuales el porcentaje será del 30%, 40% y 45%, respectivamente (18) .

(18) Artículo 34 de la Ley 643 de 2001.

La Ley 643 de 2001 establece un régimen tributario para las loterías foráneas y sobre premios de loterías, pero en manera alguna habla sobre las máquinas tragamonedas. En esa medida, dispone que la venta de loterías foráneas en jurisdicción de los departamentos y el Distrito Capital genera a su favor y a cargo de las empresas de loterías u operadores autorizados un impuesto del 10% sobre el valor nominal del billete o fracción que se venda en cada una de las respectivas jurisdicciones, y además establece que los ganadores de premios de loterías pagarán a los departamentos o al distrito capital un impuesto del 17% sobre el valor nominal del premio, valor que debe ser retenido por el responsable y operador al momento de pagar el premio (19) .

(19) Artículo 48 de la Ley 643 de 2001.

4.2. Así las cosas, a pesar de que tanto las loterías como las máquinas tragamonedas son modalidades de juegos de suerte y azar y se dedican a actividades semejantes, tienen características, tanto en su explotación como en su operación, y cargas económicas distintas, lo que hace que la diferencia de trato ahora dada por el legislador al momento de imponer a las segundas la carga de tributar y exonerar de ello a las primeras tiene una justificación aceptable, y la ventaja tributaria consagrada respecto de las loterías se convierte en un medio idóneo para hacer efectivo el principio de equidad en las cargas públicas.

El fin buscado por el legislador al establecer el impuesto del 5% fue procurar recursos económicos al Estado para el cumplimiento de fines de interés público y social, el cual resulta legítimo a la luz de los postulados constitucionales, y la finalidad de excluir a las loterías de dicha carga tributaria se justifica en la medida en que pretende beneficiar a un sector que se encontraba con una mayor carga tributaria, tenía la obligación de pagar un gravamen impuesto sólo a él y cuyos ganadores, también tienen el deber de contribuir con el pago del 17% del valor del premio, cuestión que no rige para las máquinas tragamonedas.

Para la Corte no se desconoce el principio de igualdad, por lo menos en lo que hace relación al cargo expuesto por el actor, y tampoco el principio según el cual el Estado debe garantizar un orden económico justo, toda vez que la justicia no implica que el Estado deba conceder exenciones a todos los sujetos sin discriminar, sino que se traduce en la vigencia de los preceptos constitucionales, en el imperativo para el legislador y para las autoridades de actuar dentro de esos parámetros superiores, de expedir normas y actos que no contraríen la Carta Política. El Congreso tiene la facultad de fijar, según su óptica acerca de lo que más conviene al interés colectivo, los linderos de las exenciones tributarias del orden nacional que ha decidido conceder (20) .

(20) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-007 del 23 de enero de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Tampoco se desconoce el principio de equidad, según el cual el legislador tributario está obligado a considerar las distintas hipótesis susceptibles de regulación para dar a cada una de ellas adecuada respuesta. El Congreso dispone de una amplia gama de posibilidades para definir la política tributaria, establecer sus fines y los medios para alcanzarlos. Por ello la disposición legal acusada lo que hace es darle cabal realización a dicho principio en cuanto parte de supuestos que exigen trato especial y diferente.

4.3. Por otra parte, aduce el demandante que el impuesto del 5% sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, aplicado a las máquinas tragamonedas, constituye una barrera legal para la supervivencia y mantenimiento de dicho sector, toda vez que se le desestimula hasta hacerlo desaparecer, y que de los estudios realizados por la empresa Econometría Ltda., contratados por Ecosalud, hoy Etesa, y Fedesarrollo demuestran que sólo puede soportar el gravamen relacionado con las transferencias al sector de la salud.

Al proceso se aportaron los estudios antes referidos, y del análisis de los mismos no se encuentra que por el impuesto del 5% se rompa la equidad en las cargas tributarias. En efecto, si bien es cierto en el estudio realizado por Fedesarrollo, titulado “Costos de operación de algunos juegos de suerte y azar (informe final)”, de junio de 2000, se concluye que una máquina tragamonedas devuelve a los jugadores en promedio un 82% de los ingresos que percibe por apuesta, de ello no se desprende que sobre las mismas no puedan imponerse gravámenes como el ahora estudiado, la base gravable está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente, dada la dificultad de estimar los ingresos realmente (21) y esa estimación no resulta ser irrazonable.

(21) Sobre el porcentaje del salario mínimo que deben pagar como derechos de explotación los concesionarios u operadores de las máquinas tragamonedas, de que trata el artículo 34 de la Ley 643 de 2001, la Corte se pronunció en Sentencia C-571 del 15 de julio de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Para esta corporación el impuesto del 5% establecido por el legislador no restringe en manera alguna la libertad económica y no constituye un obstáculo para operar las máquinas tragamonedas, en cuanto es el resultado de la facultad impositiva que la Constitución le ha otorgado. Los conceptos de libertad económica y de libre iniciativa privada no son absolutos y se encuentran forzosamente enmarcados dentro de postulados constitucionales de superior categoría que los restringen.

Finalmente, la Corte no puede entrar en consideraciones relativas a la conveniencia o inconveniencia de la norma objeto de control, ni a pronunciarse sobre su bondad, motivo por el cual escapan a su verificación asuntos como los planteados por el actor, relacionados con el posible desestímulo a los inversionistas en el sector. El juicio de constitucionalidad, como lo ha dicho la jurisprudencia, se concentra en determinar si el legislador, al proferir la disposición impugnada, observó o no los postulados y reglas que integran la Cara Política (22) , de acuerdo a los argumentos de orden constitucional planteados.

(22) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Con fundamento en lo anterior, el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 se declarará constitucional, pero sólo respecto de los cargos analizados en esta sentencia.

Decisión

En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, pero sólo por los cargos analizados en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

ACLARACIÓN DE VOTO

Muy respetuosamente me permito presentar las razones de mi aclaración de voto, por cuanto considero que existen vicios de procedimiento en la formación de la ley. Como lo expresé en la aclaración de voto de la Sentencia C-614 de 2002, no comparto la tesis que los vicios de procedimiento sino han sido alegados por los demandantes, no puedan ser controlados por la Corte Constitucional; en consecuencia me veo en la necesidad de reiterar los argumentos allí expuestos:

“Siempre me he apartado del criterio de la mayoría según el cual la Corte sólo debe ocuparse de los vicios de procedimiento señalados por el demandante. Este criterio que la Corte aplica a las leyes, lo ha extrapolado al control de los actos legislativos, haciendo más violatoria de la Constitución la tesis y más notorios los reparos que se le hacen a la misma. Esa tesis es contraria a la Constitución, a los principios del control constitucional y a los deberes que tiene la Corte, como paso a demostrarlo.

1. Los jueces de constitucionalidad no sólo se escogen de una manera distinta a como se escogen los jueces ordinarios sino que actúan también de una manera diferente. Desde el punto de vista procesal, los jueces del tribunal constitucional tienen la facultad para investigar si se viola la Constitución desde todos los ángulos y puntos de vista, aún en aquellas normas de la Constitución que el demandante no ha señalado como violadas; en una palabra, tiene el poder de indagar más allá de donde llegan las pruebas de las partes.

Por la misma razón es que el juez constitucional puede fallar ultra y extra petita; la razón es muy simple, son guardianes de la integridad de la Constitución, no sólo de una parte de ella sino de toda la Constitución. Este principio, que se encuentra en todo el derecho comparado y el cual aplican todos los tribunales constitucionales, encuentra consagración positiva en el artículo 241 de nuestra Constitución que establece que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad de la Constitución.

2. La Corte tiene el deber de examinar la ley frente a la totalidad de la Constitución.

El principio positivisado en nuestro ordenamiento jurídico, se traduce en un deber constitucional y legal que es de obligatorio cumplimiento para la Corte Constitucional. Este deber es reiterado en el artículo 22 del Decreto-Ley 2067 de 1991, que establece el procedimiento a seguir en las acciones de inconstitucionalidad: “La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución especialmente los del título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21.

La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así esta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”.

Es claro entonces que existe un deber constitucional y legal de proteger la integridad de la Constitución y para ello está obligada a confrontar la ley con la totalidad de la Constitución. La integridad a que se hace referencia es tanto por forma como por contenido, ya que ni el constituyente ni el legislador distinguen y, en consecuencia, el juez constitucional debe vigilar que no se viole ningún contenido, ni ninguna de las normas de procedimiento o forma que establece la Constitución, aunque el demandante no haya señalado todas las violaciones de contenido o de procedimiento y que pueden ser descubiertas por la Corte aunque no hayan sido invocadas.

La tesis no sólo es violatoria de la Constitución y de la ley sobre procedimientos constitucionales, sino que aumenta su peligrosidad al trasladarla al control de los actos legislativos ya que, como se sabe, sobre estos últimos el único control que se hace versa sobre el procedimiento, pues por mandato constitucional no hay control sobre su contenido.

3. El gran riesgo de la tesis que se combate.

La tesis de la mayoría es absurda, como paso a demostrarlo con un ejemplo: Si un ciudadano demanda un acto legislativo por el vicio de procedimiento en su formación, según el cual no se tramitó en dos períodos ordinarios y consecutivos, ya que el segundo período era un período extraordinario y la Corte al examinar este cargo establece que no prospera, pero descubre que el proyecto no tuvo los ocho debates sino que tuvo sólo seis debates, o que no fue aprobada en el segundo período con el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara; no podría con la tesis de la Corte, declarar la inconstitucionalidad del acto legislativo. Si a esto se agrega que por mandato del numeral 3 del artículo 242 de la Constitución, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, y si ningún otro ciudadano demanda el acto legislativo o lo demanda pero no por los vicios que la Corte descubrió que eran inconstitucionales, la consecuencia es que el acto legislativo inconstitucional, después del año se convertirá en constitucional, y lo más grave es que la Corte sabiendo que un acto legislativo es inconstitucional, no lo declara así e incumple su deber de salvaguardar la integridad de la Constitución. La misma consecuencia absurda se puede deducir en materia de leyes, ya que las que son inconstitucionales por vicios de procedimiento que son descubiertos por la Corte, no pueden ser declaradas contrarias a la Constitución porque el demandante no alegó ese vicio o no alega ningún vicio de procedimiento y la Corte lo descubre dentro del año, pero no puede declararlo, violando su deber de protección de integridad de la Constitución.

4. El artículo 228 de la Constitución establece la prevalencia del derecho sustancial en todos los eventos en que haya lugar a impartir justicia, incluida la justicia constitucional. En los juicios de control de inconstitucionalidad, lo sustancial es la guarda de la integridad de la Constitución y esta integridad no puede ser sacrificada por el hecho de que el demandante no señale el vicio de procedimiento correcto.

5. No es cierto que el control de constitucionalidad sea siempre rogado y la mayoría confunde la iniciativa para poner en funcionamiento la jurisdicción, con las competencias de juez constitucional.

No es cierto que la justicia constitucional sea siempre rogada, ya que al lado del control como consecuencia de la acción ciudadana, la Constitución prevé otros controles, como el automático (estados de excepción) o controles previos a la vigencia de la ley (objeciones presidenciales, leyes estatutarias, tratados internacionales); tampoco podría la Corte hacer integración normativa con normas que no han sido demandadas pero que son necesarias para proferir un fallo eficaz de constitucionalidad.

Aún en los casos en que se examina una ley por iniciativa de los ciudadanos, hay que distinguir la iniciativa; de la competencia que tiene el tribunal constitucional para pronunciarse sobre la ley a la luz de toda la Constitución, incluidas las normas constitucionales que establecen el procedimiento de formación de la ley. El hecho de que una ley o acto legislativo haya sido demandado por un ciudadano, no quiere decir que la Corte pierda competencia para examinar todos los vicios de procedimiento en que haya incurrido el legislador o el constituyente delegado, y esto es especialmente importante en tratándose de actos legislativos, ya que la competencia de la Corte se circunscribe a salvaguardar la integridad del procedimiento en la formación del acto legislativo, pues este último sólo se controla precisamente en su aspecto procedimental. El hecho de que el control de procedimiento de los actos legislativos se haga por iniciativa ciudadana, no impide que la Corte no pueda ejercer su competencia sobre todo el procedimiento; la situación es idéntica a la que se presenta en el órgano legislativo, con las leyes que tienen iniciativa reservada del gobierno, pues una vez que el gobierno hace uso de su iniciativa, el Congreso adquiere competencia sobre la totalidad del proyecto de ley para modificarlo, enmendarlo, adicionar o suprimir normas del mismo. Lo mismo sucede en el control de constitucionalidad que, una vez puesto en funcionamiento, la Corte puede controlarlo a la luz de todos los artículos de la Constitución.

6. La historia de la tesis demuestra que carece de fundamento.

Cuando se examina la historia de la tesis se descubre que carece de fundamento lógico y jurídico. Para este análisis tomaremos brevemente las más recientes sentencias de control de constitucionalidad sobre actos legislativos.

La Sentencia C-222 de 1997, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, no tocó específicamente el tema.

La Sentencia C-387 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz, se refiere de manera expresa al tema y dio las razones por las cuales la Corte debe hacer un control de los vicios de procedimiento en la formación de un acto legislativo, aunque no hayan sido planteados en la demanda. Como comparto esta argumentación me permito transcribir lo pertinente:

3. Revisión integral de los vicios de procedimiento en la formación de los actos legislativos.

Ahora bien, una vez despachados los cargos formulados por los demandantes, resulta indispensable dilucidar si el examen que le corresponde a la Corte Constitucional se limita Q las acusaciones plasmadas en el libelo demandatorio o si, por el contrario, la corporación puede extender su análisis a la consideración de vicios diferentes a los alegados.

Acerca de este tópico es importante recordar que el control constitucional confiado a la Corte es integral, por cuanto corresponde a esta corporación estudiar las normas impugnadas frente a la totalidad de los preceptos de la Constitución, y no únicamente en relación con las disposiciones constitucionales señaladas por el actor. Por ello, si la Corte encuentra que el acto impugnado adolece de vicios de constitucionalidad materiales o procedimentales distintos a los señalados por el demandante, debe entrar a estudiarlos, aun cuando el actor no los haya considerado (1) . En efecto, el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 señala con claridad:

(1) Al respecto ver, entre otras, la Sentencia C-531 de 1995, fundamento jurídico Nº 2.

“La Corte Constitucional deberá confrontar los disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21.

La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así esta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”.

Podría sostenerse que la regla de revisión integral no se aplica para las demandas contra los actos legislativos, por cuanto en este caso, la Constitución limita el examen de la Corte a los vicios de procedimiento (C.P., 241, ord. 1º), y establece una caducidad de un año a las acciones por vicios de forma (C.P., art. 242, ord. 3º). Según este argumento, debe entenderse que en relación con los actos legislativos la revisión de la Corte no es integral por las siguientes dos razones. De un lado, desde el punto de vista literal, la propia Carta parece confiar el examen de la Corte al estudio de los cargos de los actores, pues expresamente señala que esta corporación debe “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.” Sin embargo, este argumento literal no es de recibo, por cuanto los numerales 4º y 5º, que regulan las acciones contra las leyes y los decretos leyes, frente a las cuales claramente se ha reconocido el carácter integral de la revisión de la Corte, tienen exactamente la misma redacción, ya que también establecen que la Corte decide sobre las demandas de los ciudadanos. La única diferencia es que, en relación con los actos legislativos, el examen de la corporación se limita a los vicios de procedimiento.

De otro lado, podría sostenerse que la Corte se debe limitar a estudiar las acusaciones de forma que hayan sido expresamente formuladas por los actores, en caso de que ya hubiera transcurrido un año desde la publicación del acto legislativo, por cuanto ya habría caducado la posibilidad de entrar a estudiar nuevos cargos contra ese acto jurídico. Sin embargo, este argumento no es de recibo ya que confunde la caducidad de la acción con el alcance de la revisión de la Corte. Así, la Carta establece, por razones de seguridad jurídica, un término preclusivo para la presentación de acciones por vicios de forma, pero este no se aplica al alcance del examen de la Corte, que sigue siendo integral, con la única excepción de que, frente a los actos legislativos, el examen de la corporación se limita a establecer si hubo o no vicios de procedimiento en su formación. Por ende, si la Corte, al examinar una demanda contra un acto legislativo, constata que este adolece de vicios de procedimiento, es su deber examinarlos, incluso si estos no fueron señalados por los actores”.

Como se puede observar esta sentencia dio razones para demostrar la tesis que sostenía.

La Sentencia C-543 de 1998, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, fue la que varió la jurisprudencia de la Corte, sin dar ninguna razón lógica ni jurídica para rectificar la jurisprudencia. Hizo una afirmación sin que después se demostrase lo afirmado, contrariando los cánones de la lógica y del derecho, pues en estas ciencias toda afirmación requiere la prueba y demostración de lo afirmado. En materia de derecho no pueden haber afirmaciones sin demostraciones y si el derecho pretende ser ciencia debe, como todas las ciencias, demostrar y probar lo que se afirma; en el único terreno donde se pueden hacer afirmaciones sin demostraciones es en el terreno de la fe, donde juzga la corte celestial, pero no en el terreno jurídico que es donde debe juzgar la Corte Constitucional.

La transcripción de todo sobre lo que se dijo en la Sentencia C-543 de 1998 demuestra que la Corte no hizo una demostración y esto es más grave por cuanto se trataba de rectificar una jurisprudencia anterior, lo que le imponía una carga argumentativa mayor y la obligación de refutar los argumentos dados en la sentencia anterior.

3.1. Control judicial de los actos legislativos.

A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los actos legislativos, pero únicamente por vicios de procedimiento en su formación (C.P., art. 241-1), es decir, por violación del trámite exigido para su aprobación por la Constitución y el Reglamento del Congreso. El control constitucional recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio.

En ejercicio de dicha función la Corte debe proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los trámites estatuidos por el constituyente y la ley orgánica para esa clase de actos, con el objeto de verificar su validez formal.

Cabe agregar que como el control constitucional de los actos legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”.

Con posterioridad a esa sentencia, la Corte se ha referido al tema en la Sentencia C-487 de 2002 y ahora en la Sentencia C-614 de 2002. En ambos casos la Corte se ha dedicado, como los loros, a repetir la afirmación hecha en la Sentencia C-543 de 1998, sin que haya dado argumentos adicionales.

Sintetizando, podemos afirmar que la posición actual de la Corte es producto no de un acto de razón, menos de lógica y mucho menos de lógica jurídica, sino de un acto de fe, al que ahora se le ha agregado la fuerza de la costumbre, la perseverancia en el error, que lo único que prueba es que una cosa puede hacerse mal y repetirse mal durante muchos años.

Resumen

Resumiendo todo lo dicho, podemos afirmar que la tesis de que la Corte sólo puede controlar los vicios de procedimiento de leyes o actos legislativos que haya invocado el demandante es contraria a los principios que orientan el control constitucional y a la técnica especial que utilizan los jueces constitucionales, que es diferente a la de los jueces ordinarios. Es contraria a las normas constitucionales y legales (Constitución art. 241 y D. 2067/91, art. 22); es violatoria de los deberes del tribunal constitucional; atenta contra el principio según el cual los jueces deben hacer respetar el derecho sustancial. Confunde en los casos del control, previa iniciativa ciudadana, el inicio del procedimiento con la competencia de la Corte; la historia de la tesis demuestra que carece de bases lógicas y jurídicas y finalmente es una tesis que impide que la Corte cumpla con su deber de salvaguardar la integridad de la Constitución, ya que conduce al absurdo de que la Corte conozca que una ley o un acto legislativo es inconstitucional y sin embargo no lo declare.

En los anteriores términos, respetuosamente dejo consignada mi aclaración de voto sobre el asunto de la referencia.

Fecha ut supra 

Jaime Araújo Rentería 

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