Sentencia C-739 de julio 23 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-739 de 2008 

Ref.: Expediente D-7176

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2006-2010”.

Actor: Fernando Rivera Ballesteros.

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

1. De conformidad con lo prescrito por el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de la norma demandada, ya que hace parte de una ley de la República.

2. El problema jurídico que propone la demanda.

2.1. Según se extrae del acápite de antecedentes de la presente sentencia, el demandante estima que cuando el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 modificó artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 para establecer que en lo sucesivo las entidades públicas pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, “siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor”, desconoció las normas ius fundamentales relativas al valor de la solidaridad y al principio de igualdad, y las reglas superiores contenidas en los artículos 367 y 368 de la Carta, que solo permiten que las entidades públicas otorguen subsidios a los estratos socioeconómicos menos favorecidos. Lo anterior por cuanto la condición contenida en la norma acusada, relativa no incluir el valor de dichos aportes en el cálculo de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, cobija ahora a todos los usuarios de los mismos y no solamente a los de los estratos subsidiables por ser los menos favorecidos, como lo prescribía el citado artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, antes de la reforma introducida pro la norma demandada.

Además, dice el demandante que la norma acusada desconoce la prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones a particulares, recogida en el artículo 355 superior, pues dado que el aporte de bienes o derechos que hacen las entidades públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios no implica enajenación, en la práctica equivale a un comodato o préstamo de uso, contrato típicamente gratuito.

2.2. Las intervenciones oportunamente presentadas, todas ellas provenientes de entidades públicas, descartan la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pero parten de diferentes interpretaciones de dicha norma. Así, (i) para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aunque la disposición parece subsidiar indistintamente a todos los estratos socioeconómicos, en realidad ello no es así, porque históricamente se ha entendido que dicha norma cobija únicamente a los estratos de bajos recursos. De esta manera, el artículo acusado admite una interpretación armónica con la Constitución, conforme a la cual los aportes de que habla solo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables. En otras palabras, para la superintendencia la norma sí se refiere a subsidios a la demanda (a los consumidores), pero debe ser entendida en el sentido según el cual los mismos cobijan solo a los estratos subsidiables. (ii) Por su parte, la Contraloría General del República estima que, conforme a la Constitución, la tarifa de los servicios públicos se puede ver afectada por subsidios otorgados únicamente a los usuarios de menores recursos, pero no por aportes recibidos por la empresa de servicios públicos domiciliarios, como a su juicio sucede en este caso. Es decir, para la contraloría no se está en presencia de subsidios a usuarios, sino de otra figura llamada por la ley “aportes” a las empresas. (iii) A su turno, el Ministerio de Hacienda explica que la finalidad de la norma acusada es “suplir a las entidades prestadoras de los servicios públicos, de aquellos recursos que requieren para que los servicios no sean prestados solo según los criterios de eficiencia empresarial, sino también en aquellos lugares en donde el pago de la tarifa no alcance a cubrir los costos en los que debe incurrir la empresa prestadora”. A su parecer, la norma persigue “subsidiar la demanda de los servicios públicos a través de aportes y bienes entregados a empresas prestadoras, con el fin de facilitarles, por fuera de la lógica empresarial, la prestación de los servicios públicos a las poblaciones menos aventajadas”. La disposición se refiere a aportes correspondientes a obras financiadas por el Estado, que en cuanto no son costos para las empresas prestadoras del servicio, no tienen por qué verse reflejadas en la tarifa que estas cobran a los usuarios. Además, sostiene que este tipo de aportes no viola la prohibición constitucional de otorgar a auxilios o donaciones a particulares, porque esta prohibición no es absoluta y admite excepciones cuando dichos auxilios están legitimados en la necesidad de cumplir un fin constitucionalmente válido, como es garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales. (iv) Para la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Estado social de derecho lleva implícita no solamente la posibilidad de subsidiar a las clases económicamente más vulnerables, sino también de emprender obras que beneficien a la generalidad de los ciudadanos, y a esta posibilidad es a lo que se refiere la norma acusada. Ahora bien, el hecho de que el subsidio implícito en la norma abarque a todos los estratos socioeconómicos, no desconoce los principios de igualdad y solidaridad, pues las tarifas de los servicios públicos de todas maneras continúan involucrando subsidios a las clases menos favorecidas. De otro lado, no se viola la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a particulares, toda vez que la norma no prevé subsidios a la oferta (a las empresas), sino a la demanda (a los consumidores). (v) A su turno, el Ministerio de Minas y Energía sostiene una posición similar a la de su homologo de Hacienda, al afirmar que al Estado le corresponde destinar recursos para la ejecución de proyectos de inversión, que permitan asegurar el acceso continuo de la población a los servicios públicos esenciales. Que en este sentido, la norma se refiere a hipótesis en las cuales se construyen obras de infraestructura que luego son entregadas a las empresas prestadoras de servicios públicos que las operan, pero sin que los costos de construcción de dichas obras se vean reflejados en las tarifas. (vi) Finalmente, el Departamento Administrativo de Planeación Nacional sostiene una posición parecida a la de la intervención anterior, al decir que la norma acusada se refiere al caso en el que las empresas de servicios públicos domiciliarios reciben recursos públicos para garantizar la eficiencia y la ampliación de la cobertura de los mismos; por lo cual no existe razón para que dichas empresas trasladen a los estratos altos y los comerciales e industriales costos en los cuales no incurrieron; de otro lado, señala que la norma regula un aporte del Estado a dichas empresas, que constituye una excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones, justificada por la finalidad constitucional que persigue.

2.3. La vista fiscal, por su parte, admite que como efecto de la norma acusada puede darse un favorecimiento general a todos los usuarios de los servicios públicos, sin atención a su estrato, pero que lo anterior no conlleva necesariamente la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento de los principios de igualdad y de solidaridad, pues ella puede perseguir algunos fines constitucionales que la justifiquen, como la garantía de la correcta prestación de los servicios públicos. Tampoco desconoce la prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones a particulares, pues la misma no tiene un carácter absoluto, y también admite excepciones justificadas por la necesidad de obtener fines constitucionalmente valiosos.

2.4. De esta manera, para la Corte, tanto la demanda como las intervenciones y la vista fiscal revelan dos lecturas posibles del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, en su nueva redacción introducida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. Esas dos interpretaciones son las siguientes: (i) La disposición permite otorgar subsidios a la demanda, es decir a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, bajo la forma de aportes de bienes o derechos que hacen las entidades públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Se trata de subsidios generales a la demanda, en la medida en que el valor dichos aportes no se ve reflejado en la tarifa de dichos servicios, en ningún estrato. (ii) La disposición regula una forma de subsidio a la oferta, es decir a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que reciben gratuitamente bienes o derechos de parte de entidades públicas para destinarlos al cumplimiento de su objeto social, esto es la prestación de dichos servicios.

La demanda formula varios cargos, pero ellos pueden agruparse en dos: uno primero, según el cual la norma es inconstitucional pues al conceder subsidios indistintamente a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconoce el valor constitucional de la solidaridad, el principio superior de igualdad y lo preceptuado por los artículos 376 y 368 superiores, conforme a los cuales el Estado puede conceder subsidios únicamente a la personas de menores ingresos, a fin de que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. (13) Como puede verse, este cargo parte de la base de que la norma concede subsidios generalizados a la demanda, es decir a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

El segundo de los cargos propuestos en la demanda parte de otro supuesto diferente: en efecto, conforme a esta segunda acusación la norma permite que las entidades públicas hagan aportes de bienes o derechos a título gratuito en las empresas de servicios públicos domiciliarios, bajo la modalidad de contrato de comodato o préstamo de uso. Así, estas últimas empresas se verían beneficiadas de una suerte de auxilios o donaciones de aquellas que expresamente proscribe el canon 355 constitucional. (14) Como puede verse, este segundo cargo de inconstitucionalidad se edifica sobre una interpretación de la norma conforme a la cual ella no concede subsidios a la demanda sino a la oferta, es decir a las empresas de servicios públicos domiciliarios y no a sus usuarios; estas empresas, en virtud de lo que dice la disposición, recibirían para sí mismas bienes o derechos a título gratuito.

2.5. Así las cosas, inicialmente corresponde a la Corte precisar si efectivamente la norma acusada admite las dos interpretaciones reseñadas o solo una de ellas; para esos propósitos, acudirá a distintos métodos hermenéuticos; luego, en un segundo ejercicio, entrará a estudiar si la lectura o lecturas de la norma que resulten admisibles vulneran la Carta por desconocimiento del marco constitucional que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en especial el valor de la solidaridad y el principio de igualdad que presiden su organización, o por violación de la prohibición superior de otorgar auxilios o donaciones a particulares.

3. Interpretación de la disposición acusada.

3.1. La interpretación literal del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Como se recuerda, el tenor literal de la norma parcialmente acusada es el siguiente, dentro del cual se ha subrayado y resaltado la expresión acusada:

“ART. 143.—El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1993 quedará así:

“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las comisiones de regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

“Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos”.

Por lo que se desprende de su tenor literal, la disposición transcrita prescribe lo siguiente:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes “no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios” (a todos).

c) Condiciona la misma facultad a que “en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor”.

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para “garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes”.

e) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando “se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos”.

Desglosada la norma, puede apreciarse que el supuesto de hecho regulado por ella no es aquel en el cual media un proceso de “enajenación” de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Dicho supuesto fáctico regulado tampoco es el de la “capitalización”, es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora. A lo anterior se refiere el inciso final de la norma cuando afirma: “Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos” (negrillas fuera del original).

Así pues, se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: “Las comisiones de regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes” (negrillas fuera del original).

En este punto resulta oportuno recordar que conforme a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos domiciliarios, entre otras personas, las “empresas de servicios públicos” (15) . Y que el artículo 17 de la misma ley prescribe que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones”. Al respecto, esta corporación ha explicado lo siguiente:

El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones —sean estas públicas, mixtas o privadas— (16) que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias (17) . De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios.

(...).

“En cuanto al capital de la empresa, este puede pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros (18) . El capital de la empresa se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables (19) . En las asambleas, los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios (20) . En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas (21)(22) (negrillas fuera del original).

Ahora bien, la norma acusada es enfática en condicionar la posibilidad de hacer los aportes no constitutivos de capital a que se refiere, a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para ninguno de los usuarios de la empresa receptora del aporte. Es decir, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios...” (negrillas fuera del original).

A juicio de la Corte, la expresión “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios” permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este “aporte” es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio, permitiría inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley (23) . Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio.

No obstante lo anterior, la expresión “siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios...” también permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. Se trata, además, de un subsidio generalizado, que se extiende a todos los estratos socioeconómicos que utilizan el servicio; ciertamente, la ley no distingue entre los usuarios de diferente estrato, para señalar que solo a unos de ellos los beneficiará este aporte que no se refleja en las tarifas (24) .

La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte. No se está enriqueciendo. Por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda.

3.2. La interpretación sistemática o contextual de la disposición.

3.2.1. El artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y está ubicado dentro del capítulo de “Disposiciones finales” de la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010, que recoge una serie de normas relativas a diferentes materias reguladas en el plan. Así pues, tal capítulo no está conformado por un grupo de disposiciones que ordenada y sistemáticamente regulen un solo asunto o materia de aquellos que aborda dicha ley, de manera que las disposiciones vecinas arrojen luz sobre su sentido y alcance. Sin embargo, el artículo 92 de la misma Ley 1151 de 2007 remite al artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, que es la norma modificada por el artículo 143 aquí acusado. Esta remisión se hace en los siguientes términos:

ART. 92.—De las inversiones de las corporaciones autónomas regionales en el sector de agua potable y saneamiento básico. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, financiadas con recursos de las corporaciones autónomas regionales podrán ser entregadas como aportes a municipios a empresas de servicios públicos bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que las modifiquen o sustituyan. En ningún caso se configurará detrimento patrimonial o situación similar cuando la corporación autónoma regional, realice este tipo de aportes.

PAR.—A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las corporaciones autónomas regionales no podrán tener participación en la composición accionaría, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de esta ley” (negrillas y subrayas fuera del original).

Al parecer de la Corte, la interpretación sistemática del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, y del artículo 92 de la misma ley, que se acaba de transcribir, proporciona elementos de juicio que contribuyen a esclarecer el sentido de la primera de estas normas; ciertamente, la parte subrayada del artículo 92 permite inferir que uno de los supuestos de hecho que regula el artículo 143 es el de la entrega de obras de infraestructura financiadas con recursos públicos, que se ponen en manos de empresas de servicios públicos domiciliarios. El caso puntual que regula el artículo 92 es tan solo un ejemplo de este supuesto de hecho, que se presenta cuando las empresas aportantes son corporaciones autónomas regionales.

3.2.2. De otro lado, la interpretación sistemática también arroja el siguiente dato: el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo 87 de la Ley 142 sienta los criterios que deben seguirse para definir el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios; su encabezamiento reza así:

ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario.

El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...).

87.9...” (25)

Así pues, entiende la Corte que el propósito perseguido por el legislador con la norma acusada es dar un criterio, entre otros, para la definición de las tarifas que de han de cobrarse a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios; criterio según el cual el valor de los bienes o derechos que las entidades públicas aportan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, como por ejemplo lo son las obras de infraestructura construidas con recursos públicos, no debe incluirse para el cálculo de dichas tarifas.

3.3. La interpretación histórica de la norma acusada.

3.3.1. El artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Este numeral, antes de la reforma introducida por la norma demandada, era del siguiente tenor:

“ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario.

“El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

“(...).

“87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de este y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.

“PAR. 1º—Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta ley. Tanto estas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga” (negrillas y subrayas fuera del original).

Como puede observarse, antes de la reforma introducida por la norma demandada, el criterio acogido por el legislador era aquel según el cual el valor de los aportes de entidades publicas en empresas de servicios públicos domiciliarios no debía incidir en la tarifa pagada por usuarios “de los estratos subsidiables”. En cambio, a partir de la reforma introducida por la norma acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no debe verse reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los usuarios del respectivo servicio, sin consideración a su estrato.

Con lo anterior la Corte percibe que el estudio del numeral 9º del artículo 87.9, en la redacción que tenía antes de la reforma introducida por la disposición acusada, revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. Ciertamente, la norma establecía que el valor de los aportes no podía verse reflejado en la tarifa de los servicios de los estratos de menores ingresos; no obstante, la Corte hace ver con particular énfasis que, a contrario sensu, el valor de dichos aportes sí podía verse reflejado en la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales; así que respecto de ellos no operaba ningún subsidio a la demanda, sino más bien un subsidio a la oferta: las empresas recibían a título no oneroso los bienes o derechos aportados y podían trasladar su valor de uso a los estratos no subsidiables, obteniendo un beneficio económico por la utilización gratuita que de dichos bienes estaban haciendo.

Así pues, la Corte concluye que en su redacción anterior la disposición concedía un subsidio a la demanda en los estratos bajos y también un subsidio a la oferta, representado en la utilidad que las empresas percibían por el traslado a los estratos no subsidiables de un costo en el que no habían incurrido. De esta manera, la modificación legislativa consistió en dos cosas: (i) generalizar el subsidio a la demanda extendiéndolo a todos los estratos; (ii) eliminar el subsidio a la oferta implícito en la redacción anterior de la disposición.

Se pregunta ahora la Corte cuáles fueron las razones por las cuales el legislador dispuso la anterior reforma. Para ello, se remite a los antecedentes legislativos de la adopción del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la República.

3.3.2. Al indagar en los antecedentes legislativos de la adopción del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la República, no se encuentra una explicación clara de las razones que llevaron al legislador a adoptar este cambio. Sin embargo, dicho estudio revela lo siguiente:

3.3.2.1. En el proyecto de ley originalmente presentado por el gobierno ante el Congreso, el actual artículo 143 no formaba parte del capítulo de “Disposiciones finales” de la ley del plan (26) . En ese proyecto, el actual artículo 143 correspondía al número 49 y se incluía dentro del capítulo IV de “Mecanismos para la ejecución del plan”, bajo el título “Infraestructura y energía sostenible”, y el subtítulo “Sector minas y energía”. Esto hace pensar que la norma fue concebida como una estrategia o mecanismo para lograr la consolidación de una infraestructura adecuada para la prestación de servicios públicos domiciliarios energéticos, como lo son el de energía eléctrica y el de gas natural. No obstante, como arriba se vio, el actual artículo 92 de la Ley 1151 de 2007 indica que el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, con la reforma que le fue introducida por la norma acusada, constituye así mismo una estrategia para los mismos propósitos, pero en el sector de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo (27) .

Así las cosas, la interpretación histórica de la norma, junto con su exégesis sistemática, orientan a la Corte en el sentido según el cual la reforma del numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 pretendió consagrar un “mecanismo para la ejecución del plan”, relacionado con la consolidación de una “infraestructura sostenible” para la prestación de servicios públicos domiciliarios, especialmente en lo relativo a los sectores energético y de agua potable y saneamiento básico.

La anterior conclusión se ve complementada por algunas consideraciones vertidas por el gobierno en la exposición de motivos al proyecto de ley del plan de desarrollo económico, en las que claramente se explica que es necesario adecuar el marco regulatorio de las tarifas y de los subsidios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas natural, con miras a garantizar el acceso universal de toda la población a dichos servicios. Véase:

En términos de la estrategia de acceso a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, el Gobierno Nacional avanzará en la consolidación del marco regulatorio de las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica y, en el proceso de normalización de la prestación del servicio de energía eléctrica en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.

“(...).

“Así mismo, se diseñarán esquemas sostenibles de gestión para la prestación del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas, incluyendo la revisión de los esquemas tarifarios y de subsidios que se aplican en estas zonas. Se promoverán proyectos piloto de generación de energía eléctrica que estén soportados en la implementación de tecnologías que utilicen fuentes de energía alternativa.

También se trabajará en la masificación del uso de gas licuado de petróleo mediante el establecimiento de incentivos para que los agentes formales de la cadena presten los servicios de distribución y comercialización en capitales de departamento, cabeceras municipales y áreas rurales donde la distribución del gas natural no sea económicamente viable.

Como resultado de lo anterior, se espera aumentar la cobertura del servicio de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional y en las zonas no interconectadas. Adicionalmente, se incrementará el tiempo promedio de servicio en estas zonas” (28) (negrillas y subrayas fuera del original).

3.3.2.2. Todos los anteriores elementos de juicio inducen a la Corte a concluir que el propósito que persiguió el legislador a la hora de modificar la redacción del numeral 9º del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de “esquemas sostenibles de gestión” (29) para la prestación de dichos servicios, especialmente “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil” (30) ; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.

Es decir, el legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de competencia y de mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para prestación de los servicios públicos, por la naturaleza del servicio o de una de las fases de su prestación (31) , por las características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica (32) , o por otras circunstancias económicas (33) , no resulta adecuado para lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal. Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no estarán interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente atractivo para la ellas (sic).

Para esos efectos, el legislador estableció que los aportes de bienes y derechos de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando no implican enajenación o transferencia de dominio, ni corresponden a inversiones de capital, no deben reflejarse en las tarifas que se cobran a los usuarios. La norma está diseñada, evidencia la Corte a partir de sus antecedentes, especialmente para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que regulan la materia.

3.3.2.3. La anterior conclusión concuerda también con las explicaciones del Ministerio de Minas y Energía incluidas en su intervención dentro del presente proceso, referentes a la intención legislativa que animó la reforma del citado numeral 9º del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. Al respecto, dicha cartera expuso, entre otros argumento, los siguientes que merecen ser trascritos in extenso:

“... la norma contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007(...) busca aclarar qué tipo de tratamiento se puede dar a la infraestructura que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos del presupuesto general de la Nación y que son utilizados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

“Así, el artículo mencionado abre tres opciones para las entidades públicas que adquieren bienes o derechos de esta naturaleza: i) enajenarlos: ii) capitalizarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos debe ser tenido en cuenta para efectos del cálculo tarifario; o iii) aportarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos no debe ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren al usuario final; para este mismo caso, las comisiones de regulación deben establecer los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y el mantenimiento de estos bienes.

“(...).

“Es preciso tener en cuenta que las empresas no atenderían zonas donde la gestión de la demanda no haría factible la remuneración de las inversiones realizadas para la prestación del servicio. Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios realizan una gestión de prestación del servicio que en principio tiene que ver con la racionalidad empresarial que les es propia, orientada a la eficiencia en costos y calidad, bajo el principio de la remuneración de su actividad en forma razonable.

“Aun en caso que las empresas estuvieran en capacidad de realizar las inversiones para adquirir tales bienes y/o derechos, esto podría representar un impacto tarifario significativo, especialmente si las mismas se concentran en un periodo relativamente corto.

“El Estado en cumplimiento de sus deberes constitucionales, en especial el establecido en el artículo 365, ha establecido lineamientos de política orientada a aumentar la cobertura del servicio domiciliario de electricidad dentro del respeto a la libre empresa, que incluyen medidas en torno al financiamiento de las inversiones necesarias para aumentar dicha cobertura con cumplimiento de normas técnicas que permitan prestar el servicio con calidad a los usuarios que habitan áreas geográficas distantes de los centros de consumo, en las cuales habitan en su gran mayoría usuarios residenciales clasificados en los estratos 1 y 2”.

“(...).

“Por lo anterior, la Nación ha desarrollado esquemas de financiamiento de inversiones en infraestructura eléctrica a través de fondos especiales, para atender dichos usuarios potenciales...

“(...).

“Es decir, el Estado busca asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes, con la conciencia de que como resultado de posibles barreras de mercado, las empresas no encuentran interés en invertir recursos de financiación para realizar inversiones tendientes a atender nuevos usuarios poco atractivos por las condiciones sociales, geográficas, económicas, ambientales en las que estos se encuentran. Son usuarios percibidos como de baja capacidad de pago, de poca demanda energética, alejados de los centros de consumo que requieren grandes inversiones en redes de interconexión, y que implican afectación en los resultados de gestión de las empresas reflejados en indicadores de pérdida de energía, de calidad del servicio y de la potencia.

“(...).

“Del modo anterior el Estado ha buscado vencer la barrera resultante del esquema de mercado, en cuanto a la necesidad de altas inversiones para conectar a estos usuarios potenciales que son poco atractivos para las empresas prestadoras, y que de otro modo no están obligadas a atender.

“(...).

“Ahora bien, la regulación del subsector eléctrico apunta a la eficiencia económica a través de la competencia, donde ella es posible. La prestación del servicio domiciliario exige el desarrollo de varias actividades separables que pueden o no ser competitivas. Este último caso corresponde a las actividades que implican monopolios naturales que son el de transmisión (para líneas que transmiten electricidad en niveles de tensión mayores o iguales a 220 kilovatios) y el de distribución (para los demás niveles de tensión inferiores a 220 kilovatios) (34) .

3.3.2.4. Como conclusiones de todo el ejercicio interpretativo anterior, la Corte extrae las siguientes:

a) A través de la norma acusada, el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios.

b) Esta forma de subsidio opera mediante el aporte no constitutivo de capital que entidades públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, aporte destinado a subsidiar a todos sus usuarios.

c) Antes de la expedición de la norma acusada, el numeral 9º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 regulaba un subsidio dirigido a la demanda únicamente en los estratos subsidiables y además concedía un subsidio a la oferta, en cuanto permitía trasladar a la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales el valor de un aporte que las empresas recibían a título no oneroso; de esta manera, dichas empresas percibían un beneficio económico subvencionado por el Estado. La norma acusada, impide que esto último siga ocurriendo.

d) Con la expedición de la norma acusada —artículo 143 de la Ley 1151 de 2007—, ella vino a regular un subsidio generalizado a la demanda, y a excluir la posibilidad de subsidios a la oferta, mediante el mecanismo de aportes no capitalizables de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

e) La finalidad que persiguió el legislador al consagrar la anterior modificación legislativa fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de “esquemas sostenibles de gestión” (35) para la prestación de dichos servicios, especialmente circunstancias o en “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil” (36) , dentro de un sistema de libre competencia; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.

Precisado el alcance normativo de la disposición acusada y la intención legislativa que animó su expedición, pasa la Corte a hacer el examen de constitucionalidad que le compete.

4. Estudio de constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el numeral 9º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

4.1. Examen del cargo de inconstitucionalidad aducido por el presunto desconocimiento del valor de la solidaridad y del principio de igualdad.

4.1.1. Como se dijo, el primer cargo de inconstitucionalidad aducido en la demanda consiste en afirmar que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el numeral 9º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, es inexequible porque cuando permite que las entidades públicas hagan aportes no constitutivos de capital en las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que el valor de los mismos se vea reflejado en la tarifa, implícitamente está otorgando subsidios en forma indistinta a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su estrato. Con lo cual se vulnera el artículo 13 superior, toda vez que ubica en una misma situación a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconociendo que para estos propósitos no existe tal igualdad. Pues en esta materia, el principio de igualdad exige hacer un ejercicio de “discriminación positiva” que impide conceder un tratamiento idéntico a todos los usuarios de los servicios públicos. Además, la norma acusada ignora que el valor de la solidaridad impide dar este tipo de subsidios en forma generalizada, ya que el artículo 368 superior solo abre la posibilidad de que las entidades territoriales y las descentralizadas por servicios otorguen subsidios para los estratos socioeconómicos menos favorecidos (37) .

4.1.2. A juicio de la Corte, el anterior cargo de inconstitucionalidad parte de un contenido normativo que efectivamente está presente en la norma acusada. Ciertamente, como antes se concluyó, ella concede un subsidio generalizado a la demanda, que opera mediante aportes no constitutivos de capital que entidades públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, destinados a subsidiar a todos los usuarios de dichas empresas.

No obstante, estima esta corporación que dicho cargo parte de una lectura aislada del texto constitucional, que repara únicamente en el valor de la solidaridad y en el principio de igualdad, que ciertamente deben proyectarse sobre todo el ordenamiento jurídico; pero ignora la existencia de otras normas superiores que le asignan al Estado un deber de garantía en la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios, dada la relación que los mismos tienen con la eficacia de ciertos derechos fundamentales. Así mismo, el cargo olvida que, conforme a la interpretación que arroja el estudio de sus antecedentes legislativos, la norma acusada opera como un mecanismo para lograr la eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en aquellas “áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil” (38) , o a fin de permitir “esquemas sostenibles de gestión” (39) , dentro de un sistema de libre competencia;

4.1.3. En efecto, aparte de las normas constitucionales conforme a las cuales la solidaridad y la igualdad deben presidir la organización y la prestación de los servicios públicos domiciliarios (40) , el marco constitucional del régimen de los servicios públicos de esta naturaleza contiene otras indicaciones que pasan desapercibidas para el demandante. En primer lugar, el artículo 365 superior señala que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, por lo que es deber suyo “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (41) . Adicionalmente, dice la Carta que es objetivo fundamental de la actividad del Estado dar solución a las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento ambiental y de agua potable. (C.P., art. 366). De otro lado, el mismo artículo 365 antes citado afirma que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. De esta manera, en materia de prestación servicios públicos domiciliarios el legislador tiene libertad para permitir un esquema de competencia económica y libertad de empresa. No obstante lo anterior, en este último caso el logro de la finalidad social ínsita en el correcto suministro de dichos servicios no puede quedar librado a las fuerzas del mercado, sino que es deber estatal intervenirlo o regularlo a fin de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (42) . En este sentido la jurisprudencia ha vertido estos elocuentes conceptos:

“Si bien es cierto que, tal como lo establece el artículo 365 superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no está totalmente librada a las condiciones del mercado. Por ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (C.P., art. 365), y de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (C.P., art. 366), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios públicos. Tal como lo resaltó la Corte recientemente, tan “importante es el mencionado objetivo constitucional que el Constituyente ha previsto incluso la posibilidad de establecer, por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del gobierno y mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos previa la plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (C.P., art. 365, inc. 2º)” (43) .

“La intervención estatal en esta materia se justifica no solo para garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo” (44) (negrillas y subrayas fuera del original).

4.1.4. Así pues, lo que la Corte percibe es que a la hora de regular la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador encuentra una diversa categoría de límites. Unos de ellos provienen de los preceptos constitucionales concernientes a la solidaridad y al derecho a la igualdad que presiden su prestación, y que le exigen establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos, que responda a dichos criterios de equidad y solidaridad (C.P., arts. 367 y 368). No obstante, existen otra categoría de límites que se derivan de la necesidad de garantizar la eficacia de otros derechos fundamentales y que le exigen diseñar un régimen legal de los servicios públicos que permita asegurar: (i) la calidad y la eficiencia del servicio público y su aptitud para satisfacer las necesidades básicas los usuarios (C.P., art. 367); (ii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico (C.P., art. 366), y (iii) la ampliación permanente de la cobertura hasta que llegue a cobijar a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365). Lo anterior por cuanto de la eficiente, permanente y universal prestación de los servicios públicos domiciliarios depende, como se dijo, la eficacia de una gama amplia de derechos fundamentales asociados a ellos, tales como la vida, la salud, la educación, la información, la vida digna, etc., y no solamente la igualdad y la solidaridad como lo postula el demandante.

De esta manera, la reglamentación legal no puede restringirse a desarrollar uno solo de los criterios que presiden la prestación de los servicios públicos, sino que debe considerarlos todos. En este sentido, la Corte ha hecho ver lo siguiente:

“... la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son fines legítimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización de los fines del Estado social de derecho. En efecto, tal como lo establece el artículo 365 superior, el Estado debe asegurar que la prestación de los servicios públicos sea eficiente en todo el territorio nacional. Por su parte, el artículo 367 constitucional, junto con el artículo 365, resaltan el deber del Estado de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente, de conformidad con el artículo 366 de la Carta, la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento básico y de agua potable es un objetivo fundamental de la actividad del Estado, y está orientado a la consecución de los fines sociales del Estado. Y por ello, tal como lo consagra el artículo 365, inciso 2º de la Carta, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, ya sea que sean prestados “directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares” (45) .

4.1.5. La norma acusada, como se ha dicho, permite conceder subsidios generalizados a la demanda de servicios públicos domiciliarios, por lo que aparentemente entraría en contradicción con lo prescrito por el artículo 368 superior, conforme al cual “(l)a Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. No obstante, a juicio de la Corte dicha contradicción es tan solo aparente. A esa conclusión arriba por las siguientes razones:

a) Porque el artículo 368 constitucional se refiere a subsidios públicos presupuestales directos, destinados exclusivamente a que las personas de escasos recursos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, necesarios para atender únicamente sus necesidades básicas. En efecto, esta norma superior autoriza a la Nación y a las entidades territoriales para asignar partidas dentro de su presupuesto, orientadas al mencionado fin. Al parecer de la Corte, este no es el supuesto de hecho que regula la disposición acusada. En este caso, lo que el legislador autoriza es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Su objeto y justificación, como lo revela el estudio de los antecedentes legislativos de la norma, es favorecer en ciertos lugares y circunstancias “esquemas sostenibles de gestión” (46) , que permitan la ampliación de la cobertura del servicio y superación de las imperfecciones del mercado. Pues tal y como lo explica una de las intervenciones oficiales, en un sistema de mercado normalmente las empresas no están dispuestas a atender la demanda de servicios públicos domiciliarios en zonas donde la gestión de dicha demanda no hace factible la remuneración de las inversiones que es necesario realizar para la prestación del servicio. En estas circunstancias, la ampliación de la infraestructura para llegar a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente en lugares apartados y poblados exclusivamente por personas de bajos recursos, se hace económicamente imposible si se considera que debe ser cubierta exclusivamente con fundamento en las tarifas del servicio. Además, existen en ciertos casos “monopolios naturales” (47) en la actividad de prestación de servicios públicos, como el que se genera en la explotación y utilización de la infraestructura de interconexión y de distribución eléctrica, por lo cual en este terreno un esquema de mercado competitivo, por sustracción de materia, no está llamado a funcionar. En estas condiciones, se exige que el Estado intervenga y diseñe estrategias, como la autorizada en la norma, que eviten abusos contra los usuarios y permitan garantizar la efectiva financiación y prestación de los servicios públicos a todos los habitantes, como es su deber constitucional.

En conclusión, al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, no regula la misma situación de hecho que describe la norma legal acusada. En esta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios.

b) De otro lado, la Corte observa que aun admitiendo que el artículo 368 superior constituyera una prohibición para otorgar los subsidios generalizados a la demanda, que cobijara la clase de aportes a que se refiere la norma acusada, tal prohibición constitucional no podría interpretarse de manera absoluta, pues sería menester ponderarla a fin de hacerla compatible con los otros criterios constitucionales que presiden el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En efecto, como se ha visto, se presentan casos en los cuales el sistema de mercado constituye una barrera para la prestación del servicio público domiciliario. Ello sucede en varios eventos: por ejemplo, por razones geográficas (usuarios muy aislados o ubicados en zonas de difícil acceso), o por circunstancias socio económicas (la presencia en determinada zona o municipio de una demanda compuesta prioritariamente por consumidores de estratos bajos), o porque se dan los supuestos de lo que se ha llamado un “monopolio natural”. Circunstancias todas estas que hacen que, con cargo a las tarifas, aun incluyendo las pagadas por los usuarios de estratos altos con el componente de subsidio que ellas conllevan, no sea posible que las empresas lleguen a tener interés en la gestión del negocio. En estos casos, ante la exigencia constitucional que le impone al Estado asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en términos de eficiencia y de universalidad, no es posible pretender el diseño de un sistema de financiación que acuda exclusivamente a las tarifas y a los subsidios o contribuciones de solidaridad de los estratos altos, siendo necesario el aporte de las entidades públicas para contribuir al logro de la finalidad social del Estado, ínsita en la correcta prestación de dichos servicios.

Así pues, la ponderación entre los principios de solidaridad y de igualdad, que le exigen al legislador establecer un régimen tarifario proporcional y equitativo para los sectores de bajos recursos, que involucre mecanismos de redistribución de ingresos entre las distintas clases sociales, de un lado, y de otro la orden constitucional que le impone al Estado asegurar, en todos los casos, la eficiente y universal prestación de los servicios públicos domiciliarios, exige interpretar el artículo 368 de la Constitución en el sentido según el cual la autorización de conceder subsidios solamente a los estratos bajos de la población, no cobija aquellos supuestos de hecho en que por diversas razones económicas o de mercado sea menester que el Estado intervenga la economía asumiendo la construcción de obras de infraestructura o adquiriendo derechos necesarios para lograr dicha prestación eficiente y universal a todos los habitantes del territorio nacional.

Esta intervención del Estado para corregir las deficiencias del mercado, cuando ellas repercuten de la posibilidad de alcanzar la finalidad social implícita en la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios ha sido constitucionalmente justificada por esta corporación en los siguientes términos:

“La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los actores económicos (48) .

“En este orden de ideas, la participación de los oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un mercado competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio (49) , de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado.

“Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que este funcione en condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.

“La literatura sobre “fallas del mercado” versa sobre este problema (50) . Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.

“Esta corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información (51) , oferta limitada y abuso de posición dominante (52) , bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente (53) , barreras de ingreso al mercado (54) , externalidades (55) , competencia destructiva (56) entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

“Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de “fallas del mercado...” (57) .

Así las cosas, la norma acusada, en cuanto regula un forma de intervención del Estado para corregir imperfecciones del sistema de mercado, permitiendo que en esas circunstancias bienes o derechos públicos se destinen gratuitamente a prestar los servicios públicos domiciliarios, no desconoce la Constitución, particularmente las normas referentes al derecho a la igualdad, y la principio de solidaridad, en especial el artículo 368 superior.

c) Adicionalmente, la Corte observa que, a pesar del subsidio generalizado a la demanda que se autoriza en la norma acusada, de todas maneras el régimen legal de las tarifas y los subsidios, que permanece vigente y sigue aplicándose, continúa involucrando sus elementos tradicionales de solidaridad. En efecto, dicho marco tarifario de todas maneras continúa previendo subsidios para los estratos bajos y también sobre costos en función de la capacidad adquisitiva de los usuarios.

Adicionalmente, como lo hacen ver varias de las intervenciones, los recursos públicos con los cuales se construyen las obras de infraestructura o se adquieren los derechos que luego son aportados a empresas de servicios públicos domiciliarios en virtud de lo dispuesto por la norma acusada, provienen de los ingresos de la Nación o de las entidades territoriales, prioritariamente de naturaleza tributaria, que per se involucran factores de proporcionalidad, progresividad, solidaridad y redistribución de ingresos. En otros casos dichos recursos provienen de fondos públicos constituidos con base en contribuciones parafiscales, que involucran elementos de la misma naturaleza (58) . De esta manera, el mecanismo de financiación de las obras, bienes o derechos a que se refiere el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no es desproporcionado, de cara al respeto de los principios constitucionales de igualdad y de solidaridad, pues involucra factores que hacen efectivos dichos mandatos constitucionales.

d) Finalmente, debe la Corte aclarar que aunque el numeral 9º del artículo 87.9, en la redacción que tenía antes de la reforma introducida por la disposición acusada, concedía un subsidio a la demanda pero dirigido solamente a los estratos subsidiables, mientras que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó esa disposición, concede un subsidio generalizado a la demanda justificado por la necesidad de superar las barreras de mercado que impiden la eficiente y universal prestación del servicio público en ciertos casos, ello no implica ninguna regresión en materia de derechos económicos o sociales. Ciertamente, los usuarios de los estratos bajos que antes eran los exclusivos beneficiarios del subsidio, continúan siendo beneficiarios del mismo. En realidad, el efecto de la reforma, como antes se dijo, consiste en evitar que las empresas de servicios públicos domiciliarios cobren a los usuarios de estratos no subsidiables el valor de uso de unos bienes o derechos que reciben gratuitamente de manos de entidades públicas.

4.2. Examen del cargo de inconstitucionalidad aducido por el presunto desconocimiento de la prohibición constitucional de conceder auxilios o donaciones a particulares, recogida en el artículo 355 de la Constitución. (59)

4.2.1. Como se recordará, uno de los cargos propuestos en la demanda consiste en afirmar que en virtud de lo dispuesto por la norma acusada, una entidad pública entrega el usufructo de unos bienes a una empresa de servicios públicos domiciliarios, reservándose tan solo la propiedad de los mismos. Por lo cual, la relación jurídica equivale a un contrato gratuito de comodato o préstamo de uso que permite que la entidad de servicios públicos que recibe el aporte adquiera el derecho al uso y goce de un bien, sin tener que pagar contraprestación alguna; lo cual es prueba de que está recibiendo un auxilio o donación en especie, expresamente prohibido por la Constitución.

Al respecto, después de haberse adentrado a dilucidar el verdadero alcance de la norma acusada, la Corte estima que el anterior cargo de inconstitucionalidad parte de una inadecuada comprensión de la misma. En efecto, dicha acusación parte de una lectura de la disposición según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben aportes no constitutivos de capital de parte de entidades públicas, destinados a la prestación del servicio, acaban percibiendo un beneficio económico sin tener que pagar contraprestación alguna. Como anteriormente se vio, no corresponde a la realidad que dichas empresas receptoras de tales aportes obtengan enriquecimiento alguno como fruto de los mismos. En efecto, si bien reciben los bienes a título gratuito, lo que la norma dispone es justamente que en ningún caso pueden trasladar el valor de uso de los mismos a la tarifa que cobran a los usuarios, por lo cual en realidad no obtienen ningún lucro en la operación. No hay un enriquecimiento económico para las empresas, derivado de la utilización del aporte recibido.

Recuérdese que, según ha sido explicado por esta corporación, “el auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo” (60) (negrillas y subrayas fuera del original). En el presente caso no hay ningún favorecimiento económico, representado en un enriquecimiento de la empresa receptora. Respecto de lo que recibe en forma no onerosa (el uso de unos bienes o derechos), debe permitir un uso igualmente gratuito a los destinatarios del servicio público que presta. Ciertamente, este uso no puede ser facturado a dichos usuarios.

En su redacción anterior, como se vio, el numeral 9º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 sí permitía cobrar a los estratos 4, 5 y 6, y a los comerciales e industriales, el valor de uso de los bienes o derechos aportados gratuitamente por las entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Pero tras la reforma introducida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, la posibilidad de que ese valor sea trasladado a la tarifa quedó excluida en todos los estratos. Por lo cual, hoy en día no es posible estimar que la norma conceda ningún subsidio a la oferta, presupuesto sobre el cual se funda el presente cargo de inconstitucionalidad. En tal virtud, el mismo se despachará como improcedente.

4.3. Constitucionalidad de la norma acusada.

En las líneas anteriores la Corte ha explicado por qué la expresión acusada del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no desconoce los principios constitucionales de solidaridad e igualdad que presiden la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en cuanto ella prevé un mecanismo para lograr esquemas sostenibles de gestión económica de dichos servicios, en áreas geográficas o en circunstancias en las cuales la prestación de los mismos sea difícil si deben ser financiados exclusivamente con cargo a la tarifa, incluido el componente de subsidios que ellas usualmente involucran según la ley.

Así las cosas, con fundamento en la anterior conclusión, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la constitucionalidad de la expresión “87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor”, contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE la expresión “87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor”, contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(13) “C.P., art. 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

“...”.

“C.P., art. 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

(14) C.P., art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

(15) Ley 142 de 1994, artículo 15:

ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos.

Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

(16) Ley 142 de 1994, artículos 17 y 18.

(17) Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario” (L. 142/94, art. 18, inc. 2º).

(18) Ley 142 de 1994, artículo 19.3.

(19) Ley 142 de 1994, artículo 19.15 y Código del Comercio, artículo 375. Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo social (C. de Co., art. 379).

(20) Ley 142 de 1994, artículo 19.9.

(21) Ley 142 de 1994, artículo 19.15 y Código del Comercio, artículo 374.

(22) Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(23) Ver Ley 142 de 1994, artículo 79, numeral 1º.

(24) En este punto la Corte debe decir que no resulta admisible la interpretación de la norma acusada que propone en su intervención la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, interpretación conforme a la cual dicha disposición no es inconstitucional porque admite una exégesis conforme a la cual los aportes a que ella se refiere solo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables. Esta interpretación no es admisible porque deja sin efecto la reforma que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, le introdujo a la redacción original del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. En efecto, esta última disposición originalmente disponía que los bienes o derechos que las entidades públicas aportaran a las empresas de servicios públicos no se incluirían en el cálculo de las tarifas que hubiera de cobrarse a los usuarios “de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley”, es decir a lo estratos bajos. La reforma introducida por la norma acusada consistió precisamente en eliminar esta frase, de manera que ahora dichos aportes no se incluyen en el cálculo de la tarifa de ningún usuario. Por lo cual la interpretación del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 que propone la superintendencia deja sin efecto la reforma introducida por esta norma, contradiciendo el principio exegético conforme al cual las normas deben ser interpretadas en el sentido en el cual producen efectos y no en aquel que no los producen.

(25) El texto completo de la disposición, tras la reforma introducida por el artículo aquí demandado, es el siguiente:

ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que estos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por este.

87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

87.5. Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

87.6. Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.

87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.

“87.9. Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las comisiones de regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

“Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos”.

(26) En la redacción final de la ley la norma acusada quedó incluida en dicho capítulo de “Disposiciones Finales”.

(27) Se recuerda que el artículo 92 de la ley acusada es del siguiente tenor:

“ART. 92.—De las inversiones de las corporaciones autónomas regionales en el sector de agua potable y saneamiento básico. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, financiadas con recursos de las corporaciones autónomas regionales podrán ser entregadas como aportes a municipios a empresas de servicios públicos bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que las modifiquen o sustituyan. En ningún caso se configurará detrimento patrimonial o situación similar cuando la corporación autónoma regional, realice este tipo de aportes.

PAR.—A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las corporaciones autónomas regionales no podrán tener participación en la composición accionaría, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de esta ley” (negrillas y subrayas fuera del original).

(28) Gaceta del Congreso 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

(29) Exposición de motivos al proyecto de ley del plan de desarrollo económico 2006-2010. Gaceta del Congreso 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

(30) Ibídem.

(31) Por ejemplo la fase de transmisión de energía por el sistema de interconexión eléctrica nacional.

(32) Por ejemplo poblaciones ubicadas en localidades o municipios geográficos muy distantes, pertenecientes totalmente o en su inmensa mayoría a estratos económicos bajos, que deben ser atendidas por empresas con ámbitos de operación local o municipal. Tal es el caso, especialmente, del servicio de acueducto en localidades con dichas características.

(33) Este puede ser el caso que la doctrina económica llama “monopolios naturales” que, como se verá más adelante, por definición se oponen al funcionamiento de modelos de libre competencia económica.

(34) Intervención del Ministerio de Minas y Energía dentro del presente proceso. Ver expediente, folio 128.

(35) Exposición de motivos al proyecto de ley del plan de desarrollo económico 2006-2010. Gaceta del Congreso 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

(36) Ibídem.

(37) C.P., art. 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

(38) Exposición de motivos al proyecto de ley del plan de desarrollo económico 2006-2010. Gaceta del Congreso 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

(39) Ibídem.

(40) Cf. C.P., artículo 367.

(41) Subraya la Corte.

(42) Subraya la Corte.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-503 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda, ya citada.

(44) Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(45) Ibídem.

(46) Exposición de motivos al proyecto de ley del plan de desarrollo económico 2006-2010. Gaceta del Congreso 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

(47) La literatura especializada explica que un monopolio es una situación permanente del mercado, donde solo existe un proveedor para un producto o servicio. “Los monopolios se caracterizan por la falta de competencia para el bien o servicio que proveen y por la carencia de un substituto viable. La literatura describe una serie de formas para un monopolio, entre las que se incluyen: monopolio legal, monopolio de eficiencia, monopolio natural, monopolio local, etc (...).

“Un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala son de tal magnitud que una única empresa es capaz de satisfacer toda la demanda de forma más eficiente que un grupo de empresas en competencia.

Los monopolios naturales nacen en industrias con altos costos de capital relativo a los costos variables y al tamaño del mercado, generando grandes barreras de entrada, dicho de otra manera, una firma es un monopolio natural cuando los costos de capital son tan altos que deja de ser viable económicamente para una segunda firma ingresar al mercado y competir”. (Información obtenida el 23 de mayo de 2008 por el despacho del magistrado sustanciador en la siguiente dirección electrónica: http://www2.ing.puc.cl). Es decir, un monopolio natural es un caso particular de monopolio, en el cual una empresa está en capacidad de satisfacer todo el mercado con un costo menor que si hubiera varias empresas compitiendo.

En materia de transmisión de energía eléctrica, para citar un ejemplo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) ha definido que dentro del esquema regulatorio definido por las leyes 142 y 143 de 1994 y las reglamentaciones de dicha comisión, la prestación del servicio eléctrico se divide en cuatro actividades independientes: generación, transmisión, distribución y comercialización, cada una de ellas con remuneración independiente. De estas, la transmisión y la distribución comprenden actividades de transporte de energía por redes públicas, que comprenden monopolios naturales y, por lo tanto, deben estar sujetas a regulación de tarifas para evitar abusos y proteger a los usuarios. Cf. Concepto CREG 950628 de 1995.

(48) La Corte Constitucional sostuvo, en el mismo sentido, que “[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (C.P., art. 58), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores” (Sent. C-616/2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil, precitada).

(49) Obviamente, también son relevantes otros factores, tales como la capacidad de responder a las preferencias y gustos variables de los consumidores o la publicidad y el mercadeo.

(50) Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre diferentes “fallas de mercado”, ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge, 1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries. West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.

(51) Por ejemplo, la Corte ha puesto de presente que el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la Constitución permite la existencia de bases de datos, cuya finalidad es garantizar la posibilidad de acceder a información relevante para el mercado. En efecto, “la información veraz en materia financiera protege la estabilidad del sector, pues el otorgamiento de créditos es una actividad que implica riesgos, y por ello es legítimo que las entidades financieras busquen conocer el comportamiento pasado de los aspirantes a préstamos”. Sentencia C-687 de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett (En esta sentencia, la Corte declaró inexequible el artículo 19 de la Ley 716 de 2001, el cual fijaba un término de caducidad de los datos financieros negativos de los deudores. La Corte consideró que tal asunto regulaba directamente el derecho fundamental al habeas data, razón por la cual, al ser una ley ordinaria, violaba la reserva de ley estatutaria). No obstante, “la consagración de un término de caducidad del dato financiero regula estructuralmente el habeas data en materia financiera, pues establece las condiciones de tiempo en que las personas pueden exigir que sea removida una información negativa, que figura en una determinada base de datos” (Ibídem).

(52) Por ejemplo, en la Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte concedió una tutela interpuesta por un fabricante de velas que había interpuesto una queja de carácter comercial contra la accionada, razón por la cual esta le había suspendido el suministro de la materia prima (parafina) que requería para la elaboración de las velas. Esta corporación constató que en la región solo la accionada distribuía parafina, de manera que la suspensión en el suministro, implicaba para el accionante la imposibilidad de continuar con su actividad económica. La Corte sostuvo: “La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P., art. 333)”.

(53) Por ejemplo, en la Sentencia T-604 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional decidió una tutela interpuesta por un accionante residente en una zona periférica de una ciudad que consideraba que la omisión de la empresa transportadora encargada de prestar ese servicio público vulneraba su derecho a la libre locomoción, pues no recorría toda la ruta asignada. La empresa prestadora del servicio argumentó que no recorría el último tramo de la ruta asignada debido a que no era rentable. Esta corporación sostuvo que el transporte público era necesario para garantizar la vigencia de varios derechos fundamentales, que la ruta en su totalidad era rentable y que por lo tanto la empresa tenía la obligación constitucional de cubrir el recorrido completo.

(54) Por ejemplo, en la Sentencia T-425 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), la Corte conoció de una tutela interpuesta por un accionante a quien se le había prohibido tener máquinas de juegos electrónicos en un establecimiento de comercio, de acuerdo con las normas locales expedidas por el concejo municipal respectivo. La Corte sostuvo que solo el Congreso tiene facultades para limitar la libertad económica de los ciudadanos.

(55) Por ejemplo, en la Sentencia T-437 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte concedió la tutela interpuesta por una accionante cuyo vecindario era utilizado como terminal de una empresa de transporte. Una de las razones que acompañaron la decisión consistió en que “la empresa accionada utiliza el espacio público, de manera ilegítima y por fuera de lo contemplado en las normas pertinentes, para fines meramente privados —la realización de una actividad empresarial—”.

(56) Este tema ha sido estudiado por la Corte en sentencias de ratificación de tratados internacionales. Al respecto, consultar las sentencias C-178 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-334 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-581 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(57) Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(58) Entre estos fondos el Ministerio de Minas y Energía menciona, entre otros, el “Fondo especial “Cuota de fomento de gas natural”, el “Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas no Interconectadas”, el “Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas Rurales no Interconectadas”, el programa de normalización de redes”, etc, creados por diversas leyes.

(59) C.P., art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

(60) Sentencia C-254 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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