SENTENCIA C-737 DE AGOSTO 30 DE 2006

 

Sentencia C-737 de agosto 30 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-737 de 2006 

Ref.: Expedientes D-6162 y D-6163

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la Ley 940 de 2005 “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la jurisdicción penal militar”.

Demandante: Giovanna Alejandra Rey Anaya

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II.Texto de la norma acusada

A continuación se transcribe el artículo acusado, conforme a su publicación en el Diario Oficial 45783 del seis (6) de enero de 2006:

“ART. 8º—Cargos de período. Los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal Penal Militar ante el mismo, serán proveídos por el Presidente de la República para períodos individuales de ocho (8) años no prorrogables, de listas de candidatos presentadas por el comandante general de las Fuerzas Militares, comandantes de fuerza y director general de la Policía Nacional.

PAR.—Los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 522 de 1999, y los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la mencionada ley, continuarán en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos.

PAR. TRANS.—Se exceptúan de lo dispuesto, los magistrados del Tribunal Superior Militar que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren en prórroga del período para el cual fueron nombrados.

(...).

VI.Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Por dirigirse la demanda contra una norma que hace parte de una ley de la República (L. 940/2005, art. 8º) esta corporación es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.

2.Problema jurídico.

Según quedó anotado, en el presente caso se le solicita a esta corporación que declare inexequible el artículo 8º de la Ley 940 de 2005, “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la jurisdicción penal militar”. Dentro del contexto general de la ley, la norma se ocupa de regular lo relacionado con la forma de vinculación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y de los fiscales penales militares delegados ante el mismo organismo, disponiendo que los cargos de magistrado y fiscal delegado serán proveídos por el Presidente de la República para períodos individuales de ocho (8) años no prorrogables, de listas de candidatos presentadas por el comandante general de las Fuerzas Militares, comandantes de fuerza y director general de la Policía Nacional.

La disposición se complementa con dos parágrafos, el último de los cuales se titula como transitorio, a través de los cuales se busca regular la situación laboral de los magistrados y fiscales delegados que estuvieren ocupando los cargos al momento de la entrada en vigencia de la ley demandada. El primero de tales parágrafos dispone al respecto que: “[l]os magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 522 de 1999, y los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la mencionada ley, continuarán en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”. Por su parte, el parágrafo transitorio señala que: “[s]e exceptúan de lo dispuesto, los magistrados del Tribunal Superior Militar que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren en prórroga del período para el cual fueron nombrados”.

Mediante la presentación de dos demandas que fueron acumuladas por decisión de la Sala Plena, la actora considera que el precepto acusado viola flagrantemente los principios de independencia judicial e igualdad de trato, garantizados por los artículos 1º, 13, 25, 29, 113, 228 y 229 de la Constitución Política y por los artículos 1.1 y 8º de la Convención americana de derechos humanos. Para sustentar tal acusación, formula dos cargos de inconstitucionalidad, así:

— En el primero sostiene que el Tribunal Superior Militar carece de independencia para administrar justicia, dada la inestabilidad laboral de sus magistrados, al dejar la norma en cabeza del Presidente de la República la facultad discrecional para designarlos y para definir su permanencia en los cargos. En relación con esto último, asegura que no existe estabilidad para los cargos de magistrado, ya que la norma acusada prevé la coexistencia de tres regímenes jurídicos en relación con el período de ejercicio, de manera que algunos son designados para períodos de 5 años, otros para períodos de 8 años y unos para períodos de 10 años, dependiendo de la voluntad del gobierno.

— En el segundo aduce que el legislador, al referirse a la situación laboral de los magistrados y fiscales delegados ante el tribunal que estuvieren ocupando los cargos al momento de la entrada en vigencia de la ley, omitió regular lo referente al período de los magistrados nombrados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, como sí lo hizo respecto de los fiscales delegados nombrados a partir de dicha ley, lo que constituye una exclusión injusta y discriminatoria contraria al principio de igualdad.

Respecto de dichas acusaciones, el Ministerio Público y los distintos intervinientes coinciden en su rechazo, aduciendo que es la propia ley acusada, con fundamento en la competencia que la Constitución otorga al legislador, la que define el período de los cargos de magistrado y fiscal delegado, e igualmente, la que establece los requisitos que deben tenerse en cuenta para su nominación y designación. Con base en ello sostienen que, aun cuando la nominación y el nombramiento de tales funcionarios corresponde a la cúpula militar y al Presidente de la República, se trata de una facultad reglada y no arbitraria, acorde con su forma de organización jerarquizada, que no conlleva una injerencia indebida en el ejercicio de las funciones asignadas a los miembros del Tribunal Superior Militar, quienes están en la obligación de proceder con plena autonomía e independencia. Adicionalmente, el Procurador General de la Nación señala en su intervención que, en cuanto hace a la estabilidad laboral de los magistrados del tribunal posesionados antes de la entrada en vigencia de la norma acusada, el artículo 13 de la ley demandada lo garantiza para el período que fueron elegidos.

De acuerdo con los planteamientos expuestos, en el presente caso le corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

— En relación con el inciso primero de la norma acusada, si haberle otorgado al Presidente de la República la facultad para designar a los magistrados ante el Tribunal Penal Militar, viola el principio de independencia y autonomía judicial.

— Respecto de los parágrafos primero y transitorio, si excluir a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con posterioridad a la Ley 522 de 1999, del régimen de transición previsto por la norma acusada, constituye una omisión legislativa relativa, contraria al principio de igualdad de trato.

Para efectos de dar respuesta a los problemas jurídicos enunciados, previamente la Corte hará una breve referencia a los presupuestos constitucionales y jurisprudenciales que gobiernan la institución de la justicia penal militar.

3. La justicia penal militar. Naturaleza jurídica especial, adscripción a la rama ejecutiva del poder público y facultad legislativa para regular lo relacionado con su estructura y funcionamiento.

Como es sabido, la Constitución Política de 1991 mantuvo vigente en nuestro ordenamiento jurídico la figura del fuero penal militar, al consagrar en su artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995, que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, son de competencia de las cortes marciales o tribunales militares, las cuales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

Aun cuando el propio estatuto superior ha previsto que la jurisdicción competente para investigar, acusar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles es la jurisdicción penal ordinaria, el hecho de que también prevea la existencia de cortes marciales o tribunales militares, constitutivos de la denominada justicia penal militar, comporta sin lugar a equívocos una excepción a esa regla general y, en consecuencia, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial.

Según lo ha señalado esta corporación en abundante y reiterada jurisprudencia, el fuero penal militar se explica a partir de las claras diferencias que existen entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a unas reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil.

En efecto, de acuerdo con los artículos 217 y 218 de la Carta, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, que a su vez constituyen la fuerza pública, son cuerpos armados de carácter permanente, instruidos y disciplinados conforme a las técnicas militar y de policía, cuya finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, para el caso de las Fuerzas Militares, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para la convivencia pacífica y para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, tratándose de la Policía Nacional.

Para la correcta ejecución de la misión encomendada y el debido funcionamiento del servicio prestado por las distintas instituciones que la conforman, lo ha expresado la Corte (5) , la fuerza pública se conduce bajo los principios de jerarquía y subordinación, siendo a su vez soporte inmodificable e insustituible de la vida militar la disciplina, el decoro y el honor, los cuales comportan condiciones esenciales y específicas de toda fuerza institucional armada que le permiten actuar como garante para la defensa de las instituciones. En ese entendido, los principios y condiciones que la gobiernan, que no suelen tener relevancia en la vida civil, sí presentan claras y profundas consecuencias en el escenario de la vida militar, no solo por el hecho de constituirse en pilar fundamental para la existencia de la fuerza pública, sino además, porque son la principal fuente del derecho penal militar, en cuanto de los mismos emanan conductas que comprometen los objetivos básicos de la actividad castrense y, por tanto, comportamientos reprochables constitutivos de los llamados delitos militares. Tal es el caso, por ejemplo, de la insubordinación, la desobediencia, los ataques o amenazas a superiores e inferiores, el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la deserción y la cobardía, que, precisamente, han sido elevadas a la categoría de hechos punibles por el Código Penal Militar.

Sobre esa base, en la Sentencia C-457 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte explicó que la razón de ser de la justicia penal militar radica, “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables”; siendo tales circunstancias las que imponen la institucionalización de una jurisdicción específica para la materialización de la justicia penal en el campo de la fuerza pública, toda vez que las mismas son en esencia incompatibles con las reglas generales y comunes que el orden jurídico existente ha establecido para la jurisdicción ordinaria.

En consecuencia, la índole, importancia y especificidad del servicio confiado a los miembros de la fuerza pública, y las consecuencias muy particulares que de él se derivan, es lo que justifica que los comportamientos jurídicamente reprochables sean entonces juzgados por órganos especiales, como lo son los tribunales militares y las cortes marciales, que para el efecto se constituyen en su juez natural, integrados por personal que forme o hayan formado parte de la carrera militar, y que como tal estén en capacidad de entender y aplicar de mejor manera el fuero militar.

Interpretando el sentido del artículo 221 superior, la Corte ha precisado que, desde el punto de vista de los sujetos y del objeto específico de los asuntos de que conoce, la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado y restringido, ya que a la misma solo le corresponde juzgar a los miembros de la fuerza pública en servicio activo que incurran en comportamientos delictivos relacionados con el servicio. Bajo ese supuesto, ha señalado la jurisprudencia que para entender activada la competencia de los tribunales militares o cortes marciales se necesita que concurran dos elementos fácticos. Uno de carácter subjetivo: que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella; y otro de naturaleza funcional: que el delito cometido tenga relación directa con el servicio. Lo anterior significa que no le compete a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio. Sobre el punto expresó este tribunal:

“La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. En un Estado de derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, solo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley. Entre las muchas normas que configuran el marco jurídico aplicable al uso y disposición de la fuerza que detenta el Estado, las que se plasman en el Código Penal Militar tienen la mayor relevancia en cuanto que en ellas se imponen deberes de acción o de abstención a los miembros de la fuerza pública. A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos” (Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Aun cuando la justicia penal militar administra justicia, en estricto sentido dicha jurisdicción no hace parte de la rama judicial del poder público sino que se encuentra integrada a la rama ejecutiva del mismo. Así lo ha venido sosteniendo esta corporación en distintos pronunciamientos, inicialmente, en la Sentencia C-037 de 1996, en la que, a propósito del control previo de constitucionalidad sobre el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia, se declaró la inexequibilidad de aquellas disposiciones que adscribían la jurisdicción penal militar a la rama judicial. En aquella oportunidad, sostuvo la Corte que, sin desconocer que la jurisdicción penal militar administra justicia, por decisión del constituyente la misma no integra la rama judicial del poder público, toda vez que no fue incluida en el título VIII de la Carta Política, que es precisamente el escenario normativo superior donde se determina la estructura de dicha rama y donde se definen los órganos que la integran. Se dijo expresamente en el fallo:

“El literal f) [del artículo 11 del proyecto de ley] establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (C.P., arts. 116 y 221), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues —conviene repetirlo— no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior —que se encuentra dentro del capítulo sobre la fuerza pública— al establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a “los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y solo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio” (6) . En esa misma providencia se concluyó: “Es verdad que la justicia penal militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no solo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce”. Por lo demás, estima esta corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar no significa por ese solo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público.

Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión” (Sent. C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Se precisó en la misma Sentencia C-037 de 1996, que de acuerdo con el régimen constitucional vigente, existen diferencias entre los órganos e individuos que administran justicia y los órganos e individuos que hacen parte de la rama judicial, de manera que aquellos que no fueron integrados directamente por la Constitución Política a la estructura de la rama judicial, como es precisamente el caso de la justicia penal militar, no hacen parte de la misma aun cuando en sentido estricto administren justicia. En relación con el punto, manifestó la corporación:

“[d]e conformidad con lo dispuesto en esta providencia, la Corte considera que a nivel constitucional existe una diferencia entre los órganos, funcionarios o personas que pueden administrar justicia y los órganos, funcionarios o personas que hacen parte de la rama judicial. Siendo este último evento del que se ocupa el artículo 11 del proyecto de ley bajo revisión, debe decirse que la estructura de la rama judicial no puede ser otra que la que claramente se establece en el título VIII de la Carta Política. En consecuencia, cualquier otro órgano, organismo funcionario o persona que no haga parte de esa normatividad, si bien puede administrar justicia por autorización expresa de la Carta Política y en desarrollo de la ley, no es parte de esta rama del poder público” (Sent. C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

La posición adoptada en el pronunciamiento citado fue reiterado por la Corte, entre otras, en las sentencias C-361 de 2001, C-676 de 2001, C-1149 de 2001, C-1262 de 2001 y C-457 de 2002. En la Sentencia C-1262 de 2001, se hizo expresa la adscripción de la justicia penal militar a la rama ejecutiva del poder público, al señalarse:

“3.2. Ahora bien, la justicia penal militar no hace parte de la rama judicial. Por ello, para la Corte el actor parte de un supuesto equivocado, según el cual los magistrados del tribunal militar y los fiscales ante el mismo, se encuentran en las mismas condiciones fácticas que las de los servidores públicos que administran justicia en la rama judicial.

“(...)”.

3.3. Si bien es cierto en los términos de los artículos 116 y 221 de la Constitución Política, la justicia penal militar administra justicia, no hace parte de la rama judicial del poder público sino de la rama ejecutiva del mismo y, lo hace de manera restringida en razón de los sujetos sometidos a su jurisdicción, y de los asuntos de los cuales conoce” (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Descartada entonces su adscripción a la rama judicial del poder público, la pertenencia de la justicia penal militar a la rama ejecutiva encuentra fundamento en el hecho de que la misma hace parte de la estructura de la fuerza pública, la cual, además de tener como director y comandante supremo al propio Presidente de la República (C.P, art. 189, num. 3º), a su vez se encuentra dentro de los órganos del Estado que de acuerdo con el contenido del título VII de la Carta Política integran la rama ejecutiva del poder público. Por ello, no es equivocado afirmar que la vinculación directa a uno de los órganos de la rama ejecutiva, la fuerza pública, y la subordinación de dicha fuerza al ejecutivo, es lo que justifica que la justicia penal militar se entienda anexa a esa rama del poder público.

Cabe precisar que, si bien desde el punto de vista orgánico la justicia penal militar no hace parte de la estructura de la rama judicial, considerando que su función es la de administrar justicia, la misma sí está sometida a las garantías del debido proceso y a los principios que rigen la actividad jurisdiccional, en especial, a los principios básicos de independencia e imparcialidad, cuya observancia se constituye en pilar fundamental de la función judicial, toda vez que, por su intermedio, se busca garantizar a los ciudadanos sometidos al proceso, un juicio libre y autónomo, alejado de cualquier tipo de presiones e influencias que ponga en entredicho la objetividad del juzgador.

En esa misma orientación, la Corte, en la Sentencia C-141 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), manifestó que: “el órgano jurisdiccional al cual se le ha confiado la misión de ejercer la justicia penal militar, aun cuando se presenta como un poder jurisdiccional específico, está sometido a la Constitución al igual que todo órgano que ejerza competencias estatales (C.P., arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 123 y 124). Por consiguiente, su organización y su funcionamiento necesariamente deben responder a los principios constitucionales que caracterizan la administración de justicia” (7) . Este criterio fue a su vez reiterado en la Sentencia C-361 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que se manifestó:

“Visto como está, que a pesar de que la justicia penal militar no forma parte de la estructura orgánica de la rama judicial ella administra justicia respecto de aquellos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, debe aceptarse que todas aquellas garantías y principios que conforman la noción de debido proceso, resultan igualmente aplicables en esta jurisdicción especial”.

Ahora bien, atendiendo a una interpretación sistemática de los artículos 125, 150-1-2-23, 217, 218 y 221 de la Constitución Política, esta corporación ha señalado que la facultad para regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar ha sido reservada al legislador, quien ese(sic) campo goza de un amplio margen de configuración política para definir: (i) los comportamientos constitutivos de delito que de acuerdo con su competencia deben ser conocidos por esa jurisdicción especial, (ii) los procedimientos especiales que debe regir los juicios y, en general, (iii) todo lo relacionado con los órganos específicos que la integran y con su régimen de personal, lo cual incluye la creación y supresión de cargos, la forma de provisión, permanencia y retiro, y la fijación de los requisitos y calidades requeridas para el ejercicio de los mismos.

En punto a este último aspecto, debe recordarse que el artículo 125 de la Carta Política consagra, como regla general, que los empleos en todos los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera y que es competencia del legislador la determinación del régimen jurídico correspondiente. A título de excepción, la misma disposición constitucional excluye del régimen de carrera los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y “los demás que determine la ley”; previendo en este último caso, “una causal exceptiva abierta que le otorga al Congreso la facultad para determinar qué otros empleos, además de los previstos en la norma superior citada, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa” (8) .

En concordancia con lo anterior, para el caso específico de la fuerza pública, la facultad general reconocida al legislador por el artículo 125 superior, se complementa con lo previsto en los artículos 217, 218 y 221 del mismo ordenamiento, los cuales prevén la existencia de un régimen especial de carrera para los miembros de la fuerza pública —entiéndase Fuerzas Militares y Policía Nacional— y difieren a la ley la determinación de todo lo relacionado con el régimen de personal, precisando en la última de las normas citadas que la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar debe desarrollarse con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Así, no queda duda que por atribución expresa de la Constitución, le corresponde al legislador regular lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la fuerza pública, incluyendo por supuesto a la justicia penal militar, debiendo aquel, en lo que toca con la provisión de cargos, implementar el sistema especial de carrera y definir los empleos que, por excepción, se rigen por un sistema distinto.

Aun cuando una lectura aislada de la expresión “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”, contenida en el artículo 221 superior, había llevado a sugerir que la definición de la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar solo podía llevarse a cabo mediante código, la jurisprudencia constitucional ha descartado tal interpretación, precisando que “también mediante legislación complementaria, entiéndase leyes ordinarias, el legislador puede incluir modificaciones e introducir regulaciones a la jurisdicción penal militar” (9) .

En la Sentencia C-399 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), al decidir sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones del Código Penal Militar que rigió hasta el año de 1999 (D.L. 2550/88), la Corte dejó sentado que ni el artículo 221 superior ni ninguna otra disposición constitucional, han conferido una especial fuerza normativa a los mandatos del Código Penal Militar, o consagrado una especie de “reserva de código” en ese campo, que permita deducir que solo por esa vía es posible diseñar la estructura de ese régimen especial de justicia. Se señaló en dicho fallo que lo que hace la Constitución, concretamente a través del artículo 221, es prever un régimen penal especial para juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con tal servicio, dejando a salvo el derecho del legislador de regular, mediante leyes ordinarias, los asuntos relativos a la justicia penal militar, sin que tales disposiciones tengan que estar formalmente incorporadas en el texto del Código Penal Militar. Al respecto, dijo este tribunal:

“14. La Corte considera que efectivamente es necesario atribuir un sentido normativo a la expresión “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar” del artículo 221 de la Carta. Sin embargo, para esta corporación no es admisible una interpretación estrictamente formalista de la citada expresión, pues ella conduce a resultados irrazonables. En efecto, es indudable que el tema de la justicia militar debe ser sistematizado en un código, a fin de que esa rama del derecho sea ordenada por un conjunto normativo unitario que regule sus instituciones constitutivas “de manera completa, sistemática y coordinada” (10) . Pero ello no puede significar que todos los aspectos de la justicia militar deban estar formalmente contenidos en el texto de ese código, ya que algunas materias pueden estar razonablemente incorporadas en otras leyes. Así, es natural que la ley orgánica de la Procuraduría pueda regular aquellos temas relativos a la intervención del Ministerio Público en los procesos castrenses, como lo hace efectivamente la norma impugnada. O igualmente es lógico que algunos aspectos del régimen disciplinario, que pueden tener proyección normativa sobre la justicia penal militar —como la regulación de la obediencia debida— puedan estar incorporados en las leyes que consagran el régimen disciplinario de la fuerza pública. Sería absurdo considerar que esas regulaciones son inconstitucionales por referirse al tema de la justicia penal militar y no estar formalmente contenidas en el código respectivo, ya que se trata de normas legales de la misma jerarquía, por lo cual el legislador tiene la libertad para establecer la mejor manera de sistematizar esas materias.

“(...)”.

La Corte concluye entonces que la ley ordinaria puede regular asuntos relativos a la justicia penal militar sin que tales disposiciones tengan que estar formalmente incorporadas en el texto del Código Penal Militar. Así también lo entendió la Corte Suprema de Justicia, al amparo de la Constitución derogada, pues esa corporación señaló que la ley ordinaria podía regular distintos aspectos relacionados con la justicia castrense (11) . Como es obvio, se entiende que esas leyes, aun cuando no se encuentren formalmente en ese código, pueden modificarlo y adicionarlo, sin que ello implique ningún vicio de inconstitucionalidad ya que, se reitera, se trata de normas legales de la misma jerarquía” (Sent. C-399/95).

Respecto a la facultad reconocida al legislador para regular lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar, ya sea mediante código o a través de legislación complementaria, la Corte Constitucional ha sostenido que la misma no es absoluta, en el sentido de que debe ser ejercida en forma razonable y proporcional, dentro de los parámetros específicos que sobre la materia fija la propia Constitución, y con plena observancia y respeto de los principios y derechos consagrados en la Carta Política. En palabras de la Corte, “[l]a existencia de un régimen especial en materia penal militar no puede convertirse en una razón que justifique el desconocimiento de la Constitución y los derechos fundamentales que el ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos - también a quienes forman parte de la fuerza pública” (12) .

En relación con esto último, es el juez constitucional, a través de los mecanismos estatuidos para el efecto, el llamado a determinar, en cada caso concreto, la conformidad existente entre la legislación especial que desarrolla la justicia penal militar y la Constitución Política.

4. Primer cargo. La competencia otorgada por la norma acusada al Presidente de la República para designar a los magistrados del Tribunal Superior Militar es ajustada a la Constitución Política. Declaratoria de exequibilidad del inciso primero del artículo 8º de la Ley 940 de 2005.

No sobra recordar que el primer cargo formulado contra el artículo 8º de la Ley 909 de 2005, se ampara en una presunta violación del principio de independencia judicial, por el hecho de haberse dejado en cabeza del Presidente de la República la designación de los magistrados del Tribunal Superior Militar.

A partir de los criterios expuestos en el apartado anterior, encuentra la Corte que la mencionada acusación no está llamada a prosperar, toda vez que la atribución asignada por la norma acusada al Presidente de la República, para proveer los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y fiscal penal militar ante el mismo para períodos individuales de 8 años, es producto de las amplias facultades que sobre la materia le han sido reconocidas por la Carta al legislador, siendo además una medida razonable y proporcional, en cuanto es consecuente con el carácter especial que la Constitución y la propia jurisprudencia constitucional le han reconocido a la justicia penal militar.

Como ya se anotó, por mandato expreso de la Constitución, al legislador le compete regular lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar, quedando plenamente habilitado por los artículos 125, 217, 218 y 221 superiores, en lo que toca con la provisión de cargos, para implementar el régimen de carrera y definir los empleos de esa jurisdicción especial que excepcionalmente se rigen por un sistema distinto, que fue precisamente lo que hizo el Congreso a través de la norma acusada, al adoptar el sistema de período fijo para los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y fiscal ante el mismo y dejar en cabeza del Presidente de la República su designación.

La facultad nominadora otorgada al Presidente de la República resulta además razonable, en cuanto responde a criterios objetivos de carácter funcional, orgánico y jerárquico, amparados por el propio estatuto superior, en cuanto fue voluntad expresa del constituyente: (i) prever la existencia de una justicia penal especializada para juzgar las conductas jurídicamente reprochables del personal de la fuerza pública en servicio activo y por motivos del mismo (factor funcional, C.P., art. 221); (ii) adscribir dicha jurisdicción a la rama ejecutiva del poder público y no a la rama judicial (factor orgánico, C.P., arts. 216 y 221); y (iii) reconocer al Presidente de la República como el director y comandante supremo de la fuerza pública, a la cual pertenece la justicia penal militar (factor de jerarquía y de subordinación, C.P., art. 189-3-4).

Tales presupuestos, que a nivel del ordenamiento jurídico generan una relación de afinidad orgánica y dependencia jerárquica entre la fuerza pública y la rama ejecutiva, son entonces los que explican y respaldan la decisión del legislador, adoptada a través de la norma acusada, de reconocerle también al Gobierno Nacional un papel protagónico en el proceso de integración y conformación del máximo órgano de la justicia penal militar.

Ahora bien, la sola competencia reconocida al supremo comandante y jefe de la fuerza pública para designar a los magistrados del Tribunal Superior Militar, no tiene por qué afectar los principios de imparcialidad e independencia judicial, entendidos estos como la garantía ciudadana a un juicio libre, desprovisto de presiones e influencias que pongan en entredicho la objetividad del juzgador y el debido proceso de quienes son parte en el juicio.

Al respecto, habrá de señalarse inicialmente que la designación de tales magistrados no responde a un acto de poder o de mera liberalidad subjetiva del Presidente de la República, que de alguna manera pueda comprometer la autonomía e independencia de aquellos. Coincidiendo con el Ministerio Público y algunos de los intervinientes, aun cuando se trata de una facultad discrecional, la misma no es caprichosa o arbitraria sino reglada, en el sentido de que los nombramientos debe efectuarlos el Presidente con base en parámetros normativos de carácter objetivo, previamente definidos por la Constitución y la ley, con los que se busca que dichos cargos sean provistos con personal idóneo, especializado y altamente calificado.

El primer parámetro normativo surge del texto del artículo 209 de la Carta Política, en cuanto que, de acuerdo con el mismo, la facultad nominadora debe ser ejercida por el Presidente con estricta sujeción a los principios que gobiernan la función pública, en especial, conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad. Siguiendo el tenor literal del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, encuentra la Corte que existe una segunda restricción a dicha facultad nominadora, pues los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar solo pueden ser provistos por el ejecutivo de las listas de candidatos que previamente hayan presentado el comandante general de las fuerzas militares, los comandantes de fuerza y el director general de la Policía. Finalmente, la competencia del Presidente para designar a los magistrados del Tribunal Superior Militar debe ser ejercida por este con estricta sujeción a los requisitos generales y especiales que de acuerdo con los artículos 4º y 6º de la misma Ley 940 de 2005 deben cumplir los potenciales aspirantes.

En esa dirección, el artículo 4º de la citada ley establece como requisitos generales para acceder a los cargos de magistrados del Tribunal Superior Militar: (i) ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; (ii) tener título de abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; (iii) tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal; (iv) gozar de reconocido prestigio profesional y personal; y (v) no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos. Así mismo, el artículo 6º fija como requisitos especiales los siguientes: (i) ser miembro de la fuerza pública en grado de oficial superior en servicio activo o miembro de la fuerza pública en retiro y (ii) acreditar una experiencia mínima de ocho (8) años en el desempeño de cargos como funcionario de la justicia penal militar.

Cabe agregar, que el respeto a la autonomía e independencia de los magistrados del Tribunal Superior Militar surge no solo del carácter reglado que en realidad tiene la potestad nominadora del Presidente, sino también, a manera de complemento, del mecanismo de provisión de empleos escogido por el legislador para la designación de los citados funcionarios públicos.

En efecto, la circunstancia específica de que el Congreso de la República, a través de la norma acusada, hubiere acudido al sistema de período fijo individual para proveer los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar, definiendo el propio legislador el término correspondiente a tal período: “8 años”, constituye, sin lugar a equívocos, una garantía adicional de estabilidad laboral y, en consecuencia, de la independencia e imparcialidad judicial que debe predicarse de aquellos. Primero, porque el hecho de conocer con anticipación el tiempo en que van a permanecer en ejercicio del cargo genera confianza en los funcionarios judiciales frente a las condiciones de servicio e inamovilidad del cargo, permitiéndoles cumplir con diligencia y sin presiones la labor de administrar justicia. Adicionalmente, por cuanto su remoción o retiro no queda a la discreción o voluntad del nominador o superior jerárquico y, por tanto, sea cual sea el sentido de las decisiones que estos adopten en el ejercicio de sus funciones, permanecerán en el cargo hasta el vencimiento del período en los términos de la Constitución y la ley.

En pronunciamiento anterior, al referirse a las formas de vinculación de los funcionarios judiciales, la Corte avaló el sistema de período individual fijo, considerándolo como un mecanismo constitucionalmente admisible para garantizar la permanencia e inamovilidad de los jueces en sus cargos. Sobre el punto, dejó claro que, con el propósito de asegurar a los coasociados la autonomía e independencia judicial, “dos son los sistemas a que puede acudirse por el legislador: el primero, con la permanencia en el cargo de manera indefinida sujeta solamente a los eventos que impliquen, conforme a la ley, el retiro del funcionario, como ocurriría con la edad de retiro forzoso, la invalidez u otras causas legales; el segundo, otorgando al funcionario el derecho a permanecer en el empleo por un lapso determinado señalado con antelación por el legislador, de manera tal que, durante el mismo pueda actuar con pleno ejercicio de la autonomía funcional” (13) .

En consecuencia, no puede sostenerse, como equivocadamente lo hace la demandante, que la designación de los magistrados del Tribunal Superior Militar por cuenta del Presidente y para períodos de 8 años, vaya en contravía de la autonomía e independencia judicial, pues está visto que, en realidad, se trata de una potestad reglada, que garantiza un juicio libre y la estabilidad e independencia de los jueces en sus cargos y que, como tal, se ajusta a la Constitución Política.

A esta misma conclusión había arribado la corporación en la Sentencia C-1262 de 2001, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 81, 39 y 4º de los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, que también regulaban lo relacionado con la forma de designación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y que fueron expresamente derogados por el artículo 14 de la Ley 940 de 2005. En esa ocasión, al resolver un cargo similar al que ahora se formula, la Corte coincidió en señalar que la competencia del Presidente para proveer los cargos del máximo órgano de la justicia penal militar se ajustaba a la Constitución y no afectaba la independencia y estabilidad de tales servidores, toda vez que se trataba de una facultad reglada, acorde con la naturaleza especial de dicha jurisdicción, y sometida a un período fijo por expresa disposición legislativa. En esa orientación, se dijo expresamente en el citado fallo:

De esta suerte, si para el nombramiento de magistrados del Tribunal Superior Militar y de fiscales que actúen ante el mismo, por el legislador se fijan requisitos de carácter positivo y negativo para su designación, para proveer esos cargos no puede procederse de manera caprichosa o arbitraria, como lo afirma el actor, pues el Presidente de la República y el Ministro de Defensa que para el caso constituyen el gobierno, encuentran como límite necesario a su actividad nominadora que el nombrado reúna tales requisitos, si bien es verdad que luego la designación se realiza con discrecionalidad, la que no puede confundirse con la arbitrariedad en el ejercicio de la función. Es pues, en cuanto al nombramiento, una potestad reglada, que en eso se ajusta al Estado de derecho.

Ahora bien, de la misma manera se dispone en las normas acusadas que quien ha sido nombrado y se posesiona del cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar o de fiscal ante el mismo, queda investido de tal calidad por un período fijo de cinco años, que a juicio del actor quebranta la Constitución. Tampoco en ese aspecto resultan violatorias de la Carta las normas cuya inexequibilidad se pretende, por cuanto, el establecimiento de la inamovilidad de tales funcionarios por el período señalado, es un instrumento utilizado por el legislador para hacer efectivos los postulados constitucionales de la autonomía y la imparcialidad en la administración de justicia.

“(...)”.

Siendo ello así, se tiene que concluir entonces, que ni en cuanto a la designación de magistrados del Tribunal Superior Militar y de fiscales ante el mismo, que es reglada; ni la existencia de período fijo para tales cargos, prorrogable por una sola vez y, según su desempeño, se quebranta la Constitución, porque tales normas se ajustan a lo previsto por los artículos 125, 228 y 230 de la Constitución Política por las razones ya expuestas. (Sent. C-1262/2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Tampoco es posible predicar la afectación de la autonomía e independencia judicial, sobre la base de una posible falta de objetividad del juez militar, por el hecho de que la norma acusada le asigne al comandante general de las fuerzas militares, a los comandantes de fuerza y al director general de la Policía Nacional, la conformación de las listas de candidatos a magistrados del Tribunal Superior Militar.

Según lo señaló esta corporación en la Sentencia C-361 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), uno de los propósitos que inspiró la expedición del Nuevo Código de Justicia Penal Militar, Ley 522 de 1999, fue el de avanzar en la garantía de imparcialidad del juez penal militar, buscando “desvincular al juzgador castrense de los intereses o presiones que se pueden derivar de las relaciones jerárquicas que se dan dentro del seno de la organización militar” (14) .

Conforme con ese objetivo, a través de los artículos 214 y 215 de la citada ley, se adoptaron medidas dirigidas, precisamente, a separar las funciones de mando y jurisdicción, instituyendo como principios rectores del procedimiento penal militar los siguientes: (i) los miembros de la fuerza pública no pueden ejercer simultáneamente las funciones de comando con las de investigación, acusación y juzgamiento; y (ii) ningún miembro de la fuerza pública puede juzgar a un superior en grado o antigüedad. Las mencionadas normas son del siguiente tenor literal:

“ART. 214.—Independencia y autonomía del juzgador. Los miembros de la fuerza pública en ningún caso podrán ejercer coetáneamente las funciones de comando con las de investigación, acusación y juzgamiento”.

“ART. 215.—Ningún miembro de la fuerza pública podrá juzgar a un superior en grado o antigüedad”.

Por tanto, aun cuando en virtud de la norma acusada es posible que exista una relación de dependencia jerárquica entre los magistrados del Tribunal Superior Militar y los comandantes de la fuerza pública que participan en su proceso de selección, ello no interfiere ni afecta la autonomía e independencia de tales magistrados, pues el propio ordenamiento jurídico, en las normas antes citadas, hace incompatibles las labores de comando con las de investigación y juzgamiento, descartando además cualquier posibilidad de que los miembros de la fuerza pública en ejercicio de funciones jurisdiccionales puedan juzgar a sus superiores.

Adicionalmente, es sabido que por expreso mandato de los artículos 235-4 y 251-1 de la Carta Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234-3 del Código Penal Militar, los magistrados de tribunales y los generales y almirantes de la fuerza pública gozan de fuero constitucional especial y, por tanto, los mismos son investigados y acusados directamente por el Fiscal General de la Nación y juzgados por la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, la forma de designación de los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, por el Presidente de la República de listas presentadas por el comandante general de las fuerzas militares, los comandantes de fuerza y el director general de la Policía, en nada afecta su independencia y autonomía porque dichos comandantes y director suelen tener el rango de general y por lo mismo, son titulares de un fuero especial que los somete a juzgamiento por la Corte Suprema de Justicia y no por ese Tribunal Militar.

En los términos que han sido expuestos, el primer cargo formulado contra el artículo 8º de la Ley 940 de 2005 no está llamado a prosperar, razón por la cual, en la parte resolutiva del presente fallo, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de su inciso primero.

5.Segundo cargo.

El segundo cargo contra el artículo 8º de la Ley 940 de 2005, se ampara en una presunta omisión legislativa relativa en que pudo haber incurrido el legislador, al excluir a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, del régimen de transición previsto para los magistrados del Tribunal Superior Militar y los fiscales penales militares ante el mismo que ocupaban los cargos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 940 de 2005.

No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha entendido por omisión legislativa relativa aquella “acción normativa del legislador, específica y concreta, de la que este ha excluido determinado ingrediente o condición jurídica que resulta imprescindible a la materia allí tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser insuficiente e incompleto frente a ciertas situaciones que también se han debido integrar a sus presupuestos fácticos” (15) . De igual manera, la jurisprudencia ha destacado que frente a la omisión legislativa relativa es posible adelantar el juicio de inconstitucionalidad, “pues en esos casos se cumple a cabalidad el fundamento básico del control constitucional —la confrontación objetiva entre la ley y la Constitución—, ya que el debate se suscita en torno a un texto legal que se reputa imperfecto en su concepción, y que a partir de la ausencia parcial de regulación, al cotejarlo con la Carta, aquel puede resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso” (16) .

No obstante, en abundante y reiterada jurisprudencia (17) esta corporación ha precisado que para declarar la existencia de una omisión legislativa relativa dentro del juicio de inconstitucionalidad, es necesario que se acuse el texto normativo vinculado directamente con la omisión, e igualmente, que se cumplan los siguientes presupuestos fácticos: (i) que el precepto excluya de sus consecuencias las situaciones o casos que, por ser asimilables, debían hacer parte de su supuesto fáctico; (ii) que la exclusión no tenga fundamento en razones objetivas y suficientes; (iii) que ante la falta de objetividad y suficiencia, la omisión conlleve una desigualdad injustificada entre las situaciones cobijadas por las consecuencias normativas y las excluidas de las mismas; y (iv) que la omisión comporte el incumplimiento de un deber de hacer del legislador de alcance constitucional.

Frente a la exigencia de procedibilidad, que impone que la norma acusada esté vinculada directamente con la omisión, constata la Corte que la misma se encuentra cumplida, toda vez que es el artículo 8º de la Ley 940 de 2005, donde se consagran las reglas que resultan aplicables a los magistrados del Tribunal Superior Militar y los fiscales militares ante el mismo que se vincularon antes de la expedición de dicha ley, y donde tiene lugar la exclusión legislativa alegada en esta causa. Respecto a la ocurrencia de los demás presupuestos fácticos, con el objeto de verificar su ocurrencia, es decir, de establecer si en el caso de la norma impugnada el legislador incurrió en la omisión legislativa relativa que se le imputa, deben tenerse en cuenta las consideraciones siguientes:

5.1. Del régimen jurídico aplicable a los magistrados del Tribunal Superior Militar y a los fiscales penales ante el mismo. Contexto dentro del cual fue expedido el artículo 8º de la Ley 940 de 2005.

El tema sobre la forma de vinculación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y de los fiscales penales militares delegados ante el mismo, se remonta al Decreto-Ley 2550 de 1988, antiguo Código Penal Militar, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 53 de 1987. Dicho decreto, en el artículo 322, disponía al respecto que los magistrados del Tribunal Superior Militar serían nombrados para períodos de cinco años (5) por el Gobierno Nacional. Aun cuando la norma también le otorgaba competencia al gobierno para designar a los fiscales que actuaban ante el aludido tribunal, en realidad no eran esos los mismos cargos de fiscal penal militar ante el tribunal de que trata la norma acusada, toda vez que tales cargos solo fueron creados a partir de la expedición de la Ley 522 de 1999, con la incorporación de elementos del sistema acusatorio a la justicia penal militar.

En efecto, con posterioridad al Decreto 2550 de 1988, el legislador ordinario, mediante la Ley 522 del 12 de agosto de 1999, expidió un nuevo Código de Justicia Penal Militar, a través del cual introdujo elementos del sistema penal acusatorio a la justicia castrense, creando la Fiscalía Penal Militar y sus fiscales penales militares, incluidos los delegados ante el Tribunal Penal Militar, a quienes se les asignó las funciones de calificación y acusación en el proceso penal militar (arts. 260 y 261). Coincidiendo con esta apreciación, en la Sentencia C-361 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte afirmó que: “[I]a figura de los fiscales penales militares, es una innovación introducida por la Ley 522 de 1999, (...) hecha con la intención de incorporar un elemento acusatorio dentro de la estructura del procedimiento penal castrense”.

Este nuevo ordenamiento, que en todo caso no reguló lo referente a la forma de vinculación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y de los fiscales penales militares ante el mismo, sí ordenó en su artículo 606 la derogatoria expresa del Decreto 2550 de 1988, al tiempo que en su artículo 608 dispuso que entraría a regir un año después de su fecha de expedición, “siempre y cuando se halle en vigencia la respectiva ley estatutaria que define la estructura de la administración de justicia penal militar”. Comoquiera que mediante Sentencia C-368 del 29 de marzo de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte declaró inexequible el aparte normativo que condicionaba la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999 al hecho de que fuera dictada una ley estatutaria sobre la materia, el nuevo Código Penal entró a regir, sin que fuera dictada dicha ley, conforme al término previsto en su artículo 606, esto es, un año después de su expedición, el día 12 de agosto del año 2000, haciéndose efectiva la derogatoria del Decreto 2550 de 1988 a partir de esta última fecha.

Teniendo en cuenta las nuevas realidades de la justicia Penal Militar, concretamente lo referente a la derogatoria del Decreto 2550 de 1988, antes de la entrada en vigencia la Ley 522 de 1999, el Congreso expidió la Ley 578 del 14 de marzo de 2000, por medio de la cual se revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para dictar normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

En ejercicio de tales facultades, fueron expedidos por el Gobierno Nacional los decretos 1790, 1791 y 1792 del 14 de septiembre de 2000, los cuales, en los artículos 81 (D. 1790), 39 (D. 1791), 4º y 108 (D. 1792), regularon el tema de la forma de vinculación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y fiscales penales militares ante la misma corporación, disponiendo que dichos cargos serían de período individual de cinco (5) años, prorrogable por una sola vez, previa evaluación del desempeño de las funciones.

Finalmente, el Congreso de la República expidió la Ley 940 del 5 de enero de 2005, “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la jurisdicción penal militar”, derogando expresamente en su artículo 14 los artículos 81 del Decreto 1790 de 2000, 39 del Decreto 1791 de 2000, y 4º y 108 del Decreto 1792 de 2000, entre otros.

Tal y como se manifestó en la exposición de motivos del proyecto que dio paso a la expedición de la citada Ley 940 de 2005, el propósito perseguido con dicho ordenamiento era el de avanzar en la adecuada conformación de la justicia penal militar, mediante la redefinición en un solo cuerpo normativo de los requisitos y calidades para acceder a la magistratura y a la judicatura en dicha justicia, teniendo en cuenta, como una de las razones constitucionales, legales e institucionales que justificaban su aprobación, la necesidad de brindarle estabilidad a los funcionarios de la justicia penal militar que venían desempeñándose en las distintas instancias, en procura de enfrentar con éxito el régimen de transición que se avecinaba. Sobre el particular, se dijo en la exposición de motivos:

“El proyecto de ley tiene por finalidad definir en un solo cuerpo normativo los requisitos para acceder a la magistratura y a la judicatura en la justicia penal militar, precisando las calidades que para cada instancia deben tener quienes aspiren a su titularidad, la iniciativa se compromete en mejorar la calidad de esta justicia especial, y objetivar el acceso a la misma y definir criterios de evaluación de desempeño.

“(...)”.

“En tal virtud, se justifica convertir en ley de la República el proyecto que presento a su consideración, teniendo en cuenta las siguientes razones de orden constitucional, legal e institucional.

“(...)”.

“3. Del propósito de brindarles estabilidad a los funcionarios de la justicia penal militar que hoy se desempeñan en las distintas instancias, frente al régimen de transición que se avecina con motivo de las políticas del gobierno en materia de austeridad del gasto público” (18) .

Atendiendo a tales objetivos, por medio del artículo 8º de la citada ley, enjuiciado en esta causa, nuevamente se reguló el tema de la forma de vinculación de los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal Militar ante el mismo organismo, disponiendo que tales cargos serían proveídos por el Presidente de la República para períodos individuales de ocho (8) años no prorrogables, de listas de candidatos presentadas por el comandante general de las fuerzas militares, comandantes de fuerza y director general de la Policía Nacional.

Atendiendo a lo dicho, se destaca que para el momento en que entró a regir la Ley 940 de 2005, los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar habían sido provistos conforme a lo ordenado en dos regímenes jurídicos que fueron expedidos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999: (i) con base en lo señalado en el artículo 322 del Decreto 2550 de 1988, que dejaba en cabeza del Gobierno Nacional la designación de los magistrados para períodos de cinco (5) años; y (ii) de acuerdo con lo consagrado en los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, artículos 81, 39 y 108, respectivamente, que facultaban al Presidente de la República para nombrar a los magistrados por períodos de cinco (5) años, prorrogables por una sola vez previa evaluación del desempeño de las funciones. En el caso de los fiscales penales militares, a la entrada en vigencia de la Ley 940 de 2005, los cargos se encontraban provistos solo conforme a lo dispuesto en los artículos 81, 39 y 108 de los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, es decir, al igual que los magistrados, por designación del Presidente para períodos de cinco años prorrogables por una sola vez previa evaluación del desempeño de sus funciones.

Ahora bien, con el fin de garantizar la estabilidad laboral a quienes venían ocupando los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal Penal Militar ante el mismo para el momento de la expedición de la Ley 940 de 2005, y que habían sido vinculados conforme a los regímenes jurídicos existentes antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999 (D. 2550/88 y Ds. 1790, 1791 y 1792/2000), el artículo 8º de la Ley 940 de 2005 fue complementado con dos parágrafos, a través de los cuales se adoptaron medidas de transición a favor de tales servidores. El primero de tales parágrafos dispuso al respecto que: “[l]os magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 522 de 1999, y los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la mencionada ley, continuarán en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”. Así mismo, el parágrafo transitorio señaló que: “[s]e exceptúan de lo dispuesto, los magistrados del Tribunal Superior Militar que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren en prórroga del período para el cual fueron nombrados”.

Como ya se anotó, consagrar medidas de transición que garantizaran cierta estabilidad laboral a quienes venían ocupando las plazas en la Justicia Penal Militar para el momento de la expedición de la Ley 940 de 2005, particularmente en los cargos de magistrados del Tribunal Superior Militar y fiscales militares ante el mismo, hizo parte de la voluntad legislativa manifestada a lo largo de las distintas instancias del debate parlamentario, dentro del trámite del proyecto que finalmente se convirtió en la citada Ley 940 de 2005. Así por ejemplo, por fuera de lo anotado sobre el tema en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado ante el Senado de la República, también en la Cámara de Representantes se mantuvo vigente tal voluntad. Concretamente, se dijo al respecto en el informe de ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Proyecto 114-2004 Cámara):

“Quiero hacer mención, que lo importante dentro del presente proyecto, fue consignar específicamente cuál será la estabilidad que gozará el personal no uniformado y/o civil, respecto a las normas que actualmente rigen esta jurisdicción, más conveniente aún hacer salvedad respecto a la amplia normatividad que venía precedida, sin que ello motivara un concepto preciso, sino al contrario la pluralidad normativa vigente, junto a los diferentes conceptos doctrinales y jurisprudenciales, confundían a los servidores públicos encargados de decidir al respecto.

Y con el fin de no desorientar, ni legislar de manera particularizada respecto al tiempo de los magistrados en relación con la Ley 522 de 1999, hago saber que los funcionarios que se encuentran incursos antes de la citada ley, gozarán de los presupuestos legales por los llamados derechos adquiridos que para tal fin ha establecido la norma vigente para la fecha: respecto a los nombrados en vigencia de la Ley 522 de 1999, los períodos de los servidores públicos, no podrán ser superiores al total del tiempo fijado en el presente proyecto de ley, es decir no exceder los ocho (8) años, sin excepción.

Hoy día a la luz de la legislación, después de trasegar las diferentes etapas normativas previstas en la ley, considero que el análisis plasmado en los diferentes textos y debates enriquecedores, permitieron aclarar de manera sustancial, cuál es la política que para la justicia penal militar regirá a partir de la aprobación y publicación de la presente ley“ (19) .

Así las cosas, en armonía con el objetivo perseguido por el legislador, la norma acusada, además de ocuparse de regular lo relacionado con la forma de vinculación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y de los fiscales penales militares delegados ante el mismo organismo, también adoptó medidas de transición dirigidas a garantizar cierto nivel de estabilidad laboral a los servidores públicos que estuvieren ocupando dichos cargos al momento de la entrada en vigencia de la Ley 940 de 2005.

5.2. Ámbito de aplicación de las medidas de transición previstas en los parágrafos primero y transitorio del artículo 8º de la Ley 940 de 2005.

De acuerdo con el anterior recuento normativo, una primera conclusión se impone en torno al ámbito de aplicación de las medidas de transición previstas en el artículo 8º de la Ley 940 de 2005. Que sus destinatarios son quienes se encontraban desempeñando los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y fiscal penal militar ante el mismo al momento de entrar en vigencia la Ley 940 de 2005, y en ningún caso quienes para esa época ya habían concluido su período.

Según quedó explicado, acorde con las razones que inspiraron la expedición de la Ley 940 de 2005, las medidas de transición consagradas en su artículo 8º tienen como propósito específico brindarle cierto nivel de estabilidad a los magistrados del Tribunal Superior Militar y a los fiscales ante el mismo que estaban ocupando esos cargos al momento de expedirse la citada ley. Si eso es así, tratándose de los sujetos que ya no estaban vinculados a esos cargos cuando empezó a regir la nueva ley, las medidas adoptadas en el régimen de transición del artículo 8º no los ampara, por sustracción de materia, pues no existía respecto de ellos una situación jurídica en curso susceptible de protegerse y, por tanto, de ser considerada por el legislador al expedir la nueva regulación. Sin duda que el hecho de haber cesado en el ejercicio de sus funciones antes de producirse la derogatoria expresa de los artículos 81, 39 y 4º y 108 de los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, descarta de plano que ese grupo mantuvieran(sic) la condición de destinatarios de tales disposiciones o de cualquier otra normatividad que se ocupara de la materia.

En relación con los sujetos amparados por las medidas de transición, es decir, los magistrados y fiscales que se encontraban desempeñando el cargo al momento de entrar en vigencia la Ley 940 de 2005, se presentan dos situaciones, producto de la coexistencia en el ordenamiento de los regímenes previstos en el Decreto 2550 de 1988 y en los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, bajo los cuales fueron designados tales servidores públicos. Estas situaciones son: (i) la de quienes estaban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos y (ii) la de quienes les fue prorrogado el período y se encontraban en cumplimiento de dicha prórroga.

Respecto de tales grupos, el parágrafo único de la norma acusada dispone que los mismos “continuarán en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”, lo que significa que la garantía de estabilidad prevista en el régimen de transición se extiende solo al período que se encontraba en curso para el momento en que se produce el tránsito de legislación. Así, los magistrados y fiscales que al entrar a regir la Ley 940 de 2005 estaban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos, podrán continuar en los cargos hasta que se cumpla o totalice dicho período, en tanto que los magistrados y fiscales que para esa misma época se encontraban en prórroga del período, tienen derecho a permanecer en los cargos hasta el vencimiento de la prórroga.

Descarta la Corte cualquier interpretación que lleve a considerar que el régimen de transición garantiza también la posibilidad de prórroga al grupo de magistrados y fiscales que fueron designados en los cargos con base en los decretos 1790, 1791 y 1792 del 2000, y que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 940 de 2005 se encontraban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos.

Esto, en razón a que uno de los objetivos del legislador al redefinir la forma de acceso a los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y fiscal ante el mismo, fue precisamente el de abolir cualquier posibilidad de prórroga en tales cargos y adoptar un período de ejercicio equitativo y justo, acogiendo el señalado por la Constitución para los miembros de las altas corporaciones de justicia. Así quedó consignado en el primer inciso de la norma acusada al disponerse allí que los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal Penal Militar ante la misma corporación, serán proveídos por el Presidente de la República “para períodos individuales de ocho (8) años no prorrogables...”.

Dicho propósito estuvo a su vez inspirado en el hecho de que, para el momento de la expedición de la Ley 940 de 2005, los cargos de magistrado y fiscal habían sido provistos conforme a diversos ordenamientos que regulaban de manera distinta lo relacionado con los períodos de ejercicio, incluyendo la posibilidad de prórroga, lo cual fue considerado por el legislador como un obstáculo para avanzar en el adecuado funcionamiento de la justicia penal militar y para permitir el acceso a los cargos de nuevos aspirantes que ya habían acumulado la suficiente experiencia y preparación y tenían la pretensión legítima de ocuparlos. Así quedó consignado en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, al señalarse allí que:

“Aparentemente pudiera pensarse que se les está prorrogando el período de cinco (5) años que hoy rige para tales funcionarios. No obstante, remitiéndonos a la realidad de lo que actualmente acontece en el Tribunal Superior Militar, como razón por haber extendido el período de cinco (5) a ocho (8) años, se han tenido como argumentos de equidad y justicia los siguientes:

a) Actualmente el período de estos funcionarios es de cinco (5) años, prorrogable por una sola vez, es decir, que podrán permanecer hasta 10 años, medida esta que se adoptó por cuanto anteriormente los magistrados eran reelegidos en el Tribunal Superior Militar por término indefinido, lo cual impedía acceder a estos cargos a quienes aspiraban a sucederlos después de varios años de experiencia;

b) Así también hoy el 80% de los integrantes del Tribunal Superior Militar son oficiales retirados de la fuerza pública, quienes ya obtuvieron la asignación de retiro y devengan simultáneamente el sueldo de magistrado del tribunal, constituyéndose tal circunstancia en una carga para el Estado que bien debe ser estudiada cuidadosamente por el Congreso en el momento de abordar el tema de los regímenes especiales, entre ellos el de la fuerza pública, que en el artículo 175 del Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares hoy vigente, en cuanto a ese beneficio, que igualmente repite la normatividad pertinente para la Policía Nacional, no fueron derogados por los decretos 1790 y 1791 de 2000, permitiéndole a los oficiales retirados que gozan de asignación de retiro, desempeñar otro cargo en el estamento público y aun acceder con el transcurrir del tiempo a pensión de jubilación en su segunda actividad;

c) Es pues equitativa la norma que extiende el período de los magistrados del Tribunal Superior Militar a ocho (8) años, período que se homologa al de las altas cortes en razón de que el Tribunal Superior Militar es la máxima instancia de la justicia penal militar como consecuencia de este período se propone su no reelección”.

La voluntad de abolir la prórroga en los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y fiscal ante el mismo, fruto de una política legislativa dirigida a optimizar el servicio de la justicia penal militar y democratizar el acceso a la misma, se extendió también al régimen de transición, conforme se advierte en los debates que sobre el tema se suscitaron al interior de las cámaras legislativas. Así, por ejemplo, durante el segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, al defenderse la incorporación en el régimen de transición de los magistrados nombrados con posterioridad a la expedición de la Ley 522 de 1999, se dejó en claro que su permanencia en los cargos no podría exceder, en ningún caso, el nuevo período señalado en la ley, descartándose cualquier fórmula que tuviera como propósito garantizarle a estos la prórroga del período. Al respecto se anotó:

“Y con el fin de no desorientar, ni legislar de manera particularizada respecto al tiempo de los magistrados en relación con la Ley 522 de 1999, hago saber que los funcionarios que se encuentran incursos antes de la citada ley, gozarán de los presupuestos legales por los llamados derechos adquiridos que para tal fin ha establecido la norma vigente para la fecha: respecto a los nombrados en vigencia de la Ley 522 de 1999, los períodos de los servidores públicos, no podrán ser superiores al total del tiempo fijado en el presente proyecto de ley, es decir no exceder los ocho (8) años, sin excepción” (20) .

En consecuencia, la previsión normativa a través de la cual se garantiza a los magistrados y fiscales en ejercicio del cargo al entrar en vigencia la Ley 940 de 2005, el derecho a “continua[r] en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”, es de interpretación restrictiva, en el sentido que solo cobija el período que estaba en curso al producirse el tránsito de legislación, sin incluir la prórroga de quienes para ese momento se encontraban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos.

A juicio de la Corte, el alcance de la medida es razonable y proporcional si se tiene en cuenta que, respecto de ese grupo de servidores públicos, la posibilidad de prorrogar el período por una sola vez no operaba de forma directa o automática sino que, por expresa disposición legal, su materialización estaba condicionada a la “previa evaluación del desempeño” (decretos 1790, art. 1791 y 1792(sic)); condición o supuesto normativo que no se había cumplido para el momento en que entró a regir la Ley 940 de 2005. Esto significa que la prórroga, antes que constituirse en una situación jurídica consolidada, era en realidad una mera expectativa para los magistrados y fiscales que se encontraban cumpliendo el período al momento del tránsito de legislación y, por tanto, de acuerdo con la hermenéutica constitucional, el legislador no estaba obligado a mantenerla en el tiempo, pudiendo introducir respecto de la misma cambios normativos para proteger otros intereses constitucionalmente legítimos como fueron en este caso los de optimizar el servicio de la justicia penal militar y democratizar el acceso a la misma.

En oportunidades anteriores esta corporación se ha referido al significado y alcance de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas, así como también a su ámbito de protección constitucional y a las diferencias existentes entre esos dos institutos jurídicos (21) . Siguiendo los criterios acogidos por la doctrina y la jurisprudencia especializada, ha sostenido que constituye un derecho adquirido aquella situación individual y subjetiva que ha ingresado al patrimonio de una persona por haberse cumplido todos los supuestos fácticos previstos bajo el imperio de una ley, dando paso al nacimiento de un derecho subjetivo que debe ser respetado por leyes posteriores. En contraposición a lo anterior, señala que las expectativas legítimas comportan aquellas situaciones particulares que, aun cuando se han originado bajo la vigencia de una ley, no han logrado consolidarse por no haberse cumplido todos los presupuestos previstos en ella para el nacimiento del derecho, pudiendo ser objeto de una nueva regulación.

De acuerdo con el alcance reconocido, la propia jurisprudencia se ha ocupado de precisar las diferencias que existen entre los derechos adquiridos y las meras expectativas, señalando que mientras los primeros gozan de protección constitucional y no pueden ser desconocidas por leyes ulteriores (C.P., art. 58), las segundas no gozan de tal protección y pueden ser modificadas por el legislador de acuerdo con las conveniencias políticas imperantes en el momento y cuando ello sea necesario para darle prioridad a otros intereses constitucionalmente legítimos. Ha explicado la Corte que la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas está íntimamente relacionada con “la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, pues en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho” (22) . Sobre esa base, ha dejado en claro que el objetivo del artículo 58 superior, al disponer que “[s]e garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leves civiles...”, es entonces el de “proteger frente al tránsito legislativo aquellas situaciones particulares y concretas que se han consolidado definitivamente durante la vigencia de la ley anterior” (23) , permitiendo en cambio que se puedan modificar las regulaciones abstractas, no consolidadas en favor de los destinatarios de la ley, aunque tales modificaciones “impliquen erosionar las probabilidades o esperanzas que alguna persona tenía de obtener algún día un derecho, si la normatividad modificada hubiera permanecido inalterada” (24) .

A partir de tales supuestos, ha concluido este tribunal que para que se consolide un derecho y el mismo resulte inmodificable, “es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo” (25) . De lo contrario, lo que existen son meras expectativas que, “por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca” (26) .

Aplicando dichos criterios a la situación que se analiza, encuentra la Corte que los magistrados y fiscales que al entrar a regir la Ley 940 de 2005 estaban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos, o se encontraban en prórroga del mismo, tenían un derecho adquirido a continuar en los cargos hasta cumplir el período los primeros y hasta el vencimiento de la prórroga los segundos, pues para esos efectos se entiende que ya estaban cumplidos los requisitos previstos en las leyes que definían el acceso a los cargos bajo las dos modalidades (período y prórroga). En la medida que la norma acusada así lo dispuso, al consagrar expresamente que estos “continua[r] en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”, por esa vía el legislador respetó la garantía constitucional prevista en el artículo 58 superior.

Frente al grupo de magistrados y fiscales que estaban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos al momento de la expedición de la Ley 940 de 2005, no estaban agotados los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para considerar la prórroga como un derecho adquirido, por la sencilla razón de que para ese momento no había concluido el período de ejercicio del cargo ni tampoco había tenido lugar la evaluación de desempeño exigida por la ley. Quiere esto decir que para la fecha en que el legislador expidió la norma impugnada, la prórroga no existía como una situación jurídica consolidada, esto es, como un derecho subjetivo de ese grupo de magistrados y fiscales, que como tal estuviera protegida por el artículo 58 de la Carta Política. Respecto de ella, apenas existía una mera expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por parte del legislador, el cual decidió prohibir las prórrogas para tales cargos, con el objeto de organizar la justicia penal militar y permitir la llegada de personal calificado y especializado, debidamente capacitado en el nuevo modelo de justicia penal militar implementado a partir de la expedición de la Ley 522 de 1999.

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que los destinatarios del régimen de transición previsto en el artículo 8º de la Ley 940 de 2005 son los magistrados del Tribunal Superior Militar y los fiscales ante el mismo que se encontraban desempeñando los cargos al momento de entrar en vigencia la precitada ley. Igualmente, que la garantía de estabilidad laboral prevista en dicho régimen se extiende solo al período que se encontraba en curso para el momento en que se produce el tránsito de legislación, lo cual significa que los magistrados y fiscales que al entrar a regir la Ley 940 de 2005 estaban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos, podrán continuar en los cargos hasta que se cumpla o totalice dicho período, en tanto que los magistrados y fiscales que para esa misma época se encontraban en prórroga del período, tienen derecho a permanecer en los cargos hasta el vencimiento de la prórroga.

Definido el ámbito de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 8º de la Ley 940 de 2005, entra la Corte a determinar si excluir de dicho régimen a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con posterioridad a la Ley 522 de 1999, constituye una omisión legislativa relativa inconstitucional.

5.3. El legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir en el régimen de transición previsto en la norma acusada a los magistrados del Tribunal Superior Militar designados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999. Declaratoria de exequibilidad condicionada del parágrafo primero e inexequibilidad del parágrafo transitorio del artículo 8º de la Ley 940 de 2005.

Como ya se ha manifestado, siguiendo el espíritu de la Ley 940 de 2005, la norma acusada, además de regular en su inciso primero lo relacionado con la forma de vinculación de los magistrados del Tribunal Superior Militar y de los fiscales delegados ante el mismo organismo, también adoptó en los parágrafos único y transitorio, las medidas de transición dirigidas a garantizar cierto nivel de estabilidad laboral a los servidores públicos que estuvieren ocupando los señalados cargos al momento de la entrada en vigencia de la Ley 940 de 2005. Los mencionados parágrafos son del siguiente tenor:

“PAR.—Los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 522 de 1999, y los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la mencionada ley, continuarán en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos.

PAR. TRANS.—Se exceptúan de lo dispuesto, los magistrados del Tribunal Superior Militar que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren en prórroga del período para el cual fueron nombrados”.

Atendiendo al recuento normativo referenciado en el apartado 5.1 de las consideraciones de esta sentencia, se recuerda que para el momento en que entró a regir la Ley 940 de 2005, los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar habían sido provistos conforme a lo ordenado en dos regímenes jurídicos que fueron expedidos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999: (i) con base en lo señalado en el artículo 322 del Decreto 2550 de 1988, que dejaba en cabeza del Gobierno Nacional la designación de los magistrados para períodos de cinco (5) años; y (ii) de acuerdo con lo consagrado en los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, artículos 81, 39 y 108, respectivamente, que facultaban al Presidente de la República para nombrar a los magistrados por períodos de cinco (5) años, prorrogables por una sola vez previa evaluación del desempeño de las funciones. Respecto de los fiscales ante el Tribunal Superior Militar, a la entrada en vigencia de la Ley 940 de 2005, los cargos se encontraban provistos solo conforme a lo dispuesto en los artículos 81, 39 y 108 de los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, es decir, al igual que los magistrados, por designación del Presidente para períodos de cinco años prorrogables por una sola vez previa evaluación del desempeño de sus funciones.

Pues bien, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, encuentra la Corte que a través de tal precepto se garantizó la continuidad en sus cargos hasta que totalicen el período para el cual fueron elegidos, a los siguientes servidores: (i) a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 522 de 1999, esto es, a los magistrados designados bajo la vigencia del Decreto-Ley 2550 de 1988; y (ii) a los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar nombrados luego de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 522, es decir, a los fiscales designados con base en los decretos-ley 1790, 1791 y 1792 de 2000.

El que el parágrafo primero de la norma acusada no haya incluido a los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar, dentro del régimen de transición previsto para quienes fueron nombrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, encuentra una clara justificación en el hecho de que, como ya se había anotado en acápites anteriores, la figura de los fiscales penales militares es una innovación introducida en el ordenamiento jurídico a partir de la implementación del sistema acusatorio en la justicia castrense, lo cual tuvo lugar solo con la expedición de la citada Ley 522 de 1999 y no antes. En esa medida, comoquiera que durante la vigencia del Decreto 2550 de 1988 no se habían creado los cargos de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar, por sustracción de materia no era posible tenerlos en cuenta dentro del régimen de transición previsto en el primer parágrafo del artículo 8º de la Ley 940 de 2005.

Por el contrario, tratándose de los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con posterioridad a la expedición de la Ley 522 de 1999 y con fundamento en los decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000, no encuentra razonable esta corporación que el legislador los hubiere excluido del régimen de transición y, por tanto, que no les hubiere definido las condiciones bajo las cuales iban a permanecer en el ejercicio de sus cargos luego de la expedición de la Ley 904 de 2005, como sí ocurrió con el resto de sus pares, es decir, con los magistrados que fueron nombrados durante la vigencia del Decreto-Ley 2550 de 1988 y también con los fiscales penales militares ante el tribunal designados luego de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, a quienes la norma acusada garantizó la continuidad en sus cargos “hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”.

Si como ha quedado explicado, las medidas en tránsito de legislación previstas en el artículo 8º de la Ley 940 de 2005, tenían como propósito específico definir las reglas sobre estabilidad de los magistrados del Tribunal Penal Militar y los fiscales ante el mismo, nombrados con anterioridad a la expedición de la citada ley y en ejercicio del cargo, era entonces imprescindible incluir en dicho régimen la situación de los magistrados que estaban ocupando dichas plazas y que habían sido nombrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, para garantizar así sus derechos a la igualdad de trato, a la estabilidad laboral como garantía de la independencia y autonomía judicial y el derecho adquirido a permanecer en el cargo por el período para el cual fueron elegidos.

Siguiendo lo expresado en el apartado 3 de las consideraciones de esta sentencia, aun cuando la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el legislador goza de un amplio margen de configuración política para regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar, particularmente frente a la definición de su régimen de personal, la misma hermenéutica también ha precisado que dicha facultad no es absoluta ni ilimitada, en el sentido de que debe ser ejercida en forma razonable y proporcional, con plena observancia y respeto de los principios y derechos que la Constitución política le reconoce a todos los ciudadanos.

Revisados los antecedentes legislativos del proyecto que concluyó con la expedición de la Ley 940 de 2005, más allá del interés manifiesto de crear un régimen de transición que garantizara estabilidad a todos los magistrados y fiscales ante el Tribunal Superior Militar en ejercicio del cargo para el momento de expedición de la ley, no encuentra la Corte justificación objetiva y suficiente al hecho de haberse excluido de dicho régimen a los magistrados designados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999. Cabe destacar al respecto, que si bien la situación laboral de ese grupo de magistrados no fue considerado en los textos aprobados en la comisión segunda y en la plenaria del Senado de la República, el tema sí fue objeto de un amplio debate en la comisión segunda de la Cámara de Representantes, donde se hizo especial énfasis en la necesidad de incluirlos en el régimen de transición para garantizar la igualdad de trato y sus derechos adquiridos (27) .

De acuerdo con el contenido de los debates, la razón que predominó para que el Senado excluyera del aludido régimen a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados en vigencia de la Ley 522 de 1999, se concreta en el hecho de haber considerado que no cabía adoptar medidas de transición para unos casos particulares. Dicho argumento fue expuesto por el Senador Luis Elmer Arenas, durante el acompañamiento que hizo a la discusión del proyecto en la comisión segunda de la Cámara de Representantes. El mencionado Senador señaló al respecto:

“Yo le solicitaría a la Comisión con todo lo que hemos venido luchando para que este proyecto salga adelante que se deje la proposición tal como está, tal como fue aprobada inicialmente, por qué? Porque es que nosotros no podemos cada que entre un magistrado al Tribunal Militar entonces empezar a modificar la ley porque al señor no le alcanzó el período, porque no podemos acomodar la camisa cada vez que el señor quiere, yo le sugeriría que dejáramos la propuesta en las condiciones en que se encuentra, y que la aprobaran así...”. (28)

A juicio de la Corte, las razones que finalmente llevaron al Congreso de la República a excluir del régimen de transición a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999, carecen de total validez y fundamento. Inicialmente, por cuanto en virtud del artículo 58 de la Carta Política, a causa de la expedición de la Ley 904 de 2005, que modificó las condiciones de permanencia en el cargo de los magistrados nombrados bajo la vigencia de la Ley 522 de 1999, el legislador tenía la carga de definir el régimen legal que les era aplicable en ese campo, respetando sus derechos adquiridos, como sí lo hizo en el caso de “Los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 522 de 1999, y los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la mencionada ley”, a quienes la propia norma acusada aseguró la “continua[ción] en sus cargos hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”.

Según se anotó en el apartado anterior, los magistrados y fiscales que al entrar a regir la Ley 940 de 2005 estaban cumpliendo el período de cinco años para el cual fueron elegidos, o se encontraban en prórroga del mismo, tenían un derecho adquirido a continuar en los cargos hasta cumplir el período los primeros y hasta el vencimiento de la prórroga los segundos, pues para esos efectos se entiende que ya estaban cumplidos los requisitos previstos en las leyes que definían el acceso a los cargos bajo cualquiera de las dos modalidades (período y prórroga). Bajo ese entendido, era claro que los magistrados del Tribunal Superior Militar en ejercicio del cargo que fueron nombrados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999, debían estar incluidos en el régimen de transición, pues eran titulares del derecho a permanecer en el cargo hasta totalizar el período para el cual fueron elegidos, sin que tal derecho pudiera ser ignorado o desconocido por el legislador.

Sin duda que la exclusión de ese grupo de magistrados del precitado régimen de transición genera incertidumbre e inestabilidad jurídica, en el sentido que no existe certeza sobre el tiempo en que deben permanecer en el ejercicio de sus cargos. Tal situación, además de afectar la protección constitucional prevista en el artículo 58 superior para los derechos adquiridos, resulta igualmente contraria al principio de independencia e imparcialidad judicial, toda vez que la incertidumbre en torno al período en que van a permanecer en el ejercicio de sus cargos los magistrados del tribunal nombrados en vigencia de la Ley 522 de 1999, genera desconfianza frente a las condiciones de servicio, inamovilidad y estabilidad laboral, aspectos que se constituyen en pilar fundamental de la autonomía funcional del juez y de la confianza en la labor de administrar justicia.

Sobre esto último, habrá de señalarse que, si bien la Corte ha avalado el sistema de período individual fijo para la provisión de los cargos en la judicatura, por considerarlo un mecanismo constitucionalmente admisible para garantizar el principio de autonomía e independencia judicial, la validez y legitimidad del sistema depende de que el período de ejercicio del cargo se encuentre previamente definido en la ley y exista total certidumbre y claridad en punto a su aplicación y ejecución, que es precisamente lo que no ocurre en el caso de los magistrados del Tribunal Superior Militar designados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999.

Como ya se expresó, la exclusión del régimen de transición de los magistrados nombrados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999 también resulta contrario al principio de igualdad, toda vez que a través de la norma acusada se adoptaron medidas dirigidas a proteger la estabilidad laboral de sujetos que se encontraban en la misma situación de hecho que los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999; los magistrados y fiscales que habiendo sido elegidos bajo regímenes jurídicos distintos, estaban ocupando tales cargos con anterioridad a la expedición de la Ley 940 de 2005.

En efecto, si el régimen de transición previsto en la norma acusada buscaba definir el período de permanencia en sus cargos de los magistrados del Tribunal Penal Militar y fiscales delegados nombrados antes de la expedición de la Ley 940 de 2005, para garantizar el principio de igualdad era necesario que allí se incluyera también a los magistrados nombrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, pues ellos hacen parte de ese mismo universo jurídico.

De manera reiterada, esta corporación ha sostenido que la igualdad de trato se traduce “en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que ‘exceptúen’ a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias” (29) , con lo cual, dicha igualdad solo se hace efectiva cuando se reconoce el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis. En el presente caso, los magistrados del Tribunal Superior Militar y fiscales delegados en ejercicio de tales cargos al momento de la expedición de la Ley 940 de 2005, tenían el mismo derecho a estar incluidos en el régimen de transición, es decir, a que el legislador definiera el período durante el cual iban de permanecer en el ejercicio de sus cargos. Sin embargo, de dicho régimen se excluyó a los magistrados nombrados bajo la vigencia de la Ley 522 de 1999, a quienes, en consecuencia, no se les definió el período de permanencia en sus cargos ni se les garantizó, como sí ocurrió con los demás, la continuidad en los mismos “hasta cuando totalicen el período para el cual fueron elegidos”.

Debe aclarar la Corte que la violación del principio de igualdad no surge a partir de considerar que los magistrados del Tribunal Superior Militar y los fiscales delegados ante el mismo, desde la perspectiva de sus requisitos y calidades, se encuentran en una misma situación jurídica, pues ya la Corte ha dejado en claro que en ese escenario tales sujetos no son comparables (30) . Según se ha explicado, dicho principio se desconoce como consecuencia de que siendo unos y otros servidores públicos, y teniendo el mismo derecho a ser incluidos en el régimen de transición, un grupo específico de magistrados, los designados durante la vigencia de la Ley 522 de 1999, fueron excluidos de dicho régimen sin justificación razonable.

Así las cosas, para la Corte es claro que través del parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, el legislado incurrió en una omisión legislativa relativa, consistente en haber excluido del régimen de transición allí previsto a los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la mencionada Ley 522 de 1999; sin existir para el efecto una justificación objetiva y razonable y generando una clara desigualdad en perjuicio del grupo objeto de la exclusión, afectando también la garantía constitucional a los derechos adquiridos y los principios de autonomía e independencia judicial.

Con fundamento en lo expuesto, en la parte resolutiva de este fallo la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, siempre y cuando se entienda que los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la Ley 522 de 1999, continuarán en sus cargos hasta que se cumpla el período de cinco años para el cual fueron designados y los magistrados que se encuentran al entrar en vigencia la Ley 940 de 2005, en prórroga del período para el cual fueron nombrados, permanecerán en sus cargos hasta el vencimiento de la prórroga. Comoquiera que el parágrafo transitorio puede interpretarse en el sentido de excluir a este último grupo del derecho a continuar con la prórroga, el mismo será declarado inexequible.

VII.Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, por los cargos analizados en esta sentencia.

2. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 940 de 2005, en el entendido que los magistrados del Tribunal Superior Militar nombrados a partir de la vigencia de la Ley 522 de 1999, continuarán en sus cargos hasta que se cumpla el período de cinco años para el cual fueron designados y los magistrados que se encuentran al entrar en vigencia la Ley 940 de 2005, en prórroga del período para el cual fueron nombrados, permanecerán en sus cargos hasta el vencimiento de la prórroga.

3. Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo transitorio del artículo 8º de la Ley 940 de 2005.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(5) Cfr. las sentencias C-578 de 1995, SU-1184 de 2001 y C-709 de 2002, entre otras.

(6) Corte Constitucional. Sala de Revisión Nº 1. Auto 12 del 1º de agosto de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

(7) En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-361 de 2001, C-1149 de 2001 y C-457 de 2002.

(8) Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(9) Sentencia C-676 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(10) Sentencia C-252 del 26 de mayo de 1994. Magistrados ponentes: Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa.

(11) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de julio de 1975. M.P. Eustorgio Sarria. Gaceta Judicial. CLII y CLIII, pág. 131.

(12) Sentencia C-178 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) Sentencia C-1262 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

(14) Sentencia C-361 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). El propósito del legislador de garantizar un mayor grado de imparcialidad en el juez penal militar, se hizo explícito en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 599 de 1999, citado a su vez por la Corte en el mencionado fallo:

“En este sentido, ha sido aspiración manifiesta del propio estamento castrense, que se modifique la estructura de la justicia penal militar existente, de conformidad con la cual se radica en cabeza del funcionario que juzga, la doble condición de juez y parte. El actual Código de Justicia Penal Militar, coloca al juez militar ante la casi imposible tarea, irrealizable para cualquier ser humano, de evaluar con objetividad e imparcialidad las conductas de sus propios subordinados, que en muchas ocasiones han obrado siguiendo sus órdenes y con quienes, además, ha compartido los atavares de la acción bélica, en cuya vivencia común se gesta naturalmente una inextirpable solidaridad entre quienes comparten tal clase de experiencia.

“La separación del mando y la jurisdicción que este proyecto consagra busca aliviarlo de tan pesado lastre, echando así las bases para su ejercicio más objetivo e imparcial...” (Exposición de motivos al proyecto de Ley 64 de 1997 Cámara, Gaceta del Congreso Nº 368 del 11 de septiembre de 1997).

(15) Sentencia C-185 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(16) Sentencia ibídem.

(17) Sobre el tema se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias C-427 de 2000 y C-041 de 2002.

(18) Cfr. Gaceta del Congreso 352 del 24 de julio de 2003, págs. 15 y 16.

(19) Cfr. Gaceta del Congreso 758 del 26 de noviembre de 2004, pág. 18.

(20) Cfr. Gaceta del Congreso 758 del 26 de noviembre de 2004, pág. 18.

(21) En relación con el tema de las situaciones jurídicas consolidadas o los derechos adquiridos y las meras expectativas se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-926 de 2000, C-789 de 2002, C-038 de 2004 y C-177 de 2005.

(22) Sentencia C-478 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(23) Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(24) Sentencia C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(25) Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(26) Sentencia C-529 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(27) Gaceta del Congreso Nº 352 del 24 de julio de 2003, pág. 16.

(28) Gaceta del Congreso Nº 267 del 17 de mayo de 2005, pág. 22.

(29) Sentencia C-345 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(30) Cfr. la Sentencia C-1176 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

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